Tribunal: STF
Processo: RHC 206788
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se recurso ordinário em habeas corpus interposto por Francisco Mendes Campos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 663.816/PB.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FRANCISCO MENDES CAMPOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça da Paraíba. 
    Consta dos autos que o paciente, Prefeito de São José de Piranhas/PB, foi denunciado pela suposta prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses legais (art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93). A denúncia foi recebida pelo Tribunal Pleno do TJPB. 
    Nesta instância, a defesa sustenta a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, em suma, pela atipicidade da conduta, eis que a exordial acusatória não cita indícios de dano ou prejuízo ao erário, nem de dolo específico do acusado, elementos essenciais à configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 
    Requer a concessão da ordem para que seja determinado o trancamento da Ação Penal n. 0001416- 82.2018.815.0000. (eDOC 10)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Opostos embargos de declaração, o Ministro Relator os rejeitou (eDOC 19). Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 30)
    Nesta Corte, o recorrente insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo não provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    Conforme já adiantado na decisão anterior, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 
    Acerca do delito previsto no do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência deste Tribunal Superior também exige para a consumação a demonstração de dolo específico e da efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Nessa linha, repiso os precedentes colacionados na decisão: AgRg no RHC 108.658/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019; e HC 498.748/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019. 
    Na hipótese, ficou demonstrado que o Ministério Público Estadual, ao elaborar a peça acusatória, cuidou de relatar indícios acerca do dolo específico do paciente que, por mais de uma vez, teria dispensado indevidamente o procedimento licitatório e contratado diretamente a pessoa de José Miliano de Sousa, para prestar consultorias destinadas à Secretaria de Assistência Social da cidade. Adicionou o Parquet que o pagamento ocorreu por meio de fracionamento irregular de despesas, na tentativa de afastar a regra geral da obrigatoriedade da licitação, sendo que os valores somados repassados ao contratado ultrapassam o montante de R$ 25.000,00. 
    Dessa forma, houve indicação do prejuízo econômico, em tese, gerado ao erário municipal, e do dolo do agente, inclusive pela constatada reiteração das condutas, asseverando o Órgão acusador que o paciente possui várias investigações em tramitação perante a CCRIMP (Comissão de Combate aos Crimes de Responsabilidade e à Improbidade Administrativa - órgão auxiliar do Ministério Público) justamente por dispensas indevidas de licitação com fracionamento irregular de despesas, demonstrando similar modus operandi e já ciência da irregularidade dos seus atos. 
    Confira-se o seguinte excerto do acórdão do Tribunal de Justiça:
     "Na espécie, estão configurados os requisitos do art. 41 do CPP, além de explícita a "justa causa" para a ação penal (art. 395, III, CPP), analisada a partir de seus três componentes – tipicidade, punibilidade e viabilidade –, de maneira a garantir a presença de um suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação, traduzida na existência, no inquérito ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e indícios razoáveis de autoria. 
    Analisando a peça acusatória e a mídia de f. 08, verifico existir indícios suficientes de autoria e materialidade, porquanto há nos autos a comprovação do pagamento, pelo denunciado, no valor total de R$ 16.560,05 (dezesseis mil, quinhentos e sessenta reais e cinco centavos), no exercício de 2017 (meses de abril a novembro) ao Sr. José Miliano de Sousa, de forma fracionada e direta, sem que tenha havido processo licitatório, quantia referente aos serviços de consultoria destinadas à secretaria de Assistência Social. 
    De igual modo, no exercício de 2018, foi contratado diretamente o Sr. José Miliano de Sousa, sendo pago, de forma fracionada (durante seis meses), o valor total de R$ 10.710,00 (dez mil, setecentos e dez reais), correspondente à prestação de serviços na consultoria e gestão do cadastro único e bolsa família do município de São José de Piranhas, amoldando-se a conduta, a princípio, ao tipo penal previsto no art. 89 da Lei no 8.666/93. 
    De fato, pelos documentos acostados aos autos, numa análise preliminar, não vislumbro que a conduta do denunciado seja atípica, pois há indícios de que ele fez as contratações fora das hipóteses de dispensa de licitação, previstas no art. 24 da Lei no 8.666/93, e sem as formalidades previstas no art. 26 da referida Lei. 
    Também não prospera, pelo menos nesta fase procedimental, a alegação de que as contas teriam sido aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado, posto que tal não constitui condição de procedibilidade da ação penal. Maiores digressões, principalmente acerca do quantum pago, da prescindibilidade do processo licitatório, da existência de prejuízo ao erário, da comprovação dolo específico e do liame subjetivo, hão de ser deduzidas na instrução processual, com observância da ampla defesa e do contraditório, porquanto na fase do recebimento da denúncia o julgador deve-se pautar pelo princípio in dubio pro societate. 
    [...] Evidentemente, os fatos narrados na denúncia, somente poderão ser comprovados ou refutados após a dilação probatória, devendo ser assegurado ao Parquet a oportunidade processual de complementar os elementos que embasam a acusação. 
    Afinal, é na instrução processual que se recolhem as provas incontestes da autoria mostrando-se a ação penal sede adequada para se aferir a responsabilidade do(s) agente(s), matéria que exige o aprofundado exame da prova e, ali, é que os denunciados poderão comprovar a alegada insubsistência da acusação. 
    Logo, apesar das argumentações defensivas lançadas, elas só poderão ser aferidas durante a instrução processual, sendo prematura a rejeição da denúncia nesse ponto antes da análise de todas as provas que serão colacionadas durante o sumário da culpa pela acusação e defesa, principalmente porque quando do recebimento da denúncia o in dubio pro societate é princípio regencial. 
    Desta forma, não sendo hipótese de rejeição da denúncia, ou de improcedência da acusação, e dependendo a análise da atipicidade alegada de outras provas próprias da instrução criminal, deve ela ser recebida, porquanto satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 41, do CPP, descrevendo com clareza e objetividade, a ocorrência de fatos que, configuram em tese o ilícito penal, apontando, ainda, a existência de indícios de autoria e materialidade delitiva." (e-STJ, fls. 110-111, grifou-se) 
    Registre-se que maior incursão fática é tarefa reservada ao momento da instrução processual, ocasião em que serão discutidas as teses acusatórias e defensivas apresentadas, sendo inviável a análise de tais questões de forma inaugural por esta Corte, sobretudo na via mandamental eleita. 
    Segundo jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, a extinção de processo penal de forma prematura somente é possível em situação de manifesta atipicidade, ausência de justa causa ou de flagrante ilegalidade demonstradas por meio de prova pré-constituída.
    No ponto, destaco os seguintes precedentes:
    “Processual penal. Habeas corpus. Fraude à licitação, Crime de responsabilidade e Associação criminosa. Trancamento de ação penal. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Inadequação da via eleita. 
    1. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. 
    2. As peças que instruem este processo não evidenciam nenhuma teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o encerramento prematuro do processo-crime. 
    3. A denúncia descreveu, de forma suficientemente clara, as condutas imputadas aos agentes, apontando a presença dos elementos indiciários mínimos necessários para a instauração da persecução penal. Inicial acusatória que bem permitiu aos pacientes o pleno exercício do direito de defesa. 
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em matéria de crimes societários, tem orientação consolidada, no sentido de que não se faz necessária ‘descrição minuciosa e pormenorizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que, demonstrado o vínculo dos indiciados com a sociedade comercial, narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa’ (RHC 117.173, Rel. Min. Luiz Fux).
    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 138.147-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.5.2017)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: POSSIBILIDADE DO REEXAME DO WRIT PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE CONTÉM A ADEQUADA INDICAÇÃO DAS CONDUTAS DELITUOSAS IMPUTADAS AO RECORRENTE. O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA É DE MERA DELIBAÇÃO E NÃO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS: MEDIDA EXCEPCIONAL A SER APLICADA SOMENTE EM CASOS DE MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA, CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – Embora os ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não tenham conhecido do writ, Suas Excelências, ao afastarem a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, analisaram os fundamentos de mérito da impetração, o que autoriza o reexame do habeas corpus por esta Suprema Corte. 
    II – A denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas ao ora recorrente, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. 
    III – O juízo de recebimento da peça acusatória é de mera delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia com o juízo de procedência da imputação criminal. 
    IV – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. 
    V – Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 140.008, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 26.4.2017)
    No caso em exame, segundo a denúncia, o paciente, Prefeito de São José de Piranhas/PB, município com pouco mais de 20.000 habitantes, contratou um consultor diretamente, sem processo licitatório, para prestar consultoria na área de Assistência Social, ao qual pagava, mensalmente, em média R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais). (eDOC 1, p. 26)
    Durante todo o ano de 2017, o paciente teria pago ao referido consultor o valor total de R$ 16.560,05. No ano seguinte, R$ 10.710,00. (eDOC 1, p. 25-26)
    Os autos evidenciam que os serviços foram devidamente prestados. A denúncia não aponta qualquer recebimento de vantagem indevida, em razão da contratação, tampouco dano ao erário, porquanto os valores pagos estão abaixo do praticado pelo mercado. (eDOC 1, p. 94)
    A denúncia foi recebida em razão de um único fato: dispensa de licitação fora das hipóteses legais.
    Esta Suprema Corte tem entendido que não basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. Exige-se a demonstração de uma específica intenção de lesar o erário.
    Nessa linha:
    “Ação penal. Dispensa de licitação (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Tomada de preço. Contratos de locação de veículos. Termos aditivos. Prorrogação do prazo de vigência. Alegada violação do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Ausência de dolo. Fato atípico. Ordenação de despesas não autorizadas (art. 359-D do Código Penal). Acusado que, à época dos fatos, não mais detinha qualquer poder para ordenar as despesas em questão. Ação penal improcedente. 1. O tipo penal do art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 2. Não se vislumbra, na conduta dos acusados de firmar termos aditivos, prorrogando a vigência de contratos de locação de veículos precedidos de licitação na modalidade de tomada de preços, o dolo de causar prejuízo ao erário. Atipicidade do fato reconhecida. 3. Uma vez que o acusado, à época dos fatos, não detinha mais poderes para ordenar despesas não autorizadas por lei, está provado que não concorreu de qualquer forma para o crime descrito no art. 359-D do Código Penal. 4. Ação penal julgada improcedente”. (AP 700, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 23.2.2016, grifei)
    No mesmo sentido: Inquérito 2.646/RN, Rel Min. Dias Toffoli; Inquérito 3.077, Relator Min. Dias Toffoli; Ação Penal 409, Relator Min. Carlos Britto; Inquérito 2.588, Redator para acórdão Min. Luiz Fux; e Ação Penal 527, Rel. Min. Dias Toffoli.
    Esse posicionamento visa a estabelecer uma necessária distinção entre o administrador probo que, sem má-fé, aplica de forma errônea ou equivocada as intrincadas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, daquele que dispensa o certame que sabe ser necessário na busca de fins espúrios.
    Como dito, o simples cotejo das compreensões jurídicas do Supremo Tribunal Federal com aquela que prevaleceu no ato apontado originariamente como coator, sobre a exigência de especial fim de agir para a configuração da tipicidade subjetiva do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, demonstra que o Tribunal de Justiça da Paraíba não seguiu a compreensão desta Suprema Corte, o que é causa bastante para trancar o processo.
    Não há razoabilidade em submeter um gestor às agruras de um processo penal sem que dano algum tenha causado ao erário, tampouco tenha se beneficiado da contratação irregular.
    Verifiquei, da leitura dos votos proferidos no Tribunal de Justiça, que há argumento no sentido de que o paciente deve ser processado, porquanto a Constituição Federal determina que a Administração Pública se submeta ao princípio da legalidade. Desse modo, como o paciente descumpriu a determinação legal de licitar, não faria sentido algum a rejeição da denúncia.
    Não tem razão.
    Com efeito, a Administração Pública e seus agente estão sujeitos à legalidade e o ato irregular praticado pelo paciente pode ser resolvido por outros ramos do Direito.
    É dizer: o trancamento do processo penal não significa autorização para praticar ilícitos.
    Ante o exposto, provejo o recurso a fim de, aplicada a jurisprudência desta Corte, determinar o trancamento do processo penal.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente