Tribunal: STF
Processo: HC 191509
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Adilson Cleto Bier contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao RHC 103.623/PR (documento eletrônico 7).
    Os impetrantes alegam que 
    “[o] presente writ insiste no constrangimento ilegal havido na ação penal de origem (autos nº 0015160- 97.2015.8.16.0170, ainda em trâmite na 2ª Vara Criminal de Toledo/PR – atualmente em fase de alegações finais), pelo seguinte:
    A) nulidade das cautelares probatórias (a saber: busca e apreensão, condução coercitiva para a tomada de declarações do paciente – rectius: interrogatório – e prisão em flagrante, efetivadas em 17.12.2015) por ausência de ordem judicial fundamentada, porquanto não havia situação de flagrância apta a afastar o controle judicial dessas medidas constritivas (o crime de concussão já estava consumado com a prática do verbo ‘exigir’, de modo que no momento do pagamento da vantagem, a situação era de exaurimento do crime);
    B) acaso mantida a capitulação jurídica incorreta da denúncia no crime de corrupção passiva (atribuída, ao que parece, para se tentar validar as cautelares probatórias ilegais contra o paciente, já que ‘receber’ é um dos verbos dessa norma penal, ao contrário do crime de concussão, indevidamente preterido), houve, então, flagrante preparado/crime impossível (Súmula 145/STF), pois o ‘recebimento’ ocorreu apenas porque o GAECO orientou a vítima a pagar a quantia ao paciente com notas marcadas – ela havia procurado o parquet um dia antes porque não pagaria, segundo as provas pré-constituídas demonstram de forma incontroversa;
    C) subsidiaria e residualmente, além da capitulação incorreta no crime de corrupção passiva (o caso, claramente, é de concussão), é abusiva, data venia, a atribuição de concurso material (CP, art. 69), por 5 (cinco) vezes, por qualquer ângulo que se enxergue: de um lado, o crime de concussão (capitulação correta) se consumou com a exigência de vantagem, sendo o recebimento mero exaurimento; por outro, além de o crime de corrupção passiva (capitulação incorreta) ser tipo misto alternativo, as teóricas solicitações tiveram a mesma causa e o mesmo objeto material, não configurando crimes autônomos.
    2. Requer-se, respeitosamente, a declaração de nulidade das medidas cautelares probatórias contra o paciente e o saneamento da denúncia, cuja capitulação jurídica é teratológica. A nulidade das cautelares se deve, precisamente, à clamorosa incorreção de subsunção jurídica, data venia: a dispensa de ordem judicial fundamentada se fiou, indevidamente, em inexistente flagrância, pois no momento da efetivação das constrições pela equipe do GAECO a situação era de exaurimento do crime de concussão (recebimento de vantagem anteriormente exigida. Forçou-se a capitulação em corrupção passiva em razão do verbo ‘receber’, que permite a retórica tese, até então mantida, de flagrante delito). Requer-se, ainda, a imediata restituição dos bens ilicitamente apreendidos. Há pedido de liminar de suspensão da ação penal, na origem, até a análise de mérito, pela presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
    O caso está em fase de apresentação de alegações finais” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1).
    Sustentam, ainda, que, 
    “[objetivamente], o acórdão da 5ª Turma do STJ (Recurso em Habeas Corpus nº 103.623/PR) endossou a fundamentação do TJPR. Em relação ao erro de subsunção com o objetivo indevido de validar as cautelares ilícitas, o ato coator consignou que a Corte de origem ‘confirmou a ocorrência de correta adequação entre descrição contida na denúncia e o tipo penal do delito de corrupção passiva, asseverando, portanto, a ocorrência do flagrante’. Agregou que tal questão foi afastada pelo Juízo singular em sede de Resposta à acusação, com a anotação de que ‘não há necessidade de expedição de mandado judicial quando da apreensão de bens em flagrante delito’.
    Quanto à tese subsidiária de flagrante preparado/crime impossível (na hipótese de se validar a incorreta capitulação da denúncia), reproduziu-se este trecho do acórdão do TJPR: ‘não houve induzimento por parte do Ministério Público ou da autoridade policial, vez que somente aguardaram o momento da prática do delito, que já havia sido denunciado anteriormente pela vítima ao Ministério Público’. Agregou-se que os impetrantes não teriam feito prova do induzimento do crime por parte do GAECO, ou seja, de que o órgão ministerial teria convencido a vítima a efetuar o pagamento com notas marcadas – embora esteja claro que ela procurou o Ministério Público porque não o faria e para denunciar o médico.
    Por fim, quanto ao pedido residual de declaração de excesso da acusação (indevida atribuição de concurso material), julgou-se que isso demandaria incurso em fatos e provas – não obstante a redação da denúncia baste ao exame dessa tese” (págs. 3-4 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requerem 
    “a) Liminarmente: a suspensão da ação penal até o julgamento do writ. Além de convir sanear a acusação formal o quanto antes, não há perspectiva de prescrição. Estão presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Este é representado, essencialmente, pelos argumentos técnicos, jurisprudência e pelos documentos ora apresentados (prova pré-constituída), que permitem decisão em sede de juízo de delibação, data venia. Aquele, porque o caso está em fase de alegações finais.
    b) a concessão definitiva da ordem para anular as medidas cautelares efetivadas em 17 de dezembro de 2015, notadamente a diligência de busca e apreensão (CPP, art. 157), pois como não havia situação de flagrância era imprescindível ordem judicial fundamentada, corrigindo-se, ainda, a abusiva capitulação jurídica da denúncia. Outrossim, requer-se a imediata restituição dos bens ilicitamente apreendidos.
    c) seja determinada a intimação ou ciência prévia, no prazo de, pelo menos, 3 dias, da data da sessão de julgamento a fim de que os impetrantes possam realizar, querendo, sustentação oral, na forma do entendimento já pacificado no STF” (pág. 21 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    Dá-se a “[...] emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos na denúncia são iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a qualificação jurídica sobre eles (fatos) incidente” (HC 87.503/PA, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário).
    Nesse sentido, eventual emendatio libelli competirá ao juiz natural do feito, em momento processual adequado, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal.
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. CRIME DE CONCUSSÃO. EMENDATIO LIBELLI. ALTERAÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR À SENTENÇA. POSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PLEITO DE INVALIDAR CAUTELARES DE BUSCA E APREENSÃO. CONDUÇÃO COERCITIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. TESE DE EXIGÊNCIA DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRÂNCIA. MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Considerando que o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida, caso reste comprovado que as condutas se subsumem a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal. Porém, a jurisprudência desta Corte, em hipóteses excepcionais, admite a alteração da capitulação da conduta em momento anterior ao previsto no dispositivo citado, são elas: nos casos em que se vislumbra benefício imediato ao réu, com a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado, ou mesmo quando, diante do manifesto equívoco na indicação do tipo legal, o delito aparentemente cometido possui gravidade significativamente diversa, com reflexos jurídicos imediatos na defesa do acusado.
    2. Caso em que o recorrente busca a desclassificação da conduta com o fito de invalidar as cautelares probatórias de busca e apreensão, condução coercitiva, interrogatório e prisão em flagrante, sob a alegação de que exigiam prévia ordem judicial, considerando a inocorrência de flagrância, uma vez que, na ocasião em que ultimadas, a situação seria de mero exaurimento do delito de concussão (recebimento de vantagem anteriormente exigida).
    3. Na espécie, o Tribunal a quo não fundamentou o acórdão recorrido em qualquer hipótese de excepcionalidade para antecipação da alteração da capitulação jurídica, tendo confirmado a ocorrência de correta adequação entre descrição contida na denúncia e o tipo penal do delito de corrupção passiva, asseverando, portanto, a ocorrência do flagrante, que foi devidamente homologado, tendo a denúncia sido recebida e posteriormente ratificada, ocasião em que a magistrada afastou questões preliminares suscitadas pela defesa, reafirmando a desnecessidade de expedição de mandado judicial quando da apreensão de bens em flagrante delito.
    4. ‘Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime’ (AgRg no AREsp 1.637.754/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 25/5/2020).
    5. Da decisão homologatória do flagrante, extrai-se que não houve induzimento por parte do Ministério Público ou da autoridade policial, vez que somente aguardaram o momento da prática do delito, que já havia sido notificado anteriormente pela vítima ao Ministério Público.
    6. O presente recurso não se mostra a via adequada para a análise do apontado excesso de acusação, que teria imputado ao paciente a prática de 5 crimes em concurso material, uma vez que tal questão exige incursão em conteúdo fático-probatório dos autos.
    7. Recurso desprovido” (págs. 5-6 do documento eletrônico 7).
    Com efeito, quanto à possibilidade de desclassificação da conduta imputada ao paciente, observaram os Ministros integrantes da Quinta Turma do STJ que “[...] o Tribunal a quo não fundamentou o acórdão recorrido em qualquer hipótese de excepcionalidade para antecipação da alteração da capitulação jurídica, tendo confirmado a ocorrência de correta adequação entre descrição contida na denúncia e o tipo penal do delito de corrupção passiva, asseverando, portanto, a ocorrência do flagrante, que foi devidamente homologado, tendo a denúncia sido recebida e posteriormente ratificada, ocasião em que a magistrada afastou questões preliminares suscitadas pela defesa, reafirmando a desnecessidade de expedição de mandado judicial quando da apreensão de bens em flagrante delito”.
    Assim, reitero, competirá ao juiz natural do feito a eventual emendatio libelli.
    Sobre o flagrante preparado, também a Quinta Turma constatou que “[da] decisão homologatória do flagrante, extrai-se que não houve induzimento por parte do Ministério Público ou da autoridade policial, vez que somente aguardaram o momento da prática do delito, que já havia sido notificado anteriormente pela vítima ao Ministério Público”. Nesse contexto, entendo, não há que se falar em flagrante preparado.
    Consigno, por fim, que o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não verifico na espécie.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator