Tribunal: STF
Processo: RE 1190375
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-25
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO — IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — LUCRO AUFERIDO POR EMPRESA CONTROLADA SEDIADA EM PÁIS SEM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA – ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.158-35/2001 – OBSERVÂNCIA – PRECEDENTE DO PLENO — SEGUIMENTO – NEGATIVA.
    1. Colho do acórdão recorrido os seguintes fundamentos: 
    MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVISTA NO CAPUT DO ART. 43 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 74, "CAPUT", DA MP 2.158-35/2001. CONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 74 DA MP. 2.158-35/2001. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2588/DF. § 9° DO ART. 2° DA IN SRF N° 38/96. ILEGALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 
    1 - No caso em exame, a impetrante objetiva o afastamento da exigibilidade do recolhimento de créditos tributários, a título de IRPJ e CSLL, sobre lucros auferidos por empresa da qual foi controladora, nos termos do disposto no impugnado art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (DOU de 27/08/2001), e da IN/SRF n° 38/96 (art. 2°, § 9°), ao argumento da não ocorrência de disponibilização de lucros à controladora, ora recorrente. 
    2 - Insta salientar que no atual sistema constitucional tributário (art. 146, inc. III, "a" da Constituição Federal de 1988), cabe à lei complementar estabelecer as normas gerais sobre o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte dos impostos previstos na Lei Maior. Assim o fez o CTN, dotado da autoridade de lei complementar de que é revestido, no que tange ao imposto sobre a renda, trazendo tal diploma legal o conceito jurídico de renda em seu artigo 43. Nesse diapasão, é cediço que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza possui como fato gerador a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" da renda ou acréscimo patrimonial, consoante se infere dos termos do art. 43 do CTN. 
    3 - Assim, configurada a disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais, como no caso em tela - no que alude aos lucros auferidos pela controlada da impetrante, no exterior -, tal fato jurídico, por si só, demonstra-se apto a compor a materialidade da hipótese de incidência do imposto sobre a renda, bem como a base de cálculo do IRPJ, nos termos do disposto no art. 43, caput e parágrafos do CTN, posto não ser necessário que a renda se tome efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para a ocorrência do fato gerador do aludido imposto, bastando, para tanto, a constatação do acréscimo patrimonial, o qual restou verificado no balanço da empresa controlada da recorrente, com o auferimento de lucros nos anos -calendários de janeiro de 1996 a agosto de 2002, os quais foram devidamente contabilizados pelo método de equivalência patrimonial, conforme aduziu a impetrante, caracterizando fato jurídico prescrito em lei como suficiente à aquisição do direito a seu titular (disponibilidade jurídica), sendo prescindível o efetivo ingresso financeiro nos cofres da investidora ou controladora. Ademais, tal acréscimo patrimonial, decorrente de tais lucros obtidos pela controlada da impetrante no exterior, configuram majoração do patrimônio da controladora, proporcionalmente à participação acionária dessa na empresa controlada, sujeitando-se, portanto, à aplicação da legislação de regência no que tange ao recolhimento das exações em comento. 
    4 - Por sua vez, entendo que o comando prescrito no § 9°, do art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 38, de 27 de junho de 1996 (revogada pela IN SRF n° 213, de 07/10/2002), extrapolou sua função meramente regulamentar e explicativa, e inovou no que dispôs quanto "à hipótese de alienação" do patrimônio da filial ou sucursal, ou da participação societária em controlada ou coligada, no exterior, os lucros ainda não tributados no Brasil deverão ser adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real da alienante no Brasil, em ofensa ao princípio da legalidade. 
    5 - Insta mencionar, no que tange à questão dos "lucros auferidos no exterior por controladas", a previsão legal contida no art. 1°, caput, da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997 (resultante da conversão da MP n° 1.602, de 14/11/1997), que assim prescreveu: "Art. 1° Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano -calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil". Outrossim, o comando legal prescrito no art. 25, caput, da referida lei, já determinava que os lucros, rendimentos e ganhos de capital, auferidos no exterior, seriam computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas, correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano, conforme excerto cujo teor peço vênia transcrever: "Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano". 
    6 - Observa-se, no caso dos autos, que a recorrente insiste, equivocadamente, em sustentar que os valores atinentes aos lucros auferidos por sua controlada no exterior "nunca" foram disponibilizados à empresa controladora (apelante), não se sujeitando, portanto, à exigibilidade das exações em discussão ante a ausência de amparo legal, o que, conforme restou demonstrado, não merece prosperar. 
    7 - Por sua vez, no que tange ao impugnado artigo 74, caput, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, constata-se que tal dispositivo legal tratou apenas de apontar o "aspecto temporal ou momento" no qual os lucros auferidos por controlada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora, no caso em exame, para a apelante, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade desse dispositivo normativo, porquanto em consonância com o disposto no comando do § 2° (acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001) do art. 43 do CTN. 
    8 - Desse modo, verifica-se que a MP n°. 2.158-35/2001, ao adotar a "data do balanço" em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente de seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra -matriz da hipótese de incidência do imposto sobre a renda, contida no caput do art. 43 do CTN, haja vista que, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o "momento" em que seriam considerados disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. Observa-se que tal dispositivo legal (art. 74, caput, da MP n° 2.158-35/2001) não criou tributo novo nem modificou o existente no que se refere ao fato gerador da exação, mas tão somente estabeleceu o momento no qual se dá a disponibilidade dos lucros auferidos pela controlada para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do artigo 25 da Lei n° 9.249/95 e do art. 21 da referida MP. 
    9 - Por derradeiro, no que respeita ao disposto no "parágrafo único", do art. 74 da referida MP, que assim determinou: "Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor", o Pleno do C. STF, em 10 de abril de 2013 (DJe 07/02/2014; Data de Publicação: 10/02/2014), ao julgar, por maioria, parcialmente procedente a ADI 2588/DF (Relatora Ministra Ellen Gracie; Relator para o Acórdão: Ministro Joaquim Barbosa), manifestou entendimento (com efeito vinculante e erga omnes) no sentido da inconstitucionalidade da retroatividade veiculada no parágrafo único do referido dispositivo legal. 
    10 - Mister ressaltar, no caso em tela, que não obstante o recente julgado na ADI 2588/DF, pelo Colendo STF, quanto às hipóteses de empresas coligadas localizadas em "paraísos fiscais" e empresas controladas situadas em países sem tributação favorecida (ou "não paraíso fiscal"), não foi formada maioria de seis votos, e, quanto a essas hipóteses, não houve deliberação com eficácia própria de ADIs (efeito vinculante e erga omnes). 
    11 - Desse modo, os lucros auferidos no exterior restariam tributados, nos termos da MP 2.158-35/2001 (D.O.0 de 27/08/2001), a partir de 1°/01/2002, quanto ao IRPJ, em observância ao princípio da irretroatividade e da anterioridade, e, no tocante à CSLL, após 24/11/2001, em obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6°, da CF/88). Por oportuno, vale salientar, no que tange à CSLL, que a MP n° 2.158-34/2001, de 27 de julho de 2001 (DOU de 28/07/2001), objeto de reedição pela MP n° 2.158-35/2001, já dispunha, em seu art. 74, caput, acerca da determinação da base de cálculo de tais tributos, no que se aplica, in casu, à CSLL, a partir de 27 de outubro de 2001, em observância ao art. 195, § 6°, da Lei Maior. Mister ressaltar, no caso em tela, que não obstante o recente julgado na ADI 2588/DF, pelo Colendo STF, quanto às hipóteses de empresas coligadas localizadas em "paraísos fiscais" e empresas controladas situadas em países sem tributação favorecida (ou "não paraíso fiscal"), não foi formada maioria de seis votos, e, quanto a essas hipóteses, não houve deliberação com eficácia própria de ADIs (efeito vinculante e erga omnes). 
    12 - Apelação parcialmente provida. 
    No extraordinário, a recorrente aponta ofensa aos artigos 5º, incisos XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; 102, inciso III, § 2º; 145, § 1º; 146, inciso III; 150, inciso III, alíneas “a” e “b”; 153, inciso III; 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal. Alega ilegítima a incidência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL antes da efetiva disponibilização do lucro auferido por empresa controlada sediada no exterior. Discorre sobre o conceito constitucional de renda, salientando imprescindível o efetivo acréscimo patrimonial. Articula a inconstitucionalidade da sistemática introduzida pelo artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01.Diz criada nova hipótese de incidência do imposto, sustentando exigível a veiculação por meio de lei complementar. Evoca o decidido pelo Supremo na ação direta de nº 2588, no tocante à irretroatividade da Medida Provisória nº 2158-35 de 2001, asseverando que o referido ato normativo, assim como assentado em relação ao IRPJ, somente poderá produzir efeitos em relação à CSLL a partir do 1º de janeiro de 2002.
    2. De início, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. 
     A óptica adotada pelo Tribunal local encontra-se em consonância com a jurisprudência do Supremo. O Pleno, no exame do recurso extraordinário nº 591.090, redator para o acórdão ministro Teori Zavascki, publicado no Diário de Justiça de 30 de outubro de 2014, em alusão ao decidido na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.258, assentou a legitimidade do artigo 74, cabeça, da referida Medida Provisória nº 2158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido – hipótese versada neste processo. Na ocasião, votei vencido compondo a corrente minoritária. Observem a ementa formalizada:
    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 
    1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação.
    2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002.
    3. Recurso extraordinário provido, em parte. 
    Com relação à produção de efeitos da Medida Provisória nº 2158-35/2001, considerada a observância da anterioridade atinente ao IRPJ e à CSLL em atenção ao figurino constitucional alusivo a cada tributo, confiram trecho do pronunciamento do Redator, no que foi acompanhado pela ilustrada maioria:
    [...]
    Todavia, no que diz respeito ao parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-35/2001, que determina a aplicação do novo regime a rendimentos ocorridos anteriormente à sua edição. Têm razão, no particular, os votos que, no julgamento da ADI 2.588/DF, afirmaram a inconstitucionalidade desse preceito normativo por ofensa aos princípios da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, “a” e “b” c/c art. 195, § 6º da CF/1988). Colhe-se do voto do Ministro Cezar Peluso:
    [...] 
    Em relação a esses lucros deve observada a legislação vigente à época, de modo que o reajuste produzido no resultado da empresa brasileira que, nos termos supra expostos (equivalência patrimonial), não foi tributado, não poderá sê-lo retroativamente. 
    11.1. Por outro lado, pelo princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, em relação ao imposto sobre a renda, e, no art. 195, § 6º, em relação às contribuições sociais, a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 somente poderá produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2002 quanto ao imposto sobre a renda, e, de noventa dias após sua publicação, para a Contribuição Social sobre o Lucro (24 de novembro de 2001) (ADI 1.417/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI; RE 232.896, Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
    Noutras palavras, após primeiro de janeiro de 2002, quanto ao imposto sobre a renda, e, após 24 de novembro de 2001, quanto à Contribuição Social sobre o Lucro, os lucros auferidos pelas controladas/coligadas no exterior, sujeitas ao método de avaliação de investimentos pela equivalência patrimonial, são tributados nos termos da MP 2.158/2001.
    3. Ante o precedente, ressalvada a óptica pessoal, nego seguimento ao extraordinário.
    4. Publiquem.
Brasília, 25 de março de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator