Tribunal: STF
Processo: RHC 197905
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-26
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Leonardo Augusto Palma contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, que, em 23.11.2020, denegou a ordem.
O caso
    2. Consta dos autos que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, em 5.12.2019, julgou procedente a denúncia para “CONDENAR o réu LEONARDO AUGUSTO PALMA a cumprir pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, por ter violado o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. De acordo com o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, a pena será cumprida em regime inicial fechado. Importante salientar que não foi reconhecido o privilégio e, portanto, o crime é equiparado a hediondo”. A prisão preventiva foi mantida (fls. 39-48, vol. 1).
    3. Em 14.10.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 1502710-60.2019.8.26.0548/SP, interposta pela defesa, a Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 34-38, vol. 1).
    4. Em 10.11.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1502710-60.2019.8.26.0548/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 625.844/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu medida liminar e “seja concedida a ordem de Habeas Corpus em favor do Paciente Leonardo Augusto Palma, a fim de ser reconhecido o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, seja fixado o regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e afastada a hediondez do crime” (fl. 11, vol. 1).
    Em 13.11.2020, a liminar foi indeferida (fl. 64, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem e julgou prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão pela qual indeferida a liminar (fls. 83-86, vol. 1).
    5. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que as fundamentações para a negativa de aplicação da causa de diminuição prevista do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 teriam sido a quantidade de droga apreendida e o modus operandi de que integraria organização criminosa.
    Argumenta que “não h[averia] qualquer outro indício de que o Paciente integra[ria] organização criminosa ou se dedica[ria] a qualquer atividade criminosa, muito pelo contrário, h[averia] evidências inequívocas de que tenha atuado como ‘mula do tráfico’” (fl. 100, vol. 1).
    Ressalta “que a quantidade da droga apreendida, qual seja, 900 gramas de cocaína, por si só, não pode[ria] levar a conclusão de que o agente [seria] parte integrante de um grupo criminoso ou que se dedica[ria] à atividade criminosa, ainda mais em se tratando de réu primário e portador de bons antecedentes” (fl. 100, vol. 1).
    Acrescenta “que com o acolhimento do pleito anterior, a pena restará cominada em quantum inferior a quatro anos, razão pela qual [seria] plenamente cabível o abrandamento do regime inicial prisional para o aberto”, e “não haver[ia] óbice para a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, tendo em vista que após o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequente redimensionamento da pena, esta restar[ia] fixada em quantum inferior a 04 (quatro) anos” (fl. 103, vol. 1).
    Este o pedido: 
    “Diante de todo o exposto, demonstrado o flagrante constrangimento ilegal imposto ao Paciente, requer a Suprema Corte seja concedido o remédio constitucional e, no mérito, reconhecido o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, seja fixado o regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e afastada a hediondez do crime” (fl. 105, vol. 1).
    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (fl. 123, vol. 1).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não seguimento do recurso (e-doc. 4).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A competência deste Supremo Tribunal Federal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão, isto é, se denegada a ordem em única instância por Tribunal Superior (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República). 
    Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça pela qual denegado habeas corpus. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.
    A matéria não comporta discussão mínima por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recurso contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. 3. Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a superação do óbice. 4. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 5. Agravo não conhecido” (RHC n. 184.913-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de recurso ordinário em habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 2. Tal como consta na manifestação ministerial, ‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática no sentido da negativa de seguimento a habeas corpus proferida no Superior Tribunal de Justiça’ (RHC 114737/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 18/4/2013)’. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 179.354-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).
    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.
    7. Pelas razões expendidas pelo recorrente e sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar elementos que poderiam demonstrar ilegalidade manifesta a autorizar concessão da ordem de ofício, é de se anotar, quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao regime inicial de cumprimento de pena, que o juízo da Comarca de Campinas/SP assentou:
    “Vistos. Leonardo Augusto Palma foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.
    Narra a denúncia que no dia 24 de setembro de 2019, por volta das 18h45, na Avenida Cônego Antônio Rocato, n. 2892, Fazenda Santa Elisa, nesta cidade, LEONARDO AUGUSTO PALMA transportava, para fins de tráfico, 01 (um) porção de cocaína compactada em forma de ‘tijolo’, pesando 990,3g (novecentos e noventa gramas e três decigramas), substância entorpecente (droga). O acusado foi notificado (fls. 109), apresentou Defesa Prévia (fls. 97/105). A denúncia foi recebida (fls. 119) e o réu foi devidamente citado. Realizou-se audiência com colheita de prova oral.
    É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.
    O pedido inicial é procedente.
    As provas carreadas aos autos indicam que o réu praticou o crime de tráfico de drogas que lhe é imputado. Vejamos.
    A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo registro do Boletim de Ocorrência (fls. 12/14), pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 15/16) e pelo auto de Exame Químico-Toxicológico (fls. 75/77), positivo para cocaína.
    Quando interrogado, em Juízo, confessou os fatos, afirmou que estava com dificuldade financeira e, em razão disso, aceitou uma proposta para levar entorpecente até o cemitério dos amarais, recebendo, em troca, o valor de R$ 1.000,00. Contou que utilizou o veículo de sua namorada, aduzindo, entretanto, que ela não tinha conhecimento do que faria. Afirmou estar arrependido.
    A confissão dos réus restou corroborada pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
    O policial Civil Rodrigo Antônio de Oliveira Ventura, em Juízo, afirmou que recebeu denuncia anônima que afirmava no dia 24 de setembro de 2019 haveria entrega de entorpecentes no cemitério dos amarais. Disse que a entrega seria realizada por um indivíduo que vinha de Matão/SP. Aduziu que ficou de campana, próximo ao local, e que em certo momento avistou um veículo sedan de cor prata, de placas ETL6404, da cidade de Matão/SP. Relatou que um indivíduo a pé se aproximou do veículo, e que nesse momento foi realizada a abordagem. Afirmou que o indivíduo que estava a pé se evadiu do local, e que o individuo que se encontrava dentro do veículo tentou se evadir, mas foi contido. Aduziu que foi necessário o uso moderado da força para algemar o indivíduo. Relatou que o indivíduo foi identificado como Leonardo Augusto Palma. Contou que iniciou a busca no veículo e, praticamente no momento em que encontrou o entorpecente, seu companheiro de farda contou que o réu informou onde havia escondido a droga no veículo. Disse que o réu então confessou a prática do tráfico de drogas, afirmando que realizaria a entrega de 01 kg (um quilo) de cocaína para um indivíduo no estacionamento do cemitério, recebendo pela tarefa a quantia de R$ 1.000,00.
    No mesmo sentido foi o depoimento do policial civil Leandro Goldschmidt Lins, em Juízo.
    A testemunha de defesa Eloi Benvindo Brito, em Juízo, afirmou que é namorada do réu. Disse que emprestou seu carro para o acusado, pois o dele estava na oficina. Relatou que não tinha conhecimento sobre as drogas, e justificou ter deixado seu carro com o acusado. Contou que tomou ciência dos fatos apenas quando o réu ligou para sua avó para informá-la de sua prisão. Aduziu que após esse acontecimento, foi visitar o acusado, que disse que esta foi a única ocasião em que se envolveu com drogas. Declarou que o réu explicou que lhe ofereceram a transportar certa quantidade de droga por determinada quantia, e ele aceitou.
    Dessa forma, ficou caracterizado o delito de tráfico de drogas imputado ao réu. Ele transportava, para fins de tráfico, 01 (um) porção de cocaína compactada em forma de “tijolo”, pesando 990,3g (novecentos e noventa gramas e três decigramas), substância entorpecente (droga).
    Houve confissão judicial, corroborada pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Os policiais civis atestaram que depois de receberem denúncia anônima, deslocaram-se até o local informado e lá realizaram campana. Aduziram que a denúncia dava conta de que a droga seria transportada por um veículo da cidade de Matão/SP. Contaram que assim que localizaram o veículo e perceberam um indivíduo se aproximando do automóvel, realizaram a abordagem. Disseram ter o réu confirmado a existência de entorpecente no veículo, inclusive indicando o local em que a droga estava. Contaram, por fim, ter o réu confirmado que transportava o entorpecente, e que receberia pela tarefa R$ 1.000,00. 
