Tribunal: STF
Processo: HC 198882
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-12
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.786.127/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DO CTB). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU MULTIRREINCIDENTE. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica.
    2. No caso dos autos, conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada pelo delito de disparo de arma de fogo, sem que se possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.
    3. Agravo regimental não provido” (pág. 1 do doc. eletrônico 7). 
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a manutenção do indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ocasionará evidente cerceamento da liberdade do paciente, o qual faz jus a tal benefício” (pág. 2 da petição inicial).
    Explica que “a reincidência do paciente é genérica; se refere a fato ocorrido há quase 10 anos, e não é em virtude da prática do mesmo crime (reincidência não específica), conforme demonstra certidões anexas” (pág. 3 da petição inicial). 
    Argumenta, ainda, que “o e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis ao paciente, conforme acórdão anexo, de modo que se mostra contraditório o indeferimento do pedido de substituição” (pág. 4 da petição inicial).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, “para afastar a proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos” (pág. 5 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
    Nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, de minha relatoria).
    Transcrevo, por oportuno, passagem do voto proferido pelo Ministro relator o STJ, ao negar provimento ao agravo regimental interposto pela defesa nos autos do AREsp 1.786.127/SC: 
    “Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a Corte de origem assim fundamentou a impossibilidade da substituição (e-STJ fl. 228):
    ‘Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos De outro norte, a Defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, salientando que a medida é socialmente recomendável, considerando que a reincidência do acusado não se operou em virtude da prática do mesmo crime em análise nestes autos.
    Sem razão.
    Não obstante a legislação penal prever a possibilidade dos acusados reincidentes serem beneficiados com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, § 3°, do Código Penal), entendo que a medida não se revela socialmente recomendável ao caso dos autos, sobretudo em razão de que o réu possui condenação penal por crime mais grave disparo de arma de fogo, o que revela que a concessão da benesse é insuficiente à reprovação e prevenção da conduta criminosa’.
    Segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
    Nessa linha, o art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica.
    […]
    No caso dos autos, conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada pelo delito de disparo de arma de fogo, sem que se possa inferir arbitrariedade em tal conclusão” (págs. 5-8 do doc. eletrônico 7).
    Em que pesem os argumentos defensivos, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado, assentando-se não ser a substituição da pena a medida socialmente recomendável na hipótese, tendo em vista que a condenação anterior por crime de disparo de arma de fogo não foi suficiente para impedir o paciente de prática de novo delito.
    Nessa esteira, menciono o escólio de Rogério Greco, ao tratar do referido § 3º do art. 44 do CP: 
    “Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inc. III do art. 44, ficando impossibilitada a substituição” (in Código Penal Comentado. 10ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2016. p. 171; grifei). 
    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3°, DO CP. BENEFÍCIO DENEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] II – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. III – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. IV – No caso, as instâncias anteriores, motivadamente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 174.592 AgR/SC, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR INFRAÇÃO AO ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO-SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. Caso em que o juiz sentenciante não denegou arbitrariamente o benefício, fundamentando a decisão na existência de duas condenações anteriores, caracterizando reincidência. A finalidade do benefício pleiteado e a faculdade do § 3º do art. 44 do CP não se coadunam com a conduta de quem comete sucessivos delitos, parecendo confiar que, no caso de condenação, não será aplicada pena privativa de liberdade. Habeas corpus indeferido” (HC 85.041/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). […]. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. […] 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. […]. 7. Ordem denegada” (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Além disso, em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal:
    “§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. 
    Com essa compreensão, cito o seguinte precedente da Segunda Turma: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso II do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o réu, embora condenado com pena inferior a 4 anos, for reincidente. II – Embora não se trate de reincidência específica, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal. […] IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 12 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator