Tribunal: STF
Processo: RMS 37770
Classe: RMS
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Jose Weber Holanda Alves contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que manteve decisão proferida em processo administrativo disciplinar, a qual aplicou a pena de demissão do cargo de Procurador Federal, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR FEDERAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO E APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE DEMISSÃO. COMPETÊNCIA DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO. IMPEDIMENTO DESTE ÚLTIMO. ATO EMITIDO POR ADVOGADO-GERAL SUBSTITUTO. VALIDADE. ORDEM DENEGADA. 



    1. - Da prescrição: consideradas as provas documentais carreadas aos autos, a instauração do procedimento, em 21 de fevereiro de 2013, interrompeu o prazo prescricional, o qual foi retomado após cento e quarenta dias, em 11 de julho de 2013, em harmonia com a pacífica jurisprudência desta Corte. Assim, não foi alcançada pela prescrição quinquenal a sanção aplicada em 2 de julho de 2018, porquanto anterior ao termo final, a saber, 11 de julho de 2018. Ademais, as condutas atribuídas ao impetrante geraram, em seu desfavor, ação penal ainda em curso (art. 317 do CP), atraindo o elastério prescricional disposto no art. 142, § 2.º, da Lei n. 8.112/1990.



    2. - Da competência da autoridade impetrada: o ordenamento jurídico vigente ao tempo do ato demissional legitimava o Advogado-Geral da União para aplicar a sanção administrativa de demissão aos integrantes da carreira de Procurador Federal, criada pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002. Conjugada inteligência dos arts. 141, I, da Lei n. 8.112/1990, 1º do Decreto n. 3.035/1999, 3º, § 2º, da LC 73/1993, 37, par. único, do Decreto n. 7.392/2010 e 11, § 2º, VI, da Lei n. 10.480/2002. 3. - Da substituição: não padece de vício de competência o ato demissório quando emanado de autoridade substituta prévia e legalmente designada, mormente em hipótese, como a vertida nestes autos, de impedimento ou suspeição da autoridade julgadora originária. 4. - Segurança denegada.” (MS 24.549/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina). 



    Os argumentos centrais, em apertada síntese, são os seguintes: (i) prevenção ao Mandado de Segurança 36.222/DF, distribuído, à época da impetração, ao Ministro Celso de Mello e hoje da relatoria do Ministro Nunes Marques; (ii) incompetência do substituto do Advogado-Geral da União para praticar ato, sem fundamento legal, de competência exclusiva do titular; (iii) usurpação da competência do Presidente da República; (iv) prescrição da pretensão punitiva da Administração.



    Ao final pede:



    “a) a concessão LIMINAR de TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE, para ordenar a imediata suspensão de todos os efeitos do julgamento do processo administrativo nº 00406.000375/2013-30, em face do Recorrente e a restauração da sua condição de procurador federal até o trânsito em julgado desse writ; 



    b) no mérito, que o presente recurso seja recebido, conhecido e, ao final, PROVIDO, para que seja reformada a r. decisão atacada, para o fim de ser concedida a ordem no presente Mandado de Segurança, pela flagrante ilegalidade do ato coator, seja em face da ABSOLUTA INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE QUE O EMITIU, seja em face de ter-se operado a prescrição da pretensão punitiva da Administração, com a imediata decretação da nulidade de todos os efeitos do julgamento do processo administrativo nº 00406.000375/2013-30, em face do Recorrente e a restauração da sua condição de procurador federal, com os reflexos financeiros decorrentes da anulação; 



    c) no mérito, uma vez reconhecida ou a incompetência do Advogado-Geral da União para aplicar sanção a procurador federal de carreira ou a incompetência/impossibilidade do exercício da substituição da Advogada-Geral da União pela substituta eventual, pois como visto, a titular não estava afastava [sic], tem-se que restou operada a PRESCRIÇÃO, na forma do art.142, I, da Lei nº 8112/90, conforme reconhecido pela própria autoridade coatora, quando informou que a prescrição se daria em 10/07/2018.” (e-doc. 633 – fls. 43.613/43.614)



     



    Diante da aposentadoria do relator, Ministro Marco Aurélio, o presente recurso foi encaminhado ao Ministro Gilmar Mendes para deliberação sobre medida urgente, nos termos do art. 38, I, do Regimento Interno do STF - RISTF.



    Por fim, tendo em vista a declaração de impedimento pelo Ministro Gilmar Mendes, a Presidência desta Corte encaminhou o presente recurso ao meu gabinete na data de 11/11/2021. 



    É relatório.



    Bem reexaminados os autos, registro, inicialmente, que a controvérsia sobre a distribuição, livre ou por prevenção ao gabinete do Ministro Nunes Marques, foi dirimida pela Presidência desta Suprema Corte (e-doc. 641).



    Passo então ao exame do pedido da tutela de urgência, por força da aposentadoria do eminente Ministro relator e do impedimento do Ministro Gilmar Mendes, cabendo, no entanto, ao ministro sucessor a análise do mérito desta impetração, nos termos do art. 38, I, do RISTF, verbis: 



    “Art. 38. O Relator é substituído:



     I – pelo Revisor, se houver, ou pelo Ministro imediato em antiguidade, dentre os do Tribunal ou da Turma, conforme a competência, na vacância, nas licenças ou ausências em razão de missão oficial, de até trinta dias, quando se tratar de deliberação sobre medida urgente.” 



    Registro, desde logo, que o deferimento de liminar, que resulta logicamente do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica perante situações que se ajustem aos pressupostos constantes do art. 7°, III, da Lei 12.016/2009, ou seja: (i) ante a existência de fundamento relevante; e (ii) da possibilidade de ineficácia da ordem de segurança posteriormente concedida.



    Vale dizer, a concessão de liminar pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem postulada. Sem a ocorrência simultânea desses dois requisitos, que são necessários, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da tutela de urgência. 



    Ademais, o acolhimento da segurança pressupõe também que o impetrante demonstre, de forma indene de dúvida, ameaça ou lesão a direito líquido e certo. Em outras palavras, aquele comprovável de plano, sem necessidade de dilação probatória ou da ocorrência de situação incerta ou indeterminada, ou seja, direito subjetivo que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 36) 



    Na espécie, não vislumbro prima facie a existência dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar, especialmente quanto a demonstração cabal, e indene de dúvida, sobre a plausibilidade do direito líquido e certo. 



    Vejamos.



    Em primeiro lugar, da análise perfunctória do acórdão do STJ, que denegou a ordem, não constato, ao menos nessa fase embrionária, flagrante ofensa a direito subjetivo do recorrente. 



    Trago à colação, porque oportuno, fragmentos da decisão combatida: 



    “[...] Apresentados, portanto, os argumentos de ambas as partes, observo que as muitas provas documentais carreadas aos autos militam em prol dos argumentos vertidos pela autoridade impetrada. 



    Com efeito, embora se ache, à fl. 68, despacho do Procurador-Geral Federal determinando a instauração do PAD em desfavor do impetrante, do qual se pode inferir a existência de anterior sindicância, certo é que a via mandamental se atém ao que efetivamente pode ser documentalmente provado pelo acervo apresentado com a inicial. Desse acervo, o que se pode afirmar com adequado grau de certeza é que: 



    (a) a Portaria n.º 197, de 2 de julho de 2018 – ato apontado como coator –, resultou do "Processo Administrativo Nup 00406.000375/2013-30", como nele expressamente foi estampado (fls. 71 e 43.055); 



    (b) o aludido processo, por sua vez, é fruto dos trabalhos da "Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, instaurada pela Portaria Conjunta AGU/PGF n. 28, de 20 de fevereiro de 2013, publicada no Diário Oficial da União de 21 de fevereiro de 2013", como bem se extrai do termo de indiciação à fl. 72 e do Parecer 228/2018 DAD/PGF/AGU, que subsidiou o julgamento (fl. 42.875);



    (c) consideradas estas provas documentais, a instauração do procedimento, em 21 de fevereiro de 2013, interrompeu, pela vez primeira, o prazo prescricional, o qual foi retomado após cento e quarenta dias, em 11 de julho de 2013, em harmonia com a pacífica jurisprudência desta Corte. Assim, não foi alcançada pela prescrição quinquenal a sanção aplicada em 2 de julho de 2018, porquanto anterior ao que seria o termo final, a saber, 11 de julho de 2018.



    [...]



    Não se operou, portanto, a anunciada prescrição da pretensão punitiva, não se podendo, ademais, tomar a data de instauração da anterior sindicância como primeiro marco interruptivo da prescrição, visto inexistir notícia de que nela se tenha aplicado alguma sanção ao ora impetrante, sendo certo que, nos moldes da jurisprudência do STJ, a sindicância meramente investigativa, diferentemente da punitiva, não possui aptidão para interromper a prescrição, como, aliás, assinalado no douto parecer ministerial (fl. 43.212).



    [...]



    II. Da alegada incompetência da autoridade impetrada.



    No que tange à impugnada competência da autoridade coatora para a produção do reportado ato demissional, o impetrante traz a crivo desta Corte duas ponderações distintas, a saber: a) pela primeira delas, diz competir ao Procurador-Geral Federal, com exclusividade, o poder de "instaurar sindicâncias e processos administrativos disciplinares contra membros da carreira de Procurador Federal, julgar os respectivos processos e aplicar correspondentes penalidades" (fl. 18), razão por que seria nula, por vício de competência, a sanção capital aplicada pela Advogada-Geral da União; b) pela segunda (que pressupõe a rejeição da anterior), defende que "a Ministra Advogada-Geral da União, Dr.ª Grace Mendonça, na data do ato coator por sua substituta eventual, não estava afastada e nem legalmente impedida, mas sim, trabalhando normalmente em seu gabinete" (fl. 29), daí que seria também nula, pelo mesmo vício de competência, a portaria demissória assinada pela Advogada-Geral substituta. 



    Examino, então, o conteúdo dessas duas alegações, na ordem em que desfiadas. 



    a) da pretendida competência exclusiva do Procurador-Geral Federal.



    Tenho, no entanto, que não deve prosperar a argumentação assim articulada.



    Com efeito, é certo que a Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, criou a Procuradoria-Geral Federal, bem como o cargo de Procurador-Geral Federal (art. 11), atribuindo-lhe, dentre outras, a competência para "instaurar sindicâncias e processos administrativos disciplinares contra membros da Carreira de Procurador Federal, julgar os respectivos processos e aplicar as correspondentes penalidades’ (art. 11, § 2.º, inc. VI). Todavia, não se pode extrair daí que tal atribuição pudesse configurar hipótese de competência exclusiva da mencionada autoridade, como defende o impetrante. 



    Nesse viés, calha observar que a norma contida no § 2.º do aludido art. 11 possui a seguinte redação: ‘§ 2.º. Compete ao Procurador-Geral Federal:’. Salvo melhor juízo, não se pode extrair desse comando hipótese de competência exclusiva, máxime pela generalidade e abstração da norma. Noutros termos, pode o Procurador-Geral Federal, sim, "instaurar sindicâncias e processos administrativos disciplinares contra membros da Carreira de Procurador Federal, julgar os respectivos processos e aplicar as correspondentes penalidades", como previsto no inciso VI, sem que isso, porém, signifique estar-se diante de atribuição privativa e infensa à possível atuação de seu superior hierárquico, no caso, o Advogado-Geral da União. Vale dizer, não existindo na norma de competência, como se vê no caso, expressa ressalva de exclusividade, é decorrência natural do poder administrativo hierárquico a possibilidade do exercício, por autoridades superiores, de competências atribuídas aos seus subordinados. 



    Lado outro, a natureza genérica da competência prevista no artigo em comento não afasta a disciplina específica contida no art. 141, inciso I, da Lei n. 8.112/1990, que reserva, no âmbito do Executivo, ao Presidente da República, os poderes de decidir e aplicar as penalidades mais graves, como é o caso da demissão, aos servidores públicos federais. Por esse prisma, não prospera o argumento veiculado na inicial, no sentido da não incidência do art. 141 da Lei n. 8.112/1990. 



    Ademais disso, a também dicção do Decreto n. 3.035, de 27 de abril de 1999 autoriza a conclusão de ser o Advogado-Geral da União, e não o Procurador-Geral Federal, a autoridade competente para aplicar a demissão. 



    [...]



    b) Da afirmada invalidade da demissão assinada pela Advogada-Geral Substituta. 



    [...]



    O ponto, contudo, deve ser tratado por ângulo diverso. É que, inserida a discussão de validade do ato no âmbito do processo administrativo, passa a incidir a diretriz insculpida no art. 2.º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, segundo a qual deve-se promover a ‘interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige’. 



    Fixada tal premissa, sabe-se que o princípio constitucional da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, impõe à Administração Pública a adoção de técnicas e procedimentos aptos a assegurarem a continuidade do serviço, nas mais variadas condições. Uma dessas técnicas, tendentes a prevenir o emperramento da máquina pública por falta de comando, é o instituto da substituição, pelo qual todo aquele que ocupa um cargo de direção, chefia ou de natureza especial tem os seus substitutos previamente designados, os quais, nas ausências e impedimentos dos titulares, assumem automaticamente as atribuições dos substituídos. No caso específico da AGU, tal substituição é amparada pelo art. 3º, § 2.º, da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, no que dispõe: 



    Art. 3º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. 



    § 1º - O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República. 



    § 2º - O Advogado-Geral da União terá substituto eventual nomeado pelo Presidente da República, atendidas as condições deste artigo. 



    A nomeação assinalada na lei foi, posteriormente, detalhada no Decreto n. 7.392, de 13 de dezembro de 2010, nos seguintes termos: 



    Art. 37. Ao Secretário-Geral de Consultoria compete:



    [...] Parágrafo único. O Secretário-Geral de Consultoria é o substituto do Advogado-Geral da União. 



    [...]



    Outrossim, considerando-se impedida, como relatam as informações prestadas pela autoridade impetrada, não poderia mesmo a Advogada-Geral titular julgar o processo administrativo, sendo legalmente obrigada a abster-se, sob pena de cometer falta grave, consoante previsão contida no art. 19 da Lei n. 9.784/1999. 



    Em síntese: não padece de vício de competência o ato administrativo quando praticado por substituto prévia e legalmente designado, mormente em hipótese, como a vertida nestes autos, de impedimento ou suspeição da autoridade julgadora originária.



     Eis porque, na minha compreensão, não restou demonstrado cenário de ilegalidade ou abuso de poder na produção do ato administrativo impugnado pela parte impetrante.” (e-doc. 633) 



     Como se nota, ao menos em juízo de mera delibação, entendo que a fundamentação esposada pelo Plenário do STJ não incorre em qualquer omissão, nem tampouco viola qualquer direito ou preceito constitucional.



     



    Verifica-se claramente, nesse cenário, a fragilidade da tese alusiva à prescrição, uma vez que a interrupção se deu em 21/2/2013, com a publicação da Portaria Conjunta AGU/PGF 28, de 20 de fevereiro de 2013, no Diário Oficial da União, que determinou a instauração do processo administrativo disciplinar em desfavor do recorrente, com o início da contagem dos 140 dias que antecedem a fluência do quinquênio prescricional. 



    Ademais, tendo em vista que a pena disciplinar (demissão) foi implementada pela Portaria 197, de 2 de julho de 2018, publicada no Diário Oficial da União em 3 de julho de 2018, portanto, antes do decurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, não verifico, ao menos nessa fase embrionária, direito líquido e certo ao reconhecimento da prescrição. 



    Mas não é só. A Procuradoria-Geral Federal é órgão da estrutura da AGU, a ela vinculado ( art. 9º da Lei 10.480/2002), e, assim, submete-se às suas normas e decisões, a afastar, a toda evidência, a assertiva relacionada à competência exclusiva do Procurador-Geral para demissão do impetrante. 



    Por fim, o acolhimento da tese da incompetência da Advogada-Geral da União substituta - para aplicar a pena de demissão - demandaria dilação probatória e sua respectiva análise, especialmente diante do alegado impedimento do Ministro titular no caso concreto, inviável, como é cediço, em sede de liminar no recurso em mandado de segurança. 



    Isso posto, e sem prejuízo de exame mais aprofundado da matéria, indefiro o pedido de tutela de urgência. 



    Devolvam-se os autos ao gabinete de origem.



    Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Em substituição ao Relator (art. 38, I, RISTF)