Tribunal: STF
Processo: RE 1320731
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "PROCESSO -CRIME. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. SOBRESTAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA ACERCA DOS MESMOS FATOS. DESNECESSIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS JUDICIAIS. MATÉRIAS JÁ AFASTADAS NO RECEBIMENTO DA INICIAL.
    Não é cabível o sobrestamento da ação penal até o julgamento da ação de improbidade administrativa. Conquanto esta actio tenha sido intentada em virtude dos mesmos fatos, é firme o entendimento de que as instâncias civil, penal e administrativa são independentes.
    CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. ART. 184 DO CPP. OITIVA DE TESTEMUNHA. PENDÊNCIA DO RETORNO DA CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO OBSTA O PROSSEGUIMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. INCLUSÃO DE TERCEIRO NO POLO PASSIVO. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
    1 'O lapso temporal fixado para o cumprimento da carta precatória só é estipulado tendo em conta que a instrução não é interrompida em face da sua expedição, sendo certo que, se esgotado o período para a sua devolução, sem que a providência nela determinada tenha sido efetivada, é possível até mesmo que o magistrado profira sentença nos autos, sem que se cogite de eiva a contaminar o feito' (STJ, Ministro Jorge Mussi, em 8/4/2014).
    2 O princípio da obrigatoriedade impõe ao titular da ação o dever de propô-la sempre que estiverem presentes os requisitos necessários para tanto. No entanto, a ação penal pública é regida também pelo princípio da divisibilidade, e não indivisibilidade.
    INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RITO ESPECIAL DA LEI N. 8.038/90 ADOTADO. PREJUÍZO NÃO EXISTENTE. MATÉRIA NÃO ALEGADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.
    '[...] Ocorrido o interrogatório no início da instrução processual, tal como preconiza o art. 7° da Lei n° 8.038/90, sem qualquer insurgência ou pedido de reinquirição, e havendo decisão condenatória, a matéria encontra-se preclusa, inexistindo qualquer ofensa à Lei n° 11.719/08'. (STJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, em 24/4/2014).
    FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. PREFEITO QUE, COM A COLABORAÇÃO DE SERVIDORES E EMPRESÁRIOS, FRUSTRA O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ESCOLHA DIRECIONADA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO VICIADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO EVIDENTE. ADESÃO DO ASSESSOR JURÍDICO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.
    1 O art. 90 da Lei n. 8.666/93 protege, além do Erário, vários valores: moralidade, tratamento igualitário, otimização dos recursos públicos, etc. Afora isso, predomina o entendimento de que se trata 'de delito formal, pois a consumação se dá no ato de ser promovida a fraude ou frustração da competição, independentemente da obtenção da vantagem para si ou para outrem' (Luiz Flávio Gomes, 2010).
    2 A imunidade no exercício da profissão de advogado, de que trata o art. 2°, § 3°, do Estatuto da Advocacia, em homenagem ao art. 133 da Constituição Federal, não é irrestrita, tampouco se compadece com a concorrência para infrações penais.
    DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1°, II, DO DECRETO-LEI N. 201/67. OCORRÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DEVIDA.
    DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO DEVIDA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. BENESSE INCABÍVEL PARA QUATRO RÉUS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. REGIME SEMIABERTO PARA QUATRO ACUSADOS. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. ATENÇÃO À SÚMULA 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERDA DO MANDATO ELETIVO E DE CARGOS PÚBLICOS. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE, IMPOSIÇÃO PARA ALGUNS ACUSADOS.
    1 O Chefe do Poder Executivo, já decidiu o Supremo Tribunal Federal diante de dispositivo análogo (STF, Inq n. 2.606/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. em 4/9/2014), insere-se na hipótese do art. 84, § 2°, da Lei n. 8.666/93, de modo a tornar devido o reconhecimento da majorante.
    2 A despeito do quantum da pena, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais pode obstar a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos e a concessão do sursis, bem como tornar impositiva a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor dos arts. 33, § 3°, 44, I e III, e 77, todos do Código Penal e da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.
    PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE."
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, caput e incisos XLI, LV e LVII, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que o(s) art(s). 5º, caput, da Constituição, apontado(s) como violado(s), carece(m) do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da(s) referida(s) norma(s). Outrossim, a matéria apresentada nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, Rel.  Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/12/19).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. PRETENSÃO DE FILIAÇÃO À ENTIDADE SINDICAL PATRONAL. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NA BASE TERRITORIAL DO SINDICATO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.210.606/SP - AgR, Primeira Turma; Rel.  Min. Luiz Fux; DJe de 13/09/19).
    Ademais, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).
    Além disso, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    "Sandra Leite Dell'Osbel e Emerson Dell'Osbell almejam o reconhecimento da nulidade do processo, porquanto não foram interrogados ao final da instrução, consoante determina o art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.719/08.
    Ao compulsar os autos, constata-se que, efetivamente, não foi seguida a ordem estabelecida pelo Código de Processo Penal, para os processos submetidos ao rito ordinário, haja vista que os réus acabaram interrogados antes da oitiva das testemunhas (fls. 2727/2737, 2752/2756 e 2757).
    Não há, entretanto, eiva a ser reconhecida. Nos termos do art. 394, § 2°, do Código de Processo Penal, 'aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial'.
    No caso concreto, a Lei n. 8.038/90 traz em seu bojo rito especial para os processos de competência originária dos Tribunais. Resolve-se, portanto, o conflito aparente de normas penais pelo princípio da especialidade, que determina a mitigação do procedimento geral.
    Não se descura da importância do interrogatório, que constitui meio de prova e, fundamentalmente, de defesa (STF, HC n. 94.601/CE, rel. Min. Celso de Mello, j. em 4/8/2009), tampouco se releva que o deslocamento para o final permite ao acusado ter uma visão mais ampla do seu comportamento no processo e das provas que foram produzidas, de maneira a facilitar a escolha da estratégia de autodefesa que melhor atenda aos seus interesses (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 393).
    Ocorre, todavia, que foi observado o rito previsto em lei, não foi demonstrada a ocorrência de prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal), também não há ressalva ou impugnação nos termos das audiências realizadas para tal fim (fls. 1785, 2727, 2749 e 2752), momentos processualmente adequados (arts. 571, VIII, 572, I, ambos do Código de Processo Penal).
    (...)
    Em que pesem os argumentos defensivos e as escusas apresentadas pelos acusados, a materialidade e autoria do delito ficou estampadas nos documentos colacionados e na prova oral coligida ao longo da persecução, porquanto demonstram a existência de fraude tanto na licitação, que culminou com a escolha da SC Assessoria e Consultoria Ltda., como no concurso público, realizado de forma viciada com o claro propósito de beneficiar determinados candidatos.
    Os documentos que instruíram a licitação deixam nítida a frustração ao caráter competitivo e direcionamento. A tramitação espantosamente veloz do procedimento, bem explorada pelo órgão do Ministério Público, não revela presteza ou eficiência, senão a materialização de expediente fraudulento pré - concebido."
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 4 de maio de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente