Tribunal: STF
Processo: RHC 198815
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Ademir Portes, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 568.709/PR.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ADEMIR PORTES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, proferido na Revisão Criminal n. 0062479- 47.2019.8.16.0000. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 
    Após o trânsito em julgado da condenação a defesa ajuizou Revisão Criminal perante a Corte Estadual, que julgou improcedente o pedido em acórdão que ficou assim resumido: 
    […]
    Daí o presente writ, no qual o impetrante reitera as alegações de nulidade no interrogatório do paciente, bis in idem na utilização da natureza e quantidade de droga na primeira e terceira fase do cálculo da pena e ausência de fundamentação idônea para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 
    Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem "para (i) que seja tornado nulo o interrogatório levado a efeito, determinando-se, como sua sequela imediata, a reabertura da instrução, e, como consectário do retrocesso não-atribuível à defesa, a imediata soltura do paciente; no mérito, (ii) que seja determinado o refazimento do infligido apenamento para que a circunstância atinente ao quantitativo de estupefaciente confiscado seja empregado somente em uma das fases da atribuída glosa; (iii) conceder a fruição do beneplácito privilegiador, consoante suso tratado" (fls. 7/8). (eDOC 1, p. 85)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, o recorrente insiste nos fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo parcial provimento do recurso, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como seja oportunizada a análise da possibilidade de substituição da pena corporal e abrandamento do regime.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “O paciente foi condenado porque transportava, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 107 kg de maconha, à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas), nestes termos: 
    ‘Assim sendo, fixo-lhe a pena base, dada a elevada quantidade de entorpecentes, em um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no país (art. 43, da Lei nº 11.343/06), o dia. Na segunda etapa de sua fixação, diante do reconhecimento de circunstância atenuante (confissão), a diminuo em 1/6 (um sexto), fixando-a, pois, em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa. Na terceira etapa, não há causas para aumentá-la ou diminuí-la, de sorte que, à falta de outros fatores modificadores, a mantenho definitiva em 05 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa’ (fl. 22). 
    Interposta revisão, o Tribunal a quo julgou improcedente o recurso, consoante os seguintes fundamentos: 
    "A grande quantidade de droga apreendida (107 Kg de ‘maconha’) , pelo seu valor e pelo risco do seu transporte (da cidade de Mundo Novo/MS para Laranjeiras do Sul/PR) e da sua colocação no mercado, com efeito, estava a exigir a atuação da atividade criminosa de cada um, não só no momento do transporte dessa quantidade de droga apreendida, mas também e, principalmente, quanto a todos os contados iniciais para obtê-la de forma a que seus intentos culminassem por obter sucesso nessa empreitada criminosa até os seus ulteriores termos, não fosse, bem verdade, a interceptação dos policiais. 
    Destarte, não há nenhuma dúvida no sentido de que o requerente, juntamente com esse outro elemento, integrava uma ‘organização criminosa’, ou seja, estava vinculado a ‘atividades criminosas’, consoante o consignado na sentença. 
    Por essa razão, o réu não faz ‘jus’ a causa de diminuição almejada. 
    Noutro passo, não resta evidenciado bis in idem, em razão da utilização do vetor ‘quantidade de droga’, tanto na primeira fase, quanto na terceira fase. No caso em comento, o Dr. Juiz, além de utilizar a quantidade de droga apreendida para exasperar a pena base (107 KG de ‘maconha’), entendeu, na terceira etapa, que, além da quantidade de droga, as demais circunstâncias do caso concreto demonstram a dedicação do réu ao narcotráfico, obstando a incidência da causa de diminuição. Referido procedimento não importa em bis in idem, vedado em Direito Penal’ (fls. 14/15). 
    As instâncias ordinárias estão em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade da droga apreendida, indica a participação em organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    […]
    Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem. 
    […]
    No que tange à alegada nulidade do interrogatório, não se verifica qualquer ilegalidade, pois o magistrado cumpriu seu dever de cientificar o acusado do seu direito de permanecer em calado, bem como informou-o sobre a possibilidade da incidência da atenuante de confissão espontânea. Ademais, como anotado nas decisões a quo, a defesa não se manifestou no momento oportuno, não havendo prejuízo ao ora paciente”. (eDOC 1, p. 109)
    Inicialmente, não verifico ilegalidade na conduta do magistrado que, após informar ao réu que tem direito ao silêncio, também lhe adverte das consequências de sua confissão. 
    Na espécie, o magistrado informou ao paciente, em Juízo e na presença de seu defensor, que ele teria direito ao silêncio, mas lhe advertiu das vantagens da confissão, inclusive a atenuação da pena.
    Ilegalidade alguma vislumbro na referida conduta.
    Ademais, o advogado presente na assentada não se manifestou e não ofertou qualquer protesto, de modo a arcar com os custos da preclusão. (eDOC 1, p. 19)
    Quanto ao pedido de aplicação do redutor, observe-se trecho da sentença:
    “Por outro lado, não procede o pedido da defesa quanto ao reconhecimento, no caso, da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da lei 11.343/2006. É que, embora o sentenciado seja primário, a quantidade de entorpecente com ele apreendida – cento e sete mil gramas de maconha – poderia lhe garantir um retorno financeiro vultuoso, em detrimento da saúde e da integridade física de usuários, diante do efeito deletério e devastador da maconha no organismo humano. O transporte de tão rendosa carga é incompatível com a noção de pequeno e eventual traficante, a quem o legislador teve em mira ao instituir o benefício legal previsto no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, de forma que este dispositivo legal não alcança aqueles que, como o réu, fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida e/ou de enriquecimento, consoante orientação jurisprudencial, na forma das ementas:
    […]”. (eDOC 1, p. 23)
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Dito isso, reputo teratológica sentença condenatória, no sentido de que deve ser negado o redutor, apenas porque a paciente transportava expressiva quantidade de maconha.
    Na verdade, os autos informam que o paciente apenas teria sido usado como mula, pois teria recebido R$ 4.500,0 para transportar a referida droga, como bem pontuou a PGR.
    No caso concreto, assim, não há provas de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas.
    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado às comprovadamente mulas, como é o caso dos autos, de modo que a ordem deve ser concedida, verbis:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido”. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 
    Ante o exposto, provejo parcialmente o recurso a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Determino, ainda, que, refeita a dosimetria, seja avaliada a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, bem como de abrandamento do regime inicial, independentemente da fase em que se encontra o processo (execução definitiva).
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente