Tribunal: STF
Processo: RE 581024
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-27
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 140, Vol. 1):
    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS: LEI 10.833/03. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 246 DA CF.
    Em se tratando de medida provisória que modifica a disciplina de contribuição de seguridade social, a contagem do prazo da anterioridade nonagesimal dá-se da data da publicação da medida provisória, e não da lei de conversão.
    No apelo extremo (fl. 145, Vol. 1), interposto com amparo no art. 102, III, a parte recorrente alega violação aos arts. 195, § 6º; e 246 da Constituição, defendendo, em suma, a inexigibilidade da COFINS, no regime não-cumulativo, sem a observância da anterioridade nonagesimal, bem como a impossibilidade de a matéria ser regrada por medida provisória. 
    Aduz que a MP 135/2003 não se converteu na Lei 10.833, publicada em 30/12/2003, razão pela qual a COFINS só poderia ser exigível após 90 dias da publicação da referida lei, em atenção ao disposto no art. 195, § 6°, da CF/1988, diferentemente do que consignado no art. 93 da Lei 10.833/2003, que teria firmado como termo inicial o dia 1° de fevereiro de 2004. 
    Destaca que, ao afastar o art. 246, da CF/1988 (com redação dada pela EC 32/2001), o acórdão recorrido ofendeu tal norma constitucional, que veda a adoção de medida provisória para regulamentar dispositivo constitucional modificado por emenda promulgada no período compreendido entre l° de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001. 
    Inadmitido na origem por não ter a parte recorrente indicado o permissivo constitucional autorizador do recurso (fl. 182, Vol. 1), o Recurso Extraordinário foi remetido a esta CORTE por força de Agravo de Instrumento, o qual foi convertido em Recurso Extraordinário (fl. 187, Vol. 1).
    Na sequência, o ilustre Ministro AYRES BRITTO determinou o sobrestamento dos autos, até o julgamento definitivo do RE 570.122-RG (Tema 34) (fl. 205, Vol. 1).
    Julgado o mérito do precedente paradigma, esta CORTE determinou a retorno dos autos à origem para que fossem observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil (Vol. 2).
    Opostos Embargos de Declaração dessa decisão, foram rejeitados (Vol. 3). 
    Na origem, a Turma Julgadora entendeu não ser caso de retratação, ao fundamento de que “a tese firmada pelo STF quando do julgamento do Tema 34 não foi violada pelo acórdão, não havendo, portanto, qualquer contrariedade a ser reconhecida” (Vol. 44).
    Posteriormente a Vice-Presidência do Tribunal de origem remeteu os autos ao STF (Vol. 56).
    É o relatório. Decido. 
    Quanto ao termo inicial da contagem do prazo nonagesimal, o Tribunal de origem decidiu o seguinte (fls. 136-, Vol. 1):
    “Trata-se de ação ordinária através da qual pleiteia a parte autora que seja declarada a inexigibilidade da COFINS não cumulativa no período entre 01/02/2004 até 28/3/2004. 
    A sentença foi de improcedência, condenando a demandante a arcar com honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa. 
    (…)
    Em se tratando de medida provisória, a contagem do prazo dá-se da data da publicação da medida provisória, e não da lei de conversão. Anteriormente à EC n. 32/01, que alterou o regime das medidas provisórias, ampliando a sua vigência e proibindo as reedições, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou por diversas vezes dizendo que se deveria considerar como termo a quo a data da publicação da primeira medida provisória da série, e não das suas reedições, nem da lei de conversão. 
    Portanto, diante do pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que a contagem do prazo nonagesimal começa a partir da edição da primeira medida provisória, não assiste razão à apelante quando afirma que a anterioridade nonagesimal deve ser contada somente a partir da edição da Lei 10.833, em que se converteu a MP 135.
    (…)
    A jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que a anterioridade nonagesimal começa a ser contada da publicação da primeira medida provisória, e não da publicação da lei que resultou da sua conversão. 
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. MP nº 66/02. Lei nº 10.637/02. Anterioridade. Termo inicial. Artigo 246, CF. Observância. Operações de swap com finalidade de hedge. Momento da aquisição da receita. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. 1. A Medida Provisória nº 66/02, que originou a Lei nº 10.637/02, não regulamenta emenda constitucional específica, apenas traz nova disciplina tributária acerca de contribuição já existente. Inexistência de afronta ao art. 246, CF. 2. O prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da MP nº 66/02, e não da publicação da Lei nº 10.637/02 que resultou de sua conversão. Precedentes. 3. Para dissentir do que foi decidido no tocante ao momento da ocorrência do fato gerador da contribuição ao PIS nas operações de swap com finalidade de hedge, necessário seria a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, bem como dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 816.802-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/8/2017)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA 1.724/1998, CONVERTIDA NA LEI 9.718/1998. ALÍQUOTA FIXADA EM 3% (TRÊS POR CENTO). ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, é firme no sentido de que o prazo nonagesimal de que trata o § 6º do art. 195 da Constituição Federal é contado a partir da publicação da Medida Provisória 1.724/1998, e não a partir da publicação da Lei 9.718/1998. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 493.396-AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 6/6/2011)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MP 560/94 E REEDIÇÕES SUCESSIVAS. PRAZO NONAGESIMAL. TERMO INICIAL. 1. O termo a quo do prazo de anterioridade previsto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal flui a partir da publicação da medida provisória, que não perde a eficácia se acaso não convertida em lei, desde que no prazo de trinta dias da sua vigência seja editado outro provimento da mesma espécie. Precedente. 2. Legislação federal. Aplicação no âmbito do Distrito Federal ex vi da Lei Distrital 119/90 dispondo sobre o regime jurídico dos servidores distritais, por remissão às disposições do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais, até que lei distrital específica venha disciplinar a matéria. Agravo regimental não provido.” (RE 372.462-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Primeira Turma, DJe de 15/10/2004)
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO. LEI 9.718/98. AGRAVO IMPROVIDO. I - A Corte, em julgamento mais amplo (RE 527.602/SP, Rel. para o Acórdão Min. Marco Aurélio), manteve seu entendimento pela constitucionalidade do caput do art. 8.º da Lei 9.718/98. II - O reconhecimento da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 não invalida o caput do art. 8.º da mesma Lei, que, dessa forma, promoveu alteração legítima da alíquota da COFINS anteriormente prevista na LC 70/91. III - A Lei 9.718/98 e a LC 70/91 dispuseram sobre a alíquota de uma mesma contribuição (COFINS), instituída com base no inciso I do art. 195 da CF - matéria que é reservada à lei ordinária - e não de um novo tributo criado nos termos do § 4º deste artigo - faculdade só exercida por lei complementar. IV - Inaplicabilidade dos princípios do paralelismo das formas e da hierarquia das leis. V - A alteração do art. 195 da Constituição pela Emenda Constitucional 20/98 não versou, especificamente, sobre a alíquota de contribuição social destinada ao custeio da seguridade social. Possibilidade de simples alteração de alíquota por medida provisória, dentro do prazo previsto no art. 246 da Carta Maior. VI - O prazo da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF) começa a ser contado da publicação da medida provisória que majorou a contribuição, e não da publicação da lei que resultou de sua conversão. VII - Agravo regimental improvido.” (RE 487.475-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/8/2010)
    Vejam-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.087.447, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 1º/2/2018; RE 406.802-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 14/9/2017; RE 161.141, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 7/3/2014.
    No caso, o acórdão recorrido seguiu esse entendimento.
    No tocante à suposta violação ao art. 246 da Constituição, o Tribunal de origem assim decidiu a questão (fl. 137, Vol. 1):
     “Alega a impetrante que a Medida Provisória 135/2003, convertida na Lei na 10.833/2003, afronta o artigo 246 da Constituição Federal (com a redação dada pela EC n. 32/2001), in verbis: 
    Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. 
    O STF, na ADIN 1518-4/DF, se manifestou no sentido de que o art. 246 da CF objetiva excluir do campo de atuação das medidas provisórias a regulamentação destinada a dar eficácia às inovações constitucionais eventualmente introduzidas, não a estratificar a disciplina anteriormente existente para determinada instituição, impedindo a sua atualização e aprimoramento nos limites já autorizados originariamente, pela Constituição. 
    No caso, a COFINS, ainda que irregularmente, já vinha incidindo, por força da legislação ordinária, sobre a receita, sendo que a intenção do legislador, ao editar a MP 135/03, foi estabelecer o regime não-cumulativo da COFINS, matéria que sequer era referida no texto constitucional, que só passou a fazê-lo quando do acréscimo do § 13 ao art. 195, por força da EC 42/03, bem como estabelecer hipótese de substituição tributária.”
    Quanto à validade da Medida Provisória 135/2003, posteriormente convertida na Lei 10.833/2003, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 570.122-RG (Tema 34), reconheceu a constitucionalidade do referido diploma legal. Naquela assentada, o Tribunal entendeu que a norma questionada não viola a Constituição e que a utilização de medida provisória, no caso, é respaldada pela jurisprudência do próprio STF. Veja-se a ementa do julgado:
    “EMENTA: COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.” (RE 570.122, Red. do acórdão Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 7/12/2020)
    O acórdão recorrido também observou essa diretriz.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente