Tribunal: STF
Processo: RHC 202177
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. MOTIVO HÁBIL A AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. 
    III - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto – ação penal em andamento pela prática de delito de tráfico ilícito de entorpecentes - que indica dedicação do paciente à atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017. 
    IV - Demais a mais, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    V - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 35 g de cocaína; 5,5 g de crack; e 53 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. esse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 
    VI - Em relação ao pedido de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observa-se que as referidas teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017. 
    Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos reclusão e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e do crime previsto no art. 307 do Código Penal. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e em 3 meses de detenção pelo crime previsto no art. 307 do Código Penal.
    3. Na sequência, o paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 627.321, Min. Felix Fischer, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
          (i) “quanto à utilização de processos em curso, veja-se que o Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, em decisão unânime, no HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 18.02.2020, Dj de 09.03.2020, a partir de precedente do Plenário sobre o princípio constitucional da não culpabilidade, passou a rechaçar fossem utilizados os referidos feitos para impedir o reconhecimento do privilégio no tráfico de drogas”; 
          (ii) “o argumento remanescente de que a apreensão com o paciente de 35 gramas de cocaína, 5, 5 gramas de crack e 53 gramas de maconha seria elemento suficiente ao reconhecimento de que este efetivamente se dedicava a atividades ilícitas conflita com o entendimento desta Suprema Corte, de que a quantidade de droga apreendida não pode, por si só, ser invoca para justificar o afastamento do privilégio em discussão”. 
    5. A defesa requer “o provimento do presente recurso, para que, afastando-se os fundamentos inidôneos que impedem a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada na inicial”. 
    6. Decido.
    7. O recurso não merece ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. Ademais, verifica-se que as instâncias anteriores afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente “pela prática anterior de tráfico de drogas (nº 2.19.0061614-7), resulta evidenciado o fato de que se dedica às atividades criminosas – mormente à narcotraficância –, circunstância impeditiva da observância da minorante em questão”.
    10. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    11. Ressalto, ainda, que é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator