Tribunal: STF
Processo: RHC 207867
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no HC 671.693/SC, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 14):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO MOTIVADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Como se sabe, na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.



    2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 3 (três) anos de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, pois o Magistrado singular destacou o potencial destrutivo e a expressiva quantidade de droga apreendida – mais de 30 quilogramas de cocaína –, devendo considerar-se, ainda, o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas – de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.



    3. As instâncias ordinárias afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 por haver sido demonstrado, a partir das circunstâncias concretas do modus operandi delitivo, o envolvimento habitual do ora Agravante em atividades criminosas. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da instância ordinária sobre a dedicação do Réu ao tráfico de drogas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    4. Agravo regimental desprovido.



    Narra a defesa, em síntese, que: a) a pena-base do recorrente, condenado por tráfico de drogas, foi elevada em 3 (três) anos, com fundamento apenas no “potencial destrutivo e a expressiva quantidade de entorpecente - mais de trinta quilos de cocaína”; b) mesmo diante da preponderância prevista no art. 42 da mesma lei, um aumento de 60% (sessenta por cento) não pode ser considerado proporcional; c) os demais vetores do art. 59 do CP não foram valorados negativamente na primeira fase da dosimetria; d) o Tribunal de origem afastou o redutor do parágrafo quarto do art. 33 ao considerar o modo de acondicionamento da droga no veículo como um demonstrativo da habitualidade delitiva, contudo, tal fundamento não pode ser utilizado para demonstrar a dedicação a atividades criminosas pelo agente, pois apenas indica um dos elos no transporte da droga.



    À vista do exposto, requer seja fixada a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto), em razão do vetor negativado, bem como seja aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso ordinário (eDOC 39).



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1 A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.2. No caso concreto, o recorrente foi condenado por tráfico de drogas, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 216-217):



    “Passo à aplicação da pena (art. 68, caput, do CP), seara em que, neste primeiro momento (art. 59, caput, do CP e art. 42 da Lei nº 11343/06), nenhuma das diretrizes legais merece conotação negativa, afora, evidentemente, o potencial destrutivo e a expressiva quantidade de entorpecente - mais de trinta quilos de cocaína - a justificar uma maior reprovação na fixação da pena, já que "determinadas substâncias estupefacientes, como a cocaína e o crack, possuem elevado potencial de dependência, além de serem extremamente prejudiciais à saúde dos usuários. Afora isso, trazem também impactos negativos à sociedade como um todo, constituindo a gênese de inúmeros outros problemas sociais (criminalidade, destruição de famílias etc.). Assim, justificam maior reprovação na fixação das penas dos crimes previstos na Lei de Drogas" (TJSC, AC nº 0000297-76.2017.8.24.0063, de São Joaquim, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli), e ainda que "a legislação penal deixou de indicar a fração de aumento exata para incidir sobre as circunstâncias judiciais consideradas desabonadoras, assim como sobre as circunstâncias agravantes, de modo que as decisões rumam, comumente, à adoção do patamar de 1/6 (um sexto). Por outro lado, é certo que a aplicação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador que, atento às exigências fáticas do caso e subjetivas do réu, pode exceder aquele percentual, desde que respeitados os parâmetros legais e o dever de fundamentação. Logo, a quantidade expressiva de droga apreendida evidencia a relevância do critério adotado e reforça a necessidade de maior reprovação" (TJSC, RC nº 4001182-17.2017.8.24.0000, de Joinville, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini). Então, arbitro a pena-base em oito anos de reclusão, com oitocentos dias-multa. Na segunda etapa, não incidem agravantes ou atenuantes (v. Súmula nº 630 do STJ). Na etapa derradeira, "a transposição da fronteira entre os Estados do Paraná e de Santa Catarina faz incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06" (TJSC, AC nº 0000275-21.2017.8.24.0256, de Modelo, Rel. Des. Sérgio Rizelo), na fração de sexta parte, que leva a pena para nove anos e quatro meses de reclusão, com novecentos e trinta e três dias-multa.



    Por último, não há como aplicar a causa de diminuição, dado que o transporte da droga desde localidade distante e sobretudo em expressiva quantidade, com o correspondente valor agregado, devidamente acondicionada no automotor com certa perícia, indica cenário impróprio a amadores no ramo, e "a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação" (STJ, HC nº 412729/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas), ou em outras palavras, "por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime" (TJSC, AC nº 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, Rel. Des. Zanini Fornerolli).



    Assim, torno definitiva a reprimenda em nove anos e quatro meses de reclusão, somada de novecentos e trinta e três dias-multa, estes dosados no mínimo legal (art. 43 da Lei nº 11343/06), à míngua de elementos informadores da capacidade econômica do acusado (art. 60, caput, do CP), sem chance, ainda, de substituição por restritivas de direito (art. 44, I do CP), ou concessão do sursis (art. 77, caput, do CP).



    Adoto o regime inicial fechado para o cumprimento da pena (art. 33, § 2º, "a" do CP), seja pela própria quantidade, ou pela expressiva quantidade de entorpecente, e pondero que "a quantidade de droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena" (STJ, AgRg no HC nº 590270/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro).” (grifei)



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença condenatória, destacando a elevada quantidade de droga para a manutenção da pena-base e o modo de acomodação da droga como indicativo da habitualidade delitiva (eDOC 2, p. 81-84):



    “Nesse particular, sem maiores delongas, não há qualquer reparo a ser efetuado no provimento judicial, eis que Francisco foi preso em flagrante na posse de considerável quantidade de pasta base de cocaína (30kg), além de 1kg (um quilo) do entorpecente pronto para consumo, pelo que justificado o aumento.



    […]



    Aliás, sabe-se que o aumento na fração de 1/6 (um sexto), normalmente adotado por esta corte, pode variar dependendo da natureza e quantidade do entorpecente apreendido.



    In casu, pertinente e devidamente fundamentado o acréscimo no montante de 3 (três) anos, declinando sua excelência, além do potencial ofensivo do narcótico apreendido, a sua quantidade exorbitante, como visto.



    […]



    Dessa forma, mantém-se o aumento decorrente do art. 42 da Lei de Drogas.



    Da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006



    Em pleito subsidiário, a defesa busca a aplicação deste benefício, por entender preenchidos os requisitos para sua concessão.



    Novamente não merece guarida o pedido do apelante.



    […]



    Com a devida vênia, no caso presente, embora primário (ev. 77) e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, o acusado praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse.



    Tal conclusão é facilmente obtida diante da considerável quantidade de droga consigo apreendida. Aliás, conforme dito acima, em sua posse havia 1kg (um quilo) de cocaína pronta para o consumo, além de outros 30kg (trinta quilos) de pasta base da mesma droga, matéria prima esta que seria suficiente para produzir aproximadamente outros 60kg (sessenta quilos) do referido entorpecente, o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida. Ainda deve-se anotar que o veículo foi previamente preparado ao transporte do narcótico, como ainda o alto valor apreendido.



    […]



    Destarte, inviável a concessão da benesse.



    Ademais, não há falar em bis in idem em razão do aumento na primeira fase por conta do art. 42 da Lei de Drogas e a negativa do redutor fundamentada na dedicação do apelante ao transporte odioso, notadamente por conta da considerável quantidade de cocaína e pasta base do mesmo entorpecente apreendida.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 15):



    “No caso, o Magistrado singular majorou a pena-base do Paciente, ora Agravante, em 3 (três) anos de reclusão, tendo em vista "o potencial destrutivo e a expressiva quantidade de entorpecente - mais de trinta quilos de cocaína - a justificar uma maior reprovação na fixação da pena" (fl. 216, sem grifos no original). Com efeito, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas de – 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão –, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento empreendido ante as circunstâncias do caso.



    […]



    Ademais, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 por haver sido demonstrado, a partir das circunstâncias concretas do modus operandi delitivo, o envolvimento habitual do ora Agravante em atividades criminosas. A esse respeito, confira-se o seguinte excerto da sentença condenatória:



    "[...] o acusado vinha de cidade distante cinquenta quilômetros da divisa com o Paraguai, fronteira notoriamente conhecida pelo ingresso de drogas ilícitas no país, tanto que referiu em seu interrogatório o conhecimento e até a vivência de episódios suspeitos naquelas plagas.



    Digno mesmo de nota, aliás, que o acusado disse ter sido obrigado, sem nenhuma chance de escolha, a efetuar o transporte do dinheiro, sob pena de morte, mas não conseguiu explicar satisfatoriamente a negativa do transporte caso soubesse se tratar de droga, contradição que revela o enredo criado para tentar evitar a responsabilização penal, tanto que, ao perceber a ineficácia da tese, já no fim do interrogatório judicial, passou a atacar a abordagem realizada pelos policiais federais, não obstante o laudo pericial do terceiro arquivo do evento 55 constatar a 'ausência de lesões'.



    Com isso, latente a ciência do acusado do transporte do material ilícito, tanto que os mais de trinta quilos de droga foram escondidos nas caixas de ar do seu veículo, reconhecidamente adquirido dias antes da viagem, e que exigiu preparação por pessoas com algum grau de profissionalismo no narcotráfico, a ponto de a cocaína apenas ser encontrada após acionamento do cão farejador, razão pela qual descabe o reconhecimento da exculpante de erro sobre a ilicitude do fato. [...]



    Por último, não há como aplicar a causa de diminuição, dado que o transporte da droga desde localidade distante e sobretudo em expressiva quantidade, com o correspondente valor agregado, devidamente acondicionada no automotor com certa perícia, indica cenário impróprio a amadores no ramo, e 'a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação' (STJ, HC nº 412729/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas), ou em outras palavras, 'por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime' (TJSC, AC nº 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, Rel. Des. Zanini Fornerolli)." (Fls. 214-216, sem grifos no original).



    Como se observa, o redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado com fundamento em circunstâncias específicas do modus operandi delitivo que evidenciam a dedicação à atividade criminosa, em especial a origem das drogas apreendidas, o elevado valor dos entorpecentes e a forma de acondicionamento profissional das referidas drogas em automóvel previamente preparado para o transporte.



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da instância ordinária sobre a dedicação do Agravante ao tráfico de drogas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.”



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.



    1.3. Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento da pena-base, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta a vultosa quantidade de droga apreendida – 30 kg (trinta quilos) de pasta base de cocaína, além de 1 kg (um quilo) de cocaína pronta para o consumo, na linha do que preceitua o art. 59 do CP e o art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Nesse contexto, a quantidade e a natureza da droga apreendida autorizariam a imposição de reprimenda mais severa.



    Com efeito, embora tenha sido expressivo o aumento verificado, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. Nesse sentido:



    “[...] 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017; RHC 152.050-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018. 2. […] (HC 181.259 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. TRANSCURSO DO PRAZO DEPURADOR (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES 1. Revela-se idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida. Precedentes. 2. […] (HC 128.153, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 01.08.2016)



    “Habeas corpus originário. Roubo majorado. Dosimetria da Pena. Réu que possui condenações anteriores e distintas. Reconhecimento de maus antecedentes e da reincidência. Possibilidade. 1. […] 2. O magistrado sentenciante considerou condenações transitadas em julgado, anteriores e distintas, para aumentar a pena-base por maus antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência. Inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Precedentes. 4. Habeas corpus indeferido.” (HC 107.456, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 04.08.2014)



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Exasperação da pena-base. Não ocorrência. Adequação formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 4. Prescrição. Não ocorrência. 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” (RHC 92.611, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma,DJe 02.05.2013)



    1.4. No que diz respeito à incidência da causa de diminuição, verifico que as instâncias ordinárias consideraram não apenas a quantidade de droga apreendida, sopesando, em verdade, particularidades afetas à execução criminosa e que evidenciariam que o recorrente dedicar-se-ia às atividades criminosas.



    Como se vê, à luz da prova dos autos, concluiu-se que o modus operandi da prática delitiva, especialmente a forma de acondicionamento da droga no veículo automotor, indicariam certa perícia e dedicação do acusado ao tráfico de drogas.



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração de que o agente se dedicava ou não às atividades criminosas, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153.194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27.04.2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153.641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.03.2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140.006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01.12.2017, grifei)



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente