Tribunal: STF
Processo: HC 207975
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do estado de São Paulo, em favor de Edjailson de Mendonça Tavares, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 667.215 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 c/c o art. 61, II, dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
    Sobreveio apelação criminal que manteve a condenação por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes Recurso da defesa Preliminar de Violação de domicílio Inocorrência A entrada em domicílio alheio, para a viabilização de prisão em flagrante, não viola o aludido princípio constitucional Absolvição Materialidade e autoria demonstradas Acusado surpreendido guardando expressiva quantidade de drogas Depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência Validade Pena de partida aplicada com correção Corretamente reconhecida a agravante da calamidade pública Redutor bem negado em razão do mau antecedente e da quantidade de droga apreendida Regime de cumprimento de pena mantido dado o conformismo do Ministério Público Apelo improvido” . (eDOC 79)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião, a defesa alegou, em suma, nulidade das provas colhidas no curso da instrução.
    Na sequência, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    A ordem foi denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “ PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ENTRADA AUTORIZADA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.
    II - No que concerne ao pleito defensivo de reconhecimento da ilicitude das provas, verifica-se que o v. aresto vergastado afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito. In casu, o agravante fora condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual configura delito permanente, ou seja, o momento consumativo protrai-se no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Precedentes”. (eDOC 2, p. 201)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena. 
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade do flagrante. 
    Alega que a apreensão das drogas ocorreu de forma fraudulenta, haja vista a ausência de mandado judicial para adentrar a residência do paciente. 
    Postula, ainda, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório. 
    Passo a decidir.
    As razões não merecem prosperar. 
    Isso porque tanto o TJSP e o STJ decidiram em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que no crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se prolonga no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. 
    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria: 
    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 
    Cito, a propósito, julgados de ambas as Turmas: 
    "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição. 2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE-AgR 1.131.415 AgR / SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018) 
    "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE-AgR 1.129.179/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018) 
    Ademais, no que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, não verifico possibilidade de acolhimento. 
    Isso porque, após detida análise, constata-se que o Tribunal de considerou os maus antecedentes para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Transcrevo, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo TJSP:
    “Desmerece reparo a dosimetria da pena levada a efeito.
    Poderia a pena de partida ter sido balizada em patamar superior ao adotado (1/6 um sexto), mercê da elevada quantidade de entorpecente apreendido (1.576,75g de maconha - peso líquido) e por ser o apelante portador de mau antecedente (certidão de fls. 179 Proc. nº 0085361-30.2003.8.26.0050 14ª Vara Criminal da comarca da Capital). Todavia, dado o conformismo do Ministério Público, nada pode ser feito.
    Com isso, conservo a pena inicial em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Ao depois, na segunda etapa, reputo acertado o reconhecimento da agravante contida no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, e a majoração da pena em 1/6 (um sexto), tendo em vista que o crime foi realmente praticado durante período de calamidade pública.
    (…)
    Na terceira e última fase da dosagem, não era mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão do mau antecedente noticiado nos autos.
    Além disso, vale lembrar que o acusado mantinha em depósito elevada quantidade de maconha, com peso líquido de 1.576,75g (mil, quinhentos e setenta e seis gramas e setenta e cinco centigramas), quantidade suficiente para atingir a um expressivo número de consumidores, quiçá crianças e adolescentes.
    Demonstrou, assim, que fazia do tráfico seu meio de vida, o que torna inviável a aplicação do redutor”. (eDOC 2, p. 91-93)
    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.
    Ante o exposto, denego a ordem do presente habeas corpus.
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de outubro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente