Tribunal: STF
Processo: RHC 202636
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ADECISÃO
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado: 
    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. PREVENÇÃO À PROPAGAÇÃO DO CORONAVÍRUS. 3. CONVERSÃO DO FLAGRANTE. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DA AUDIÊNCIA SUPERADA. 4. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 5. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PACIENTE REINCIDENTE. 6. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. PREVENÇÃO À PROPAGAÇÃO DA COVID. PRISÃO DOMICILIAR. SUBSTITUIÇÃO NÃO AUTOMÁTICA. PACIENTE QUE NÃO INTEGRA GRUPO DE RISCO. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    2. Prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento no sentido de que "não há ilegalidade na dispensa de realização da audiência de custódia como medida de prevenção à propagação da COVID-19, com fundamento no art. 8º da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça CNJ". (HC 639.636/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021).
    3. Também é assente na jurisprudência que "tendo sido o auto de prisão em flagrante submetido ao juiz para homologação, e convertido em prisão preventiva, fica superada a falta da audiência de custódia, que tem como finalidade apresentar a pessoa presa em flagrante ao juiz para que este decida sobre a necessidade ou não da prisão processual" (RHC n. 63.199/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 3/12/2015).
    4. A declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a nulidade apontada pela defesa não veio acompanhada de demonstração de eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado.
    5. Constata-se que a prisão cautelar do paciente se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos, que destacam a gravidade da conduta imputada, bem como o fato de ser reincidente. Com efeito, imputa-se ao paciente a conduta de, após desentendimento com seus vizinhos, fazer manobra brusca com seu veículo, atropelando sua vizinha, que veio a falecer, estando devidamente motivada, portanto, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública.
    6. A recomendação 62/2020 do CNJ não implica em automática substituição da prisão preventiva por domiciliar. Na hipótese, além de o paciente estar sendo processado por crime praticado com violência, tem-se que não faz parte de grupo de risco nem comprovou que não estão sendo tomadas as medidas adequadas para preservação da saúde daqueles que se encontram encarcerados. Dessarte, não há se falar em constrangimento ilegal.
    7. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 656.444, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte recorrente, em síntese, pretende a revogação da prisão preventiva do recorrente, por inidoneidade dos fundamentos da decisão que decretou a prisão cautelar, com fundamento na Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e na ausência de realização da audiência de custódia.
    A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo “PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, CASO AINDA NÃO REALIZADA.”, em parecer assim ementado: 
    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. OBRIGATORIEDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ADPF N. 347. COVID-19. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PERMISSÃO PARA REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA ORIGEM. GRAVIDADE EM CONCRETO DOS FATOS. REINCIDÊNCIA. ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. RECOMENDAÇÃO N. 62 CNJ. IMPOSSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO/COM VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, CASO AINDA NÃO REALIZADA. 
    É o relatório. Decido. 
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente. 
    Não se desconhece que a decretação da prisão preventiva é medida excepcional, sendo regra que o réu possa responder o processo em liberdade (Habeas corpus 90.753, Ministro Celso de Mello). 
    Assim, para a restrição da liberdade de alguém antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, impõe-se a presença, no momento da decretação dessa medida cautelar, dos pressupostos (materialidade, indícios de autoria e perigo gerado com o estado de liberdade) e dos requisitos e/ou fundamentos previstos nos arts. 312 e 313 do CPP. 
    Uma vez demonstradas pelo magistrado a real necessidade dessa medida cautelar e a presença dos pressupostos e requisitos que venho de referir, a decretação da prisão preventiva estará devidamente fundamentada, sem que se possa alegar que essa prisão processual violaria o princípio da presunção de inocência. 
    Fixadas tais premissas, observo que, no caso em exame, a decisão que decretou a prisão preventiva do ora recorrente, após constatar a existência de seus pressupostos, deixou evidenciada a gravidade concreta da conduta alegadamente praticada pelo recorrente, valendo transcrever o seguinte fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado (com meus grifos): 
    Reitero, portanto, que, pela simples leitura das decisões proferidas pelo Magistrado de origem e pela Corte local, constata-se que a prisão cautelar do paciente se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos, que destacam a gravidade da conduta imputada, bem como o fato de ser reincidente. Com efeito, imputa-se ao paciente a conduta de, após desentendimento com seus vizinhos, fazer manobra brusca com seu veículo, atropelando sua vizinha, que veio a falecer, estando devidamente motivada, portanto, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública. 
    Tem-se demonstrada, dessarte, a gravidade concreta da conduta, a justificar a manutenção da medida extrema. De fato, a gravidade do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    (…)
    Ademais, o fato de o paciente ser reincidente enseja igualmente a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Portanto, mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, o efetivo risco à ordem pública gerado pela permanência da liberdade. 
    O Supremo Tribunal Federal, em precedentes de ambas as Turmas, tem reconhecido a idoneidade da segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente através da gravidade concreta de sua conduta (Agravo regimental no habeas corpus n. 191.330, Ministro Roberto Barroso; Agravo regimental no habeas corpus n. 187.242, Ministro Gilmar Mendes; Agravo regimental no habeas corpus n. 148.831, Ministro Dias Toffoli; Agravo regimental no habeas corpus n. 144.904, Ministro Ricardo Lewandowski): 
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
    1. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes.
    2. Ademais, o STF tem entendimento no sentido de que a existência de condições subjetivas favoráveis ao agravante, tais como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. Precedentes.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 171.377, Ministro Roberto Barroso – com meus grifos)
    Acerca da reincidência, esta Suprema Corte, em precedentes de ambas as Turmas, também tem entendido pela idoneidade da segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrado o risco de reiteração delitiva (Agravo regimental no habeas corpus n. 149.759, Ministro Dias Toffoli; Agravo regimental no habeas corpus n. 174.649, Ministro Edson Fachin; Agravo regimental no habeas corpus n. 188.507, Ministro Roberto Barroso; Agravo regimental no habeas corpus n. 190.769, Ministra Cármen Lúcia; Embargos de declaração no habeas corpus n. 193.485, Ministro Alexandre de Moraes;): 
    Se as circunstâncias concretas da prática do delito indicam, pelo ‘modus operandi`, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 182.773, Ministra Rosa Weber – com meus grifos) 
    RECURSO ORDINÁRIO – CONVERSÃO – HABEAS CORPUS. Considerada a envergadura da ação, no que voltada à preservação da liberdade de ir e vir do cidadão, surge cabível receber, como habeas corpus, recurso ordinário inadmissível.
    PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada a periculosidade e viável a custódia provisória.
    PRISÃO PREVENTIVA – REINCIDÊNCIA. Ante reincidência, viável é a custódia provisória. 
    PRISÃO PREVENTIVA – SUBSTITUIÇÃO – INTERNAÇÃO PROVISÓRIA – INVIABILDIADE. Não comprovada semi-imputabilidade ou inimputabilidade, inviável é a substituição de prisão preventiva por internação provisória.
    (Habeas corpus n. 168.578, Ministro Marco Aurélio – com meus grifos)
    De outro lado, quanto à ilegalidade em razão da não realização da audiência de custódia após a prisão em flagrante do paciente, reconheço a perda superveniente do objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. 
    É que, em consulta ao Portal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 1500123-51.2021.8.26.0530), constatei que em 18/6/2021 foi realizada audiência de instrução e julgamento, por meio virtual.
    Observo que há diversos precedentes desta Suprema Corte no sentido de que a superveniência da realização da audiência de instrução e julgamento e da sentença condenatória torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia (Habeas corpus n. 193.997, Ministro Nunes Marques; Habeas corpus n. 195.299, Ministra Cármen Lúcia; Reclamação n. 26.592, Ministra Rosa Weber; Reclamação n. 29.040, Ministro Roberto Barroso).
    Finalmente, não assiste razão à parte ora recorrente quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, eis que em decorrência da circunstância de pandemia provocada pelo novo coronavírus (COVID-19), o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação nº 62/2020 com o objetivo de reduzir os riscos de disseminação do vírus à população privada de liberdade. 
    Tal o contexto, verifico que Superior Tribunal de Justiça, ao avaliar a pretensão da ora recorrente com fundamento na Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, ressaltou:
    Na hipótese dos autos, o Magistrado de origem consignou que "não há até o momento nenhuma notícia de contágio na unidade prisional, bem como estão sendo tomadas as necessárias cautelas no estabelecimento, conforme consta de informação da SAP diretamente à E. Corregedoria Geral de Justiça. Outrossim, não há nos autos informação de que o autuado esteja em qualquer das condições previstas nos artigos 3º e 4º da Recomendação" (e-STJ fl. 95)
    (...)
    Como visto, além de o paciente estar sendo processado por crime praticado com violência, tem-se que não faz parte de grupo de risco nem comprovou que não estão sendo tomadas as medidas adequadas para preservação da saúde daqueles que se encontram encarcerados. Dessarte, não há se falar em constrangimento ilegal. 
    No caso em espécie, não vislumbro demonstrada situação de vulnerabilidade da parte ora recorrente em decorrência da pandemia provocada pelo novo coronavírus ou a impossibilidade de atendimento médico na respectiva unidade prisional aptas a merecerem o alcance da Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. 
    Nesse mesmo sentido se encontra consolidado o entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, conforme ilustram, em casos fronteiriços, os seguintes acórdãos: Agravo regimental no habeas corpus n. 188.716, Ministro Celso de Mello; Embargos de declaração no habeas corpus n. 189.421, Ministro Alexandre de Moraes; Habeas corpus n. 189.752, Ministro Marco Aurélio, Agravo regimental no habeas corpus n. 191.080, Ministra Cármen Lúcia. 
    Em face do exposto, conheço, em parte, do recurso ordinário em habeas corpus e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso. 
    Intime-se. Publique-se. 
Brasília, 8 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator