Tribunal: STF
Processo: ARE 1306564
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PREJUDICADO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, pelo qual determinada a execução provisória das penas restritivas de direitos. O acórdão tem a seguinte ementa:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI 8.137/90. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PENA INTERMEDIÁRIA. VERBETE SUMULAR 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE EXASPERAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. QUANTUM. EXECUÇÃO IMEDIATA. DESPROVIMENTO.
    1. O crime do artigo 1º da Lei 8.137/90, assim como o do artigo 337-A do Código Penal, não se confunde com a mera supressão ou redução do pagamento de tributos, já que também exige, para a caracterização do tipo penal, a prática de alguma forma de fraude por parte do contribuinte.
    2. Haja vista que os crimes materiais contra a ordem tributária apenas se tipificam com o lançamento, segundo ensinamento da Súmula Vinculante 24, e tendo em conta que com o encerramento do processo administrativo-fiscal torna-se definitivo o crédito revisado de ofício (artigo 201 do CTN), a consumação do delito de sonegação ocorre com o transcurso do prazo regulamentar concedido em sede administrativa para pagamento do débito, após o esgotamento da via recursal.
    3. Os delitos de sonegação de impostos ou de contribuições previdenciárias são caracterizados não apenas pela inadimplência, mas, também, pela ocorrência de fraude nas condutas tipificadas, hipótese em que este Regional inclina-se pelo entendimento de que as alegações de inexigibilidade de conduta diversa e de estado de necessidade são teses inaplicáveis para os referidos delitos. No caso concreto, nem sequer há provas no sentido de que as dificuldades financeiras da empresa resultaram no delito de sonegação tributária.
    4. Ainda que se entendesse estar presente a referida dificuldade financeira da pessoa jurídica, a tese de inexigibilidade de conduta diversa é inaplicável ao caso concreto em razão da fraude com que foram cometidos os crimes (QO em ACR 0000287-45.2005.404.7111, 8ª Turma, minha Relatoria, D.E. 17-9-2010).
    5. Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo do acusado, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação do réu pela prática do crime do artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei 8.137/90, c/c o artigo 71 do Código Penal.
    6. A pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal. Verbete sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça.
    7. Praticadas 24 (vinte e quatro) condutas criminosas, incide a causa de aumento da pena da continuidade delitiva no patamar de 1/3 (um terço), consoante a jurisprudência consolidada deste Tribunal.
    8. Sendo a pena privativa de liberdade fixada superior a 01 (um) ano e inferior a 04 (quatro), mantida a substituição, em atenção ao disposto no §2º do artigo 44 do Código Penal, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, de acordo com o enunciado sumular 132 desta Corte.
    9. A prestação pecuniária, ao contrário da multa, converte-se em prol da vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, devendo ser considerada, na fixação de seu valor, a extensão dos danos decorrentes do ilícito e a situação econômica do condenado, bem como ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado. Manutenção do montante arbitrado pelo juízo a quo, por não haver excesso ou manifesta desproporcionalidade.
    10. O enunciado sumular 122 deste Regional, aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (05-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), autoriza que a decisão de segundo grau irradie, integralmente, seus efeitos, é dizer, em toda a extensão do que tiver sido provido pelo julgamento, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração, nos casos em que esses forem cabíveis, ou (b) se tiverem sido apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator, (b.2) assim que forem julgados.
    11. Recurso desprovido” (fls. 174-175, e-doc. 3). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 195-201, e-doc. 3).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República.
    Argumenta que, apesar de o Supremo Tribunal Federal “ter decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais, após esgotadas as respectivas jurisdições, a c. Suprema Corte não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos. Não por outra razão que o c. STJ, corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, não estendeu aquela posição para os casos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 228, e-doc. 3).
    Ressalta que “a pena privativa de liberdade imposta ao ora recorrente foi substituída por duas restritivas de direitos, de modo que o r. acórdão do c. Tribunal Regional, ao determinar a execução provisória da reprimenda, ignorou o decidido pela c. 3ª Seção do e. STJ, no âmbito do EREsp 1.619.087/SC, ferindo o dispositivo constitucional do art. 5º, LVII” (fl. 228, e-doc. 3).
    Pede o provimento do recurso extraordinário, “declarando-se a nulidade do r. acórdão atacado, de sorte a suspender a execução provisória da pena imposta ao ora recorrente” (fl. 231, e-doc. 3).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta e harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade da execução provisória da pena (fls. 284-287, e-doc. 3).
    No agravo, o agravante aponta “contrariedade e negativa a dispositivo constitucional (e, após o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54, finalizado no dia 07.11.2019 – ou seja, após a interposição do recurso extraordinário por parte desta Defesa técnica e da própria decisão que o inadmitiu –, isto está, agora, ainda mais claro.)” (fls. 319-320, e-doc. 3).
    Enfatiza que, “em 07.11.2019, este e. Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, nº 44 e nº 54, julgando-as procedentes, firmando, dessa forma, novo entendimento, no sentido de que a execução penal provisória somente é cabível quando houver sido decretada a prisão preventiva do sentenciado, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal” (fl. 321, e-doc. 3).
    Pede o provimento do presente agravo.
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. O presente recurso extraordinário com agravo está prejudicado pela perda superveniente do objeto.
    5. O agravante impetrou no Superior Tribunal de Justiça, simultaneamente ao recurso extraordinário, o Habeas Corpus n. 544.443/RS, no qual pleiteou a suspensão da determinação de imediata execução das penas restritivas de direitos, até o trânsito em julgado da condenação.
    6. Em 7.11.2019, foi concedido o habeas corpus para suspender, até o trânsito em julgado da condenação, a execução provisória das penas restritivas de direitos impostas na Ação Penal n. 5000579-78.2015.4.04.7115, nos seguintes termos:
    “Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
    Destaca-se, inicialmente que, em pesquisa realizada na página oficial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verificou-se que a defesa interpôs recursos especial e extraordinário, os quais se encontram em processamento.
    Ora, após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que ‘a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal’. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.
    Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal também reconheceu a repercussão geral do tema (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI) e, em 11/11/16, decidiu, em Plenário Virtual, pela reafirmação de sua jurisprudência externada no mencionado HC 126.292/SP.
    Contudo, no caso dos autos, a pena privativa de liberdade imposta ao paciente foi substituída por restritivas de direitos, não tendo, ainda, tornado definitiva a condenação.
    Com efeito, não há falar em execução provisória de pena restritiva de direitos, tendo em vista que se encontra em pleno vigor o art. 147 da Lei das Execuções Penais (Lei n. 7.210, de 11.07.1984). Ademais, se não houve declaração de inconstitucionalidade nem interpretação conforme, por parte do Supremo ou sequer da Corte Especial deste STJ, não se pode recusar aplicação ao dispositivo, sob pena de afronta à Constituição, à própria lei em referência, bem assim à Súmula Vinculante 10.
    Sobre o tema, vem decidindo a Quinta Turma desta Corte: (…)
    Mais recentemente, ainda, a 3ª Seção do STJ, aplacando divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas acerca da matéria, pacificou o tema no âmbito desta Corte, decidindo que não se procede à execução provisória de penas restritivas de direitos (ERESP 1.619.087/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14.6.2017, DJe de 24.8.2017).
    Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, para suspender, até o trânsito em julgado da condenação, a execução provisória das penas restritivas de direitos impostas na Ação Penal n. 5000579-78.2015.4.04.7115”.
    Essa decisão transitou em julgado em 2.12.2019. 
    7. Pelo exposto, julgo prejudicado este recurso extraordinário com agravo pela perda superveniente do objeto e determino imediata baixa dos autos à origem (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    À Secretaria Judiciária para certificar o trânsito em julgado e, na sequência, proceder à imediata baixa dos autos. 
    Publique-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora