Tribunal: STF
Processo: HC 197220
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA ILEGALIDADE A AFASTAR A SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO NA ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.1.2021, por Alessandro Simões Machado e outro, advogados, em benefício de Pedro Henrique Coser, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 7.12.2020, indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 630.535:
    “Trata-se de agravo regimental interposto em face da decisão de fl. 237, em que a ordem foi indeferida liminarmente ante a constatação de ser a impetração mera reiteração do HC 615/309/ES.
    Argumenta a defesa que a alegação relativa à não realização da audiência de custódia não foi debatida no HC 615/309/ES, razão pela qual, no ponto, o writ deve ser examinado.
    Tendo em vista o argumento ora exposto, reconsidero a decisão de fl. 237, para realizar novo exame do habeas corpus.
    Insurge-se a defesa contra decisão de indeferimento do pedido liminar proferida na origem.
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 08/09/2020, em razão de suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    A prisão em flagrante foi convertida em preventiva.
    Aduz o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da decisão monocrática que indeferiu pedido liminar formulado em habeas corpus impetrado perante o tribunal local, visando a soltura do paciente.
    Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que o paciente seja colocado em liberdade, alegando para tanto a insuficiência de fundamentação do decreto prisional e a ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, bem como sustenta haver ilegalidade decorrente da não realização da audiência de custódia.
    Subsidiariamente, requer a substituição da medida extrema por medidas cautelares diversas da prisão.
    É relatório.
    DECIDO.
    Em consulta ao sistema processual eletrônico desta Corte Superior, verificou-se que o presente writ é mera reiteração do Habeas Corpus 615.309/SP, julgado pela Sexta Turma em 20/10/2020, no que se refere às alegações de insuficiência de fundamentação do decreto prisional e a ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar.
    Quanto à alegação ilegalidade decorrente da não realização da audiência de custódia, à luz da recente alteração na legislação processual penal, a matéria é objeto de divergência na Turma, razão pela qual melhor caberá o exame do tema no julgamento de mérito, de modo a garantir a necessária segurança jurídica.
    Ante o exposto, reconsidero a decisão de fl. 237 e, nessa extensão, indefiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se informações.
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e de fundamentação idônea para a manutenção da prisão cautelar, pois teria sido considerada a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecente imputado.
    Sustentam a nulidade da decisão pela qual decretada a prisão preventiva por não ter sido realizada a audiência de custódia e que o paciente teria “bons antecedentes, identidade certa, residência fixa e trabalho licito”.
    Ressaltam que a “Segunda Turma do STF no HC 188.888, julgado em 06/10/2020, que teve como relator o eminente ministro Celso de Melo, já firmou entendimento de que a audiência de custódia é obrigatória, podendo ser realizada por qualquer meio tecnológico disponível, sendo que a pandemia mundial da COVID 19, em razão dos meios tecnológicos existentes, não tem o poder de afastar esse direito fundamental de toda e qualquer pessoa”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) A) LIMINARMENTE, seja concedida a Ordem e declarada nula a prisão preventiva decretada, expedindo-se o competente alvará de soltura em favor do Paciente Sr. PEDRO HENRIQUE COSER;
    B) Seja concedida a Ordem em definitivo e declarada a nulidade de pleno direito do decreto de prisão preventiva, concedendo-se a liberdade ao Paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura;
    C) Caso Vossa Excelência não entenda pela declaração de nulidade de pleno direito da prisão preventiva, o que não se espera, requer seja concedida a Ordem concedendo-se a liberdade ao Paciente, haja vista a desnecessidade da prisão preventiva pelos motivos já expostos, expedindo-se o competente alvará de soltura;
    D) Caso Vossa Excelência não entenda pela concessão da liberdade sem as medidas cautelares diversas da prisão, requer que seja concedida a liberdade com o uso de tornozeleira eletrônica”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento do requerimento, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do recurso ordinário em habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    5. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    6. Em 8.9.2020, o paciente foi preso em flagrante, acusado da prática do delito de tráfico de entorpecente. Em 9.9.2020, o juízo de plantão da Comarca de Colatina/ES converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva sem a realização de audiência de custódia.
    Em 26.10.2020, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, no qual passou a tramitar o processo do paciente, indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, afastando a alegação de nulidade pela ausência de realização de audiência de custódia com base no seguinte fundamento: “Em relação a não realização da audiência de custódia alegada pela Defesa, o STJ vem entendo que não há ilegalidade em sua não realização, diante do atual cenário em que todos estão vivenciando”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e com a decisão proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    7. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, se constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua imediata efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
          “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO  NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691
       DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA  SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE  JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.  AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA.  FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS
          CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM  CONCEDIDA DE OFÍCIO”
    8. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame no mérito o Habeas Corpus n. 630.535, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo e ao Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 630.535 no Superior Tribunal de Justiça, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento do mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora