Tribunal: STF
Processo: HC 203156
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que não conheceu do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no HC 639.345/SP, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A TESE SUSCITADA FOI APRECIADA E JULGADA EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. MERA REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS CONSTANTES DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO UTILIZADO NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
    1. O agravante não impugnou o fundamento constante da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula 182/STJ.
    2. Agravo regimental não conhecido” (doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, busca-se, em síntese, a fixação de regime prisional mais brando do que o fechado. 
    É o relatório. Decido.
    O habeas corpus não merece seguimento. Isso porque os argumentos veiculados nesta impetração não foram enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a assentar o entendimento de que “a mera reiteração dos argumentos fáticos e jurídicos expostos na petição inicial não tem o condão de desconstituir o fundamento utilizado na decisão agravada, de impossibilidade de reexame de questão já apreciada por esta Corte em anterior habeas corpus” (pág. 4 do doc. eletrônico 4).
    Nesse contexto, o exame das questões trazidas na petição inicial por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
    2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo.
    3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    […] 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    […] 
    3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 
    I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. 
    […]. 
    III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Ainda que fosse possível superar referido óbice processual, não verifico teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possam ser constatados ictu oculi e que mitigariam a impossibilidade da análise per saltum das questões trazidas no presente habeas corpus. 
    Isso porque, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado foi apoiado em elementos concretos, que foram utilizados na terceira fase da dosimetria para negar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Veja-se o que consta da sentença:
    “[...]
    Em certa ocasião, efetuava patrulhamento quando um morador confidenciou que Jeferson realmente promovia o tráfico e que escondia o entorpecente em sua casa. Foi o Réu abordado e submetido a revista pessoal, mas nada de interesse policial foi encontrado. Ao ser questionado sobre a existência de drogas em seu imóvel, ele confessou que havia entorpecentes em sua residência, ato contínuo, foram até a casa e a entrada foi franqueada pela filha do autor. Realizada buscas no imóvel, foram localizados no quarto do Acusado, dentro do guarda roupas, 02 (duas) porções grandes de cocaína; 19 (dezenove) porções menores da mesma droga; o valor de R$ 319,00 (trezentos e dezenove reais); várias embalagens vazias do mesmo tipo das utilizadas para embalar as porções menores e ainda uma balança de precisão. Confrontando-se a prova coligida, verifica-se que o Réu é confesso e a confissão encontra amparo na prova testemunhal. Ademais, na casa do Acusado houve apreensão de entorpecentes em grande quantidade e diversidade, portanto incompatível com a destinação para uso próprio, já que também estavam embalados para a venda. Houve apreensão ainda de dinheiro, fruto de venda pretérita, e balança de precisão. […] Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao ‘pequeno traficante’, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade e a natureza de entorpecentes demonstram o envolvimento sério com o tráfico de entorpecentes e a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois o Réu não se enquadra nos requisitos legais. […] REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: Em razão da pena aplicada, da quantidade e da natureza dos entorpecentes, o Réu deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. […]” (págs. 115-116 do doc. eletrônico 3; grifei).
    O Tribunal de Justiça local, por sua vez, ao analisar essa mesma questão, destacou o seguinte:
    “O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, § 3º, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP, dada a gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo sido constatada quantidade expressiva de entorpecente (82,07 gramas de cocaína em pó, substância das mais nocivas à saúde e de poder altamente viciante), o que exige maior rigor por parte do Estado” (págs. 171-172 do doc. eletrônico 3).
    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 
    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, rel. Min. Dias Toffoli, rel. para o acórdão Min. Edson Fachin; grifei).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator