Tribunal: STF
Processo: RHC 200871
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Alexsandra Martins dos Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.3.2021, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 624.387/RS, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. Consta do processo que, em 13.10.2016, a recorrente foi denunciada pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 16-18, vol. 1). A denúncia foi recebida em 25.4.2017 (fl. 171, vol. 1) e mantida a liberdade da recorrente, que tinha sido solta em 19.9.2016, quando houve a revogação da prisão preventiva (fl. 96, vol. 1).
    Em 18.9.2019, o juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Regional Partenon da Comarca de Porto Alegre/RS julgou improcedente a denúncia e absolveu a recorrente com fundamento no inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal (fls. 75-79, vol. 2).
    3. Em 18.6.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0283995-53.2019.8.22.7000/RS, interposta pelo Ministério Público, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, deu provimento ao recurso (fls. 129-135, vol. 2). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ABSOLVIÇÃO. APELO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. VIABILIDADE. A juíza a quo absolveu a ré por entender que a policial ouvida em juízo não recordou suficientemente do fato. No entanto, este é um episódio em que não há necessidade de grandes lembranças por parte das testemunhas, bastando que elas confirmem o que declararam na fase policial, tendo em vista que não há circunstâncias relevantes a ponto de eximir a ré de sua responsabilidade. Apelo provido” (fl. 129, vol. 2).
    4. Em 29.10.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação Criminal n. 0283995-53.2019.8.22.7000/RS, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 624.387/RS no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu:
    “(...) seja concedida liminar, visto que presente o periculum in mora e o fumus boni iuris, e, ao final, concedido o HABEAS CORPUS para o fim de sanear a ilegalidade constante do acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de modo a determinar a anulação do acórdão proferido pela Primeira Câmara do órgão fracionário, em razão da ausência de fundamentação e mera remissão ao parecer do Ministério Público; subsidiariamente, postula a incidência da minorante prevista junto ao art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, a readequação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 14, vol. 1).
    Em 3.11.2020, a liminar foi indeferida (fls. 138-139, vol. 2).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu o habeas corpus (fls. 170-181, vol. 2).
    Em 9.3.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPCENTES. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ADOÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II - A remissão adotada pela Corte a quo - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) constantes no parecer do Ministério Público - constitui meio cabível à integração do respectivo ato decisório, os quais constam, inclusive, no bojo da sentença absolutória (fl. 299). A jurisprudência desta Corte admite a utilização da técnica de fundamentação per relationem, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, observada a economia processual, sem que isso ofenda a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.
    III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    IV - Na espécie, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão do writ, uma vez que, ressai do acórdão impugnado que a agravante já foi denunciada novamente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em outro processo, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que a paciente se dedicava às atividades criminosas.
    Agravo regimental desprovido” (fls. 196-197, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a recorrente alega que o caso “comporta[ria] ao menos parcial reexame a r. decisão ora recorrida, delimitando-se a controvérsia na discussão sobre a sustentada inidoneidade da não aplicação do privilégio invocado pela defesa com base apenas e exclusivamente no fato da paciente ter sido denunciada por tráfico e associação ao tráfico em outro feito” (fl. 2, vol. 3).
    Este o requerimento e o pedido: 
    “(...) tendo em vista a plausibilidade do direito invocado em favor do paciente, notadamente sendo tecnicamente primário e considerada a pequena quantidade de droga que foi apreendida no caso em tela (159,9 gramas de maconha), isso aliado ao risco deste de cumprir pena mais grave do que a que ao final poderá lhes ser fixada caso provido o presente recurso, cumpre requerer o deferimento de liminar para que seja suspensa a execução penal até a solução final da presente demanda.
    ANTE O EXPOSTO, requer: a) o deferimento da liminar pleiteada, para suspender, de imediato, o cumprimento da pena objeto de discussão no presente recurso ordinário; b) o provimento do presente recurso, para que, afastando-se a fundamentação inidônea que impede a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, seja concedida a ambos a ordem de habeas corpus pleiteada na inicial” (fl. 4, vol. 3).
    O Ministério Público do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e pediu o seu desprovimento (fls. 19-21, vol. 3).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado neste recurso é a aplicação ao caso da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica assiste à recorrente.
    7. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 624.387/RS, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento ao não acolher o pedido defensivo de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão de constatação de ações penais em curso:
    “(...) A defesa também sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que a agravante detém os requisitos para a concessão da benesse.
    O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 
    É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do Réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
    Contudo, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
    Atividade criminosa, conforme orientação doutrinária do Professor Renato Brasileiro de Lima, acima citada, deve ser interpretada como meio de vida obtido através da criminalidade, ou seja, aquele que provê seu sustento através de atividade lícita, considerando aplicável a diminuição de causa se ‘o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida.’. 
    Suponha-se que determinada pessoa seja surpreendida comercializando drogas, preso em flagrante e concedida liberdade provisória. No decorrer do feito, sentenciado e condenado pela prática de tráfico de drogas, interpõe recurso. No interregno recursal, é novamente surpreendido com drogas, processado pela segunda vez por tráfico de drogas.
    Ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que referido Réu não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos (ações penais, prisões, inquéritos) que indicam sua dedicação a atividade criminosa e, por isso, a decisão estaria devidamente fundamentada.
    Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    Na espécie, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão do writ, uma vez que, ressai do acórdão impugnado que a agravante já foi denunciada novamente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em outro processo, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que a agravante se dedicava às atividades criminosas.
    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.  (...)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 
    É o voto” (fls. 206-210, vol. 2). 
    O Tribunal de origem ressaltou “(...) que a acusada já foi denunciada novamente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em outro processo, demonstrando que faz do crime seu modo de vida (certidão de fls. 133/134)” (fl. 134, vol. 2).
    8. A recorrente alega que não haveria fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    As instâncias anteriores consideraram que a recorrente se dedicaria a atividades criminosas em razão de fatos delituosos ocorridos após a denúncia do presente caso. Foi denunciada novamente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em outro processo, havendo sentença condenatória pelo crime de furto qualificado em 13.5.2019 (fl. 58, vol. 2), ainda não transitada em julgado na data dos fatos. O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça consideraram esses elementos suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    9. Na decisão do Habeas Corpus n. 177.629/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ao negar provimento ao agravo regimental, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou sobre a utilização das ações penais sem trânsito em julgado para comprovar dedicação a atividades criminosas:
    “Bem reexaminados os autos, tenho que a decisão atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria.
    Conforme registrei na decisão agravada, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a incidência da causa especial de redução penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que, ‘apesar de não ser reincidente, vez que não possui condenação transitada em julgado, [o acusado] responde a processo de mesma natureza, podendo-se concluir que ele se dedica a atividade criminosa’ (págs. 214- 215 do doc. Eletrônico 2).
    Contudo, salientei que a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Mencionei os seguintes precedentes: 
    ‘Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento’ (HC 144.309- AgR/MG, de minha relatoria).
      Com essa mesma compreensão, citei, ainda, as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
    Daí por que concedi a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo competente que procedesse à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.
    Isso posto, nego provimento a este agravo regimental.
    É como voto” (DJe 9.12.2019).
    Confiram-se, também, os julgados seguintes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 177.670-AgR, Relator o Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).
    Assim, ações penais em curso que ainda não tenham transitado em julgado não podem ser utilizadas como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    10. Pelo exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundamentadamente.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 14 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora