Tribunal: STF
Processo: HC 209499
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Condenação transitada em julgado. Pedido de desclassificação. Tese de negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que denegou o HC 698.679, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 698.679, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF da 1ª Região, denegou a ordem.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta:



    (i) a possibilidade da desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o crime previsto no art. 28 da mesma Lei;



    (ii) a nulidade da condenação imposta ao acionante, por ter sido baseada apenas em depoimentos, parciais, de agentes policiais;



    (iii) a ausência de comprovação da autoria delitiva;



    (iv) a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Em primeiro lugar, porque “não restou demonstrada a periculosidade do Recorrente, absolutamente primário, e por seu turno, suas participações em atividades e organizações criminosas”. Em segundo lugar, porque a quantidade da droga apreendida não obsta a aplicação da minorante;



    (v) a inexistência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base, em patamar acima do mínimo legal, ressaltando que “[o] agravamento da pena-base com fundamento em em CULPABILIDADE ELEVADA não encontra previsão na legislação”;



    (vi) a possibilidade da fixação do regime inicial semiaberto.



6. Por fim, a defesa afirma que, após o trânsito em julgado da condenação, foi determinada a expedição de mandado de prisão contra o condenado.



7. A defesa requer a concessão da ordem para que:



    “Seja desclassificado o delito para o artigo 28 da Lei 11.343/06, extinguindo-se a punibilidade e expedindo-se Alvará de Soltura. 



    Em caso de entendimento diverso: 



    Seja aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em 2/3, tal qual foi fixado pelo Magistrado de 1º Grau. 



    Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e em caso de conversão seja fixado o regime inicial semiaberto.”



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



12 A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 



13. Ademais, o entendimento do STF é no sentido de que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. Da mesma forma, o STF já decidiu que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).



15. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



16. No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (13,7 g de maconha e 3,9 g de cocaína), o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente em razão da reincidência do condenado. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



17. Quanto ao mais, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo STJ no sentido de que “[n]ão há o que alterar na pena-base, considerado que foi fixada no mínimo legal, bem como na segunda fase, porque o aumento pela reincidência ocorreu na fração de 1/6” (grifei).



18. Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida.



19. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



20. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator