Tribunal: STF
Processo: HC 197858
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 538.624/MG (eDOC 2, pp. 150-153).
    Narra a impetrante que: a) a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e de 200 (duzentos) dias-multa, em razão da prática da conduta criminosa prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; b) dando parcial provimento ao apelo da acusação, o TJSP afastou o redutor, majorando a reprimenda para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; c) a paciente preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena, porquanto é primária, ostenta bons antecedentes e nada há nos autos a indicar que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas; d) a natureza da droga, na espécie, não consiste em razão idônea para se concluir pela dedicação a atividades criminosas, pois não destoa “dos padrões de normalidade em casos de suposta traficância”; e) tendo sido já empregada para a exasperação da pena-base, a menção à natureza da droga para o afastamento do redutor configura bis in idem; f) a paciente “foi surpreendida em atuação típica de ‘mula’, transportando a droga”; g) a aplicação do regime inicial fechado no caso em exame configura ilegalidade, pois a paciente é primária e possui bons antecedentes, sendo inconstitucional a previsão de regime inicialmente fechado em crimes hediondos e equiparados.
     À vista dos argumentos, pugna pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, bem como pela fixação do regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o afastamento da causa de diminuição de pena nestes termos (eDOC 2, pp. 104-105 - grifei):
    “(...)
    Por fim, na terceira fase, insurge-se o MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão que reconheceu a causa especial de redução de penas, prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, que assim dispõe: 
    "§ 4° Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 
    Vale consignar que, para a redução da pena, essencial que o réu seja "primário", apresente "bons antecedentes", comprove que "não se dedique às atividades criminosas", assim como, "nem integre organização criminosa". 
    Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. 
    Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas deteiminar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução. 
    No caso, embora as rés sejam primárias, as circunstâncias do crime, com delação anônima, apreensão de quantia em dinheiro, em ponto de tráfico de drogas, indicam, seguramente, a constância na prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor. 
    (…)”
    Observo que o TJSP justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão de dados circunstanciais do crime, notadamente a existência de delação anônima, a apreensão de quantia em dinheiro e o local da abordagem, conhecido como ponto de tráfico de drogas. 
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Nesse sentido, não há como admitir tais dados, constantes da fundamentação do voto condutor do acórdão de julgamento da apelação, como suficientes ao afastamento do benefício da redução da pena, uma vez que não dizem respeito a nada além da própria comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas. 
    Reforça essa conclusão o fato de que, da leitura do trecho do voto que afasta a possibilidade de desclassificação da conduta, os mesmos fundamentos são ali mencionados. Confira-se (eDOC 2, pp. 103-104 - grifei):
    Assim sendo, considerando a quantidade de droga apreendida (20 porções de cocaína - 20g; 11 porções de maconha - 15g; 01 saquinho com 05 comprimidos de LSD - 1g), somadas às circunstâncias do fato, com delação anônima, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e com apreensão de dinheiro de origem ilícita, clara está a situação de traficância por CAROLINA e a Corréu, não havendo que se falar na desclassificação de sua conduta por quaisquer fundamentos.
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Por fim, tendo em vista que a insuficiência de fundamentação é aplicável a ambas as acusadas, impõe-se, também de ofício, a extensão dos efeitos da concessão da ordem à corré, pelas mesmas razões acima expostas.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a reprimenda prevista na sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal de Atibaia/SP nos autos do processo 1500693-60.2019.8.26.0545 em favor da paciente, estendendo, também de ofício, os efeitos da decisão à corré.
    Comunique-se com urgência ao juízo de origem. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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