Tribunal: STF
Processo: RHC 204178
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Carlos Eduardo Ribeiro de Andrade, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 655.313/SP, Relator o Ministro Félix Fischer.
    A defesa narra que,
    “O Magistrado de piso condenou o recorrente à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II, vigentes à época dos fatos, pois anterior à Lei 13.654/18. Na terceira fase, o Magistrado exasperou a pena em 1/2 em virtude das majorantes identificadas (arma de fogo e concurso de pessoas).
    Inconformada, a defesa apelou da sentença e a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para adequar a dosimetria. 
    Na primeira dosimétrica, o aumento foi readequado para 1/5 em decorrência da verificação de mau antecedente e da consequência do crime. Na segunda fase, a pena retornou ao mínimo legal por força da menoridade relativa. E na terceira fase, o aumento de pena foi readequado para 3/8 pelas duas causas de aumento mencionadas (emprego de arma de fogo e concurso de agentes). Assim, a pena foi redimensionada para o patamar final de 5 anos e 6 meses de reclusão.” 
    Alega, em síntese, ausência de fundamentação, relativamente à cumulação de duas causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena, em descompasso com o disposto no art. 68, § único, do Código Penal.
    Nesse sentido, aduz:
    “Ocorre que, ao proceder à dosimetria da pena do Paciente, o Magistrado fez incidir ambas as causas (concurso de agentes e utilização de arma de fogo) sem fundamentar, sob aspecto algum, qual a razão apta a demonstrar a inaplicabilidade de se incidir apenas a causa de aumento que mais aumentasse, conforme disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal”. 
    Requer-se o provimento do recurso para, reformado o aresto recorrido, seja “determinada a incidência de apenas uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria, e consequentemente a readequação da pena”. 
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementado do aresto recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS. INOVAÇÃO RECURSAL. VIOLAÇÃO AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - In casu, as questões suscitadas pela defesa acerca da violação ao bis in idem não foram objeto de insurgência na petição inicial de habeas corpus, as quais foram trazidas à discussão somente agora, em sede de agravo regimental, o que caracteriza inovação recursal, não podendo, portanto, serem examinadas por esta Corte Superior, conforme reiterada jurisprudência. 
    III - Quanto ao cúmulo de majorantes, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima. 
    IV - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação, mediante remissão às peculiaridades do caso em comento, pois, o modus operandi do delito, como narrado, ultrapassa a gravidade da descrição típica das majorantes reconhecidas, eis que uma das vítimas foi alvejada, refletindo, assim, especial gravidade. 
    Agravo regimental desprovido”. (Doc. 31).
    Pelo que há no acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbre ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Pelo contrário, o aresto em questão encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 
    Como efeito, no que refere à aventada a ausência de fundamentação idônea utilizada para exasperar a pena do recorrente na terceira fase, considerando-se duas causas de aumento de forma cumulativa, consignou o Relator, no voto condutor do acordão o seguinte:
    “Quanto ao cúmulo de majorantes, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima. 
    In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação, mediante remissão às peculiaridades do caso em comento, pois, o modus operandi do delito, como narrado, ultrapassa a gravidade da descrição típica das majorantes reconhecidas, eis que uma das vítimas foi alvejada, refletindo, assim, especial gravidade. ” 
    Tem-se, portanto, que a majoração das penas foi alicerçada de forma fundamentada na indicação de 2 (duas) causas de aumento, não sendo o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência dela para a majoração (RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
    Ademais, a Corte já se pronunciou no sentido de que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17 – grifos nossos).
    Quanto à alegada ofensa ao art. 68, parágrafo único, do CP, o TJSP destacou:
    “Na derradeira fase, as intermediárias foram elevadas em 1/2 (metade). Todavia, in casu, mostra-se proporcional e razoável a exasperação em 3/8 (três oitavos), resultando definitivas em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário o mínimo. A uma, pela comprovação das duas causas de aumento imputadas (concurso de agentes e emprego de arma de fogo). A duas, pela ousadia, visto que os apelantes, em total desprezo para com a liberdade individual, munidos de arma de fogo, surpreenderam as vítimas durante o exercício de suas atividades profissionais, inclusive alvejando uma delas(...)(Doc. 8)
    Vê que a instância revisora, entendendo desproporcional o aumento de ½ (metade) implementado pelo Juízo sentenciante na terceira fase do cálculo da pena, procedeu a diminuição, aplicando a fração de 3/8 (três oitavos). Ressaltou não apenas o concurso de pessoas e a utilização de arma de fogo no contexto delitivo, mas também a “ousadia, visto que os apelantes, em total desprezo para com a liberdade individual, munidos de arma de fogo, surpreenderam as vítimas durante o exercício de suas atividades profissionais, inclusive alvejando uma delas.”
    Nesse contexto, não há pronunciamento judicial desprovido de fundamentação no tocante à majoração cumulativa na terceira fase da dosimetria da pena, embora sucinta, mostrou-se justificado o acréscimo, sem violação ao disposto no art. 68, § único, do Código Penal.
    A Jurisprudência da Corte é no sentido de que, uma vez fundamentada, é possível a cumulação de causas de aumento previstas na parte especial do Código penal, pois a norma contida no aludido dispositivo não revela direito subjetivo do réu, mas faculdade do julgador que à luz do caso concreto promove ou não o acréscimo. (HC 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje de 27/01/2021). No mesmo sentido: RHC 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 16/04/2021. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente