Tribunal: STF
Processo: RE 1350381
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO POR DECRETO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 6.144/AM. AUSÊNCIA DE OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Amazonas, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado das Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Amazonas:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ALTERAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) DO ICMS DEVIDO NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL Nº 38.338/2017. ELEVAÇÃO DO MVA E, POR VIA INDIRETA, DO TRIBUTO ICMS. CONFIGURAÇÃO DA MAJORAÇÃO INDEVIDA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ENTENDIMENTO REITERADO DESTE SODALÍCIO. DECRETOS ESTADUAIS Nº 37.465/2016 E 38.338/2017. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - Rejeitada a preliminar de impossibilidade de impetração do referido remédio constitucional contra lei em tese, à razão de que a lei atacada não atende aos critérios da generalidade e abstração, produzindo efeitos diretos à esfera jurídica do contribuinte independentemente de qualquer ato intermediador II - A legislação estabelece que os critérios de definição da MVA são os que se referem aos preços preponderantemente praticados no mercado, não se admitindo a inclusão de critérios estranhos a esta seara, como características pessoais ou proveniência da mercadoria. III — In casu, o Decreto 38.338/2017, publicado no dia 31/10/2017 e com previsão de vigência a partir do dia 1/11/2017, fere o princípio da anterioridade nonagesimal, pois sua execução sem o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias acarreta uma surpresa à autora, ora Apelada, não podendo ser surpreendida com a nova sistemática de recolhimento do tributo por substituição tributária sem um prazo razoável para adaptação ao novo regime de recolhimento. IV - este Tribunal de Justiça não só superou o entendimento ora trazido pelo Apelante, mas também tem se posicionado de forma de forma pacífica quanto ao tema, no sentido de que, inobstante os objetivos visados pelo Estado. V - Sentença mantida. IV — Recurso conhecido e não provido” (fls. 12-13, vol. 2).



    Os embargos de declaração opostos pelo Amazonas foram acolhidos sem efeitos infringentes quanto à arguição de instauração do incidente de inconstitucionalidade:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEVANTAMENTO DE QUESTÃO DE ORDEM. NÃO CONHECIDA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO CONCERNENTE AO NÃO PRONUNCIAMENTO ACERCA DA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Há de se concluir acerca da inocorrência da reformatio in pejus suscitada pelo Embargante, não se evidenciando qualquer nulidade, pois possuindo o recurso de apelação o efeito translativo, e, como restou devidamente fundamentado no acórdão vergastado, que o aumento da exação tributária compulsória necessita de obediência aos princípios da legalidade e anterioridade, o acórdão apenas manteve uma decisão já proferida, não se cogitando qualquer ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. 2. Na medida em que já fora reconhecida por este Egrégio Tribunal a inconstitucionalidade do aumento do MVA por decreto, faz-se prescindível a inauguração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, visto que a cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97, CF/88 somente é aplicável na hipótese de declaração de desconformidade da lei ou do ato normativo com a lei fundamental. 3. Embargos não conhecidos no tocante à questão de ordem e acolhidos sem efeitos infringentes, quanto à arguição de instauração do incidente de inconstitucionalidade” (fls. 72-73, vol. 2). 



    2. O Amazonas alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 97, os incs. I e II e a al. c do inc. III do art. 150 e o art. 152 da Constituição da República.



    Sustenta que “o acolhimento da tese da impetrante requer a declaração de inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 1º, do Decreto nº 37.465/16 e do Decreto 38.338/2017, tendo em vista que restaria caracterizada a fixação de base de cálculo de tributo por meio de decreto o qual, assim, extrapolaria os limites do poder regulamentar conferido à Administração, invadindo matéria reservada à lei, em sentido estrito, conforme determinado pelo art. 150, I, da Constituição Federal” (fl. 113, vol. 2).



    Argumenta que “as Câmaras Reunidas do T.3/AM deliberaram pela inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 1º, do Decreto nº 37.465/16 e do Decreto 38.338/2017sem observar a cláusula de reserva de plenário, haja vista que a deliberação deveria ter sido submetida à composição Plena do Tribunal” (fl. 114, vol. 2).



    Ressalta que “a Lei Complementar n. 87/1996 não diz que a MVA deve ser fixada por lei, mas que os critérios de seu cálculo devem ser previstos em lei, o que implica ser constitucional o estabelecimento da MVA de determinado produto através de decreto, desde que haja lei estadual regendo os critérios de cálculo. No caso do Estado do Amazonas, a exigência da Lei Complementar n. 87/1996 foi plenamente cumprido, pois a Lei Complementar Estadual n. 19/1997, Código Tributário do Estado do Amazonas, elenca, pormenorizadamente, os critérios de cálculo da MVA” (fl. 115, vol. 2).



    Assevera que “a MVA é uma técnica de estimativa futura de preços que, por não ser componente da base de cálculo do ICMS, não necessita obedecer aos Princípios da Legalidade, Anterioridade e Noventena, sendo uma presunção legal autorizada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar n. 87/1996” (fl. 117, vol. 2).



    Ressalta que “a margem de valor agregado é um componente que pode ser definido pela Secretaria da Fazenda por meio de atos normativos infralegais, não sendo matéria submetida ao princípio da reserva legal. E por ser assim, é válida a espécie normativa Decreto Estadual utilizada para determinar a adoção do Ajuste à Margem de Valor Agregado” (fl. 119, vol. 2).



    Pede “a) Que seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, para o fim de anular o v. acórdão vergastado, reconhecendo-se a violação art. 97 da CR/88 e à Súmula Vinculante n. 10, ante a ausência de observância à cláusula de reserva de plenário. b) Que seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, para o fim de reformar o v. acórdão vergastado, reconhecendo-se a violação ao art. 150, inciso I e inciso III, alínea ‘c’, e art. 152 da Constituição Federal e declarando-se a desnecessidade de observância da legalidade e da noventena para a alteração da forma de cálculo da MVA, tendo em vista não ocorrer majoração da base de cálculo do tributo. c) Que seja condenada a impetrante ao pagamento das custas processuais” (fl. 121, vol. 2).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 10.2.2021 (fls. 144-160, vol. 2 e fls. 1-2, vol. 3).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem assentou:



    “A importância da denominada Margem de Valor Agregado (MVA) se dá no âmbito da substituição tributária progressiva (ou para frente), regime estabelecido constitucionalmente para o pagamento de alguns tributos, dentre os quais o ICMS (…) a relevância da margem de valor agregado se dá porque este valor integra a base de cálculo do ICMS devido nas operações reguladas pelo regime de substituição tributária (…) a inclusão da margem de valor agregado na base de cálculo do ICMS encontra fundamento no artigo 8º da Lei Complementar Nacional nº 87/1996 (…) os critérios para a fixação da MVA devem ser previstos em lei, como disposto na parte final do parágrafo 4º. A norma é reproduzida, quase em sua integralidade, no § 3º do art. 111, do Regulamento do ICMS do Estado do Amazonas, Decreto nº 20.686, de 28 de dezembro de 1999 (…) importando em aumento do tributo de modo indireto (por meio de alteração na base de cálculo), a eficácia da legislação tributária deve respeitar os prazos constitucionais fixados pelo princípio da anterioridade, na sua modalidade nonagesimal, prevista no art. 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal (…) o Decreto 38.338/2017, publicado no dia 31/10/2017 e com previsão de vigência a partir do dia 1/11/2017, fere o princípio da anterioridade nonagesimal, pois sua execução sem o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias acarreta uma surpresa à autora, ora Apelada, não podendo esta ser surpreendida com a nova sistemática de recolhimento do tributo por substituição tributária sem um prazo razoável para adaptação ao novo regime de recolhimento” (fls. 19-23, vol. 2).



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.144/AM, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu sobre a necessidade de lei estadual em sentido estrito e obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal para a instituição de substituição tributária pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito” (DJe 3.9.2021).



    Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli concluiu que, “para haver substituição tributária relativamente ao ICMS, é imprescindível que ela esteja prevista em lei estadual (conforme determina o art. 150, § 7º, do texto constitucional) e na lei complementar federal a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal”. 



    Confiram-se os seguintes julgados:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AL. B DO INC. I E §§ 2º E 3º DO ART. 425 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE SÃO PAULO (DECRETO N. 45.490/2000, ALTERADO PELO DECRETO N. 54.177/2009). OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE” (ADI n. 4.281, de que fui redatora para o acórdão, Plenário, DJe 18.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE n. 1.281.713-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.3.2021).



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE n. 598.677, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 5.5.2021).



    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    6.  No voto condutor do acórdão dos embargos de declaração, a Desembargadora relatora afirmou que, “na medida em que já fora reconhecida por este Egrégio Tribunal a inconstitucionalidade do aumento do MVA por decreto, faz-se prescindível a inauguração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, visto que a cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97, CF/88 somente é aplicável na hipótese de declaração de desconformidade da lei ou do ato normativo com a lei fundamental” (fl. 78, vol. 2).



    Incabível cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República ou à Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal por inobservância do princípio da reserva de plenário, pois o órgão maior do Tribunal de origem tinha declarado a inconstitucionalidade da exação tributária discutida neste processo e o Plenário deste Supremo Tribunal confirmou a inconstitucionalidade da norma estadual no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.144/AM. 



    Nos termos do parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil, “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Neste sentido, por exemplo:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DOS ARTS. 7º E 9º DA LEI 9.717/19987 E DO DECRETO 3.788/2001. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Não ofende a cláusula de reserva de plenário decisão de órgão fracionário que declara a inconstitucionalidade de norma com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Inteligência do art. 949, parágrafo único, do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1021, § 4 º, do CPC/2015” (Rcl n. 32.209-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.7.2020).



    “RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTERIOR PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PROFERIDO EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA (ADI 1.150/RS, REL. MIN. MOREIRA ALVES), SOBRE A QUESTÃO CONSTITUCIONAL CONTROVERTIDA – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL LOCAL – APLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DA NORMA INSCRITA NO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (Rcl n. 29.104-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.5.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF – DECISÃO FUNDADA EM JURSIPRUDÊNCIA DESTA CORTE - NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO – PRECEDENTES - AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 949 do CPC/2015. 2. Agravo regimental, interposto em 21.06.2016, a que se nega provimento” (Rcl n. 24.284-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 11.5.2017).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora