Tribunal: STF
Processo: HC 170510
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Julgamento extra petita. Inocorrência. Descrição fática contida na denúncia. Nulidades processuais. Supressão de instância. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime prisional semiaberto. Ordem parcialmente concedida.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Vinicius Silva Pinheiro e outro em favor de Alexsandro da Conceição Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 471.337/BA.
    O paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou o direito de o paciente recorrer em liberdade. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia deu parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    A matéria, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 471.337/BA. 
    No presente writ, a parte Impetrante argui nulidade por inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/2006. Aponta cerceamento de defesa, ante a falta de oitiva das testemunhas defensivas. Reputa comprovado, nos autos, que o paciente não se dedica a atividades delituosas nem pertence a organização criminosa. Defende a inaplicabilidade do art. 42 da Lei de Drogas, ante a inexistência de requerimento ministerial. Acusa ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena. Aduz a viabilidade de fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime inicial. Insurge-se contra a manutenção da custódia preventiva, apontando ausência de fundamentação tanto no acórdão estadual quanto no ato dito coator. Assevera a desnecessidade da prisão cautelar, presente a primariedade e os bons antecedentes do réu, também possuidor de residência fixa e de ocupação lícita. Requer, em medida liminar, a revogação da prisão preventiva. No mérito, pugna pela anulação do processo penal, confirmando-se o estado de liberdade do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas e o redimensionamento da pena. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPUGNAÇÃO DE ACÓRDÃO DIVERSO. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. BIS IN IDEM. DETRAÇÃO. DESINFLUÊNCIA NO REGIME PRISIONAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 
    1. O acórdão impugnado não conheceu dos pedidos relativos à inobservância ao rito especial da Lei nº 13.343/2006 e aos pressupostos e fundamentos do decreto de prisão preventiva, por reconhecer reiteração de pedido em relação ao habeas corpus nº 8008853-17.2018.8.05.0000, que nem sequer foi juntado aos autos. A apreciação de tais matérias requer a impugnação do acórdão anteriormente proferido. Pedidos não conhecidos.
    2. As questões relativas ao indeferimento de prova oral; ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006; à atenuante de confissão espontânea e à detração do tempo de prisão preventiva não foram analisadas na origem, razão pela qual é obstada a cognoscibilidade do writ nesse ponto, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 
    3. Contrariamente ao aduzido pelos Impetrantes, a sentença apresenta motivação idônea para manutenção da custódia cautelar. Subsistindo os elementos que justificaram a decretação da prisão preventiva, não há de se aventar ocorrência de constrangimento ilegal em sua manutenção após prolação de sentença condenatória.
    4. É assente, na jurisprudência desta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade, a natureza e a variedade das substâncias entorpecentes são critérios idôneos à fundamentação de cárcere preventivo, porquanto evidenciado efetivo risco à ordem pública. Trata-se de Réu flagrado com mais de 3 (três) quilos de entorpecentes, entre cocaína e crack. Nesses termos, não procede a alegação de vício de fundamentação na sentença.
    5. A existência de condições subjetivas favoráveis não representa óbice à decretação da prisão preventiva. Precedentes.
    6. A sistemática trifásica adotada pelo Código confere discricionariedade ao magistrado para, atentando aos procedimentos fixados em Lei, determinar a pena mais adequada às particularidades do caso concreto. Não é necessária manifestação expressa e minudente da Acusação, aos moldes do que se demanda para a tipificação do crime, acerca dos artigos e dispositivos legais concernentes à dosimetria.
    7. Em face do não conhecimento de múltiplos pedidos, torna-se prejudicado o pedido relativo ao abrandamento do regime prisional, porquanto cumulado em sucessão.
    8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
    A hipótese é de concessão parcial da ordem, porquanto aferível, de plano, flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    É que a Corte Estadual, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, fixou o regime prisional semiaberto ao paciente, negando-lhe, no entanto, o direito de recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva.
    Ora, uma vez estabelecido regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado, deixa de subsistir suporte jurídico para a prisão preventiva, cuja manutenção mostra-se incompatível com o regime penitenciário determinado. A propósito, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado regime inicial menos severo que o fechado, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14.12.2018). Cito, ainda, estes precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA PELA QUAL NEGADO SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS COM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONSTRAGIMENTO ILEGAL REPARADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC 191.490-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 12.02.2021 – destaquei).
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017 - destaquei).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017 – destaquei). 
    Colho, ainda, de decisão monocrática da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, “que eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC 180.131/MS, DJe de 13.02.2020).
    Imperiosa, portanto, a revogação da custódia cautelar.
    Sem embargo, quanto aos demais pleitos deduzidos no presente writ, igual sorte não socorre a parte Impetrante.
    Com efeito, não prospera o argumento, invocado pela Defesa, segundo o qual a observância do art. 42 da Lei de Drogas, durante a operação de dosimetria da pena, dependeria de requerimento expresso do Ministério Público, sob pena de julgamento extra petita. 
    É certo que, no domínio do processo penal constitucional, revela-se inadmissível a prolação de juízo penal condenatório com apoio em elementos ou circunstâncias não contidos, explícita ou implicitamente, na peça de acusação, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e ao próprio sistema acusatório.
    Esses são, portanto, os fundamentos subjacentes ao postulado da congruência ou da correlação, cujo teor prescritivo impõe uma obrigatória equivalência, no plano fático, entre denúncia e sentença, evitando-se, desse modo, que o órgão julgador decida extra ou ultra petita. Nesse sentido, esta Suprema Corte já assentou que o princípio em causa “supõe respeito à necessária relação de congruência entre a acusação e a sentença, em ordem a evitar que o réu venha a ser injustamente surpreendido por fatos e elementos novos, inexistentes na denúncia, e cujo reconhecimento, pelo magistrado, possa afetar o status libertatis do acusado” (RHC 135.152-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 15.10.2020).
    Nesse sentido, o escólio da doutrina adverte que, “Diversamente do que se dá no âmbito processual civil, em que o provimento final deve se ajustar ao pedido formulado pela parte, em sede processual penal a correlação entre acusação e sentença não leva em consideração o pedido formulado pela parte acusadora, já que este é sempre genérico, no sentido da condenação do acusado. No processo penal, o que realmente interessa é a causa petendi, ou seja, a imputação de determinada conduta delituosa” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1.658), considerada em sua dimensão factual, até porque, como ninguém o ignora, o réu se defende dos fatos e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada. 
    No caso concreto, não identifico qualquer assimetria fática entre denúncia e sentença, sendo descabida, pois, a tese de condenação extra petita. Assinalo, nesse sentido, que a denúncia narrou, expressamente, que o acusado Alexsandro da Conceição Silva, ora paciente, e o corréu “foram surpreendidos por policiais militares transportando no interior do veículo (…) um tablete de cocaína pensado [sic] 1.043,97g (um quilo, quarenta e três gramas e noventa e sete centigramas) e dois tabletes de crack pesando 2.023,73g (dois quilos, vinte e três gramas e setenta e dois centigramas)” (evento 5, fls. 02-03). Logo, de rigor a elevação da pena-base, considerada a natureza deletéria dos entorpecentes em questão, bem como a elevada quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente. 
    De resto, esta Suprema Corte possui orientação segura de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018.
    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, “por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.
    Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos. 
    Em acréscimo, mostra-se inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência consolidada desta Suprema Corte assinala que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 22.4.2016). 
    Por fim, acentuo que todas as demais teses defensivas – a saber, arguição de nulidade ante a inobservância, pelo Juízo processante, do rito previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/2006; cerceamento de defesa; aplicabilidade da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com repercussão no regime prisional; necessidade de detração; e ocorrência de bis in idem no cálculo dosimétrico – não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inviável, desse modo, a análise desses temas diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, estes precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, concedo, em parte, a ordem, para revogar a prisão preventiva de Alexsandro da Conceição Silva, facultando ao Juízo de origem (Juízo da Vara Criminal da Comarca de Santo Estevão/BA - Processo 0001893-73.2018.8.05.0230) a imposição, ao ora paciente, de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora