Tribunal: STF
Processo: RHC 207480
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Marcos Massao Agune, contra acordão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 625.348/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



    Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 41 (quarenta e um) dias-multa, considerada a prática do crime descrito no art. 312 (peculato), por 27 (vinte e sete) vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.



    Sustenta a defesa, em síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, pois a sua pena-base foi majorada ao triplo, sem apresentar fundamentação idônea, bem como teria ocorrido bis in idem, relativamente à utilização das circunstâncias judiciais do art. 59 para o aumento decorrente da continuidade delitiva.



    Nesse sentido, assevera:



    “Assim, no caso concreto, o mesmo fundamento – culpabilidade desfavorável – serviu, na primeira fase, para valorar a reprimenda e fixar a pena-base equivalente em 3 vezes do mínimo para o crime continuado, e serviu também, na terceira fase, para aumentar em 2/3 a pena intermediária do crime continuado.” (Grifos do original)



    Por fim, entende,



    “Assim, no caso concreto, de múltiplas circunstâncias favoráveis, entre as quais a primariedade e os bons antecedentes, o aumento em dois terços (2/3), fixado na r. sentença, e confirmado no v. acórdão, é desproporcional, irrazoável. 



    Nesse sentido, é justo aumentar no patamar mínimo, ou seja, em 1/6 (um sexto) a pena do crime continuado. 



    Ou seja, trata-se de ocorrência de bis in idem, pois teriam sido valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, quanto na terceira fase.” (Grifos do original)



    Requer-se:



    “a) Considerando a gravidade e urgência da situação, conceder medida liminar para que seja determinado a transferência do Recorrente para o regime menos gravoso, até o julgamento do mérito do presente writ; 



    b) Não sendo concedida a liminar, fato que não se espera, requer seja solicitada informações à Autoridade Coatora, após com o Parecer da Procuradoria, seja determinado a nulidade do acordão e, consequentemente, a sentença a quo, em razão dos critérios que justificam a exasperação da dosimetria das penas privativas de liberdade.



     c) Ao final, depois de prestadas às informações, requer a concessão da presente ordem de habeas corpus para os fins de cassação do acordão e, consequentemente, da sentença a quo, tão-somente quanto à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja proferida, com nova e motivada fixação de pena, em observância ao sistema trifásico.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AGRAVANTE CONDENADO À PENA DE 8 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 312, CAPUT (POR 27 VEZES), C/C O ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



1. No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da basal, vale registrar que, nos termos do art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima". 



2. Essa ponderação não se revela numa mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais, mas sim num exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena. 



3. No caso concreto, extrai-se que as instâncias ordinárias elevaram a pena-base levando em consideração a intensidade do dolo do agravante, que não se limitou a apropriar-se do dinheiro e desenvolveu um mecanismo para fraudar e ludibriar as vítimas, que recebiam o comprovante de pagamento com a chancela mecânica falsa; o motivo do crime foi para que o réu pudesse comprar drogas; e as as consequências da infração foram graves já que a dívida, quando do oferecimento da denúncia, já alcançava mais de R$200.000,00, valor que não foi ressarcido espontaneamente, tendo sido necessária a propositura de ação no Juízo Cível. Lá, muito embora o acusado tenha sido condenado, não há notícia de que se propôs a pagar algum valor, mínimo que fosse.



4. A majoração da pena-base foi devidamente fundamentada, razoável e proporcional, considerando os contornos do caso concreto e, também, os limites mínimos e máximos da pena previstos na lei. 



5. Agravo regimental a que se nega provimento”(Doc. 24)



    O julgado proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado daquela Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Conforme anotado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro em seu voto, 



    “No caso concreto, extrai-se que as instâncias ordinárias elevaram a pena-base levando em consideração a intensidade do dolo do agravante, que não se limitou a apropriar-se do dinheiro e desenvolveu um mecanismo para fraudar e ludibriar as vítimas, que recebiam o comprovante de pagamento com a chancela mecânica falsa; o motivo do crime foi para que o réu pudesse comprar drogas; e as as consequências da infração foram graves já que a dívida, quando do oferecimento da denúncia, já alcançava mais de R$200.000,00, valor que não foi ressarcido espontaneamente, tendo sido necessária a propositura de ação no Juízo Cível. Lá, muito embora o acusado tenha sido condenado, não há notícia de que se propôs a pagar algum valor, mínimo que fosse.”



    A exasperação da pena base decorrente da prática do crime de peculato decorreu, portanto, da valoração negativa da culpabilidade, motivos e consequências do crime. Logo, não há falar-se em fundamentação inidônea, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram os contornos do delito, a envolver a falsificação da chancela das guias de recolhimento de impostos entregues aos contribuintes no momento do suposto pagamento, os motivos que levaram à prática delitiva, “aquisição de drogas”, e os prejuízos causados, avaliados em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).



    Tem-se, portanto, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, haja vista que a majoração da pena-base do recorrente foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência dela para a majoração da pena-base (RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Ademais, a Corte já se pronunciou no sentido de que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17).



    De outro lado, não vislumbro o alegado bis in idem na utilização das circunstâncias judiciais do art. 59 para o acréscimo de 2/3 (dois terços) alusivo à continuidade delitiva. A esse respeito, o Juízo consignou:



    “(...)é de se considerar que, agindo do mesmo modo, no mesmo local e durante aproximadamente um ano e meio, o réu praticou delitos idênticos. Assim, por conta da continuidade, necessária a majoração da pena. No caso, 27 crimes foram praticados, e isso justifica o aumento no grau mais elevado, ou seja, em 2/3, o que gera 8 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 41 dias-multa.”(Doc 1. e-STJ Fl.17)



    Vê-se, portanto, que o Juízo limitou-se a considerar os elementos aptos ao reconhecimento da continuidade delitiva - infrações da mesma espécie (27 no total) cometidas ao longo de 1 ano e meio, no mesmo lugar, em que utilizado o mesmo modo de execução. Nesse sentido, não surge ilegalidade, porquanto observados o critérios quantitativos e cronológico, bem assim a fração máxima prevista no art. 71 do CP, sem menção às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.



    Ademais, a escolha da fração aplicável, desde que respeitados os limites estabelecidos na lei e regência, é questão que envolve certa discricionariedade do julgador. Destaco julgado pertinente:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENABASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Atenuante genérica da confissão espontânea fixada em patamar razoável e proporcional com as peculiares do caso concreto. 5. O incremento da pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP) está compreendido entre os limites mínimo e máximo legais e devidamente motivado pelo magistrado de primeiro grau. 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.” (HC 125.772, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17.03.2015)”



    Nessa conformidade, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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