Tribunal: STF
Processo: RHC 197391
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Leonardo Santos Medeiros em face de acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 591.000/SC. 
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO SANTOS MEDEIROS contra decisão de e-STJ fls. 412/418, que denegou a ordem impetrada em seu favor. 
    Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 180/195). 
    Segundo o apurado, o paciente possuía em depósito cerca de 804,700g (oitocentos e quatro gramas e setecentos miligramas) de maconha, além de duas facas e uma balança de precisão. 
    Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 303/305): 
    [...]
    No writ, a defesa apontou constrangimento ilegal decorrente do cálculo dosimétrico. 
    Sustentou que, no caso, estariam presentes todos os elementos exigidos para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, mas a benesse foi afastada com fundamento na dedicação do paciente a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade de droga apreendida em seu poder. 
    Ressaltou que, com a readequação da reprimenda, o regime prisional deveria ser alterado para o aberto, bem como substituída a pena corporal por outras penas diversas da prisão. 
    Requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento do habeas corpus. No mérito, postulou a aplicação da minorante na fração máxima, o abrandamento do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 3/10). 
    A ordem foi denegada em razão da dedicação do réu a atividades criminosas, mantendo-se inalterada a sanção originária, sendo, portanto, inviável a substituição da custódia por medidas alternativas (e-STJ fls. 412/418). 
    No presente agravo regimental, a Defensoria Pública da União reitera que o agravante faz jus à aplicação do pretendido redutor, já que se encontram presentes os elementos legalmente exigidos para a sua concessão. 
    Aduz que a causa de diminuição não foi concedida em face da quantidade de droga apreendida, apesar de o montante não ter sido extraordinário. 
    Assere que, ‘em verdade, o tribunal impetrado simplesmente presumiu que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, mesmo sendo primário e de bons antecedentes, mas presunção não é certeza e por isso não pode ser empregada para fundamentar a não aplicação da norma mais favorável ao réu (in dubio pro reo)’ – e-STJ fl. 425, já que a suposta dedicação do réu a atividades criminosas tem como base uma denúncia anônima, o que não constitui prova apta à formação de convicção do julgador. 
    Informa, ainda, que ‘nada de dinheiro foi apreendido, nenhum petrecho relacionado à traficância (caderno de anotações, material para embalagem), apenas uma balança, que, isolada de outros elementos, não comprova o tráfico. A droga não estava em porções e nenhum usuário foi identificado. Não houve nenhum local identificado pela polícia como centro de distribuição de entorpecentes e não foi ouvida qualquer testemunha para apontar a traficância por parte dos réus’ (e-STJ fl. 425), não havendo, no caso, dados concretos que caracterizassem o comércio de entorpecentes. 
    Ante o exposto, pleiteia o acolhimento do presente agravo, a fim de que seja concedida a ordem ao agravante (e-STJ fls. 424/427). 
    É o relatório.” (eDOC 5, p. 43 – 46)
    No Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental foi desprovido nos termos da ementa a seguir colecionada:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    2. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado dedica-se à atividade criminosa, notadamente ante a apreensão de 804,700g (oitocentos e quatro gramas e setecentos miligramas) de maconha.
    3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.
    4. Inalterada a sanção originária – 5 anos de reclusão –, foi mantido o regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP.
    5. Em razão do quantum da pena definitiva, mostrou-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito do art. 44, I, do CP.
    6. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 5, p. 41 – 42)
    Nesta Corte, a defesa afirma que a utilização da quantidade da droga como argumento para afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, incide em bis in idem à medida que tal circunstância também fora empregada para aumentar a pena-base. 
    Pormenoriza que a aplicação da minorante foi negada em razão da comprovada dedicação do recorrente às atividades criminosas, entendimento que não passaria de mera presunção ligada à quantidade da droga, conforme mencionado, em detrimento dos princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais. 
    Ressalta que o recorrente é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa.
    Argumenta que, uma vez aplicada a causa de diminuição da pena em comento, deve ser fixado, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o regime aberto para o cumprimento da pena, não havendo circunstâncias fáticas que conduzam a uma conclusão diversa.
    Alega, ainda, estarem presentes os requisitos do art. 44 do CP, a demandar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nesse sentido, requer seja provido o presente recurso para que se aplique à hipótese o redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), fixando o regime de cumprimento no aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015) 
    Ademais, ressalto que são requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, para legitimar o afastamento do redutor, acredito essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Ao sentenciar o caso, o juízo de piso consignou o seguinte:
    “A defesa técnica milita pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Prescreve o dispositivo que:
    [...]
    Observo que os requisitos previstos são cumulativos. Vale dizer, o réu deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades delituosas, tampouco integrar organização criminosa. 
    No caso em exame, o réu, conquanto seja primário, conforme certidões de pp. 20-21, não perfaz todos requisitos. Isso porque o réu dedicava-se à atividade delituosa, pois surpreendido na posse de 804,7 gramas de maconha, o que permite tê-lo como indivíduo que já vinha se dedicando ao tráfico de drogas, até porque um iniciante nem mesmo teria como dispor de uma logística que lhe permitisse ter acesso à referida quantidade de entorpecentes, sem contar a denúncia anônima que já apontava o réu como traficante da região. 
    [...]
    Diante de tudo isso, não é possível enquadrá-lo como traficante ocasional, porquanto os elementos probatórios, examinados em conjunto, demonstram que o réu efetivamente tinha contato há significativo tempo com o mundo dos narcóticos e se dedicava à atividade criminosa. 
    Vale dizer, não é traficante de primeira empreitada, mas agente que regularmente comete o narcotráfico, não merecendo, por isso, o presente benefício. 
    [...] 
    Na primeira fase da dosimetria, atento ao que dispõe o art. 59 do CP, considero: a culpabilidade, compreendida como a reprovabilidade social da conduta, é normal à espécie; o réu não registra antecedentes criminais (pp. 29-30 e 70); não foram suscitados fatos desabonadores de sua conduta social; inexistem elementos que permitam aferir a personalidade da agente; o motivo do ilícito foi normal à espécie; as circunstâncias e as consequências são próprias do tipo; não há falar em comportamento da vítima neste tipo de delito. A quantidade da substância apreendida justifica um incremento na aplicação da pena, tendo em vista que o acusado foi surpreendido na posse de 804,7 gramas de maconha, o que é suficiente para atingir e disseminar o vício em muitos usuários (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 
    Assim, havendo 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase, reconheço a circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, "d"), pois, apesar de não ter sido plena, foi utilizada para embasar o édito condenatório (Súmula 545 do STJ), motivo pelo qual reduzo a pena privativa de liberdade ao patamar mínimo, respeitando a Súmula 231 do STJ, fixando-a nesta fase em 5 (cinco) anos de reclusão, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição a serem reconhecidas na terceira fase da dosimetria da pena.
    Sublinho que a segunda fase não incide na pena de multa. 
    Ante a inexistência de elementos para aferir a situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido até a data do pagamento, conforme o disposto no art. 43 da Lei n. 11.343/2006. 
    A teor do art. 33, § 3º, do CP, o regime inicial de cumprimento de pena do crime de tráfico de drogas deve ser fixado em atenção aos critérios estabelecidos nos arts. 59, caput, do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Diante disso, em face das circunstâncias judiciais acima analisadas, da pena aplicada, do disposto no § 2º do art. 387 do CPP (tempo de prisão provisória – até a presente data ainda não transcorreu o patamar de 2/5 de cumprimento de pena necessário para progressão, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e considerando a expressiva quantidade das substâncias apreendidas, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, § 2º, "a", do CP). 
    Deixo de proceder às substituições legais, porquanto ausente o requisito do limite quantitativo da pena privativa de liberdade (CP, art. 44, I, e art. 77, caput). 
    Ante o exposto, julgo procedente o pedido contido na denúncia para condenar Leonardo dos Santos Medeiros, filho de Maria do Socorro Medeiros dos Santos e Cosmo Alves Medeiros, à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, sem prejuízo do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (pena principal), no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido até o efetivo pagamento, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 c/c art. 65, III, "d", do Código Penal.” (eDOC 2, p. 39 – 40 / 42 – 43, grifei)
    Dos excertos colecionados, verifico que o juízo da origem deixou de aplicar o redutor em análise ao argumento de que “o réu dedicava-se à atividade delituosa, pois surpreendido na posse de 804,7 gramas de maconha, o que permite tê-lo como indivíduo que já vinha se dedicando ao tráfico de drogas, até porque um iniciante nem mesmo teria como dispor de uma logística que lhe permitisse ter acesso à referida quantidade de entorpecentes, sem contar a denúncia anônima que já apontava o réu como traficante da região” (p. 39). 
    No julgamento do recurso de apelação, ficou consignado pelo TJSC:
    “[...]
    TERCEIRA FASE - POSTULADA A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - NÃO CABIMENTO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO A DENOTAR A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA, REGIME PRISIONAL (SEMIABERTO) E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS MANTIDOS. 
    O STJ "possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas" (STJ, Min. Rogerio Schietti Cruz).”
    Nada obstante, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Ademais, a existência de denúncia anônima em desfavor do paciente também não constitui prova idônea de sua dedicação às atividades criminosas, mormente quando se considera que o réu não registra antecedentes criminais. 
    Dito isso, reputo teratológico o fundamento adotado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC.
    Anote-se, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida constitui variável importante na dosagem da causa de diminuição da pena, ao que considero devida sua incidência à fração de 1/6.
    Nesse ínterim, não há que se falar em fixação de regime aberto, tampouco em substituição da pena de reclusão por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos legais. 
    Ante o exposto, concedo a ordem para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à fração de 1/6 (um sexto).
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente