Tribunal: STF
Processo: HC 201928
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.842.152/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória: 
    Em 06 de novembro de 2017, na agência dos Correios em Santa Isabel/SP (AC Santa Isabel), às 13h09min, o denunciado ELKANAH HOLLY UKACHUKWU, livre e conscientemente, remeteu e tentou exportar para a China, após transportar e trazer consigo, endereço Ningbo Vertak Mechanical Co Ltda, 288, Guan, encomenda contendo cocaína oculta em 40 (quarenta) sachês de temperos. 
    A remessa foi feita em nome de Nelson Francisco Silva e destinada a Michelle Zhou (vide fls. 15/19). Laudo de perícia criminal federal (química forense) atestou que o conteúdo da encomenda (fls. 29/34 – laudo n. 1510/2018) era COCAÍNA, relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes, exposta na Portaria número 344-SVS/MS, e que a massa líquida total corresponde a 207,2 gramas. 
    Na mesma data (06/11/2017), às 14h16min, também na Agência dos Correios em Santa Isabel (AC Santa Isabel), o denunciado ELKANAH HOLLY UKACHUKWU remeteu e tentou exportar para Hong Kong, após transportar e trazer consigo, endereço Flat 5 3RD FLR n° 560/Canton, Yu Ma Tei, encomenda contendo cocaína oculta em 08 (oito) embalagens de sopa em pó. A remessa foi feita em nome de Iris Donata Rodrigues Omasi e destinada a Benny Johnson (vide fls. 06/13). 
    Laudo de perícia criminal federal (química forense) atestou que o conteúdo da encomenda (fls. 76/79 – laudo n. 2677/2018) era COCAÍNA, relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes, exposta na Portaria número 344-SVS/MS, e que a massa líquida total corresponde a 296 g (duzentos e noventa e seis gramas). 
    Segundo consta dos autos, o denunciado ELKANAH HOLLY UKACHUKWU foi investigado em outros inquéritos policiais por condutas semelhantes (vide informação n. 36/2017 - fls. 46/48), sendo que, em 24/04/2018, foi preso em flagrante delito, no bojo dos autos n. 0349/2018-2, quando estava remetendo para o exterior uma encomenda contendo cocaína na agência dos Correios em Santa Isabel/SP (fls. 49/57). Naquela oportunidade, o denunciado afirmou que realizou – além da que culminou com sua prisão e de outras (desde 2015 – fl. 56) – as duas postagens supramencionadas, bem como que reconhece como sua a grafia lançada nas encomendas destinadas ao exterior (fls. 54, 56, 10/11 e 19). 
    Da análise dos dados extraídos dos telefones celulares apreendidos com o denunciado quando de sua prisão em flagrante (fls. 36/45 – relatório de investigação preliminar n. 04/2018), verifica-se que o denunciado trocou mensagens com Ana Lucia Silva Oliveira sobre a postagem em nome do remetente Nelson Francisco Silva (fls. 38 e 43/44). 
    Buscando a absolvição do paciente e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena ao patamar de 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Eis a ementa do julgado: 
    PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006 AFASTADA. ART. 41 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 
    1. A materialidade objetiva do delito de tráfico internacional de entorpecentes restou comprovada pelo Termo de Apreensão de Substâncias Entorpecentes e Drogas Afins, pelo Auto de Apreensão e pelos Laudos de Química Forense.
    2. A prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente.
    3. Autoria comprovada. Confissão extrajudicial corroborada pelo depoimento judicial da testemunha.
    4. Pena base fixada no mínimo legal. Pouca quantidade de entorpecente.
    5. A confissão do acusado autoriza o reconhecimento da atenuante genérica do art. 65, III, 'd', do Código Penal. Compensação com agravante da reincidência.
    6. Mantida a aplicação da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, no percentual mínimo, pois presente apenas uma das causas de aumento do art. 40 da Lei n.º 11.343 /06.
    7. Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 afastado. Réu reincidente.
    8. Conforme o relatório policial e depoimento judicial do policial que participou das investigações, o réu alterou sua versão quando foi reinquirido e forneceu informações que sabia serem inverídicas. Assim, considerando o caso concreto, a causa de diminuição da colaboração voluntária presente no artigo 41 da Lei 11.343/06 deve ser reconhecida e aplicada no patamar mínimo.
    9. Mantido o regime inicial semiaberto.
    10. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
    11. Apelação do réu a que dá parcial provimento.
    Contra o referido julgado, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pela Corte Regional, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Relator não conheceu. Após a interposição de Agravo Interno, o Ministro Relator reconsiderou a referida decisão para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Esse entendimento foi confirmado pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: AUSÊNCIA DE NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO. ART. 41 DA LEI Nº 11.343/06. DELAÇÃO PREMIADA. PATAMAR DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 
    1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, firmou o entendimento no sentido de que a ausência do laudo toxicológico definitivo não é causa de nulidade do processo, mas sim de absolvição por ausência de materialidade. Assentou-se, assim, que o laudo toxicológico definitivo é, em regra, imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes e que, sem referido laudo, torna-se forçosa a absolvição do acusado, por ausência de materialidade. Contudo, firmou-se igualmente entendimento no sentido da possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado por perito oficial.
    2. Considerando que o laudo de constatação preliminar atesta a natureza da droga apreendida, aliado às demais provas carreadas aos autos, reputo que o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1.544.057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame.
    3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu pela aplicação da causa de diminuição da delação premiada do art. 41 da Lei nº 11.343/06 no patamar mínimo de 1/3. Assim, rever tais fundamentos, para dissentir do entendimento da Corte a quo, que soberana na análise dos fatos e provas, deixou de reduzir em grau máximo a pena pela delação premiada, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
    4. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública da União reitera a alegação de impropriedade na dosimetria da pena. Alega, em suma: (a) o percentual de diminuição da pena referente à delação premiada, prevista no artigo 41 da Lei 11.343/06, deve incidir ao caso em sua totalidade (2/3), uma vez que o paciente colaborou voluntariamente e forneceu informações concretas e específicas; e (b) eventual alteração posterior da versão dos fatos feita pelo paciente, além de constituir elemento não previsto em lei para negativa de aplicação da fração máxima, não desabona todas as informações prestadas anteriormente e a identificação dos dois envolvidos na cadeia criminosa, o que ocorreu tão somente em razão da colaboração voluntária do acusa . 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para aplicação da causa de diminuição – art. 41 da Lei n° 11.343/06 em seu patamar máximo de dois terços. 
    É o relatório. Decido.
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 
    O magistrado sentenciante, ao aplicar a causa de redução de pena prevista no art. 41 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/3, consignou o seguinte:
    Incidem os benefícios previstos no artigo 41 da Lei 11.343/06. A defesa requer a aplicação do aludido benefício, afirmando que as informações prestadas pelo acusado resultaram na identificação de Ejike Alhaji, mandante da postagem e de Ana Lúcia Silva Oliveira. 
    Com efeito, apesar da colaboração do réu, no tocante à identificação dos demais coautores ou partícipes, não ter ocorrido de maneira satisfatória, vez que, conforme o próprio relatório policial e depoimento testemunhal em juízo, o acusado alterou sua versão e passou informações que sabia errôneas, é fato que a permissão de acesso ao conteúdo de seu celular e as declarações prestadas no curso do inquérito policial permitiram a identificação do mandante do crime e de Ana Lúcia Silva Oliveira. 
    Nesse sentido, a testemunha inquirida em juízo declarou que o acusado colaborou para a elucidação dos fatos. 
    Considerando-se a colaboração parcialmente efetiva e a alteração de versão apresentada pelo acusado, a redução deve se dar no patamar mínimo de um terço, restando a pena fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis dias-multa), no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, uma vez que não visualizo elemento dos autos para majoração do valor do dia-multa. 
     O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ratificou a conclusão do Tribunal Regional e manteve a pena do paciente com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    […] o art. 41 da Lei nº 11.343/06 dispõe que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. 
    No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu pela aplicação da causa de diminuição da delação premiada do art. 41 da Lei nº 11.343/06 no patamar mínimo de 1/3, conforme fundamentação abaixo (e-STJ fls. 734/735): 
    O benefício da colaboração voluntária, também conhecido como delação premiada, está previsto na Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe: 
    "Art. 41: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços." 
    Tal benefício é previsto em legislação especial, a Lei de Drogas. Cabe destacar que na lei atual e mais moderna, Lei nº 11.343/06, não se admite o perdão judicial como previa a revogada Lei de Tóxicos nº 10.409/2002, mas somente a redução da pena, que varia de um a dois terços, entendendo grande parte da doutrina que esta variação do quantum da extensão do benefício é analisada de acordo com o grau de eficácia e resultados obtidos com a delação consoante convencimento subjetivo do Magistrado. 
    O instituto da delação premiada objetiva estimular o fornecimento de informações acerca da existência de organização criminosa ou revelação dos demais integrantes de uma quadrilha, grupo ou bando, permitindo a prisão de um ou mais de seus integrantes, propiciando ao "delator" a redução da pena. 
    Analisando o dispositivo legal, é possível perceber que a lei tem como objetivo beneficiar o indivíduo que colabora de maneira eficaz, possibilitando o desmantelamento de eventual organização criminosa, prejudicando a traficância e, por conseguinte, diminuindo o risco à saúde pública. 
    No caso concreto, é possível extrair dos autos que o acusado forneceu, por iniciativa própria e voluntariamente, algumas informações que levaram à identificação do seu suposto aliciador, Ejike Alhaji, e de outra envolvida, Ana Lúcia Silva Oliveira. Além disso, franqueou o acesso aos dados do seu celular. 
    Por outro lado, conforme o relatório policial e depoimento judicial do policial que participou das investigações, o réu alterou sua versão quando foi reinquirido e forneceu informações que sabia serem inverídicas. 
    Assim, considerando o caso concreto, a causa de diminuição da colaboração voluntária presente no artigo 41 da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecida e aplicada no patamar mínimo, tal como na sentença. 
    Assim, rever tais fundamentos, para dissentir do entendimento da Corte a quo, que soberana na análise dos fatos e provas, deixou de reduzir em grau máximo a pena pela delação premiada, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 
    Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a escolha da fração de redução em 1/3 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa. Para tanto, destacou-se que, embora o paciente tenha fornecido algumas informações que levaram à identificação de outros agentes envolvidos na prática criminosa, ao ser reinquirido, alterou sua versão e passou informações que sabia errôneas.
    Nesse contexto, ao declinar quadro relativamente desfavorável ao acusado e aplicar patamar de diminuição no mínimo legal, as instâncias ordinárias atenderam adequadamente aos requisitos de legalidade. 
    Por fim, avaliar a relevância das informações fornecidas pelo paciente, de modo a elevar o quantum de redução da pena, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009). 
    Enfim, não se vislumbra constrangimento ilegal a sanar.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente