Tribunal: STF
Processo: Rcl 44023
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul, em face da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos do Processo 1413488-03.2018.8.12.0000.
    Na petição inicial, o reclamante alega, em síntese, usurpação de competência desta Corte diante da negativa de seguimento do recurso extraordinário interposto.
    Assevera que a autoridade reclamada teria descumprido a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 837.311, (tema 784), paradigma da repercussão geral, porquanto aplicado equivocadamente.
    Narra que “o acórdão do Tribunal a quo concedeu a ordem pleiteada no mandamus (autos nº. 1413488-03.2018.8.12.0000) sob o entendimento de existência de vaga para nomeação após a aposentadoria de servidor, apesar de a impetrante/reclamada não estar aprovada dentro do número de vagas e de não ter ocorrido qualquer preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital”. (eDOC 1, p. 8-9)
    Nesses termos, sustenta que “a simples vacância decorrente de aposentadoria não enseja direito líquido e certo à convocação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, sendo, cf. decidiu o STF na repercussão geral acima citada, detentor tão somente de mera expectativa de direito, cujas eventuais convocações ensejam análise administrativa evidentemente discricionária”. (eDOC 1, p. 9)
    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender o feito na origem e, no mérito, a cassação do ato reclamado.
    Deferi a liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. (eDOC 14)
    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 14)
    Citada, a beneficiária Elaine Fátima Abitante deixou de apresentar contestação, consoante eDOC 18.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação, consoante parecer assim ementado:
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVA VAGA ORIUNDA DE APOSENTADORIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO RE 837.311-RG (TEMA 784). INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA. 1. Reclamação ajuizada por suposta afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal no RE 837.311-RG (Tema 784). 2. O surgimento de nova vaga decorrente de aposentadoria para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 3. O Supremo Tribunal Federal entende haver transgressão ao teor do acórdão proferido no RE 837.311-RG somente quando comprovada a preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada. 4. Há de se reconhecer o descompasso entre a decisão reclamada e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. — Parecer pela procedência do pedido para cassar o acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que desproveu o agravo interno interposto, mantendo incólume a decisão que concedeu a segurança”. (eDOC 20)
    É o relatório.
    Decido.
    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”.
    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.
    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.
    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.
    No caso, o Estado reclamante sustenta ofensa à orientação firmada por esta Corte no RE-RG 837.311, (tema 784), paradigma da repercussão geral, porquanto aplicada equivocadamente
    Entendo existir plausibilidade na tese aventada pelo reclamante.
    Isso porque o STF, ao apreciar o RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, assentou que do surgimento de novas vagas exsurge direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, nos casos em que ocorrer a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Transcrevo, pois, a ementa desse julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016).
    Na ocasião, o voto condutor do paradigma asseverou que:
    “Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. É por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. 
    A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 
    (…)
    Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados”.
    Nessa perspectiva, destaco, ainda, trecho do voto por mim proferido nos autos do RE-RG 598.099/MS (tema 161), paradigma da sistemática da repercussão geral, nos seguintes moldes:
    “(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. 
    (...) 
    Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos”. (Tribunal Pleno, DJe 3.10.2011) 
    Pois bem.
    Na hipótese versada nos autos, verifico que o Tribunal reclamado determinou que a Administração promovesse a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas, tão somente em razão da vacância do cargo decorrente de aposentadoria.
    Para tanto, fundamentou que, se durante o prazo de validade do certame, “o candidato provar a existência de vaga pura, por ocorrência de aposentadoria de servidor lotado no mesmo cargo para o qual aquele logrou aprovação em certame público, exsurge para o candidato o direito à nomeação, tendo em vista que a Administração Pública não pode dispor do cargo vago, nessa situação, como bem lhe aprouve”. (eDOC 2, p. 112) 
    Nestes termos, transcrevo a ementa do julgado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO DETRAN – CANDIDATA APROVADA FORA NO NÚMERO DE VAGAS – ALEGADA PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR EFETIVO QUE OCUPAVA A VAGA REQUERIDA – DEMONSTRAÇÃO DE VAGA PURA NO MUNICÍPIO DE LOTAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DEMONSTRADO – PRECEDENTES DO STF E STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O candidato provar a existência de vaga pura, por ocorrência de aposentadoria de servidor lotado no mesmo cargo para o qual aquele logrou aprovação em certame público, exsurge para o candidato o direito à nomeação, tendo em vista que a Administração Pública não pode dispor do cargo vago, nessa situação, como bem lhe aprouver. 2. No caso, a Impetrante se inscreveu no Concurso Público de Provas e Títulos para Ingresso no Quadro Permanente de Pessoal do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso do Sul no Cargo de Assistente de Atividade de Trânsito, concorrendo a 01 (uma) vaga no Município de Iguatemi/MS, consoante quantitativo de vagas acostado à fl. 25 dos autos, sendo certo que a 1ª (primeira) colocada já foi devidamente nomeada e empossada, de forma que a impetrante é a próxima da lista de classificação do certame. 3. Neste contexto, considerando que em 24 de agosto de 2018, quando houve a aposentadoria da servidora Darci da Cruz Corrêa Souza, conforme se extrai do Diário Oficial de n. 9.727, ficou vago o cargo concorrido pela Impetrante, a sua mera expectativa de direito se convola em direito líquido e certo. 4. Segurança concedida, contra o parecer”. (eDOC 2, p. 108)
    Desse modo, não demonstrada qualquer preterição ou arbítrio por parte da Administração, entendo, configurado o descompasso entre o ato reclamado e a orientação firmada pelo STF no âmbito da repercussão geral. 
    Nesse sentido, confiram-se as seguintes decisões: Rcl 29.862, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 7.3.2018; Rcl 40.347, de minha relatoria, DJe 15.5.2020; Rcl 41.497-ED, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 8.9.2020; e Rcl 43.205, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.9.2020.
    Confira-se, ainda, os seguintes precedentes:
    “EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Impetração em face do Presidente do Supremo Tribunal. Concurso público. Alegação de direito líquido e certo à nomeação. Não ocorrência. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Pretensão de ingresso com base na alegação de surgimento de vagas por aposentadoria de servidores e de suposta necessidade de serviço. Ausência de demonstração de preterição ou de contratação de pessoal em desconformidade com a ordem jurídica vigente. Agravo regimental não provido. 1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes. 2. Não ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. Ademais, o preenchimento das vagas oriundas de aposentadoria, suscitadas pelos impetrantes como fundamento para a demonstração da carência de servidor no Supremo Tribunal, foi vedado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias regente do período. 3. Agravo regimental não provido”. (MS 34062 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.8.2017) (Grifei)
    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa”. (RMS 36.779 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.3.2020 – Grifei)
    Corrobora com esse entendimento o Parquet, ao afirmar em seu parecer que:
    “Do exame dos acórdãos proferidos pelo Tribunal, verifica-se que a parte beneficiária não acostou documentos demonstrando comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame, o que permitiria caracterizar hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 
    Em verdade, as decisões do Tribunal se lastrearam apenas no surgimento de nova vaga oriunda de aposentadoria de servidora lotada no mesmo cargo para o qual a ora beneficiária logrou aprovação (fls. 317/324). 
    O Supremo Tribunal Federal tem concordado com a tese ventilada pelo ente estadual, no sentido de que há transgressão ao teor do acórdão proferido no RE 837.311-RG somente quando comprovada a preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não sendo o caso do candidato aprovado fora do número de vagas que deseja seu ingresso com base na alegação de surgimento de vaga decorrente de aposentadoria.
    Assim reconheceu o STF no julgamento do RE 1180229/TO (Rel. Min. Roberto Barroso), cujo fundamento registra que, ‘o surgimento de vaga decorrente de aposentadoria não constitui direito subjetivo à nomeação de candidato, nos termos da orientação do STF, consolidada por ocasião do julgamento do RE 837.311-RG’. (...)”. (eDOC 20, pp. 12-13) (Grifei)
    Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente deferida e julgo procedente a reclamação, para cassar o ato reclamado, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte. (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente