Tribunal: STF
Processo: HC 200323
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo em Recurso Especial 1.816.915/SP. 
    Consta dos autos que o paciente, denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c art. 40, III, todos da Lei 11.343/2006, foi absolvido em primeira instância, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 
    Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o apelo acusatório e condenou o paciente como incurso no artigo 33, caput, em concerto com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo. 
    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, não conhecido pelo Ministro Presidente. Após, o Relator deu provimento ao subsequente Agravo Regimental para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, para afastar a reincidência e aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do agravante para 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 233 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Eis o teor da decisão: 
    De início, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas (e-STJ fls. 648/654).
    Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição, em razão da inexistência de prova concreta para a condenação, ou pela desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
    Em relação ao afastamento da agravante da reincidência, o recurso merece prosperar.
    A Corte de origem, ao realizar a dosimetria da pena do acusado, assentou que incide em seu desfavor a agravante da reincidência por prática anterior do crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 656).
    Ocorre que tal posicionamento encontra-se contrário à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF (HC n. 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 16/12/2019).
    […]
    Dessa forma, afastada a reincidência do envolvido decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.
    Salienta-se que o envolvimento com o tráfico posteriormente ao presente caso não pode dar ensejo ao afastamento do referido redutor de pena, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, uma vez que a quantidade e a qualidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
    Prosseguindo, não havendo manifestação do Tribunal a quo quanto à incidência da atenuante da confissão, esbarra-se o pleito recursal no óbice das Súmulas 282/STF e 211/STJ, diante da ausência de prequestionamento do tema.
    Mesmo que superado tal óbice, o envolvido, em solo inquisitivo, optou pelo direito constitucional ao silêncio (e-STJ fls. 650) e, em Juízo, embora acusado de crimes graves, IRIS não compareceu para apresentar sua versão dos fatos. Foi beneficiado com o relaxamento da prisão em flagrante e evadiu-se do distrito da culpa sem deixar notícias de seu paradeiro (fls. 270 e 503), e teve decretada a revelia (e-STJ fls. 651).
    Assim, não se pode falar em confissão.
    Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, afastada a reincidência e aplicado o redutor do art, 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, fica a pena definitiva do acusado em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 233 dias-multa.
    No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.
    No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 4 meses de reclusão, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (30,85g de cocaína, droga dividida em 47 unidades, acondicionadas em eppendorfs, e mais 01 porção, também de cocaína, acondicionada em invólucro plástico da cor branca - e-STJ fls. 648) justificam o afastamento da substituição da pena e a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016.
    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada às e-STJ fls. 783/784 e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, para afastar a reincidência e aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do agravante para 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 233 dias-multa , mantidos os demais termos da condenação.
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) a fixação de regime inicial semiaberto, na v. Decisão proferida em sede de Ag no ARESP, pautou-se em fundamentação inidônea, data vênia, posto que baseada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido; e (b) Mostra-se, assim, incongruente e contraditório, data vênia, o fato de as circunstâncias judiciais, em síntese, serem favoráveis para a fixação da pena-base (1ª fase de dosimetria penal) próxima ao mínimo legal, ao passo que, em contrapartida, foram tão desfavoráveis para fixação do regime inicial mais gravoso (art. 33, § 3º do CP). Assim, houve, data vênia, violação às súmulas nº 718 e 719 do STF,. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime inicial aberto. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porque trazia consigo, para fins de tráfico, 30,85g de cocaína. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3). 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 0004759-17.2018.8.26.0506, em trâmite na 1ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente