Tribunal: STF
Processo: RHC 209143
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Habeas Corpus 687.586/SC, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Iuri Souza Brey foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque guardava, para fins de tráfico, 37 comprimidos de ecstasy.



    Interposto recurso de apelação, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:



    APELAÇÃO CRIMINAL – RÉU SOLTO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO AO ACUSADO (LEI DE DROGAS, ART. 33, §4º).



    RECURSO DA DEFESA.



    INSURGÊNCIA ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRAS FIRMES E SEGURAS DOS AGENTES PÚBLICOS DANDO CONTA DA PRÁTICA DO COMÉRCIO ESPÚRIO PELO ACUSADO – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE COMPRIMIDOS DE ECSTASY COM O RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA.



    "Segundo entendimento reiterado desta Corte, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante é meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas).



    PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI ANTIDROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.



    Ainda que o acusado seja usuário de drogas, tal condição não o exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, caso tenha praticado uma das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – NÃO ACOLHIMENTO – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ECSTASY LOCALIZADA NA POSSE DO APELANTE – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.



    Embora a lei não esclareça quais são os fatores que o Magistrado deva analisar para, em tais casos, escolher a fração de diminuição da pena, doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que, em relação a essa causa especial de redução, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução.



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    Opostos embargos de declaração, não foram conhecidos, conforme a ementa abaixo:



    PROCESSUAL PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INDIRETA - INOVAÇÃO RECURSAL – TESE NÃO VENTILADA ANTERIORMENTE.



    "É inviável a apreciação de matéria que não foi alegada no momento processual adequado, pois é vedado à parte inovar quando da oposição de embargos de declaração" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura).



    "[...] a ausência de manifestação no julgado acerca de matéria que poderia ser analisada de ofício, em homenagem ao princípio reformatio in mellius - segundo o qual se tem admitido amplo exame da causa, ainda que existente apenas recurso da acusação - não implica omissão" (TJSC, Des. Ernani Guetten de Almeida).



    EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.



    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, o oferecimento de acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, e não de 1/2, como efetivado pelas instâncias ordinárias, e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, e não por duas restritivas de direitos, como realizado na origem. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT) não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM SOBRE O TEMA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO §4°, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 37 (TRINTA E SETE) COMPRIMIDOS DE ECSTASY. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    [...] 



    II - Pedido de aplicação do art. 28-A, do Código de Processo Penal. Acordo de não persecução penal. Observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC 480.651/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019 e HC 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.



    III - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei de Drogas, no grau máximo. Para tal fim, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.



    IV - In casu, o v. acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração está justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 37 (trinta e sete) comprimidos de ecstasy. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; e HC 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017.



    Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, "o preenchimento de todos os requisitos legais necessários à aplicação do acordo de não persecução penal, quais sejam: (a) o crime imputado ao Paciente não foi praticado com violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima cominada é inferior a 4 anos; (c) não é cabível, no caso, transação penal (pena máxima superior a 2 anos); (d) o Paciente não é reincidente e nem é 'criminoso habitual'; (e) o Paciente não foi beneficiado por institutos despenalizadores nos 5 anos anteriores ao crime ora apurado; e (f) o crime imputado não envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher.".



    Alega que "a aplicação da redutora na fração de ½ revela-se injustificada, sendo devida a sua aplicação na fração máxima de 2/3", isso porque "o intuito da sobredita causa de minoração da sanção é de dar tratamento menos rigoroso ao indivíduo que eventualmente cometeu a figura típica descrita tanto no caput quanto no §1°, do art. 33, da Lei de Drogas, evitando assim que ele cumpra uma pena demasiadamente longa por uma conduta que não faz parte do seu cotidiano.".



    Requer, assim, "seja conhecido e provido o recurso ordinário constitucional, confirmando-se a liminar requerida e concedendo-se a ordem de habeas corpus para determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal, tendo em vista estarem preenchidos os requisitos do art. 28-A, do CPP; subsidiariamente, reduzir a pena, aplicando-se no grau máximo a causa de redução prevista no tráfico privilegiado (§4º, art. 33, Lei n. 11.343/06). Com a alteração da pena, requer seja fixado o cabível regime de cumprimento inicial da pena, bem como avaliada a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.".



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça nem sequer chegou a analisar a questão envolvendo o oferecimento de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, a saber:



    (…)



    Em relação i) ao pedido de aplicação do art. 28-A, do Código de Processo Penal; ii) à alegação de inconclusividade do laudo pericial sobre a quantidade de MDMA encontrada nos comprimidos; e iii) ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa; observa-se que as referidas teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem.



    Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC 480.651/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019 e HC 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017.



    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018).



    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou o aumento do quantum de redução da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, sob o seguinte fundamento:



    Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental.



    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida:



    [...] 



    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).



    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:



    Na derradeira etapa, não incidiram causas de aumento de pena. Por outro lado, foi reconhecida a causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, na fração de 1/2, com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida (37 comprimidos contendo as substâncias MDMA e n-etilpentilona – pp. 51- 53)" (Evento 71), fixando-se a reprimenda em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.



    O recorrente insurgiu-se contra o patamar de redução aplicado, postulando a diminuição da pena na fração máxima, qual seja, em 2/3 (dois terços).



    Sem razão.



    [...]



    Ocorre que a lei não esclareceu quais são os fatores que o magistrado deve analisar para, em tais casos, escolher a fração de diminuição da pena. Entretanto, doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que, em relação a essa causa especial de redução de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução.



    Da análise dos autos, verifico que foi apreendido com o réu 37 (trinta e sete) comprimidos de ecstasy, circunstância que por si só impede a concessão da benesse em seu grau máximo, sobretudo diante da nocividade e da considerável quantidade de droga.



    Assim, a fração de 1/2 aplicada na sentença não deve sofrer correção, mantendo-se a reprimenda em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 250 dias-multa, estes no mínimo legal.



    [...]



    [...] para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.



    In casu, o v. acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração está justificada, especialmente em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida – 37 (trinta e sete) comprimidos de ecstasy. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017.



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a redução de 1/2 (metade), por força da causa especial de diminuição de pena, foi suficiente, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (37 comprimidos de ecstasy).



    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2021.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente