Tribunal: STF
Processo: HC 200472
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA COM RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DA PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXCESSIVA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Itamar Reis Duarte, advogado, em benefício de Douglas dos Santos, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 9.3.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 630.203:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DOUGLAS DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus Criminal n. 2260584-20.2020.8.26.0000).
    O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva a pedido do Ministério Público (fls. 36-37), pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    O decreto prisional fundou-se na expressiva quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos – 151 invólucros de cocaína, 8 saquinhos de crack e 21 porções de maconha – , além da quantia em dinheiro apreendida (R$ 559,00).
    Impetrado writ originário, a ordem foi denegada.
    O Tribunal de origem manteve a custódia preventiva por estarem preenchidos os requisitos autorizadores da medida extrema. Destacou a inviabilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão e a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (28,78g de cocaína, 3,46g de crack e 7,5g de maconha).
    A defesa, destacando a ausência dos requisitos para a manutenção da prisão cautelar, a pequena quantidade de droga apreendida e as condições favoráveis do paciente, requer, liminarmente e no mérito, a liberdade provisória do paciente sem prejuízo da substituição da custódia cautelar por medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP. Subsidiariamente, diante da pandemia da covid-19, pleiteia a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.
    O pedido de liminar foi indeferido (fls. 76-77).
    As informações foram prestadas às fls. 86-116 e 117-131.
    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício, para que a prisão preventiva seja substituída por medidas cautelares menos gravosas (fls. 133-138).
    É o relatório. Decido.
    Ainda que inadequada a impetração de?habeas corpus?em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).
    No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. A propósito, confira-se excerto da decisão que decretou a segregação cautelar (fls. 36-37):
    “Quanto aos pressupostos da custódia cautelar, tenho que a materialidade delitiva está demonstrada pelos laudos de constatação provisória, que restaram positivos para drogas ilícitas, na quantidade cima mencionada.
    Ademais, a quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas e circunstâncias do flagrante revelam destinação a terceiros e não ao consumo próprio.
    Nesse sentido, no que toca aos indícios de autoria, neste juízo de cognição sumária, entendo evidenciados pela segura informação dos milicianos que prenderam o investigado em flagrante delito.
    Quanto às hipóteses ensejadoras da prisão de exceção, no caso em análise, presente está a necessidade de se garantir a ordem pública, diante da gravidade em concreto do delito, sobretudo pela expressiva quantidade de drogas ilícitas diversas apreendida. A prisão também é necessária para resguardar a persecução e aplicação da lei penal. Além da gravidade do delito, especulação sobre aplicação do redutor, sobretudo contrastada pela quantidade de drogas e circunstâncias do flagrante, não exclui a possibilidade de imposição de privação de liberdade e até mesmo regime fechado. Neste sentido, as medidas cautelares alternativas, inclusive prisão domiciliar, não são suficientes e a prisão é necessária e possível, diante da pena cominada, subsistindo as razões da preventiva e ausente situação cabalmente demonstrada de óbice à prisão, deixo de conceder a liberdade provisória”.
    O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, tendo a necessidade de prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020).
    Ademais, a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (28,78g de cocaína, 3,46g de crack e 7,5g de maconha) foram consideradas pelo Juízo de primeiro grau para a decretação da prisão preventiva. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência da Quinta Turma de que a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva (AgRg no RHC n. 131.420/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/9/2020; e AgRg no HC n. 590.807/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.9.2020). 
    No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou que "a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública" (HC n. 130.708/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 6/4/2016).
    Por fim, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, como residência fixa e trabalho lícito, não impedem a prisão preventiva quando preenchidos os requisitos legais para sua decretação. Essa orientação está de acordo com a jurisprudência do STJ. Vejam-se os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 585.571/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 8/9/2020; e RHC n. 127.843/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma DJe de 2/9/2020.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus” (e-doc. 5).
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega falta de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva do paciente, o que caracterizaria flagrante ilegalidade.
    Argumenta que “o Paciente foi detido e autuado em flagrante, bem como denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), que é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa”.
    Informa que “o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja examinada a substituição da prisão por medida alternativa. Ainda assim, o Ministro Relator João Otávio de Noronha, entendeu por não conhecer da impetração”.
    Ressalta que todas as circunstâncias pessoais seriam favoráveis. O paciente seria primário, com endereço fixo, “não havendo nos autos qualquer elemento que indique que, em liberdade, pretenda se furtar à aplicação da Lei penal, ou obstar o bom andamento da instrução, tampouco que voltará a delinquir”.
    Defende que “a quantidade de droga não se revela expressiva, e o Paciente não revela acentuada periculosidade, tampouco envolvimento com atividades criminosas ou organização criminosa”.
    Pondera que, “no que diz respeito à proporcionalidade, também há de se frisar a falta de razoabilidade da medida extrema, posto que caso processado e condenado ao final o Custodiado fará jus à fixação de regime diverso do fechado e à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Diante do exposto, requer seja CONHECIDO O PRESENTE WRIT, uma vez verificado o patente constrangimento ilegal experimentado pelo Paciente, com: i) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, nos termos acima expostos, comunicando-se à autoridade coatora para dar cumprimento à decisão; ii) a intimação do I. representante do MP para intervir no feito; iii) seja, ao final, CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS, confirmando-se a liminar, declarando-se o constrangimento ilegal sofrido pelo Paciente, para que seja reconhecido o direito à liberdade provisória, expedindo-se alvará de soltura em seu favor, sem prejuízo da decretação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, exceto fiança.
    Subsidiariamente, diante da situação de Pandemia em razão do Coronavírus, requer-se a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, com fundamento no art. 318 do CPP, como medida para prevenção do contágio pelo vírus, considerando que a transmissão ocorre por meio de contato pessoal ou com superfícies contraminadas, devendo ser evitada a aglomeração de pessoas e o contato físico inerentes ao cárcere”.
    3. Após a decisão apontada como ato coator, sobreveio sentença condenatória em desfavor do paciente, em 7.4.2021 (e-doc. 2, fl. 23-29), sendo mantida a prisão preventiva.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    4. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 630.203.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    4. A despeito daquele óbice, contudo, a análise do que consta dos autos revela ilegalidade manifesta na prisão preventiva do paciente, a autorizar a concessão da ordem de ofício.
    5. O paciente foi preso em flagrante em 31.10.2020 pela prática do delito de tráfico de drogas. Em 1.11.2020, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo Juízo Plantonista de Guarulhos, nos termos seguintes:
    “(...) Consta dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina no local dos fatos, visualizaram dois indivíduos que, devido a presença dos policiais, saíram correndo quando então começou a perseguição. Um deles conseguiu evadir-se do local, entrando nos "barracos" existentes na rua. Os policiais conseguiram alcançar o investigado Douglas Santos que, pouco antes havia dispensado uma sacola plástica com substâncias aparentemente entorpecentes, contendo 151 invólucros de cocaína; 08 saquinhos de crak; 21 porções de maconha) e quantia de R$559,00 (quinhentos e cinquenta e nove reais), em notas variadas, em seu interior. Questionado, pelos policiais, o investigado respondeu que fazia uma semana que estava vendendo drogas.
    Nota de culpa e folha de antecedentes foram juntadas aos autos. Enfim, há base probatória mínima para manutenção da prisão.
    Quanto aos pressupostos da custódia cautelar, tenho que a materialidade delitiva está demonstrada pelos laudos de constatação provisória, que restaram positivos para drogas ilícitas, na quantidade cima mencionada.
    Ademais, a quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas e circunstâncias do flagrante revelam destinação a terceiros e não ao consumo próprio.
    Nesse sentido, no que toca aos indícios de autoria, neste juízo de cognição sumária, entendo evidenciados pela segura informação dos milicianos que prenderam o investigado em flagrante delito.
    Quanto às hipóteses ensejadoras da prisão de exceção, no caso em análise, presente está a necessidade de se garantir a ordem pública, diante da gravidade em concreto do delito, sobretudo pela expressiva quantidade de drogas ilícitas diversas apreendida. A prisão também é necessária para resguardar a persecução e aplicação da lei penal. Além da gravidade do delito, especulação sobre aplicação do redutor, sobretudo contrastada pela quantidade de drogas e circunstâncias do flagrante, não exclui a possibilidade de imposição de privação de liberdade e até mesmo regime fechado. Neste sentido, as medidas cautelares alternativas, inclusive prisão domiciliar, não são suficientes e a prisão é necessária e possível, diante da pena cominada, subsistindo as razões da preventiva e ausente situação cabalmente demonstrada de óbice à prisão, deixo de conceder a liberdade provisória.
    Ante o exposto, com fundamento nos artigos 282, II, e seu parágrafo 6º, 310, II e 313, I, todos do CPP, respeitado o entendimento da nobre Defesa, CONVERTO a prisão em flagrante de Douglas dos Santos, qualificado nos autos, em PREVENTIVA, expedindo-se o competente mandado de prisão" (fl. 11-12, e-doc. 2).
    6. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo. A ordem foi denegada pela Nona Câmara Criminal em 21.1.2021, nos termos do voto do Desembargador Relator Silmar Fernandes:
    (...) Ora, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas são elementos aptos a justificar a excepcional custódia preventiva, segundo precedentes das Cortes Superiores; confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    “I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para ssegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    “II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a quantidade, diversidade e natureza d substância entorpecente apreendida, tratando se de '78 invólucros plásticos transparentes contendo cerca de 63,28g de cocaína com pó e outros 184 invólucros plásticos contendo cerca de 42,32g de cocaína em forma de crack, todos com poder do paciente Bruno sendo que com ele foram encontrados 22 porções de cocaína e, no interior de sua residência encontrado o restante da droga (qual seja, 56, outras porções de cocaína c as 184 porções de cocaína na forma de crack), 18 invólucros contendo cerca de 14,85 de cocaína em pó em poder de Jean e 01 invólucro contendo aproximadamente 3,56g de Cannabis sativa L droga vulgarmente conhecida como "maconha" e 08 invólucros plásticos contendo cerca de 8,1g de cocaína em pó encontrados com o corréu Glauco' circunstância indicativa de maior desvalor da conduta, indicativa de tráfico em larga escala, a justificar a manutenção da medida extrema em desfavor do agente.
    “III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    “IV - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
    “Agravo regimental desprovido” (STJ AgRg nos EDcl no RHC 132.276/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020 sem destaques no original).
    Por oportuno, destaco que eventuais predicados pessoais, como a primariedade e bons antecedentes, não afastam a necessidade da análise dos quesitos autorizadores da excepcional custódia cautelar. Não se olvide que “...Condições Favoráveis. No caso, irrelevantes. O direito à liberdade provisória não decorre, automaticamente, do fato de ser o agente primário e ter bons antecedentes...” (TJ-SP HC nº 2060382-03.2015.8.26.0000, Relator Des. Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 16/07/2015, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 21/07/2015).
    E nem se alegue ser a prisão processual desproporcional. Ora, “A desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada ao paciente é um prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, neste momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade)...” (STJ HC 619.629/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020) (...)” (e-doc. 3).
    7. Após a decisão apontada como ato coator, do Ministro João Otávio de Noronha, que em 9.3.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 630.203, sobreveio sentença condenatória do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, em 7.4.2021, com aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixando-se a pena em três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na decisão, o juízo processante manteve a prisão preventiva. Tem-se na condenação:
    “(...)
    Em Juízo confessou o cometimento do crime e a apreensão das drogas nas circunstâncias narradas pelas testemunhas.
    É coeso e irrefutável o conjunto probatório, sendo certo, ainda, que a materialidade delitiva está confirmada pelos laudos periciais toxicológicos.
    Assim, reconhecida a ocorrência do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e demonstrada a responsabilidade do réu, passo à fixação da pena que lhe será imposta:
    As circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 não são favoráveis ao acusado, ante a natureza de uma das drogas apreendidas, a cocaína, e seu enorme potencial viciante, tratando-se de droga que vem causando danos sociais em grande escala neste País, impondo-se maior rigor na punição.
    Diante disso, não se podendo ignorar as graves consequências da sua conduta, mormente pela natureza das drogas comercializadas, fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, parcimoniosamente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, considerados e sopesados os patamares mínimo e máximo previstos nos tipos penais.
    Na segunda fase do cálculo, não havendo a considerar nenhuma circunstância agravante, e presente a atenuante da confissão, reduzo a pena anterior ao patamar mínimo legalmente previsto: cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
    Presentes as condições necessárias para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, eis que o acusado é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais desabonadores, e não consta dos autos seja integrante de organização criminosa.
    Por outro lado, o legislador estabeleceu uma ampla gama de reduções de pena possíveis, de modo que não se admite, na perfeita individualização das penas, a mera e cômoda redução padronizada na fração máxima ou próxima da máxima prevista.
    Obviamente, desde que presentes os requisitos acima, previstos no parágrafo 4º, atinentes à personalidade, conduta social, antecedentes, pergunta-se, que outro critério, que não tenha sido expressamente mencionado no parágrafo 4º, pode e deve ser sopesado para verificação da fração mais adequada de redução de pena?
    A resposta é intuitiva: quantidade, natureza e diversidade de drogas comercializadas pelo réu.
    No caso em tela, quanto à diversidade, tem-se que eram três os tipos de substâncias encontradas em poder do réu. No que diz respeito à quantidade, foram apreendidos mais de cento e cinquenta porções de cocaína, bem como a quantia de mais de quinhentos reais proveniente da venda das drogas. Embora não seja quantidade elevadíssima, tampouco há de ser desconsiderada no cálculo da pena, a desautorizar redução elevada em razão da benesse legal. Quanto à natureza, foi apreendida substância atualmente deletéria, pelas razões que não se impõe aqui repisar, circunstância essa, porém, já analisada na primeira fase da dosimetria. Tudo isso indica que o acusado não é neófito no mundo do crime, não estando autorizada qualquer redução maior da pena.
    Tais circunstâncias acima analisadas impõem redução muito menor do que a máxima prevista na lei penal. Assim, aplico a redução na fração de 1/3, passando a pena para: três anos e quatro meses de reclusão, além da pecuniária correspondente a 333 dias-multa. E essa será a pena definitiva, ante a inexistência de outras circunstâncias a serem consideradas.
    Dada a natureza do crime, equiparado constitucionalmente aos hediondos, e a quantidade de pena aplicada, bem como considerada a disseminação do tráfico neste País pela leniência das leis e das Autoridades, e sendo necessário o efetivo combate a tão grave conduta, pelo alastramento do vício e destruição de famílias e vidas desde tenra idade, e considerando-se todas as circunstâncias analisadas na primeira fase da dosimetria, estabeleço que o cumprimento da pena se inicialmente se dará, nos moldes do art. 33 e parágrafos do Código Penal, no regime fechado.
    Nada há nos autos a justificar a fixação de qualquer regime mais brando.
    Ante o exposto, e considerando tudo o que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para CONDENAR o réu DOUGLAS DOS SANTOS, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33 caput da Lei nº 11.343/06 e, por consequência, IMPONHO-LHE o cumprimento da pena de três anos e quatro meses de reclusão, além da pecuniária correspondente a trezentos e trinta e três dias-multa.
    Conforme já fundamentado anteriormente, pese embora a respeitável manifestação das partes em sentido diverso, entendo que a privativa de liberdade imposta deve ter seu cumprimento iniciado no regime fechado, nos moldes do artigo 33 do Código Penal, mormente em razão da natureza e diversidade das drogas e circunstâncias do crime praticado. E, considerando-se que não consta dos autos ser o réu possuidor de condição financeira que viabilize o pagamento de valor superior, a pena de multa será calculada pelo valor unitário mínimo, conforme artigo 43 da Lei nº 11.343/06.
    Encontrando-se o acusado preso no curso do processo, não se justifica sua soltura agora que condenado. Ademais, dadas as circunstâncias fáticas do delito pelo qual condenado, bem como regime fixado para cumprimento, a soltura prematura pode resultar em sensação de impunidade, frustrar o posterior efetivo cumprimento da pena, bem como estimular as reiterações criminosas, anotando-se que o próprio réu informa que não era seu único dia de atuação na traficância. Deixo, portanto, de conceder o recurso em liberdade.
    Deixo de aplicar a detração penal por entender que somente no curso da execução das penas, analisado não apenas o tempo de prisão processual, mas, também, a conduta do réu (requisito subjetivo essencial), pode-se conferir a qualquer dos ora sentenciados o direito à passagem a regime menos gravoso do que aquele aqui imposto, a acarretar o retorno gradativo ao convívio social, o que, como já mencionado, não prescinde da análise, também, do requisito subjetivo. Pelo que até o momento se pode verificar, pese embora a norma do artigo 387, § 2º, do C.P.P., não se justifica outro regime inicial de cumprimento de pena que não o mais gravoso, como medida de justiça, especialmente diante do exíguo período de prisão cautelar à vista da pena imposta e circunstâncias analisadas” (fls. 23-29, e-doc. 2).
    8. Embora reconhecidas a primariedade do acusado, a ausência de envolvimento com organização criminosa e arbitrada a pena em patamar inferior a quatro anos, o juízo de primeiro grau fixou o regime inicial de cumprimento da pena fechado e manteve a prisão preventiva do paciente.
    Ainda que reconhecida a diversidade das drogas apreendidas, na espécie vertente, a quantidade de entorpecente não é excessiva a ponto de, isoladamente, atestar a periculosidade do paciente (28,78g de cocaína, 3,46g de crack e 7,5g de maconha). 
    Não há, nas decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, elementos concretos hábeis a demonstrar a periculosidade social do paciente e a necessidade atual de sua custódia cautelar como única providência possível para sustar qualquer prática ilícita por ele praticada.
    Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Federal no Superior Tribunal de Justiça:
    “(...) Na hipótese dos autos, ao determinar a custódia cautelar dos acusados, as instâncias ordinárias fundaram-se na garantia da ordem pública. Contudo, embora a argumentação exposta tenha apresentado alguns elementos concretos (indícios de autoria, prova de materialidade e apreensão de dinheiro em espécie sem comprovação de origem lícita), não restou demonstrado o periculum libertatis do réu, especialmente se considerada a sua primariedade e o fato de que a quantidade de droga apreendida não se mostra expressiva (28,78g de cocaína, 3,46g de crack e 7,5g de maconha), tendo as instâncias ordinárias deixado de justificar, adequadamente, a inviabilidade da fixação de medidas cautelares diversas no caso. O acórdão atacado não logrou atribuir ao paciente o cometimento de qualquer ato concreto destinado a embaraçar a colheita das provas, a molestar a paz social ou a impedir o cumprimento de eventual e futuro édito condenatório, afigurando-se, portanto, insuficiente a fundamentação para justificar a segregação.
    (...)
    Vê-se, portanto, que a decisão combatida, embora fundada em dados idôneos, não mostrou indicativo concreto da insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Logo, a adoção da preventiva revela-se gravosa, considerando, como já mencionado, a quantidade não tão expressiva de droga apreendida (28,78g de cocaína, 3,46g de crack e 7,5g de maconha, totalizando 39,74g de entorpecentes), além da primariedade do réu. Ademais, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e tampouco foi apreendida arma de fogo. Tudo isso denota que não há gravidade acentuada na conduta imputada a paciente.
    E, em que pese a reprovabilidade da conduta, agravada pela variedade de entorpecentes apreendidos (maco