Tribunal: STF
Processo: HC 199526
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Francisco André Cardoso de Araújo e Antônio Ismael Pimenta Cardoso, advogados, em benefício de Rafael Dionísio Ferreira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.3.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 642.273/MA, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
O caso
    2. O paciente foi preso em flagrante, em 12.1.2021, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Em 14.1.2021, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo juízo da Central de Inquéritos e Custódia da Comarca da Ilha de São Luís/MA (Processo n. 0000478-20.2021.8.10.0001).
    Sustentando a ilegalidade da prisão preventiva do paciente, por ausência de realização da audiência de custódia e dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0801286-92.2021.8.10.0000 no Tribunal de Justiça do Maranhão, no qual o Desembargador Marcelo Carvalho Silva, em 31.1.2021, no plantão judiciário, indeferiu a medida liminar requerida. Essa decisão foi confirmada pelo Relator, Desembargador Tyrone José Silva, ao analisar pedido de reconsideração em 1º.2.2021. 
    4. Esse último julgado foi objeto do Habeas Corpus n. 642.273/MA, indeferido liminarmente pelo Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, em 3.2.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do acórdão:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. SÚMULA 691 DO STF. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Apresentada fundamentação concreta para decretação da prisão preventiva, evidenciada nas circunstâncias do crime, que envolveu a apreensão de expressiva quantidade de droga, 1,705kg e 23,885g de maconha, além da reiteração delitiva do agravante, que responde a outras duas ações criminais também por tráfico de drogas, não há que se falar em ilegalidade.
    2. Inexistindo ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente.
    3. Agravo regimental improvido” (fl. 179, e-doc. 4). 
    5. Contra esse acórdão, impetra-se o presente habeas corpus, alegando os impetrantes que o juízo da Central de Inquéritos e Custódia da Comarca da Ilha de São Luís/MA “lastreou o periculum libertatis em razão de suposta gravidade em concreto do delito baseada simplesmente na quantidade de droga apreendida, vale dizer, aproximadamente 1,600 kg de maconha, cujas circunstâncias do delito, segundo o magistrado, à míngua de qualquer prova nesse sentido, encerraria a conclusão de ser o paciente integrante de organização criminosa” (fl. 3, e-doc. 1).
    Afirmam que “o fundamento do magistrado de piso para qualificar o risco do periculum libertatis como concreto, qual seja, a quantidade de droga apreendida, não encontra guarida na jurisprudência” (fl. 23, e-doc. 1).
    Asseveram que o segundo fundamento utilizado pelo magistrado de primeiro grau para sustentar o decreto de prisão preventiva, quanto à existência de outras duas ações em trâmite perante a justiça maranhense com a mesma imputação, “não se presta a afastar o direito de liberdade do paciente, conquanto a Constituição da República pontua, no art. 5º, inciso LVII, como regra fundamental do direito penal, a presunção de inocência. Justamente por isso, é que, no dizer exaustivo dos precedentes da Cortes Superiores a prisão preventiva não pode encerrar substitutivo de pena decorrente de condenação criminal, à míngua do devido processo legal numa ação penal” (fl. 25, e-doc. 1).
    Argumentam que, “se as circunstâncias do presente caso revelam ausência de violência, inexistência de provas de que o paciente integre organização criminosa e inexistência de antecedentes penais, se eventualmente, restar superada a tese de ser o paciente apenas usuário de drogas (por via de fase instrutória própria da ação penal – jamais por presunção), não há outro caminho que não seja, ad argumentandum tantum, a tipificação da conduta subjacente como tráfico privilegiado, cuja pena deve ser mitigada, consoante § 4º do art. 33 da lei n. 11.343/06. Com efeito, assim sendo, não caberia sequer a prisão preventiva ao paciente, ex vi lege art. 313, inciso I do Código de Processo Penal” (fl. 26, e-doc. 1).
    Enfatizam que outro aspecto apontado na impetração é a “inaceitável” justificativa adotada pelo Desembargador plantonista “para a não realização da audiência de custódia com o paciente, consoante asseverado na peça exordial. Levar um jovem de 29 anos, com família constituída, endereço fixo e com trabalho (e ainda, comprovadamente dependente químico ID 9149992) a uma penitenciária, sem observar-se um rito obrigatório, ainda que por vídeo conferência, em meio à pandemia do COVID-19, pelo fato de o órgão estatal ainda não dispor de insumos, realmente equivale a aplicação da justiça dos primórdios” (fl. 27, e-doc. 1). 
    Ressaltam que “outro ponto relevante diz respeito à entrada forçada dos policiais na residência do paciente após às 19:00hs desprovidos de mandado judicial. Sob esse aspecto, não há falar-se em momento próprio para essa discussão, eis que se trata de um fato inconteste, revelado no próprio testemunho dos investigadores que procederam a condução do paciente” (fl. 27, e-doc. 1). 
    Anotam que “o inquérito subjacente à prisão em flagrante até a presente data não foi concluído (69 dias), ultrapassando-se o período legal previsto no art. 51 da lei n. 11.343 para conclusão de procedimentos investigatórios quando tratar-se de réu preso, recrudescendo sobremaneira a ilegalidade da prisão” (fl. 7, e-doc. 1).
    Destacam que “o paciente nunca foi submetido a audiência de custódia. Fato este denunciado desde a primeira impetração, no entanto, desprezado por todas as instâncias a que percorreu o paciente nesse calvário para obtenção de sua liberdade” (fl. 30, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante o exposto, confiam e clamam os Impetrantes que se digne Vossa Excelência em, superando os termos da Súmula n. 691 do STF, conceder a ordem de liberdade em favor do paciente, nos termos das premissas e do entendimento consolidado desta Cortes Suprema sobre a matéria objeto deste writ, revogando-se a prisão preventiva decretada na origem, e mandando expedir-se incontinenti o respectivo alvará de soltura, ainda que assim o faça ex officio” (fl. 31, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste, em parte, ao impetrante.
    7. No caso sob exame, o juízo da Central de Inquéritos e Custódia da Comarca da Ilha de São Luís/MA (Processo n. 0000478-20.2021.8.10.0001) converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de Auto de Prisão lavrado pela autoridade policial em desfavor de Rafael Dionísio Ferreira, já qualificado, em razão do suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, fato ocorrido no dia 12.01.2020, na Avenida 02, bairro Pirâmide, em Paço do Lumiar/MA, após policiais encontrarem em poder do autuado, que dirigia um veículo OPALA, 24 (vinte e quatro) cabeças de maconha, e no interior da sua residência 1,640kg (um quilograma e seiscentos e quarenta gramas) da mesma substância, o que motivou a sua prisão em flagrante. 
    Com vista dos autos, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante do autuado em prisão preventiva (fls. 17/18).
    Relatado. Decido. 
    Verifico que a prisão do autuado foi efetuada legalmente e nos termos do artigo 302, do Código de Processo Penal, não existindo, pois até o momento, vícios formais ou materiais que possam contribuir para a anulação da peça flagrancial, tendo em vista as circunstâncias e condições em que o autuado foi preso. 
    Constato, ainda, que foram observadas as formalidades legais previstas nos arts. 304 e seguintes do Código de Processo Penal c/c art. 5º, LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal, não sendo constatada a presença de vício que possa macular a peça. 
    Nessa esteira, estando formal e materialmente perfeita a prisão em flagrante do autuado, não vislumbro possibilidade de relaxá-la (artigo 5º, LXV da CF). 
    Portanto, por estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo ordenamento constitucional e processual penal (art. 302 e seguintes do CPP e 5º, LXII, da Constituição Federal), HOMOLOGO a prisão em flagrante de RAFAEL DIONÍSIO FERREIRA, ante a sua regularidade formal e material. 
    Diante da Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020 (Art. 8º, § 1º, I), a qual recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - COVID-19, e considerando a Portaria Conjunta n. 59/2020, através do qual prorrogou até o dia 30 de janeiro de 2021 a vigência da Portaria Conjunta n.º 52/2020, em decorrência do noticiado aumento de casos de infecção pelo coronavírus na região metropolitana de São Luís/MA, deixo de designar a audiência de custódia de forma presencial. 
    Ademais disso, deixo de designar nesta oportunidade a audiência de custódia por videoconferência, tendo em vista a notícia que nos foi repassada pela SEAP de que ainda não está pronta a estrutura técnica necessária de que trata a Resolução nº 357/2020 do CNJ, que dispõe sobre a realização de audiências de custódia por videoconferência quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. 
    Pois bem. 
    No que tange à prisão preventiva, dispõe o Código de Processo Penal: 
    Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. [...] 
    § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. 
    É certo que a prisão preventiva se reveste de excepcionalidade e deve ser decretada quando presentes os requisitos elencados no art. 312 do CPP, ou seja, havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, em associação a um de seus fundamentos autorizadores, a saber: garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 
    No caso, em sede de cognição sumária, verifico que estão presentes a prova da materialidade e os indícios de autoria, consubstanciados nos autos pelo laudo de exame de constatação de fls.10/11, o qual confirmou que a substância apreendida tratava-se de maconha, com massa líquida total de 1,705kg (um quilograma e seiscentos e quarenta gramas) e 23,885g (vinte e três gramas e oitocentos e oitenta e cinco miligramas), bem como pelos depoimentos dos policiais que atuaram na prisão do suspeito. Logo, resta preenchido o pressuposto do fummus comissi delict. 
    Quanto ao pressuposto do periculum libertatis, este se revela em razão da gravidade em concreto do crime perpetrados, considerando que fora apreendida quantidade razoável de substância entorpecente em poder do autuado e no interior da sua residência, circunstância indicativa de que o autuado possivelmente integre organização criminosa voltada para a prática do crime de tráfico de drogas. 
    Além do mais, em consulta ao Sistema Jurisconsult, constatou-se que o autuado já responde a duas ações penais pela suposta prática do crime de tráfico de drogas perante a 1ª e 2ª Vara de Entorpecentes de São Luís (proc. 150322018 e 60912020), demonstrando possuir a personalidade voltada para a prática de crimes, sendo, pois, necessária a decretação da sua prisão cautelar para a preservação da ordem pública. 
    Nesse sentido coleciona-se a ementa abaixo: (...)
    Não é demasiado lembrar que não se pode olvidar que o crime de tráfico de drogas caracteriza-se pelos efeitos nefastos que causam aos usuários, destinatários do comércio ilícito, e à sociedade como um todo, pois serve de mola propulsora para a prática de diversas outras infrações penais, caracterizando-se pela habitualidade criminosa. 
    Com efeito, o STJ já decidiu que ‘[...]reveste-se de gravidade especial, em razão do número de pessoas que atinge, prejudicando não só a saúde pública, como a própria economia, gerando sensação de insegurança na comunidade, haja vista a nocividade do tráfico ilícito de entorpecentes, pois tal prática delituosa leva ao cometimento de outros ilícitos, aumentado os índices de violência, além da desintegração de famílias e danos pessoais (muitas vezes irreversíveis) aos dependentes, tanto que é delito equiparando a hediondo, como referido nas decisões anteriores. Portanto, não há como se negar que fatos desta natureza abalam a ordem pública’ (HABEAS CORPUS STJ Nº 253.071 - RS (2012/0184862-2, Ministra Assusete Magalhães). 
    A prisão preventiva também é cabível, porquanto o crime em que o investigado supostamente incorreu (tráfico de drogas) é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, conforme exigência do art. 313, I, do CPP. 
    Isto posto, pelos motivos anteriormente expostos, e em consonância com a manifestação da representante ministerial com atribuições perante esta Central de Inquéritos, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DE RAFAEL DIONÍSIO FERREIRA, como garantia da ordem pública, já servindo a presente decisão como mandado de prisão preventiva. 
    Dê-se ciência ao representante do Ministério Público Estadual e à Defensoria Pública Estadual” (fls. 1-13, e-doc. 4). 
    8. O Relator do Habeas Corpus n. 0801286-92.2021.8.10.0000 no Tribunal de Justiça do Maranhão indeferiu a medida liminar requerida, mantendo a prisão cautelar do paciente. 
    9. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando ausência de ilegalidade na decretação da custódia preventiva. Tem-se no voto condutor do Ministro Nefi Cordeiro:
    “Como se vê, consta do decreto prisional fundamento válido para prisão, evidenciado na quantidade de droga apreendida (maconha, com massa líquida total de 1,705kg (um quilograma e seiscentos e quarenta gramas) e 23,885g (vinte e três gramas e oitocentos e oitenta e cinco miligramas), e na reiteração criminosa do agravante, que responde a outras duas ações criminais também por tráfico de drogas. 
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014. 
    Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 24/6/2014. 
    Não se verifica, portanto, ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula n. 691 do STF, devendo a decisão agravada ser mantida” (fl. 184, e-doc. 4). 
    10. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma posta no art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 
    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado.
    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.
    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação.
    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    11. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido na forma como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, pelo que não se há cogitar de se analisar a matéria neste momento, sob pena de supressão de instância.
    12. Pelo exposto, concedo a ordem em parte (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), apenas para determinar ao juízo da Central de Inquéritos e Custódia da Comarca da Ilha de São Luís/MA (Processo n. 0000478-20.2021.8.10.0001) realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Central de Inquéritos e Custódia da Comarca da Ilha de São Luís/MA, ao Tribunal de Justiça do Maranhão e ao Superior Tribunal de Justiça para ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Esta decisão não prejudica a regular tramitação do Habeas Corpus n. 0801286-92.2021.8.10.0000 no Tribunal de Justiça do Maranhão.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora