Tribunal: STF
Processo: RHC 200858
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-30
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Natalia Cola de Paula e outro, em favor de Jose Carlos Lalucci, contra decisão monocrática de Ministro do STJ que indeferiu liminarmente o HC nº 651.021/SP.
    Adoto o relatório da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ CARLOS LALUCCI, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 0009217-69.2017.8.26.0132. 
    Consta dos autos que o paciente foi denunciado em primeira instância pelo crime de associação para o tráfico drogas, tendo o Juízo de primeiro grau entendido haver litispendência entre o Processo nº 0009217- 69.8.26.0132 e o Processo nº 0000676-61.2016.8.26.0559, razão pelo qual julgou extinto o primeiro processo em relação ao paciente e mais dois corréus, conforme sentença de fls. 9/46. 
    Interposta apelação pelo Ministério Público Federal, a Corte Estadual deu provimento ao recurso ministerial para para afastar a litispendência e condenar o paciente como incurso no art. 35, caput c/c o art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 (associação para o tráfico), fixando a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.360 dias-multa, em acórdão assim resumido (fls. 49/51): 
    (…) Afastada a litispendência para os corréus AGUINALDO e JOSÉ CARLOS - As ações penais indicadas tratam sobre condutas diferentes e agentes diversos, bem como em tempos distintos. Penas-bases corretamente fixadas acima do mínimo legal As condutas dos réus foram mais gravosas que o tipo penal previu, diante de alta complexidade da associação, a qual perdurou por anos, com incontáveis integrantes, muitos dos quais ainda sequer foram identificados com sucesso (...)
    DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos para reduzir a fração de aumento aplicada em razão do correto reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para fixar o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena ao corréu JANDER MIGUEL ROBERTO DE OLIVEIRA, bem como para afastar a litispendência dos corréus AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO e JOSÉ CARLOS LALUCCI e condená-los no art. art. 35, caput c/c o art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, fixando a: - JANDER MIGUEL ROBERTO DE OLIVEIRA e JOSÉ CARLOS LALUCCI as penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 1.360 dias-multa, no piso (...)
    No presente mandamus, sustenta a defesa, em síntese, que o paciente foi condenado pelos mesmos fatos em duas ações penais distintas, em flagrante bis in idem. 
    Requer, assim, "a concessão da liminar determinando, inaudita altera parte, a suspensão do aludido Acórdão combatido em vistado iminente constrangimento a liberdade do paciente". No mérito, que "seja conhecido e ao final, provido para que reconheça a litispendência entre o este, e os autos nº 0000676-61.2016.8.26.0559, oriundo da Comarca de José Bonifácio/SP, e como isso, declarar a nulidade do acórdão emanado pela 7ª Câmara Criminal do TJ/SP,determinando a manutenção da sentença absolutória originária" (fl. 8)” (eDOC 3, p. 216)
    Nas razões da inicial, o impetrante reitera essas alegações.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro a ocorrência de manifesta e incontestável ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula.
    Após detida análise dos autos, verifico que, como pontuado em primeira instância, há a ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos apurados na Ação Penal em questão (0009217-69.2017.8.26.0132) coincidem com os da Ação Penal 0000676-61.2016.8.26.0559.
    Desse modo, assentou o juízo de origem:
    “Por outro lado, apesar de comprovada a materialidade e a autoria em relação aos acusados Aguinaldo Francisco Roberto ("Guina") e José Carlos Lalucci (“Zé”), não há se falar em procedência da pretensão punitiva (art. 35 da LD), tendo em vista que os réus mencionados já foram condenados por associação em outro processo (Processo nº 0000676-61.2016.8.26.0559, da 2ª Vara Judicial da Comarca de José Bonifácio fls. 8770/8827), ou seja, foram condenados pela prática da associação descrita na denúncia destes autos (prisão em flagrante em 22/10/2016, com mais de 100 kg de maconha e condenação por tráfico e associação para o tráfico, durantes as investigações da Operação TALPA da Polícia Federal). Assim, não há se falar em procedência da pretensão punitiva neste aspecto, sob pena de bis in idem.
    A litispendência se caracteriza com o ajuizamento da segunda ação penal (após o oferecimento da denúncia), o que justifica a exceção processual prevista no art. 110 do Código de Processo Penal. A princípio, a exceção de litispendência deve ser oposta, por escrito ou verbalmente, no prazo da defesa (art. 110, caput c/c art. 108, caput do CPP), porém a doutrina e a jurisprudência admitem a oposição em qualquer momento, tendo em vista que o interesse público envolvido impede a preclusão (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13.ed. p. 301). Diante da constatação de que existe identidade de pessoas e de pedido condenatório, conclui-se que a conduta narrada na primeira denúncia se encontra também descrita nesta ação penal mais recente, circunstância que permite afirmar a existência de uma dupla acusação pesando sobre os réus Aguinaldo e José Carlos. Por fim, não é caso de coisa julgada, e sim litispendência, tendo em vista que a consulta do processo no sistema revela que não há trânsito em julgado naqueles autos.” (eDoc 1, p. 36-37)
    Cuida, para tanto, examinar os fatos que moldaram a decisão do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de José Bonifácio/SP, nos autos da Ação Penal 0000676-61.2016.8.26.0559:
    “Geraldo de Oliveira Neto, Aguinaldo Francisco Roberto, Adriano de Abreu Araújo, José Carlos Lalucci e José Roberto da Silva Martins, todos qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, em concurso material, e estão sendo processados porque, segundo a denúncia, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas e porque traziam consigo, para fins de tráfico, duas porções, com 68,6 kg (sessenta e oito quilos e seiscentos gramas) e 32,05 kg (trinta e dois quilos e cinquenta gramas) de “maconha”, dividida em 101 tabletes no formato de tijolo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (…)
    Da prova produzida, é possível concluir que o acusado GERALDO foi surpreendido enquanto conduzia um veículo Peugeot 206 prata, transportando entorpecente para o acusado ADRIANO, bem como que, o acusado JOSÉ ROBERTO foi surpreendido enquanto conduzia um veículo Vectra, transportando entorpecente para o acusado ADRIANO, além do próprio, e ainda os acusados JOSÉ CARLOS e AGUINALDO.
    Com efeito, as declarações apresentadas pelas testemunhas policiais militares em juízo confirmam a narrativa dos fatos feita por eles por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como correspondem às outras provas produzidas nos autos, formando um conjunto firme e coeso. Narram que receberam informação acerca de estar ocorrendo transporte de drogas com destino à cidade de Promissão, em um veículo Peugeot 206 prata e outro não identificado e que, cientes da informação, passaram a transitar pela Rodovia BR 153, onde encontraram um veículo com as características indicadas, transitando à frente de outro. Resolveram acompanha-los e perceberam que seguiam juntos, em comboio. Conseguiram abordar o veículo que seguia atrás, um Vectra, e nele encontraram os acusados JOSÉ ROBERTO, JOSÉ CARLOS, ADRIANO e AGUINALDO, bem como uma parte do entorpecente. Outros componentes da guarnição seguiram no encalço do veículo Peugeot e o abordaram mais à frente, nele encontrando o acusado GERALDO e o restante da droga. Os ocupantes do Vectra silenciam sobre a responsabilidade pela droga que levavam; o condutor do Peugeot, contudo, afirmou no momento da abordagem que tinha ciência do que transportava, e o fazia a serviço de ADRIANO, que seguia em um veículo atrás, que lhe pagaria pelo trabalho o valor de R$1.000,00. (...)
    Além disso, as informações extraídas dos telefones celulares demonstram a existência de conhecimento e ajuste anterior entre os acusados Adriano, José Carlos e Aguinaldo. Todos tinham, entre si, os contatos uns dos outros, bem como todos tinham o contato do fornecedor da droga. Os arquivos de imagens do automóvel “i30” oferecidos ao fornecedor como pagamento foram encontrados nos telefones celulares de Adriano e de José Carlos, ao contrário do que ocorreria caso fosse verdadeira a versão apresentada pelos réus, pois afirmam que o interessado em adquiri-lo era Aguinaldo.
    O compartilhamento dos contatos, inclusive do mesmo fornecedor, conforme restou demonstrado, bem como a intensa comunicação ocorrida entre os acusados, e ainda, o seu teor, e mesmo a quantidade de droga apreendida, demonstram de forma suficiente o vínculo existente entre os três, com a finalidade de realizar o tráfico de drogas, de forma duradoura e estável. Nesse sentido, é determinante o teor das mensagens trocadas entre o acusado Adriano e o indivíduo identificado como “Douglas” ou “Sem terra”, dono do telefone celular n° 556798454010, como já mencionado antes, sobretudo o trecho que registra as mensagens enviadas de Adriano para Douglas, que peço vénia para repetir: “Pq igual eu te falei”; “Meu amigo esta com o dinheiro”; “Ele so quer ver desse a mercadoria”; “Entendeu”; “Eu so to fazendo praticamente a ponte”; “Aqui nao tem mentira”; “Me ajuda ai nesse rolo”; “Pra mim me levantar”; “Depois nois vai comecar a trabalhar firme”; “Vou arrumar vários rolo bom”; “Pra nois ”; “E ai o que vc me diz ”.
    Sendo tal contato comum aos três acusados, bem como sendo demonstrado que os três tinham, entre si, os contatos uns dos outros e relacionamento anterior, e sendo evidente pelo teor dessa conversa a intenção de associação contínua e duradoura com o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, resta suficiente provada a infração ao delito do artigo 35 da Lei 11.343” (eDOC 1, p. 117-144)
    Em suma, nos autos da Ação Penal 0009217-69.2017.8.26.0132 apuraram-se fatos relativos à comarca de José Bonifácio, quando os acusados faziam o transporte para Providência de 101 tabletes de maconha que haviam adquirido para fins de tráfico.
    No que tange aos autos da Ação Penal 0009217-69.2017.8.26.0132, cito trechos pertinentes do Memorial do Ministério Público:
    “No transcurso do inquérito policial, conforme consta da peça acusatória, dezenas de flagrantes foram realizados, com apreensão de mais de 10 (dez) toneladas de drogas vinculadas aos réus aqui denunciados e à associação criminosa como um todo. 
    Diante dos elementos reunidos, fizeram-se nestes autos as seguintes imputações: 
    Consta dos presentes autos que, desde data incerta mas até o mês de setembro de 2017, em seus endereços constantes dos autos, AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO, MÁRCIO ANTÔNIO BERGAMASCO, WAGNER SEVERO TESSARO, JOSÉ CARLOS LALUCCI, OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, MARCOS ROGÉRIO DE CAMARGO,CLAUDINEI GANDINO e JANDER MIGUEL ROBERTO DE OLIVEIRA, associaram-se entre si e/ou com terceiros não identificados, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06, caracterizado o tráfico entre Estados da Federação. 
    Consta também que, AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO, MÁRCIO ANTÔNIO BERGAMASCO,WAGNER TESSARO, OSMAR DIAS DE OLIVEIRA e CLAUDINEI GANDINO, promoviam e organizavam a cooperação, bem como dirigiam a atividade dos demais acusados. (…)
    A conduta criminosa verificada nestes autos encontrava epicentro de organização, preparo e distribuição de drogas na cidade e comarca de Catanduva. Havia também conexão com narcotraficantes- fornecedores instalados em diversas cidades, a exemplo de Ribeirão Preto/SP, e em outros Estados, em especial no Mato Grosso do Sul. 
    (…) um segundo núcleo em Catanduva (II), liderado por AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO, composto também por MÁRCIO ANTÔNIO BERGAMASCO, WAGNER SEVERO TESSARO, JOSÉ CARLOS LALUCCI, OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, MARCOS ROGÉRIO DE CAMARGO, JANDER MIGUEL ROBERTO DE OLIVEIRA e CLAUDINEI GANDINO 
    (...)
    A CÉLULA CATANDUVA II, composta pelos ora acusados, que tinham importante posicionamento na estrutura da associação criminosa, fornecia drogas em grande escala e viabilizava o transporte inicial da carga ilícita, muitas das quais devidamente apreendidas em decorrência de flagrantes oriundos da operação “Talpa”. O maior volume de diálogos evidentes permitiu que fossem realizadas inúmeras ações repressivas, conforme se pode ver pelos flagrantes realizados. (…)
    Diálogos captados entre os dias 19 e 21 de outubro de 2016 indicavam que AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO e JOSÉ CARLOS LALUCCI estavam negociando a venda de maconha para ADRIANO DE ABREU ARAUJO, sendo que a droga seria entregue na cidade de Promissão/SP (índices: 50829817, 50831447, 50849057 e 50850766). (…)
    Já no dia 22/10/2016, os diálogos indicavam que AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO e JOSÉ CARLOS LALUCCI efetivamente iriam realizar a entrega da droga. ADRIANO DE ABREU ARAUJO avisa JOSÉ CARLOS LALUCCI que estava chegando à Catanduva/SP (índice: 50875280). 
    Diligência realizada em Catanduva/SP na tarde do dia 22/10/2016, identificou o encontro dos investigados. Na ocasião, JOSÉ CARLOS LALUCE está abastecendo o veículo Peugeot 206 prata de placas DMD 1157, um dos veículos apreendidos com a droga. (…)
    Na noite de 22/10/2016, observou-se a movimentação dos investigados (índices: 50878793 e 50878843) (…)
    Diante de tais informações, solicitou-se o apoio da Polícia Militar que logrou êxito em abordar os veículos na cidade de Ubarana/SP, no trajeto entre Catanduva/SP e Promissão/SP. 
    O veículo Peugeot 206 prata de placas DMD 1157 era ocupado por GERALDO DE OLIVEIRA NETO e estava carregado com 66 quilos de maconha. Já o veículo GM/Vectra preto e de placas CKZ 3200, que era ocupado por AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO, JOSÉ CARLOS LALUCCI, ADRIANO DE ABREU ARAUJO e JOSÉ ROBERTO DA SILVA MARTINS, estava carregado com 35 Kg (trinta e cinco quilos) de maconha. 
    Neste sentido, AGUINALDO FRANCISCO ROBERTO, JOSÉ CARLOS LALUCCI, ADRIANO DE ABREU ARAUJO, JOSÉ ROBERTO DA SILVA MARTINS e GERALDO DE OLIVEIRA NETO foram presos em flagrante por tráfico e associação para o tráfico nos autos do IPL 540/2016 DPF/SJE/SP. O processo crime (n.° 0000676-61.2016.8.26.0559) está em trâmite perante a 2.ª Vara da Comarca de José Bonifácio/SP.” (eDOC 3, p. 44-209)
    Ora, a simples leitura destes trechos revelam que estamos diante dos mesmos fatos. Logo, verifico a ocorrência de bis in idem, ou dupla acusação pelos mesmos fatos, com relação às Ações Penais 0009217-69.2017.8.26.0132 (Comarca de São José do Rio Preto/SP) e 0000676- 61.2016.8.26.0559 (Comarca de José Bonifácio-SP)
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para declarar a nulidade do acórdão proferido pela 7ª Câmara Criminal do TJ/SP, determinando o restabelecimento da sentença absolutória originária.
    Publique-se. Intime-se.
    Oficie-se o juízo competente.
    Brasília, 30 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente