Tribunal: STF
Processo: RHC 205902
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 646.736/PR), assim ementado (eDOC 25):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. . DIVERSAS CONDENAÇÕES EM CRIMES PATRIMONIAIS. HABITUALIDADE DELITIVA. REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
    2. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
    3. Apesar de o valor dos bens subtraídos ser de R$ 93,93, o agravante foi "definitivamente responsabilizado por três crimes patrimoniais, além de possuir diversas passagens pela polícia".
    4. É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se desfavorável circunstância judicial. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da Súmula do STJ.
    5. Agravo regimental improvido.
    Narra o recorrente que: a) após ser denunciado pela prática do delito previsto no art. art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do CP, foi absolvido sumariamente pelo princípio da insignificância; b) o TJPR deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a insignificância; c) com o retorno dos autos à origem, o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado; d) em sede de apelação, a pena foi reduzida para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, mantido o regime inicial fechado; e) a reincidência, por si só, não impede o reconhecimento da insignificância, especialmente porque o delito em questão envolveu bens de pequena monta, que foram restituídos; f) no caso, a fixação do regime prisional mais gravoso vai de encontro ao princípio da proporcionalidade.
    À vista do exposto, pugna pela absolvição, em razão do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer seja fixado regime inicial mais brando para o cumprimento de pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Depreende-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a sentença condenatória, enfrentando as teses defensivas nos seguintes termos (eDOC 1, p. 22-23):
    “[…]
    O invocado postulado foi inserido no sistema penal para afastar a adequação típica quando a lesão ao bem jurídico for diminuta a ponto de se tornar incapaz de ferir o objeto tutelado e prescindir da interferência estatal através de seu poder punitivo.
    Segundo firmado pela jurisprudência, a incidência da diretriz da bagatela exige a cumulativa presença dos seguintes requisitos no episódio concreto: mínima ofensividade e nenhuma periculosidade social do ato do infrator, inexpressividade da lesão jurídica provocada e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. A conduta de Sidinei não cumpre todas essas condições.
    Primeiramente, o valor dos produtos surrupiados – R$ 93,93 (noventa e três reais e noventa e três centavos; mov. 7.4 – AP), por si só, sequer pode ser traduzido como ínfimo. Isso porque tal estima corresponde a pouco mais de 10% (dez por cento)[4] do salário mínimo vigente à época (R$ 880,00 – oitocentos e oitenta reais), percentual este definido pelos tribunais como parâmetro representativo da expressão monetária desconsiderável.
    De todo modo, conquanto o montante dos itens seja pouco importante diante do, em tese, potencial econômico da vítima (pessoa jurídica / estabelecimento comercial) e tenham sido restituídos, persiste bastante reprovável a prática do recorrente, sobretudo porque tal atuação vem habitualmente sendo por ele executada.
    Como já especifiquei na decisão de mov. 72.2 (AP) - à qual faço remissão –, Sidinei foi, antes deste furto, definitivamente responsabilizado por três crimes patrimoniais, além de possuir diversas passagens pela polícia (informações processuais de mov. 115.1 – AP).
    A propósito, também reafirmo que as múltiplas recidivas do sentenciado, no mesmo tipo de infração, nitidamente desvelam a relevância penal de seu agir e, por conseguinte, sua indispensável punição.
    Para mais, por si só, a comportamento do apelante in casu foi censurável e imbuído de má intenção.
    Segundo os pronunciamentos coletados nos autos, depois de ocultar os desodorantes e o tempero culinário em suas vestes, Sidinei foi chamado por funcionários do mercado alvejado e, mesmo assim, zarpou do local; ato contínuo, soltou a res na frente da moradia de parentes e seguiu em fuga.
    Como se não bastasse, os bens surrupiados não se revestem de essencialidade à subsistência humana e o recorrente asseverou seu escopo de convertê-los (trocando ou vendendo) em droga, substância da qual era dependente.
    Destarte, na contramão do aduzido no apelo, a devolução dos pertences – sequer, aliás, realizada de modo voluntário ou espontâneo – e/ou a capacidade patrimonial do ofendido é que são fatores irrelevantes diante de todas as outras circunstâncias agregadoras de desvalor à atitude de Sidinei.
    Em arremate, não se pode ignorar o aspecto preventivo da sanção penal. Desprezar a conduta em análise também implicaria na estimulação de outros sujeitos a repetirem-na.
    Portanto, fartamente comprovada a tipicidade da ação denunciada, mantenho a reprovação de Sidinei da Silva Lupatelli pelo cometimento do injusto insculpido no art. 155, caput, da Norma Punitiva.” (grifei)
    Na mesma linha, o STJ (eDOC 26):
    “[...]
    Não há motivos para reformar a decisão agravada, porque, apesar do valor dos bens subtraídos ser de R$ 93,93, consistente em 06 antitranspirantes, marca Rexona, e 1 pacote Sazon, o agravante foi definitivamente responsabilizado por três crimes patrimoniais, além de possuir diversas passagens pela polícia.
    Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
    A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. Nesse sentido: EAREsp 221.999/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015.
    Por outro lado, vê-se que a manutenção do regime mais rigoroso se deu em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior, porquanto é cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos, se desfavorável circunstância judicial, não se aplicando a Súmula 269/STJ, razões por que nego provimento ao agravo regimental.”
    De início, pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância pressupõe ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. Nesse sentido, “a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.” (HC 126.273 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12.05.2015, grifei).
    Ainda nesse caminhar, pontuo que a “via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados.” (HC 91.920, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09.02.2010, grifei). 
    No mesmo contexto, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que todas as circunstâncias que permeiam o delito devem ser ponderadas para fins de aplicação da insignificância, o que também recomenda a incursão no conjunto fático, sobre o qual se reconhece a soberania das instâncias ordinárias: 
    “A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. (...) O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade.” (HC 114.174, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05.11.2013, grifei)
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Não tem pertinência o princípio da insignificância em crime de furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo. Precedentes . 3. Ordem denegada.”(HC 121.760, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei)
    Ainda na linha da jurisprudência desta Corte, ressalto que a reiteração delitiva constitui motivação idônea a afastar a aplicação do princípio da insignificância, desde que, sopesada com juízo conglobante à luz dos elementos do caso concreto, resulte em maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: RHC 189.694 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.12.2020; HC 130.453, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.08.2017; HC 133.566, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.05.2016; HC 113.483, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.08.2014. 
    No caso concreto, verifico que as instâncias antecedentes concluíram pela inaplicabilidade do princípio, considerando que o paciente é multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio.
    Entendo que não há como atestar a insignificância da conduta sem revolver fatos e provas, providência que não se admite na via eleita. Isso porque, de fato, a conclusão acerca do reduzido grau de reprovabilidade da conduta e da ausência de periculosidade social do agente só pode ser desencadeada à luz das particularidades do caso concreto e da ambiência em que a suposta ação criminosa foi desenvolvida. 
    2. Todavia, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem.
    No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, “c”, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” 
    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:
    79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.
    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP36, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional.
    Necessário destacar, no ponto, o voto do Ministro Teori Zavascki, em relevante reflexão acerca do juízo de atipicidade nos casos de delitos de bagatela:
    “4. O caso, portanto, não diz respeito a um simples e isolado furto de um par de chinelos. Trata-se, na verdade, de um furto (de pequeno valor, é certo), praticado por agente reincidente e com reiterada conduta da mesma espécie, por conta da qual se encontra cumprindo pena. Sendo assim, é preciso que o Tribunal tenha presente as consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade em casos como o examinado. Negar a tipicidade dessas condutas significa afirmar que, do ponto de vista penal, seriam condutas lícitas. Pode-se argumentar que o lesado, nesse caso, terá a faculdade de pleitear uma indenização, no plano da responsabilidade civil. Não é preciso enfatizar que, à toda evidência, a alternativa da reparação civil não passa de possibilidade meramente formal, destituída de qualquer viabilidade no plano da realidade. Sendo assim, a conduta seria não apenas penalmente lícita, mas também imune a qualquer espécie de repressão estatal, a significar que, na prática, será uma conduta equivalente a uma conduta jurídica lícita e legítima, sob todos os aspectos.
    Ora, isso está em manifesto descompasso com os valores que, inegavelmente, permeiam o conceito social de justiça. É inegável que a conduta em causa – prática reiterada e contumaz de pequenos furtos – não é considerada socialmente aceitável. Não é difícil imaginar, portanto, que, ante a inação estatal em reprimi-la, a sociedade buscará proteger-se com iniciativas que redundarão em fazer justiça por mão própria. Essa é uma consequência que, nas circunstâncias, se mostra natural e incontornável. Sendo assim, parece certo que, a pretexto de favorecer o agente, a imunização da sua conduta do controle estatal acabará por deixá-lo exposto a uma situação de “justiça privada”, com resultados imprevisíveis, provavelmente muito mais graves. O Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição, não pode, com sua inação, abrir espaço para que isso ocorra. É justamente para situações como essa que se deve prestigiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar, em cada caso concreto, a aplicação, em dosagem adequada, seja do disposto no art. 155, § 2º do CP , seja da adequada aplicação do princípio constitucional da individualização da pena.”
    Observo que a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    No caso concreto, trata-se de condenação à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo furto de 6 (seis) desodorantes e 1 (um) pacote de tempero Sazon, avaliados em R$ 93,93, (noventa e três reais e noventa e três centavos), posteriormente devolvidos ao estabelecimento comercial.
    Verifica-se que, muito embora o texto legal permita a fixação de regime diverso daquele estipulado pela lei, é evidente, no caso, a desproporcionalidade entre a pena aplicada ao paciente e o regime inicial fixado para seu cumprimento.
    Sobre esse juízo de proporcionalidade, destaco, uma vez mais, o voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016):
    “10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.
    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.”
    Nessa linha, apesar da multirreincidência verificada, importa reconhecer o cabimento do regime aberto para o cumprimento de pena.
    4.  Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao recurso ordinário, para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 44, § 2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo Magistrado de primeiro grau.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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