    Lado outro, a quantidade de droga encontrada (01 porção de cocaína compactada em forma de ‘tijolo’, pesando 990,3g) além do local onde o réu estava e as circunstâncias da prisão, indicam a finalidade da mercancia ilegal. Nenhum usuário, a princípio, porta tanta droga para consumo próprio.
    Não se pode desmerecer os depoimentos dos policiais civis. São eles agentes do Estado incumbidos de reprimir a criminalidade. Quando prestam depoimentos uníssonos, coerentes e seguros, sem que haja motivo para acreditar que querem incriminar pessoa inocente, devem ser aceitos como meio de prova hábil a embasar decreto condenatório. (…)
    Eventuais e pequenas contradições quanto a fatos secundários nos relatos policiais são irrelevantes e normais. O que importa para a higidez da prova é a coesão das versões em seu conteúdo principal.
    Ante a prova produzida, inviável o acolhimento das teses defensivas e a desclassificação do crime para porte de entorpecente. 
    Comprovadas autoria e materialidade delitivas, de rigor a procedência do pedido inicial, respeitadas as razões defensivas.
    Passo a dosar a pena.
    Atento aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase da dosimetria, anoto que a atenuante da confissão judicial não pode trazer a pena-base aquém do mínimo legal. Não há agravantes. O réu é primário (fls. 34).
    Na terceira fase, não há como aplicar a redução prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.346/06, ainda que primário e de bons antecedentes o réu, como no caso. É incabível o reconhecimento do privilégio quando, pela quantidade de entorpecente e sua nocividade, além do modo de acondicionamento, evidencia-se tratar-se o réu de pessoa envolvida com o comércio espúrio de forma mais intensa e ‘profissional’. O benefício em questão somente se aplica em circunstâncias nas quais esteja evidente que o condenado não faz do tráfico meio de vida e com ele não está envolvido de forma contumaz, habitual, frequente.
    Nesse sentido, já consolidada a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: (...)
    Também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível aferir as circunstâncias do crime (quantidade e diversidade da droga) para negar-se o privilégio: (...)
    No caso dos autos, verifica-se no item materialidade delitiva que a quantidade de droga, seu alto grau de nocividade e as circunstâncias da prisão evidenciam ser inviável a redução agora analisada. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    O dia-multa valerá o mínimo legal. 
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial para CONDENAR o réu LEONARDO AUGUSTO PALMA a cumprir pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, por ter violado o artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.
    De acordo com o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, a pena será cumprida em regime inicial fechado. Importante salientar que não foi reconhecido o privilégio e, portanto, o crime é equiparado a hediondo.
    Não poderá aguardar o julgamento de eventual recurso interposto em liberdade, uma vez que permaneceu preso durante toda a instrução, persistindo os motivos ensejadores da custódia cautelar.
    A questão referente à propriedade do veículo já foi decidida a fls. 143.
    Custas na forma da Lei. Após o trânsito em julgado, intime-se o réu para o pagamento da multa e expeça-se guia para início da execução. Expeça-se o necessário” (fls. 39-48, vol. 1 – grifos nossos).
    8. Na Apelação Criminal n. 1.0145.17.051259-71001, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo. Quanto à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tem-se no voto condutor do julgamento:
    “O apelo não comporta provimento.
    O acusado foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes porque foi surpreendido transportando no veículo da namorada, para posterior entrega a terceiro, uma porção de “cocaína” compactada em forma de tijolo, pesando 990,3 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    A irresignação cinge-se à pena aplicada e ao regime prisional, anotando-se que a materialidade e a autoria estão fartamente evidenciadas nos autos, mormente em razão da prova oral colhida (mídia), e em especial da confissão do acusado, de forma que a condenação era mesmo inevitável.
    Pois bem.
    Com o devido respeito à tese posta nas razões recursais, a dosimetria penal não comporta reparo.
    Isso porque a pena-base já foi fixada no mínimo legal, e em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a circunstância não tem o condão de minorar a pena aquém do patamar mínimo (…)
    Em relação ao pleito para o reconhecimento do privilégio, data venia, não se pode atender, a despeito da primariedade e ausência de antecedentes do recorrente. De fato, não era mesmo o caso de se aplicar o redutor do § 4º na medida em que as circunstâncias do delito demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa, mormente em razão à razoável quantidade de droga encontrada como recorrente, a saber, aproximadamente um quilo de ‘cocaína’, entorpecente de natureza nefasta e altamente destrutivo à saúde do usuário, não se enquadrando, pois, na figura de pequeno traficante que a Lei buscou privilegiar.
    Por fim, com relação ao pedido para o abrandamento do regime prisional tem-se que a gravidade concreta do delito do ilícito tráfico de drogas e o dano social que este provoca faz com que a fixação de regimes prisionais menos restritivos não sejam adequados nem suficientes como forma de repreensão e reprovação da conduta do agente criminoso, em especial pela quantidade e nocividade do entorpecente encontrado (cocaína). A imposição de regime prisional menos gravoso acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização do crime de tráfico de entorpecentes.
    Além do mais, a imposição do regime fechado para início do cumprimento da pena é o reflexo esperado pelo quantum de pena imposto, e por conta do tratamento rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de drogas, que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela legislação infraconstitucional.
    Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a r. sentença atacada por seus próprios fundamentos.
    O apelante está preso. A prisão deverá persistir, pois, agora, existe uma condenação por s. sentença, com regime inicial fechado, havendo a necessidade do encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação da lei penal. Seria ilógico, aliás, manter a pessoa presa durante a tramitação processual e, no momento da convicção de sua responsabilização, deixá-la solta” (fls. 36-38, vol. 1 – grifos nossos).
    9. Na decisão monocrática objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 625.844/SP, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator, assentou:
    “Decido.
    I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    O Tribunal de origem manteve a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fl. 37, grifei):
    Em relação ao pleito para o reconhecimento do privilégio, data venia, não se pode atender, a despeito da primariedade e ausência de antecedentes do recorrente. De fato, não era mesmo o caso de se aplicar o redutor do § 4º na medida em que as circunstâncias do delito demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa, mormente em razão à razoável quantidade de droga encontrada como recorrente, a saber, aproximadamente um quilo de “cocaína”, entorpecente de natureza nefasta e altamente destrutivo à saúde do usuário, não se enquadrando, pois, na figura de pequeno traficante que a Lei buscou privilegiar.
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014).
    No caso, conforme visto, o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 
    Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    II. Regime inicial de cumprimento de pena
    No que tange ao modo de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos (fls. 37-38, grifei): 
    Por fim, com relação ao pedido para o abrandamento do regime prisional tem-se que a gravidade concreta do delito do ilícito tráfico de drogas e o dano social que este provoca faz com que a fixação de regimes prisionais menos restritivos não sejam adequados nem suficientes como forma de repreensão e reprovação da conduta do agente criminoso, em especial pela quantidade e nocividade do entorpecente encontrado (cocaína). A imposição de regime prisional menos gravoso acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização do crime de tráfico de entorpecentes.
    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    No caso, conforme visto, a Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto – notadamente na quantidade e na natureza da droga apreendida (990,3 g de cocaína) – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.
    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado” (fls. 83-86, vol. 1). 
    10. Na espécie vertente, sem necessidade do reexame do material probatório, verifica-se ser o recorrente réu primário, com bons antecedentes, tendo ficado comprovado que o recorrente teria feito o tráfico de quase um quilo de cocaína em troca de mil reais como pagamento e teria utilizado o veículo da namorada para realizar a entrega da droga. 
    Na sentença, não houve fundamentação suficiente para comprovar que o recorrente seria integrante de organização criminosa ou tivesse sua vida direcionada a praticas delituosas. 
    A Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou, em julgamento no qual o Ministro Gilmar Mendes foi Redator para o acórdão, que “a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa” (HC n. 195.319-AgR, DJe 5.3.2021). Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020).
    É de se anotar ter havido indevidas presunções e, apesar de o recurso ordinário não poder ser conhecido, a ordem deve ser concedida de ofício para determinar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à espécie vertente.
    11. Quanto à fundamentação do regime inicial fechado fixado na sentença, a “jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC n. 185.966-AgR/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundamentadamente.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora