Tribunal: STF
Processo: RHC 199351
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DA LEI Nº 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RÉU CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. No que tange à aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal), mostra-se incompatível com o propósito do referido instituto quando recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso.
    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o ‘quantum’ dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.
    4. Hipótese na qual a instância ordinária, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida (1,380 Kg de maconha) –, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 3/10, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF.
    5. Embora os acusados sejam primários e as penas tenham sido estabelecidas em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    6. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).
    7. Agravo regimental não provido.
    (Agravo regimental no Habeas Corpus n. 626.687, Ministro Ribeiro Dantas)
    Em suas razões, os recorrentes pretendem, em síntese, “a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal aos Pacientes”. Subsidiariamente, seja “aplicada a benesse do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em patamar máximo de 2/3” e fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. 
    Em 25 de março deste ano, indeferi o pedido de medida liminar. 
    O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do presente recurso ordinário em parecer que restou assim ementado:
    Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Tráfico de drogas. Caso em que a pretendida discussão sobre aplicação retroativa do acordo de não persecução a processos penais em curso antes da sua vigência está deslocada de contexto. Na espécie, o instituto (em vigor desde 23.1.2020) é anterior aos fatos (6.3.2020). Debate que não tem por que ser enfrentado na oportunidade. A quantidade da droga apreendida constitui, em princípio, motivo apto para fixação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 no percentual intermediário, imposição de regime inicial mais severo, bem como indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direito. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário.
    É o relatório. Decido. 
    Registro, inicialmente, no que se refere à alegada nulidade em decorrência do não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) pelo Ministério Publico, que razão não assiste aos recorrentes.
    Como bem destacou o Superior Tribunal de Justiça, a aplicação retroativa do ANPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “se mostra incompatível com o propósito do referido instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso” (com meus grifos). 
    Tal o contexto, destaco que ambas as turmas do Supremo Tribunal fixaram orientação no seguinte sentido: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (Agravo regimental no habeas Corpus n. 191.464, Ministro Roberto Barroso). Valendo transcrever os seguintes acórdãos: 
    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 191.464, Ministro Roberto Barroso – com meus grifos)
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei 13.964/2019, esgota-se na fase pré-processual, não sendo possível aplicá-lo ao presente feito. Precedentes.
    2. O relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula desta Corte, nos termos do art. 557, caput, do CPC e do art. 21, § 1º, do RISTF. Precedentes.
    3. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.
    4. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário que se restringe à alegação genérica de que a questão em debate é dotada de repercussão geral.
    5. Agravo regimental desprovido. 
    (Agravo regimental no agravo em recurso extraordinário n. 1.254.952, Ministro Edson Fachin – com meus grifos) 
    Verifico, além disso, que a matéria em exame só foi arguida pela defesa após o julgamento do recurso de apelação, em sede de embargos de declaração. Na oportunidade, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim se manifestou:
    (...) tem-se que o acórdão eventualmente seria omisso se as teses veiculadas nos presentes embargos constassem expressamente no recurso de apelação interposto pela própria Defensoria Pública, o que não ocorreu.
    …...................................................................................................
    No entanto, não fosse a atual situação do processo (grau recursal), entende-se que a solução proposta tumultuaria toda a marcha processual, ao inverter a ordem e procedimento lógico e natural realizados outrora, o que além de não estar previsto em lei, seria ato inócuo e extremamente oneroso tanto ao Poder Judiciário (vale dizer, ao contribuinte), quanto às partes e terceiros envolvidos, isso sem mencionar o prejuízo imposto à sociedade.
    Descabida, portanto, a aplicação do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal), inserido pela Lei n. 13.964/2019, quando a persecução penal já ocorreu, estando o processo em grau de recurso.
    No que tange aos pedidos subsidiários, constato, como bem apontou o Ministério Público Federal, que “a quantidade da droga apreendida é apta para motivar a fixação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de grandeza intermediária”. 
    Nesse mesmo sentido, os seguintes acórdãos de ambas as Turmas desta Suprema Corte: Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus n. 138.117, Ministra Rosa Weber; Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus n. 179.949, Ministro Alexandre de Moraes; Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus n. 152.037, Ministro Dias Toffoli.
    Acrescento, por fim, que a fixação de regime inicial mais gravoso e a negativa de substituição da pena privativa por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida também encontram-se alinhadas à jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal. Exemplificam esse entendimento os seguintes julgados: Habeas corpus n. 119.515, Ministra Cármen Lúcia; Habeas corpus n. 132.904, Ministro Dias Toffoli; Habeas corpus n. 136.818, Ministro Teori Zavascki; Agravo regimental em habeas corpus n. 156.674, Ministro Ricardo Lewandowski; Agravo regimental em habeas corpus n. 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber; Agravo regimental em habeas corpus n. 193.984, Ministro Roberto Barroso. 
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena. 
    Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 
    Intime-se. Publique-se.
Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator