Tribunal: STF
Processo: RHC 195635
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 623.193/SC), assim ementado (eDOC 2, p. 140):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    – Quanto ao regime prisional inicial fixado pelas instâncias de origem, verifica-se que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis aos pacientes, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo. Na segunda fase, a pena foi novamente exasperada, pela reincidência.
    – Não era mesmo a hipótese de aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, o qual incide apenas aos casos em que o réu é reincidente, mas apresenta circunstâncias judiciais positivas. A fixação do regime prisional inicial fechado está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema. Precedentes.
    – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 155 do CP; b) o TJSC deu provimento ao apelo ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado; c) o regime gravoso é desproporcional à reprimenda fixada; d) não há impedimento legal à fixação do regime inicial intermediário.
    À vista do exposto, requer seja restabelecida a sentença de piso, no ponto em que determinou o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, “c”, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” 
    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:
    “79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.
    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP36, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional.”
    Observo que a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    No caso concreto, trata-se de condenação à pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de furto, na modalidade tentada, de dois aparelhos de barbear e dois frascos de antitranspirante, com valor total avaliado em R$ 61,06 (sessenta e um reais e seis centavos), de um supermercado.
     O Juízo de origem fixou o regime semiaberto em razão reincidência. A Corte Estadual, por sua vez, deu provimento ao recurso ministerial para modificar o regime inicial para o fechado, em razão da circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase do procedimento dosimétrico, qual seja, os maus antecedentes. 
    Entretanto, como bem pontuado pela defesa, o regime fechado é desproporcional para o delito praticado, sobretudo quando se considera a natureza e o valor dos objetos que se tentou subtrair, assim como fato de que a circunstância judicial avaliada como de forma desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena – maus antecedentes – tem a mesma razão ontológica da reincidência. 
    Dessa forma, considerando que as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis ao paciente e o juízo de proporcionalidade que deve haver entre o delito cometido e a sanção imposta, o estabelecimento do regime prisional intermediário – semiaberto, nos termos da sentença de primeiro grau, revela-se consentâneo com a inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e com a jurisprudência desta Corte.
    Neste sentido: 
    “PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (RHC 174.226, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 03.02.2020)
    4. Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a sentença relativa à condenação de Eder Glauco Pereira, proferida nos autos 0007436-54.2017.8.24.0039, no ponto em que fixou o regime semiaberto de cumprimento de pena, com fulcro no art. 192 do RISTF.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem. 
    Oficie-se, ainda, ao TJSC e ao STJ com cópia do inteiro teor desta decisão.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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