Tribunal: STF
Processo: HC 206708
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão prolatado no âmbito do STJ, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PENA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator não representa violação ao princípio da colegialidade, como aponta a defesa do agravante, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte. Tal entendimento foi consolidado pela jurisprudência deste Tribunal no enunciado n. 568 da Súmula, aplicável ao caso, mutatis mutandis. Ademais, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados à análise do Órgão Colegiado por meio do controle recursal, via interposição de agravo regimental, como foi feito na espécie. 2. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi afastada a incidência do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de petrechos para a traficância, além da presença de outras circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação da paciente às atividades criminosas. Precedentes. 3. Não há constrangimento ilegal na fixação do regime prisional inicial fechado ao caso, tendo em vista a aplicação de pena definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e a pena-base acima do mínimo legal, ante a existência de circunstância judicial negativa. Previsão do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. Precedentes. 4. Mantida a pena privativa de liberdade fixada na origem, superior a 5 anos de reclusão, resulta descabida a sua substituição por restritivas de direitos, por ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    Busca-se, em suma, reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de que incida no cômputo, a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e abrandamento do regime prisional.
    É o relatório. Decido.
    1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 foi condenado em 1º grau de jurisdição, restando aplicável o redutor previsto no §4° do mesmo artigo, nos seguintes termos:
    “Na primeira fase, em que pese o Ministério Público ter requerido o aumento da pena-base pela natureza da droga apreendida (crack), não há qualquer previsão legal ou mesmo teórica a sustentar a maior lesividade da substancia referida. 
    (…)
    Ademais, a incidência da natureza dos entorpecentes na fixação da pena poderá se dar diante da análise da proporcionalidade entre a natureza e a quantidade apreendida, na terceira fase, não podendo incidir tal análise nesta fase e também na terceira, sob pena de bis in idem, conforme se firmou a posição do Supremo Tribunal Federal (STF Tema 712 ARE 666334 RG/AM Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo). Assim, a par dos art. 42, da Lei nº 11.343/06 e 59, do Código Penal, mantenho a pena dos réus no mínimo. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, não há causa de aumento de pena. Por outro lado, delineia-se a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, porque os réus são primários e não há notícias de que integrem organização criminosa. Diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, reputo adequada a diminuição pela metade.
    Com essas considerações, fixo aos réus a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal, à míngua de informações seguras acerca de sua capacidade econômica. O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP. Deixei de aplicar a regra do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 em virtude de ter sido reconhecida inconstitucional pelo STF (HC 111.849-ES). Malgrado tenha se tratado de controle difuso de constitucionalidade, inapto a formalmente produzir efeitos vinculantes e erga omnes, em atenção aos princípios da segurança jurídica e isonomia, não se mostra razoável desrespeitar-se essa orientação. 
    3. Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal para: (1) condenar ROSELI MENDES ALVES ALEXANDRE e THIAGO JERÔNIMO HENNING, qualificados respectivamente a fls. 129 e 155, no cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo o valor de cada dia, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006; (2) absolver ROSELI MENDES ALVES ALEXANDRE e THIAGO JERÔNIMO HENNING da infração prevista no art. 35, da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, incisos II, do CPP; (3) absolver LEANDRO FELIPE DA SILVA, qualificado às folhas 148, da infração prevista no art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, com fundamento respectivamente no art. 386, V e II, do CPP; (4) EXTINGUIR A PUNIBILIDADE do réu ISAC SEBASTIÃO ALEXANDRE, em relação aos crimes previstos nos art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 107, I, do Código Penal. 
    O Tribunal local, contudo, reformou a sentença, afastando a incidência do redutor, com base na seguinte fundamentação: 
                “A dosimetria merece reparo. As penas foram fixadas nos patamares mínimos e ficam mantidas em cinco (5) anos de reclusão, e ao pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
                Todavia, fica afastada para ROSELI e para THIAGO a causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 
                In casu, as circunstâncias que culminaram com a prisão do apelante THIAGO e da corré não apelante ROSELI, somado à quantidade expressiva de vários tipos de drogas, sendo 73 porções de crack, com peso líquido de 60,45 gramas e 2 porções de maconha, com peso líquido de 29,76, gramas, ausente comprovação de atividade laborativa licita, revelam o envolvimento dos mesmos em atividade criminosa, denotando um maior grau de reprovabilidade na conduta. Logo não podem ser contemplados com a pretendida causa de diminuição. 
                Inviável também a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou sursis, eis que tais benesses são incompatíveis com o delito de tráfico de entorpecentes, crime de natureza grave, flagelo mundial, que vem causando intranquilidade à população ordeira. Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44. do Código Penal, de modo que o quantum das penas não autoriza esse benefício. No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas. 
                O regime para cumprimento da reprimenda imposta também deve ser alterado. 
                Isso porque o inicial fechado é o único adequado face o Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
                Anote-se que o regime semiaberto ou o regime aberto são incompatíveis com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nessa E. Câmara são referentes a tráfico de drogas. 
                Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. 
                Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios 
                Assim, fixo o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta para ROSELI e para THIAGO.
          Anote-se ainda que a prisão em flagrante dos réus foi convolada em preventiva, todavia foram beneficiados com a liberdade provisória, fls. 375, mantida na r. sentença, de modo que inviável a aplicação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. 
          Isso posto, nega-se provimento ao apelo da defesa e dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, fixando-se as penas de ROSELI MENDES ALVES ALEXANDRE e THIAGO JERÔNIMO HENNING em cinco (5) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Expeçam-se mandados de prisão oportunamente.”
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o acórdão exarado pelo TJSP somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) quantidade/qualidade da droga apreendida e (ii) na ausência de ocupação lícita. 
    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogasnão poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 
    A ausência de comprovação lícita, do mesmo modo, tampouco pode ser ponderado em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018) 
    Além disso, do que consta nos autos, a paciente é primária e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Do mesmo modo, o regime prisional fechado, estabelecido pelo TJSP, assentou-se na gravidade abstrata do delito, premissa que também não se adéqua à consolidada jurisprudência desta Corte. 
    É o caso, pois, de se restabelecer a sentença exarada em primeiro grau de jurisdição, providência que atende, a um só tempo, à pretensão do impetrante de ver sanada a ilegalidade relatada, e a manutenção da discricionariedade regrado do magistrado a quo, que analisou de forma adequada a dosimetria da pena. 
    Quanto ao ponto, friso que a jurisprudência dessa Suprema Corte admite a utilização da quantidade e natureza da droga para mensurar a fração de diminuição do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. Assim devidamente motivada, adequada a incidência da causa de diminuição da pena no patamar de 1/6. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.04, fl. 31)
    Verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e o corréu Thiago Jerônimo Henning estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, também restabelecendo em seu favor a reprimenda inicial estabelecida em sentença
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 21 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente