Tribunal: STF
Processo: HC 197840
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem concedida de ofício.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Sendo assim, está superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 615.225/SP, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo para readequar a pena do paciente, resultando a sanção corporal definitiva em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (1,217 kg de maconha). 
    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 615.225/SP). O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a aplicabilidade, ao caso, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Ressalta que o paciente é primário, tem bons antecedentes, trabalho regular com carteira assinada e que a quantidade de droga apreendida foi pouca e de uma única espécie (maconha). Ademais, sustenta a ilegalidade do regime mais gravoso para início de cumprimento de pena. 
    5. A defesa requer a “aplicação da diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06” ou “a aplicação, ao menos, do regime semiaberto da pena”.
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a analisar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, tal como assentou a autoridade impetrada, “a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (1,217kg de maconha) e os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante” (doc. 11, p. 2). Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em habeas corpus.
    12. Quanto ao mais, observo que o TJ/SP manteve o regime prisional fechado por entender ser “o único compatível com o delito de tráfico de entorpecentes” (doc. 3, p. 8). Ocorre que o STF tem uma jurisprudência consolidada,no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    14. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
          Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator