Tribunal: STF
Processo: RHC 198981
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Min. FELIX FISCHER, no AgRg no Habeas Corpus 626.582/SC.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 01 (um) ano de reclusão em regime aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito (pagamento de um salário mínimo), como incurso no art. 155, caput, do Código Penal.
    Interposta a apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados. 
    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, requerendo, em linhas gerais, "a oferta do acordo de não persecução penal, e, subsidiariamente, readequação da pena substitutiva de direito para multa.". 
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Min. FELIX FISCHER, em decisão monocrática, não conheceu do habeas corpus. 
    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 626.582/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, o qual, por unanimidade, negou provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa:
    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. INAPLICÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LEGALIDADE. DISCRICIONARIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Com efeito, “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-191.464/STF, 1ª TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020)” (HC n. 607.003/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/11/2020). 
    III - Na hipótese em foco, a pretensão de aplicação do acordo de não persecução penal - art. 28-A do Código de Processo Penal – se deu no âmbito da apelação. Note-se que a sentença foi prolatada em 5/6/2018. Isto é, em momento anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto. 
    IV – Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça: "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). No mesmo sentido, Súmula n. 171/STJ, segundo a qual, "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". 
    V - De todo modo, observa-se nos autos que o v. acórdão impugnado se manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, §2º, do Código Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena privativa de liberdade por multa ou pena restritiva de direitos. Assinale-se que “é firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, §2º, do Código Penal, a escolha do modo de aplicação da benesse legal 'insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade' (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/12/2015)” (AgRg no HC n. 435.512/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019). 
    Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa requer "seja conhecido, processado e provido o presente recurso e, quanto ao seu julgamento, que seja oferecido o acordo de não persecução penal, e, subsidiariamente, aplicada a pena de multa.".
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, entendeu ser inaplicável o acordo de não persecução penal (ANPP), bem como a substituição da prisão por pena de multa, nos seguintes termos:
    [...]
    Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental. 
    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida: 
    “A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) “ANULAR o acórdão estadual para converter o julgamento em diligência, a fim de intimar o Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal ao Paciente, na forma do art. 28-A do CPP”; e ii) substituir a pena privativa de liberdade por uma de multa. 
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 
    “Da mesma forma, inviável o acolhimento do pleito, pois conforme normatiza o art. 44, §2.º, do CP: 'Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos [...]'. Como se vê, não há imposição legal que obrigue o julgador a escolher entre a pena de multa ou a pena restritiva de direitos. 
    Assim, na órbita discricionária do Juiz da causa, a Magistrada a quo procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário-mínimo, com base nos preceitos contidos no artigo 44, §2.º, do Código Penal, inexistindo ilegalidade. 
    Ademais, “a eleição dentre as penas substitutivas da privação de liberdade compreende atividade discricionária do magistrado, não havendo se falar em preferência de fixação de pena mais benéfica ao agente, devendo-se observar sobretudo o atendimento ao caráter retributivo e preventivo do crime [...] (TJSC, Apelação Criminal n.0002246-68.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 22-11-2018). 
    Assim, tendo em vista que a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos está inserida dentro de um juízo de discricionariedade do magistrado que, atento a situação fática, as peculiaridades do agente e aos limites da lei, deve escolher a reprimenda que melhor se amolde ao caso, não há que se falar em ilegalidade por ausência de fundamentação, motivo pelo qual, deixo de acolher o pedido defensivo. 
    [...] 
    E apenas a título de esclarecimento, não se desconhece que a Lei n. 13.964 de 24 de dezembro de 2019, que introduziu o art. 28-A no Código de Processo Penal, é posterior a interposição do apelo, entretanto, não seria caso de ser analisado, de ofício, por este Órgão Julgador quando do julgamento da apelação criminal. 
    [...] 
    No caso dos autos, a persecução criminal iniciou-se em 25 de agosto de 2010 (evento 67) e a sentença criminal foi proferida e publicada em 4 de junho de 2018 (evento 184), ou seja, meses antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Desta feita, não há que se falar em retorno dos autos à origem para propor acordo de não persecução penal“ (fls. 55-56 e 86-87). 
    Com efeito, “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-191.464/STF, 1ª TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020)” (HC n. 607.003/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27/11/2020). 
    Na hipótese em foco, a aplicação do acordo de não persecução penal - art. 28-A do Código de Processo Penal – se deu no âmbito da apelação. Note-se que a sentença foi prolatada em 5/6/2018 (fl. 495). Isto é, em momento anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto. 
    No mais, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 
    Em que pese aos argumentos apresentados pela defesa, não há como acolher a pretensão posta na impetração, pois a decisão atacada está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). 
    No mesmo sentido, Súmula n. 171/STJ, segundo a qual, "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". 
    De todo modo, observa-se nos autos que o v. acórdão impugnado se manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, §2º, do Código Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena privativa de liberdade por multa ou pena restritiva de direitos. 
    Assinale-se que “é firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, §2º, do Código Penal, a escolha do modo de aplicação da benesse legal 'insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade' (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/12/2015)” (AgRg no HC n. 435.512/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05/08/2019). 
    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 
    P. e I.”
    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    É como voto.
    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet – como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos – e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo. 
    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal". 
    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais. 
    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 
    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.". 
    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado. 
    Na presente hipótese, a respeito de não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal – ANPP), o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "no caso dos autos, a persecução criminal iniciou-se em 25 de agosto de 2010 (evento 67) e a sentença criminal foi proferida e publicada em 4 de junho de 2018 (evento 184), ou seja, meses antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Desta feita, não há que se falar em retorno dos autos à origem para propor acordo de não persecução penal.".
    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que o acórdão impugnado está em consonância com a legislação processual penal. A finalidade do acordo de não persecução penal (ANPP) é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa cf. HC 195.327, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 24/2/2020; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020).
    Por fim, quanto ao pedido da defesa para que a pena restritiva de direitos seja convertida em pena de multa, igualmente não merece prosperar. 
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLOz, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório não indicaram irregularidades na pena do recorrente.
    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao analisar o pedido da defesa, decidiu: 
    [...]
    4 Do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por multa 
    Por fim, requer que a pena privativa de liberdade aplicada ao réu seja substituída por multa, e não por restritiva de direitos - consistente na prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo - conforme fixado pelo juízo a quo. Para tanto, alega que a sentenciante não apresentou fundamento idôneo para substituir a sanção corporal por medida mais gravosa, de modo que a reprimenda substitutiva deve ser alterada. 
    Da mesma forma, inviável o acolhimento do pleito, pois conforme normatiza o art. 44, §2.º, do CP: "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos [...]". Como se vê, não há imposição legal que obrigue o julgador a escolher entre a pena de multa ou a pena restritiva de direitos. 
    Assim, na órbita discricionária do Juiz da causa, a Magistrada a quo procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, com base nos preceitos contidos no artigo 44, §2.º, do Código Penal, inexistindo ilegalidade.
    Ademais, "a eleição dentre as penas substitutivas da privação de liberdade compreende atividade discricionária do magistrado, não havendo se falar em preferência de fixação de pena mais benéfica ao agente, devendo-se observar sobretudo o atendimento ao caráter retributivo e preventivo do crime [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0002246-68.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 22- 11-2018). 
    Assim, tendo em vista que a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos está inserida dentro de um juízo de discricionariedade do magistrado que, atento a situação fática, as peculiaridades do agente e aos limites da lei, deve escolher a reprimenda que melhor se amolde ao caso, não há que se falar em ilegalidade por ausência de fundamentação, motivo pelo qual, deixo de acolher o pedido defensivo.
    De se ver que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que "na órbita discricionária do Juiz da causa, a Magistrada a quo procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, com base nos preceitos contidos no artigo 44, §2º, do Código Penal, inexistindo ilegalidade.".
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Deste modo, não prospera o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente