Tribunal: STF
Processo: ARE 1297465
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Reputo inadmissível o recurso extraordinário.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cuja ementa transcrevo:
    “RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE. Hipótese em que se verifica ilegalidade de regulamentação de ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17, ampliando e hipótese de incidência tributária não contida expressamente na Lei Estadual 6.374/89. Violação do princípio da reserva legal. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.”
    O extraordinário interposto pugna pela violação aos artigos 155, II, § 2°, inciso XII e alíneas, 150, I e 146, inciso III, "a", da Constituição para defender, em linhas gerais, a incidência de ICMS quando da comercialização de softwares por meio de transferência de dados. Articula com precedentes do Supremo que discutiriam o tema.
    Decido.
    Observem os limites do acórdão recorrido. O Tribunal de origem, ao apreciar a controvérsia, procedeu com a interpretação da lei estadual de regência para assentar a impossibilidade de cobrança de ICMS sobre a comercialização de software por meio de download, streaming ou outros meios. Nada disse quanto à materialidade de referido imposto à luz da Constituição Federal. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:
    “A questão controvertida cinge-se na legalidade da determinação da base de cálculo e respectiva cobrança de ICMS sobre a comercialização de software por meio de download, streaming ou outros meios, por meio da edição de Decreto Estadual nº 63.099/17. O art. 2º da Lei Estadual 6.374/89, que dispõe sobre a instituição do ICMS, elenca as hipóteses de incidência do imposto. 
    Com a edição do referido Decreto Estadual 63.099/17, a Fazenda Pública passou a tributar também o serviço de comercialização de software, o que não consta na lei acima mencionada.
    (...)
    A determinação da base de cálculo do contribuinte e das hipóteses de incidência tributária está reservada à lei, não sendo possível um decreto do Poder Executivo, pois que tal ofende o princípio da reserva legal, sendo forçoso reconhecer a ilegalidade do Decreto Estadual 63.099/2017.”
    O quadro atrai a aplicação à espécie do Enunciado nº 280 de Súmula do Supremo.
    Honorários advocatícios recursais
    Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 
    Em face do exposto, com fundamento no inciso VIII do art. 932 do CPC, c/c § 1º do art. 21 do RISTF, nego seguimento ao agravo em recurso extraordinário. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator