Tribunal: STF
Processo: HC 202042
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Agnaldo Evangelista do Couto, advogado, em benefício de Murillo Daniel dos Santos Rodrigues, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.4.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 639.569/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara da Comarca de Porto Ferreira/SP (Ação Penal n. 1500544-89.2019.8.26.0472) à pena de sete anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e vinte e nove dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a reprimenda fixada para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Esta a ementa do julgado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006 – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Réu surpreendido na posse de quantidade significativa de drogas – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão – Insubsistente a alegação de insuficiência probatória – Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma exacerbada – De rigor a fixação da pena-base no mínimo legal – A comparsaria com o adolescente não restou comprovada com a certeza que se exige no processo penal – Por outro lado, não é caso de aplicação da redutora – Acusado que fazia do tráfico de drogas seu meio de vida – Pena reduzida para 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa – Regime inicial fechado – Adequado ao caso concreto – Diante do quantum de pena, era mesma inviável a substituição – APELO PARCIALMENTE PROVIDO”.
    4. O acórdão do Tribunal paulista foi objeto do Habeas Corpus n. 639.569/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 30.4.2021. A decisão monocrática de não conhecimento transitou em julgado em 11.5.2021, não tendo sido interposto recurso contra esse julgado.
    5. Contra a decisão pela qual não se conheceu do Habeas Corpus n. 639.569/SP impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste na existência de constrangimento ilegal na espécie, “decorrente da não aplicação do § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 e da manutenção do regime inicial fechado ao paciente, ante a ausência de fundamentação concreta para a imposição do regime mais rigoroso que o previsto para a pena aplicada” (fl.2, e-doc. 1).
    Assevera ser “de rigor o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de dois terços (2/3), eis que presentes todos os requisitos legais. Com efeito, o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes, bem como não ficou comprovado nos autos que se dedica à prática de atividades criminosas, tampouco que integra organização criminosa” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Alega que, “ainda que se entenda que a droga encontrada era do paciente, a alegação da quantidade não é motivo apto idôneo a afastar a incidência da aludida minorante no seu patamar máximo (2/3)” (fl. 5, e-doc. 1).
    Afirma que “as circunstâncias judiciais são amplamente favoráveis ao paciente, tanto é que sua pena-base foi fixada no mínimo legal. Ora, se ao analisar o art. 42 da Lei de Drogas na primeira fase, não o interpretou de forma desfavorável ao paciente, não se pode, agora, quando de seu exame na terceira etapa, valorá-lo negativamente de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição em patamar proporcional ao caso concreto, sob pena de demonstrar-se total contradição e falha na aplicação da norma federal em apreço” (fls. 5-6, e-doc. 1). 
    Salienta que, “aplicando-se o redutor na fração máxima, a fixação de regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, são medidas de rigor” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Ressalta que no acórdão do Tribunal paulista se “fixou o regime fechado para início de cumprimento da pena sem qualquer fundamentação idônea para tanto, aplicando-se tão somente a superada vedação de regime diverso do fechado contida no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 (Lei de Drogas)” (fl. 9, e-doc. 1).
    Aponta contrariedade às Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal por ter sido “a pena foi fixada no mínimo legal e o venerando acórdão não trouxe qualquer fundamentação concreta de aplicação do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda” (fl. 11, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante todo o exposto, presentes os requisitos legais, requer-se, respeitosamente, aos Nobres Ministros desta Colenda Corte, que seja concedida liminarmente a ordem de habeas corpus para o fim de que:
    a) seja colocado o paciente em regime aberto, aplicando o redutor do § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 e fixando as condições a ele inerentes (artigo 112 a 115, da LEP) até que o presente writ tenha seu mérito resolvido por esta Corte Superior, expedindo-se o competente Alvará de Soltura Clausulado, para que o paciente possa terminar sua faculdade e ser reinserido na sociedade. 
    b) Se acaso não entender que a pena seja cumprida no aberto que seja fixado o regime inicial semiaberto, vez que tratando-se de paciente primário e portador de bons antecedentes, o quantum da pena já imposta – 5 (cinco) anos, isto é, pena superior à 4 (quatro) anos que não excede à 8 (oito) anos, autoriza a aplicação do regime intermediário, consoante prevê o artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal Brasileiro e modificar o regime inicial imposto pela autoridade coatora e conforme 440 da Súmula desta Corte e 718 e 719 da Súmula do STF como medida da mais lídima e imperativa JUSTIÇA” (fls. 20-21, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 639.569/SP. Não interposto recurso, essa decisão transitou em julgado em 11.5.2021.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.
    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).
    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.
    9. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, com 4g de maconha e 43g de crack. 
    10. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Porto Ferreira/SP (Ação Penal n. 1500544-89.2019.8.26.0472) fixou a pena-base acima do mínimo legal, negou a aplicação da minorante e impôs o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena nos termos seguintes:
    “Defronte a todos esses elementos, resta patente a envergadura da traficância engendrada pelo acusado Murilo, a qual assumiu caráter profissional, envolvendo o comércio de entorpecentes variados de alto poder lesivo. Acresça-se a isso o local em que o acusado foi apreendido ser conhecido ponto vinculado à prática de tal ilícito. Na mesma linha, ainda é importante frisar que o Sr. Murilo envolveu adolescente em tal prática, estando na presença deste no momento do flagrante, em atitude suspeita. Portanto, o acusado Wesley está envolvido em atividades criminosas, constituindo meio de vida para a sua própria subsistência. 
    Nesse sentido, tenho que a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) resta fulminada. 
    Desta feita, a pretensão acusatória apenas deve ser acolhida quanto ao acusado Murillo Daniel dos Santos Rodrigues ante a prática de fato típico, ilícito e culpável por sua parte, inexistindo qualquer causa excludente de ilicitude e culpabilidade, apta a excluir as imputações realizadas. 
    Postos tais fundamentos acerca da ocorrência do tráfico de drogas e da correspondente autoria, cabe a este juízo efetivar a dosimetria das penas pelo sistema trifásico proposto pelo art. 68 do Código Penal. 
    Inicialmente, é imperioso salientar que a pena-base deverá se fixada em face das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06 e pelo art. 59 do Código Penal. E, caso sejam detectadas circunstâncias judiciais negativas, a fração de aumento deverá incidir sobre o lapso de pena previsto pelo preceito secundário do tipo penal. A meu aviso, o legislador estabeleceu tal lastro para que o magistrado da causa possa individualizar a pena conforme as circunstâncias, inexistindo disposição legal que estabeleça entendimento contrário. Desta feita, abandona-se a ideia propugnada pela doutrina de que a fração deveria incidir sobre a pena mínima prevista para o delito. Na mesma toada, ressalta-se que a fração poderá ser variável conforme a gravidade de cada circunstância, de modo que o padrão de 1/6 (um sexto) nem sempre será adotada. 
    Para o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o preceito secundário do tipo prevê a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
    Em face dessa margem, concretiza-se a seguinte pena. 
    Na primeira fase da dosimetria, atento às circunstâncias judiciais propostas pelo art. 59 do Código Penal e pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06, há de se destacar a apreensão de variadas drogas (maconha e crack), sendo uma delas de alto poder lesivo e em média quantidade, as quais provocam os efeitos deletérios da dependência química. Já no que se refere às circunstâncias do crime (art. 59 do CP), faço constar que o acusado se encontrava em conhecido ponto atrelado ao tráfico de drogas, denotando caráter ostensivo na prática de ilícito equiparado a hediondo, de modo a facilitar o contato com usuários. Diante de tais circunstâncias, faço incidir a fração de 1/3 (um terço) sobre o preceito secundário do tipo penal, fixando a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta dias-multa). 
    Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, devendo a pena base ser reduzida à ordem de 1/6 (um sexto), consolidando a pena provisória em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 
    Quanto às circunstâncias de aumento e diminuição de pena, tenho que a figura do tráfico privilegiado já foi refutada em virtude do envolvimento do acusado com atividades criminosas. É imperioso frisar que esse contexto encontra-se devidamente plasmado na variedade, na qualidade e na quantidade das drogas traficadas (maconha e crack). Esses elementos revelam a organização profissional da traficância, sendo despropositada a aplicação da referida benesse. Desta feita, cabe tão somente ressaltar a inexistência de bis in idem na exasperação da pena base e no afastamento da figura do tráfico privilegiado, nos moldes traçados por esse decisum. 
    A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça recentemente se posicionou a esse respeito: (...)
    Noutro giro, imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena atrelada ao envolvimento de adolescente na prática do tráfico de drogas, conforme patenteado na ocasião do flagrante e confirmado em audiência de instrução (art. 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06. Desta feita, a pena provisória deve ser majorada em 1 / 6 (um sexto), atingindo o patamar definitivo de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.
    Ante a ausência de elementos quanto à capacidade financeira do acusado, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §2º do Código Penal).
      O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, considerando a prática de crime equiparado a hediondo, bem como o disposto pelo art. 33, § 3º, do Código Penal. 
    Deixo de substituir a pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, assim com o afasto a aplicação do sursis, haja vista o não preenchimento dos requisitos estampados n o art. 44, inciso I, e no art. 77 do Código Penal. 
    Isso posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão acusatória veiculada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO para condenar MURILLO DANIEL DOS SANTOS RODRIGUES ao cumprimento das penas de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário fixado em seu mínimo legal, pela prática dos crime tipificado pelo art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06” (fls. 4-8, e-doc. 6). 
     
    11. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente para fixar a pena-base no mínimo legal e afastar a causa de aumento prevista no inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena fixada para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator: 
    “Inicialmente, ressalto que a dosimetria da pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias (STF, HC120283/SP, Rel. Min. ROSA WEBER).(...)
    Todavia, à luz do artigo 42 da Lei de Drogas, anoto que o acusado foi surpreendido com pequena quantidade de drogas. Ademais, por se tratar de tráfico de entorpecentes, não haveria que se falarem circunstância judicial desfavorável pelo local em que realizava a mercância eis que, de certa forma seria a lógica que o tráfico de drogas se praticaria em local ‘conhecido ponto atrelado ao tráfico de drogas’, tal como constou na sentença. 
    Por tal razão, de rigor a fixação da reprimenda em seu patamar mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Em seguida, em que pese o reconhecimento da menoridade relativa, mantenho a reprimenda inalterada na segunda fase de dosimetria penal, ex vi da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (‘A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’).
    Na terceira fase de dosimetria penal, também é caso de se afastar a causa de aumento reconhecida do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 (comparsaria com o adolescente).
    Isso porque, do cotejo probatório, não restou clara a participação do adolescente na realização do tráfico de entorpecentes. Conforme se extrai do depoimento dos policiais, o adolescente estava, de fato, ao lado do réu contudo, não foi visualizado nenhum ato de mercancia, não havendo certeza se estaria ali apenas acompanhando o apelante, ou se de fato participava da venda de drogas.
    Sendo assim, não se pode afastar que no momento da abordagem estariam apenas conversando, conforme afirmado pelo próprio adolescente e pelo acusado. 
    E a dúvida deve ser encarada em favor do acusado. Por tal razão, a pena deve ser mantida em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Por outro lado, ao revés do que pleiteia a d. defesa, não seria caso de aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    Isso porque, quanto ao reconhecimento do redutor de pena na terceira etapa de dosimetria, anoto que o artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu § 4º, assim dispõe:
    ‘Art. 33. (…)
    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 
    Como se pode observar, para que haja a redução da pena com fundamento no dispositivo acima descrito é necessário que o acusado seja primário e ostente bons antecedentes. Também deve se observar, concomitantemente a tais requisitos, que haja a constatação de que ele não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.
    No caso dos autos, verifica-se que o apelante trazia consigo drogas variadas, sendo maconha e crack, o que demonstra dedicação habitual ao tráfico. 
    Importante consignar, pela pertinência, que a reiteração em julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada porção individual de cocaína na forma de crack possui peso médio de 0,4g (quatro decigramas), sendo comercializada pelo quantum de R$ 5,00 (cinco reais).
    Desse modo, após seu fracionamento, a cocaína em forma de crack perfaria, aproximadamente, 107 (cento e sete) porções,com custo aproximado de R$ 535,00.
    Assim, todas as questões apontadas demonstram, extreme de dúvidas, que o réu fazia da narcotraficância seu meio de vida; a venda de drogas era, pois, o modo como auferia renda para sobreviver, como se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual, atividade usualmente desenvolvida pelo acusado. 
    E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos, constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em comento.
    Nesse sentido: (...)
    Desse modo, torno a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Em razão do quantum de sanção carcerária cominado aos réus, também incabível sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, a concessão de sursis (art. 77 do CP),por impeditivo legal.
    Soma-se a isso, absolutamente adequada a fixação do regime prisional fechado para início do desconto da sanção carcerária.
    Isso porque, ainda que não se desconsidere a diretriz prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, trata-se do cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.
    Conjugada à gravidade abstrata do delito, tem-se que a importante quantidade da substância apreendida e sua natureza evidenciaram maior reprovabilidade na conduta dos acusados, sendo que outra não poderia ser a resposta estatal no caso concreto. 
    Registro, pela pertinência: (…)
    3. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, reduzir a reprimenda do acusado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal” (fls. 11-19, e-doc. 2). 
    12. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime de cumprimento de pena. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Relator: 
    “A primeira controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o Juízo de primeiro grau afastou a aplicação da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve a sentença, sob a seguinte fundamentação: (...)
    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pela Corte estadual para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados: (…)
    Noutro ponto, o elevado potencial destrutivo do crack demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 
    Nesse sentido: (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 41-44, e-doc. 5). 
    13. Na espécie vertente, a despeito de a ausência de manifestação colegiada do Superior Tribunal de Justiça constituir óbice a impedir o regular prosseguimento da presente impetração, tem-se comprovado constrangimento ilegal manifesto na decisão questionada, a justificar a concessão da ordem de ofício.
    14. Do exame dos autos, extrai-se inidônea fundamentação veiculada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para se chegar a essa constatação. Demonstra-se, no caso, ilegalidade manifesta no acórdão do tribunal estadual, que, mesmo assentando as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, aplicando-lhe a reprimenda no patamar mínimo, afastou o benefício do tráfico privilegiado com fundamento exclusivo na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, daí se extraindo que estaria demonstrada a sua dedicação ao tráfico de entorpecente.
    Embora os entorpecentes apreendidos (4g de maconha e 43g de crack) sejam bastantes à formação de juízo condenatório quanto ao delito de tráfico de entorpecente, não são capazes de justificar a afirmação das instâncias originárias quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas, menos ainda de integrar organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    15. É firme na jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que “a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC n. 155.507, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.6.2019).
    Nesse mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. (...) AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal.
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes.
    4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão. 
    1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 
    2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. 
    3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 
    4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC n. 116.049, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.4.2015).
    “HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 
    1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícita