Tribunal: STF
Processo: HC 209502
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDIÇÃO DE MULA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. TAREFA INVIÁVEL NESTA VIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando, além das circunstâncias fáticas do caso concreto, a expressiva quantidade de droga (281kg de maconha) apreendida, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado. As instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico e, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame a profundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. Precedentes. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 685.720, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33 § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que “o benefício foi indeferido unicamente pelo volume considerável de droga apreendido, o que não se sustenta, haja vista serem os pacientes meros transportadores”. Alega, ainda, que a valoração da quantidade da droga apreendida na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas configura bis in idem.



6. Prossegue a narrativa para apontar ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta aos acionantes. Cumulativamente, pleiteia a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10.  A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado.



11. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



12. No caso, o Juízo de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade da droga apreendida (281 kg de maconha). Na segunda fase da dosimetria, a pena do paciente Nildo foi reduzida em 1/6, em razão da incidência da atenuante relativa à confissão espontânea. Da mesma forma, a pena da paciente Daiane foi reduzida em 1/6, por ser a acionante menor de 21 anos na data dos fatos. Em seguida, ambas as penas foram majoradas 1/6, em razão da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06. Por fim, as instâncias de origem deixaram de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, “a despeito da primariedade dos réus, tendo em vista as circunstâncias do delito, uma vez que, repita-se, os apelantes transportavam quantidade exorbitante de drogas, e o faziam entre diferentes estados da federação, a denotar o sério envolvimento deles com o comércio nefasto” (trecho do acórdão da apelação).



13. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) .



14. Ademais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, em especial a quantidade da droga apreendida (281 kg de maconha).



15. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator