Tribunal: STF
Processo: HC 184381
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.804.071/SP, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DEFESA. INVERSÃO DA ORDEM. CARTA PRECATÓRIA. INTERROGATÓRIO DO RÉU. IMPARCIALIDADE DO JUIZ SINGULAR. ALEGAÇÕES DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ACRÉSCIMO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. RAZOABILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. ‘Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido da não configuração de nulidade pela inversão da ouvida de testemunhas de acusação e de defesa, quando a inquirição for feita por meio de carta precatória, cuja expedição não suspende a instrução criminal’ (HC 461.002/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018).
    2. O entendimento do acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. No caso, não há falar em nulidade do ato do interrogatório, porquanto não ocorreu prejuízo para a defesa. Consta do acórdão que o juiz singular limitou-se a informar e advertir os réus acerca da atenuante da confissão.
    3. No tocante ao pleito de absolvição, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o reexame das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.
    4. Quanto à exacerbação da pena-base, o acórdão fixou aumento de 2/3 acima dos mínimos legais previstos para os crimes de tráfico e associação para o tráfico, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis – a quantidade e a natureza das drogas (1.714g de cocaína e 67g de crack). Segundo a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas na fixação da pena. Razoável o quantum equivalente a um acréscimo de 1/6 para cada circunstância desfavorável. Precedentes.
    5. A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. Precedentes.
    6. Agravo regimental desprovido” (págs. 324-325 do doc. eletrônico 5).
    Neste habeas corpus, a defesa registra que, “para além da mera alegação de nulidade pela inversão da ordem de oitivas, gerada pela expedição de carta precatória, estava um argumento de extrema relevância, e que foi ignorado pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a oposição de embargos declaratórios e Agravo Regimental” (pág. 3 da petição inicial).
    Isso porque o “magistrado determinou a expedição de carta precatória para a oitiva das testemunhas da defesa em 03 de março de 2016, fixando o prazo de 30 dias, e somente em 01 de setembro daquele mesmo ano designou a audiência de instrução para o dia 20 de setembro, em evidente afronta ao contraditório e à ampla defesa” (pág. 4 da petição inicial).
    Explica, por conseguinte, que “não é possível invocar os precedentes no sentido de que a expedição de carta precatória não suspende a instrução, […] pelo simples fato de que o magistrado, em prejuízo da defesa, acabou por […] suspender a instrução na Comarca de origem enquanto as testemunhas de defesa eram ouvidas em primeiro lugar” (pág. 5 da petição inicial).
    Afirma, ainda, que houve quebra da imparcialidade, pois “o juízo advertiu expressamente as partes que a negativa dos fatos poderia ser interpretada de forma a causar-lhes prejuízo, afrontando de forma direta o direito ao silêncio e a não autoincriminação”, bem como demonstrando “claramente sua propensão em interpretar de forma desfavorável a simples negativa das partes, ou seja, o simples exercício de seu direito de autodefesa” (pág. 12 da petição inicial).
    Defende, outrossim, que “a inexistência do delito de associação para o tráfico é aferível da simples análise da denúncia”, uma vez que a “peça incoativa restringiu[-se] a narrar que, num único dia (28 de julho de 2015), os acusados uniram[-se] para a prática do delito de tráfico de drogas, sem nenhuma afirmação de estabilidade e permanência” (pág. 20 da petição inicial).
    Argumenta, mais, que, “apesar de a Corte Estadual ter referido no Acórdão que o aumento em primeiro grau levou em conta a quantidade e a natureza do entorpecente, de uma leitura atenta da sentença monocrática nota-se que, na realidade, o magistrado de piso considerou desfavorável apenas a quantidade de drogas, não fazendo referência alguma à natureza do entorpecente” (pág. 26 da petição inicial).
    Por essa razão, entende que, “seguindo na linha de raciocínio desenvolvido pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, o aumento no caso concreto deve ser de apenas 1/6” (pág. 27 da petição inicial).
    Sustenta, por fim, que, “caso acolhido o argumento de ofensa ao artigo 35 da Lei 11.343/06, com a consequente absolvição da paciente em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, terá desaparecido o único óbice imposto ao reconhecimento da causa de diminuição [prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3]” (págs. 27-28 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a) Anular o processo a partir da determinação de expedição das cartas precatórias para a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, determinando que as testemunhas arroladas pelo Ministério Público sejam ouvidas previamente;
    b) Anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se a renovação do ato;
    c) Absolver a paciente do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06;
    d) Limitar o aumento da pena-base a 1/6, para ambos os crimes;
    e) Reconhecer o tráfico privilegiado, com os consectários legais” (pág. 32 da petição inicial).
    Diante da complexidade do feito, entendi necessária a oitiva prévia da Procuradoria-Geral da República que, por meio de parecer ofertado pelo Subprocurador-Geral Alcides Martins, manifestou-se pela denegação da ordem (doc. eletrônico 11).
    É o relatório. Decido.
    Primeiro, no que se refere à alegação de nulidade da ação penal decorrente da inversão da ordem na colheita de prova testemunhal, sem razão os impetrantes.
    Confira-se, inicialmente, o que constou da ata de audiência realizada em 25/5/2016 no juízo deprecado, na Comarca de Piracicaba/SP:
    “Pelo defensor, a seguir, foi dito que desistia da oitiva das testemunhas GILSON MARTINS ZACOMANI, GESSE MARQUES, CARLOS ANDRADE e LUCAS TIAGO VIECELI, que foi homologado. Pelo defensor foi requerida a substituição da oitiva das testemunhas TALITA APARECIDA ALMEIDA DE OLIVEIRA e VALDIRENE DE LIMA DA SILVA, por declarações escritas apresentadas nesta oportunidade, uma vez que atestariam apenas os antecedentes e conduta social dos réus. Insiste na oitiva da testemunha VICTOR TARANTINE, todavia dispensando a requisição dos réus ANTONIO e ALEXSANDER para a próxima audiência” (pág. 37 do doc. eletrônico 3; grifei).
    Na assentada seguinte, ainda no juízo deprecado, em 22/6/2016 foi ouvida a testemunha de defesa faltante (Victor Tarantine), conforme consignado em documento próprio (pág. 82 do doc. eletrônico 3). 
    Na sequência, em audiência de instrução, oitiva, debates e julgamento ocorrida no dia 20/9/2016, no juízo processante, foram ouvidas as duas testemunhas de acusação (os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante), as quais, na verdade, foram arroladas tanto pela acusação quanto pela defesa, oportunidade em que os acusados foram reinquiridos, em virtude da delação realizada pelo corréu José Antônio durante seu interrogatório, no início dos trabalhos, e proferida a sentença condenatória. Eis os que consta da respectiva ata:
    “Aos 20/09/2016 às 14:30h, nesta cidade e Comarca de Tatuí, Estado de São Paulo, na Sala de Audiências do Juízo da 2' Vara Criminal, sob a presidência do Meritíssimo Juiz de Direito, DR. FABRÍCIO ORPHEV ARAÚJO, comigo escrevente abaixo assinado, foi aberta a audiência de Instrução, Interrogatório, Debates e Julgamento nos autos da ação e entre as partes supra referidas. Abertas, com as formalidades legais, e apregoadas as partes, compareceram, o(a) Dr(a) Carlos Eduardo Pozzi, Promotor(a) de Justiça; os Réus Antonio Carlos Martini Junior, Mara Regina Gonçalves e Alexsander do Vale, acompanhados de seus Defensores, Dr(a). Gabriel Ludwig Ventorin dos Santos e Tiago Felipe Coleai Malosso; bem como Jose Antonio Mota; acompanhado de seu Defensor, Dr. Guilherme Parisi Pereira (OAB/SP 378706), o qual mencionou atuar em substituição ao Dr. Ari Domingues, que não poderia comparecer, por isso ficando dispensada, pelo juízo, a apresentação de substabelecimento. Presentes, outrossim, a(s) testemunha(s) arrolada(s) Edilson dos Santos e Samuel Sousa Revoredo. 
    INICIADOS OS TRABALHOS, indagado(a)(s) o(a)(s) agente(s) responsável(eis) pela escolta do(a)(s) acusado(a)(s), em observância ao que dispõe a súmula vinculante n° 11, consignou-se a necessidade de manutenção do uso de algemas, notadamente por não se garantir a segurança dos presentes e/ou eventual tentativa de fuga, caso fossem elas retiradas, anotado que esta é uma obrigação do magistrado em relação a todos os presentes, a fim de se garantir minimamente a integridade daqueles que participam do ato. Após, passou-se aos interrogatórios dos Réus e às oitivas das testemunhas presentes, assegurando-se aos acusados, ao final da instrução, oportunidade de reinterrogatório, em prestígio à Ampla Defesa, anotado que a pedido das Defesas, antes de tais atos - os reinterrogatórios - foi oportunizada nova entrevista reservada entre patronos e acusados, sendo tal medida deferida pelo juízo em razão da delação realizada pelo corréu José Antonio durante seu interrogatório, no início dos trabalhos. Registra-se, ainda, que o corréu José Antonio foi o primeiro a ser reinterrogado, sendo separado dos demais Réus, pelo que ficou aguardando os debates e julgamento do feito fora da sala de audiências, em cela separada na carceragem. A audiência foi realizada no sistema audiovisual, nos termos do Provimento da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça n° 08/2011, com a manutenção de uma cópia da gravação nos autos e o armazenamento dos arquivos digitais em cartório, à disposição das partes para obtenção de cópia, mediante fornecimento de meio digital (CD -R ou CD-RW). Encerrada a instrução processual, foram realizados os debates orais, gravados em mídia audiovisual, nos termos do provimento já acima informado A seguir pelo MM. Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença: […]” (págs. 178-179 do doc. eletrônico 3; grifei).
    Para afastar a referida nulidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, no julgamento da apelação, destacou esses mesmos aspectos processuais ocorridos na origem, assim resumidos:
    “A douta defesa dos réus Alexsander, Antônio Carlos e Mara aponta a existência de cerceamento de defesa em razão da inversão da ordem de oitiva das testemunhas, sustentando terem sido as de defesa ouvidas antes das de acusação, acenando, ainda, para a inobservância do procedimento insculpido no artigo 57 da Lei n° 11.343/06.
    Urge salientar, por primeiro, que a audiência de instrução e julgamento observou fielmente o rito previsto na Lei Antidrogas, tendo os réus sido interrogados antes da oitiva das testemunhas de acusação presentes ao ato (fls. 418).
    Ocorre que, em consequência da delação realizada pelo réu José Antônio, foi assegurado aos acusados serem reinterrogados, o que efetivamente ocorreu ao final da instrução, sendo deferida, ainda, nova entrevista pessoal e reservada dos patronos com seus clientes.
    Por outro lado, as oitivas das cinco testemunhas de defesa se deram através de carta precatória, o que, a teor do artigo 222, § 1°, do Código de Processo Penal, ‘não suspenderá a instrução criminal’, configurada, portanto, a exceção prevista no artigo 400, do aludido diploma legal, de sorte que infundada a alegação defensiva de nulidade do feito.
    Como bem ressaltou a Douta Procuradora-Geral de Justiça, ‘não ficou demonstrado prejuízo à Defesa. De fato, os depoimentos das testemunhas de defesa têm como enfoque principal a vida pessoal dos Recorrentes, com pouco ou até nenhum conteúdo de mérito’ (fls. 600)” (págs. 94-95 do doc. eletrônico 4).
    Como se vê, os impetrantes não lograram êxito em demonstrar em que medida a oitiva das testemunhas de defesa, por meio de carta precatória, em data anterior à oitiva das testemunhas de acusação teria causado prejuízo à ré, a ensejar a anulação da ação penal a partir daquele ato processual. Vale destacar, a propósito, a afirmação da Procuradora-Geral de Justiça, consignada no acórdão do TJSP, de que os “depoimentos das testemunhas de defesa têm como enfoque principal a vida pessoal dos Recorrentes, com pouco ou até nenhum conteúdo de mérito”. Essa constatação pode ser tirada da seguinte passagem da sentença condenatória, verbis:
    “Aliás, por demais mirins as versões dos acusados, que teriam vindo para Tatuí, não só para desembaraçar o veículo Corolla (apreendido na semana anterior, em circunstâncias periféricas para o deslinde deste feito, por isso irrelevantes as declarações de Vitor [última testemunha de defesa ouvida no juízo deprecado em 22/6/2016] e eventuais procedimentos realizados para tal liberação e desde logo ressaltado que a demais testemunhas arroladas pela defesa limitaram a propalar boa conduta dos acusados), quanto para ver um veículo pertencente a José Antônio, que seria pretensamente vendido a eles” (pág. 182 do doc. eletrônico 3, in fine; grifei). 
    É certo, ademais, que a defesa teve a oportunidade de afastar os fundamentos utilizados para a condenação na fase de alegações finais, na apelação e nos demais recursos interpostos, não tendo ocorrido, pois, qualquer prejuízo à defesa da ré, não podendo, agora, em sede de habeas corpus, alegar qualquer cerceamento.
    Esta Suprema Corte, aliás, tem entendimento consagrado no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Isso porque a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...)‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).
    Na mesma esteira, transcrevo a ementa do HC 82.899/SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso: 
    “AÇÃO PENAL. Processo. (...). Ausência de prejuízo ao réu. Nulidade inexistente. HC denegado. Precedentes. Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu” (grifei).
    Menciono, ainda, os seguintes precedentes proferidos em casos análogos ao presente:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA, PREVARICAÇÃO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO CAPUT DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E INVERSÃO TUMULTUADA DO PROCESSO. TESTEMUNHAS INQUIRIDAS POR PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 171.388 AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CRIMES DE PECULATO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TESTEMUNHA DE DEFESA INQUIRIDA NO JUÍZO DEPRECADO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 104.767, Primeira Turma, de que fui Relator, Dee de 17.08.11; HC 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 26.11.13; RHC 117.674, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.10.13; HC 117.102, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.08.13; RHC 109.978, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 08.08.13; HC 111.825, Primeira Turma, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13; RHC 107.394, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 06.05.13. 2. In casu, a defesa sustenta que a oitiva de uma das testemunha de defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação consubstanciaria causa de nulidade. Contudo, ‘a inversão ocorreu em virtude da expedição de carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como ex-cunhado da ré e afirmou desconhecer totalmente os fatos descritos na denúncia. Em suma, seu depoimento foi totalmente irrelevante para o esclarecimento dos fatos’. 3. Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - ‘Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes’ -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). […] 7. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual – analisou a possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida. 8. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 9. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” (HC 116.569/SP, Rel. Min. Luiz Fux). 
    Atinente à preliminar de imparcialidade do Magistrado de primeiro grau, a decisão recorrida foi decidida da seguinte forma:
    “No tocante ao interrogatório do réu, o acórdão consignou:
    ‘Outrossim, em relação à preliminar de imparcialidade de magistrado a quo, a decisão recorrida assim decidiu:
    ‘[...] No tocante à alegada ausência de imparcialidade do juiz, melhor sorte não assiste ao combativo defensor.
    Consoante de extrai da mídia acostada às fls. 430, ao proceder ao reinterrogatório dos réus, o ilustre magistrado limitou-se a informar os acusados Antonio Carlos e Mara acerca da incidência da atenuante da confissão, em caso de condenação, não demonstrando, em razão disso, qualquer pré-julgamento da causa.
    Ademais, o mero fato de haver sido a sentença condenatória desfavorável aos apelantes não tem o condão de macular a imparcialidade do magistrado. 
    Como bem pontuou o ilustre preopinante, ‘o juiz, exercendo sua função, apenas conduziu o interrogatório, advertindo os apelantes acerca da atenuante da confissão, objetivando, sempre, a busca da verdade real’ (fls. 576). - fls. 619/620 (fls. 916-917).
    Nesse contexto, o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. No caso, não há falar em nulidade do ato, porquanto não ocorreu prejuízo para a defesa […]” (pág. 167 do doc. eletrônico 5).
    Em tal contexto, entendo que a iniciativa de alertar os acusados sobre a possibilidade de serem beneficiados com a atenuante de confissão espontânea, em caso de condenação, não denota a imparcialidade do magistrado, de modo a nulificar a persecução penal. Sem se divorciar da neutralidade imposta à posição de magistrado, pode e deve o julgador, na condução dos trabalhos, expor ou esclarecer ao acusado circunstância ou questão de direito que possa, eventualmente, prejudicá-lo, ou mesmo beneficiá-lo. Daí porque concluo não terem sido formulados, no caso, questionamentos tendenciosos, com evidente intuito de incriminar os réus, como se alega.
    Em seguida, encontra-se suficientemente demonstrada nos autos a configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, especialmente em virtude da prévia combinação de vontades entre os envolvidos, com divisão ordenada de tarefas, como se vê do seguinte excerto do acórdão do Tribunal de Justiça de origem:
    “O crime autônomo de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei n2 11.343/06) igualmente restou configurado e comprovado na espécie, pois evidenciado pela prova oral o ânimo associativo entre os suplicantes, os quais, conforme revelou a delação efetivada por José Antonio em Juízo, corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, atuavam previamente ajustados na comercialização de substâncias entorpecentes, sendo Alexsander (‘Digão’) e Antonio Carlos os responsáveis pelo fornecimento da droga, a qual era guardada e distribuída por José Antonio (‘China’) a Aline, que a revendia e repassava os valores obtidos com o comércio espúrio de volta a ‘China’ que, posteriormente, os entregava a Alexsander, Antonio Carlos e Mara, a demonstrar, inclusive, a existência de divisão de tarefas para esse fim” (pág. 112 do doc. eletrônico 4).
    No que concerne à fixação da pena-base, registro que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico (vide HC 108.858/SP, de minha relatoria; e HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).
    A decisão atacada do STJ expôs a seguinte fundamentação para acolher, em parte, a pretensão da defesa e diminuir a pena inicial imposta pela Corte de origem:
    “Quanto à exacerbação da pena-base, o acórdão fixou aumento de 2/3 acima dos mínimos legais previstos para os crime de tráfico e associação para o tráfico, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis – a quantidade e a natureza das drogas (1.714g de cocaína e 67g de crack).
    Com efeito, segundo a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas na fixação da pena.
    Entretanto, na primeira etapa, observa-se que o patamar implementado pela instância ordinária mostra-se desproporcional, sendo razoável o quantum equivalente a um acréscimo de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável” (pág. 170 do doc. eletrônico 5).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de penas-base fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (1/6 para cada circunstância desfavorável) aos crimes em questão encontra-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Quanto à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, verifico que, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, com isso, vedou à paciente a referida redutora. Veja-se o seguinte excerto do voto do relator: 
    “Por fim, escorreita a não incidência do redutor especial previsto na Lei Antidrogas, tal como monocraticamente ponderado, porquanto, além da reincidência de Alexsander e José Antonio, que, por expressa determinação legal, veda a aplicação do benefício, tem-se, ainda, o reconhecimento da associação para o tráfico, que afasta a condição de traficantes ocasionais, além de evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a inviabilizar a concessão da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06” (págs. 114-115 do doc. eletrônico 4; grifei).
    Esse entendimento alinha-se à jurisprudência do STF, firme no sentido de que a condenação pela associação ao tráfico ilícito de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), por si só, impede a aplicação daquela causa especial de diminuição de pena (vide RHC 128.452/MS, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 110.652/GO, Rel. Min. Teori Zavascki; e HC 121.724/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator