Tribunal: STF
Processo: RE 1312322
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Trata-se recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, pelas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, contra acórdão da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ementado nos seguintes termos:
    “AÇÃO DECLARATÓRIA c. c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Indevida se mostra a inclusão dos valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre operação de consumo de energia elétrica – Precedentes do STJ – Repetição do indébito – Sobre o valor recolhido indevidamente, objeto da restituição, incidirão correção monetária, de acordo com a Lei Federal nº 11.960/09, tal qual redigida originalmente, ressalvado o que vier a ser definido no julgamento da Repercussão Geral do Tema nº 810, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado, de 1% ao mês – Recurso provido”. (e-Doc 1, p. 129).
    Sustenta a parte recorrente que houve violação aos artigos 97 e 155, II, §§ 2º e 3º, do texto constitucional e o descumprimento da Súmula Vinculante nº 10.
    Alega, em suma, que a energia elétrica não pode ser comparada a um produto que se transporta do industrial para o atacadista, deste para o varejista, chegando ao consumidor final. 
    Aduz que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD, por comporem o custo de produção da energia elétrica, devem ter seus valores incluídos na base de cálculo do ICMS.
    Sustenta que houve o afastamento dos artigos 165 e 166 do CTN, em desacordo com a cláusula de reserva de plenário e ao disposto no enunciado da súmula vinculante nº 10.
    Sobre a atualização monetária, alega que se deve aplicar o art. 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 
    Quanto aos juros de mora entende que deve incidir a contar do prazo legal para pagamento da obrigação de pequeno valor ou precatório a ser expedido, face ao art. 100, § 1º da Constituição Federal. 
    Em sede de juízo de retratação a egrégia 7ª Câmara modificou o julgado, nos seguintes termos:
    “Comporta adequação o v. Acórdão, apenas no que diz respeito à correção monetária, para que sobre o valor recolhido indevidamente, objeto da restituição, incida correção monetária, desde o desembolso, de acordo com o IPCA-E, conforme se decidiu no julgamento do RE 870.947, ocorrido em 20/9/17. 
    (…)
    Dai porque, atentando-se às considerações gerais que inauguram o referido julgamento, no que concerne aos índices de correção monetária, e tendo em conta que o IPCA-E é capaz de "captar o fenômeno inflacionário" (para reproduzir a expressão textual do respectivo acórdão), tem-se por bem adotar aquele índice no lugar da Taxa SELIC. 
    Nestes termos, observada a regra do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, cumpre adequar a decisão proferida na Apelação Cível nº 1011638-33.2016.8.26.0590 aos paradigmas, ao tempo em que se determina a restituição dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público desta Corte para o que entender de direito”. (e-Doc 1, p. 178).
    É o relatório.
    Decido.
    Acerca do alegado cabimento do recurso extraordinário pela alínea “b”, inciso III, do art. 102, do texto constitucional, tem-se que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade dos artigos 165 e 166 do CTN, tampouco afastou a aplicabilidade dessas normas sob fundamentos constitucionais, não contrariando, ademais, o art. 97 da CF/88, nem a súmula vinculante nº 10.
    Acerca do mérito, o Tribunal a quo decidiu que nem a TUST nem a TUSD, que compõem o preço final pago pelo consumidor de energia elétrica, devidas em decorrência do transporte da mercadoria pelo sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição, podem integrar a base de cálculo do ICMS. 
    Esta Corte, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 04/08/2017, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”, uma vez que os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Tributário Nacional, na Lei Complementar 87/1996 e nas Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004. 
    Corroborando esse entendimento, têm-se os acórdãos abaixo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 97 da CF. Inexistência de afronta. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. O Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável na espécie. Inexistência de afronta ao art. 97 da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10/STF. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 4/8/17, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica”. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais em favor do recorrido pela Corte de origem”. (RE 1030939 AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, Dje 19/09/2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. TEMA 956. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Recurso extraordinário com alegações que esbarram no óbice da ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. II – Ausência de repercussão geral da controvérsia atinente à inclusão dos valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica (Tema 956 – RE 1.041.816-RG). 1.021, § 4°, do CPC)”. (RE 1028124 AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Dje 31/10/2017).
    Acerca da correção monetária e dos juros moratórios incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública, esta Corte ao examinar o RE nº 870.947/SE, que deu origem ao tema 810, declarou a inconstitucionalidade do índice de correção monetária (Taxa Referencial) desde a data da edição da Lei nº 11.960/2009, devendo-se aplicar na atualização monetária da dívida o índice do IPCA-E.
    Desse modo, verifico que, após a realização do juízo de retratação pelo Tribunal de origem, o acórdão proferido não divergiu do entendimento desta Corte sobre a correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública, razão pela qual não merece reparos.
    Acerca da alegação da parte recorrente de que os juros de mora deverão incidir apenas a contar do prazo legal para a requisição de pequeno valor ou para o precatório, nos termos do art. 100, §1º, em 19.4.2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência de juros de mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório, nos seguintes termos:
    “JUROS DA MORA – FAZENDA PÚBLICA – DÍVIDA – REQUISIÇÃO OU PRECATÓRIO. Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório”. (RE n. 579.431/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.6.2017 – Tema 96). 
    Desse modo, os juros de mora ficam suspensos apenas entre a data da requisição de pequeno valor ou da expedição do precatório até o efetivo pagamento, em razão do previsto no § 5º do art. 100 da Constituição da República (antigo § 1º do art. 100 da Constituição da República). 
    Assim dispõe a Súmula Vinculante n. 17 deste Supremo Tribunal: 
    “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. 
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Com majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça
    Brasília, 2 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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