Tribunal: STF
Processo: RMS 37788
Classe: RMS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. Ausência de preterição.



1. Recurso ordinário em mandado de segurança contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem pleiteada, por não reconhecer a ocorrência de preterição de aprovados em concurso público.



2. Os candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de investidura, surgindo o direito à nomeação apenas em caso de sua preterição arbitrária e imotivada. Precedentes. 



3. Recurso a que se nega seguimento.



    1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual denegada a ordem em mandado de segurança impetrado em face do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, em que se sustentou o direito a nomeação no cargo de Analista do Banco Central do Brasil. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa (e-STJ, fls. 799-837):



    PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.



    I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.



    II – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    III – Na espécie, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.



    IV – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.



    V – Agravo Interno improvido.



    2. O recorrente pretende a reforma do acórdão, sob os seguintes argumentos: (i) necessidade de admissão de pessoal externada pelo próprio Banco Central do Brasil; (ii) surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame; (iii) existência de dotação orçamentária; e (iv) eficiência na alocação de recursos públicos, uma vez que o recorrente já realizou o programa de capacitação (e-STJ fls. 799-828).



    3. A União apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 857-863). Argumentou que, conforme a tese fixada no RE 837.311, não bastaria o surgimento de vagas durante a validade do concurso, para haver o direito subjetivo à nomeação. Sustentou que o presente caso não se enquadraria nas hipóteses excepcionais estabelecidas no precedente.



    4. O Banco Central do Brasil, em contrarrazões, alegou a inexistência do direito à nomeação, nos termos do precedente firmado no RE 837.311 (e-STJ, fls. 865-877). Aduziu, também, que o Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão não autorizou o provimento de cargos com os aprovados no concurso, em quantitativo suficiente para contemplar a colocação do impetrante. Afastou, ademais, a tese de que haveria recursos orçamentários disponíveis para nomeação, pois o documento que comprovaria tal circunstância diz respeito ao cargo de auditor fiscal. Estabeleceu, por fim, a distinção entre o caso dos autos e caso do MS 22.813 do STJ, pois no último havia expressa comprovação de dotação orçamentária.



    5. É o relatório. Decido.



    6. Dispenso a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único).



    7. Conheço do recurso, pois atendidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, porém, nego-lhe provimento.



    8.  A questão retratada nos autos foi enfrentada por este Tribunal no julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, processo paradigma do Tema nº 784 da repercussão geral. Naquela oportunidade, a Corte entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital apenas nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Para melhor compreensão da tese firmada para efeito de repercussão geral, transcrevo a ementa do julgado:



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: 



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



     (RE 837.311, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux)



     



    9.  Assim, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato deve demonstrar (i) o surgimento de novas vagas no prazo de vigência do concurso e (ii) a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública – i.e., a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame e a inexistência de um motivo razoável para a não realização da convocação. No caso em análise, porém, entendo que o impetrante não conseguiu comprovar a ocorrência dessa última.



    10. Conforme as informações prestadas pelos agravados, a deliberação acerca do chamamento de candidatos excedentes considerou as limitações orçamentárias e financeiras do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a situação do quadro de funcionários do Banco Central e as áreas preferenciais para alocação de recursos humanos no serviço público federal, em um contexto fiscal que demandaria das diversas instâncias contenção de despesas. Como bem esclareceu o agravado, por mais que o Banco Central tenha requerido o provimento de cargos vagos, cabe ao Ministério sopesar a necessidade do banco com as necessidades dos demais órgãos e entidades que compõem a Administração Pública, avaliando os interesses de todos, bem como o eventual comprometimento de suas atividades. Nesse sentido, afirmou que não há, por ora, interesse da Administração no provimento das vagas de analista do Banco Central. Daí que, inexistindo preterição arbitrária e imotivada dos candidatos, não há como assegurar-lhes o direito a nomeação.



    11. Vale destacar, nesse sentido, que este tribunal já analisou outros recursos em mandado de segurança similares ao presente. Os precedentes dizem respeito a mesmo concurso público e entendeu-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito à nomeação pois, não houve arbitrariedade na decisão pela não convocação desses candidatos, decisão essa que se impõe por questões orçamentárias. Confira-se:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES.



    1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada.



    2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada.



    3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte.



    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.”



    (RMS 36.779-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, 1ª Turma)



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário desta SUPREMA CORTE quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, no sentido de que O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.



    2. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (RMS 36.784-AgR., Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma)



    12. A existência de precedentes específicos a respeito da hipótese justifica o julgamento monocrático do presente recurso. Além disso, advirto que a existência de entendimento consolidado a respeito da matéria poderá ensejar a aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 no caso de interposição de agravo interno, na linha do que se decidiu no RMS 36.779 AgR.



    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso ordinário.



          Publique-se. Intimem-se.



          Brasília, 30 de novembro de 2021.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator