Tribunal: STF
Processo: HC 207500
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 691.623/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal). 



    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 3):



    No dia 28 de agosto de 2019, por volta das 18h00, no interior do Restaurante Vila Toscana, situado na Rua Álvaro Alvim, n° 21, Centro, nesta comarca, o denunciado, agindo com vontade livre e consciente, subtraiu, para si ou para outrem, 01 (um) aparelho de celular da marca Samsung, modelo J5, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), conforme auto de apreensão e entrega acostados às fls. 10/11, pertencente ao lesado Pedro dos Santos Gídio Cabral.



    Cumpre destacar que o denunciado valeu-se da condição de funcionário do estabelecimento comercial para ter acesso ao local dos fatos e praticar o crime. 



    Na ocasião, Pedro dos Santos, funcionário do referido estabelecimento comercial, deixou seu aparelho de celular na parte superior de um armário da cozinha do restaurante enquanto fazia uma entrega. Nessa oportunidade, o denunciado subtraiu o mencionando bem e o colocou em sua mochila. 



    Ocorre que, após a verificação das imagens gravadas pela câmera de segurança, o gerente do estabelecimento visualizou o momento em que o denunciado pegou o aparelho celular do lesado e guardou em sua mochila. 



    Buscando a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que lhe negou provimento, em julgado assim ementado (Doc. 7, fl. 13):



    APELAÇÃO – FURTO – ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – CONDENAÇÃO – PENAS DE 01 ANO DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO, E DE 10 DIAS MULTA – RECURSO DEFENSIVO – APESAR DO QUANTUM DE PENA APLICADO, FOI CORRETAMENTO FIXADO O REGIME SEMIABERTO, CONSIDERANDO QUE O APELANTE É DUPLAMENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO - “É ADMISSÍVEL A ADOÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO AOS REINCIDENTES CONDENADOS A PENA IGUAL OU INFERIOR A QUATRO ANOS SE FAVORÁVEIS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS” - SÚMULA 269 STJ – INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU A APLICAÇÃO DE SURSIS – RÉU REINCIDENTE – ART. 44, INCISO I, E ART. 77, I, DO CÓDIGO PENAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.



    Contra esse julgado, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator (Doc. 9, fl. 5), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental (Doc. 9, fl. 15), nos termos da seguinte ementa:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). 



    2. A argumentação da possibilidade de substituição da pena consiste em mera inovação recursal. 



    3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 



    4. No caso dos autos, contudo, mesmo considerando a imposição de reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 



    5. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) a pena cominada foi de 01 (um) ano de reclusão, o que possibilitaria a fixação do regime aberto para inicial cumprimento da pena; e (b) no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material, aplicando-se eventual sanção privativa de liberdade em regime aberto como regra geral, conforme a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade.



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento da pena ou determinar outras medidas alternativas a critério desta Egrégia Turma. 



    É o relatório. Decido.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, não houve a devida compatibilização. 



    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1 ano de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de furto de um aparelho celular no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). 



    Nesse contexto, entendo que a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias do caso. Além disso, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal. 



    Nesse contexto, o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Nessa linha de consideração: HC 85043, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21/10/2005; HC 168644, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 20/3/2019. Ainda, mutatis mutandis: HC 119885, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, 1º/8/2018. 



    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0213949-41.2019.8.19.0001 (20ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ), o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente