Tribunal: STF
Processo: HC 192545
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Antônio Carlos de Almeida Castro e outros em favor de Amiraldo da Silva Favacho contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, na ação penal 702/AP. Transcrevo sua ementa:
    “PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. LEGIBILIDADE. PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. NULIDADES PROCESSUAIS. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. IMPRESCINDIBILIDADE. HIPÓTESE CONCRETA. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RÉU. DIREITO DE SE MANIFESTAR POR ÚLTIMO. OBSERVÂNCIA.
    1. Cuida-se de ação penal por meio da qual é apurada a suposta prática de condutas tipificadas pelos crimes de peculato na forma continuada (art. 312 do CP c/c art. 71 do CP), ordenação ilegal de despesas (art. 359-D do CP) e associação criminosa (art. 288, caput, do CP).
    2. O propósito recursal consiste em determinar se: a) merece ser revista e, portanto, se deve ser declarada a nulidade da decisão que encerrou a instrução, mantendo em 5 (cinco) dias o prazo comum, e não sucessivo, para que acusação e defesa se manifestassem sobre documentação juntada aos autos, indeferindo o pedido de prorrogação do prazo; e b) a alegada ilegibilidade das cópias dos cheques compromete o exercício da ampla defesa e do contraditório dos réus.
    3. Deve-se prestigiar, também no processo penal, o princípio da instrumentalidade das formas, razão pela qual o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo (pas de nullité sans grief), nos termos do art. 563 do CPP.
    4. Dessa forma, se a parte sequer indica eventuais questões ou esclarecimentos que poderiam ter sido feitos caso o ato tivesse sido praticado de acordo com as formalidades legais, tampouco demonstra de que modo a renovação do ato poderia beneficiá-lo, a nulidade não é reconhecida e o processo continua sua regular marcha na direção do exame do mérito da pretensão punitiva.
    5. No processo penal, prova positiva é ônus do Ministério Público, não cabendo aos réus comprovarem fato negativo indeterminado; isto é, produzirem provas de que não estariam presentes presencialmente em nenhuma das oportunidades em que os supostos fatos criminosos teriam sido praticados. Aplicação do princípio in dubio pro reo.
    6. Na hipótese concreta, a suposta ilegibilidade dos documentos e impossibilidade de conhecimento sobre a i) qual a data e ii) hora; e iii) em que agência se deu o saque dos cheques não prejudica o direito ao contraditório dos réus, pois, ao revés, pode operar em benefício de seu status libertatis.
    7. Ademais, não foi apontada qualquer necessidade concreta de ser examinada detalhadamente e em maior prazo as cópias dos cheques, porquanto sequer se indica qual elemento de referidos títulos de crédito demandaria um exame mais apurado e qual a relevância desse ou desses específicos elementos para a defesa dos recorrentes.
    8. Embora seja assegurado ao defensor falar por último, como expressão inexorável da ampla e plena defesa, não houve efetivo e concreto prejuízo aos réus na hipótese dos autos, em que a acusação, após a juntada da documentação, se limitou a reiterar suas alegações finais, nada acrescentando em suas alegações.
    9. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
    10. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 44)
    Narram os impetrantes (eDOC 1) que, após o encerramento da instrução processual, foi concedida ordem por este Tribunal no HC 162.626 para que fosse produzida prova antes indeferida. Em cumprimento à ordem, a relatora teria concedido o prazo comum de 5 dias para que acusação e defesa (de 3 réus, um dos quais é o paciente) se manifestassem a respeito da cópia de 6.000 cheques administrativos juntados aos autos. (p. 3)
    A relatora haveria então negado o requerimento da defesa do paciente de que o prazo fosse dilatado para 15 dias e tornado sucessivo, contra o quê foi oposto agravo interno. Contra o acórdão da Turma que lhe negou provimento é oposto o presente writ.
    Acrescentam ainda que, após o julgamento do agravo interno, o colegiado teria julgado o mérito da ação penal, em que condenado o paciente pelo crime do art. 312, caput, do Código Penal, à pena de 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Restam pendentes de julgamento embargos de declaração contra esse acórdão. (p. 4)
    Alegam os impetrantes, em síntese, que não seria possível a fixação de prazo comum para a manifestação quanto aos documentos, pois o devido processo legal e a amplitude de defesa firmam o direito de o réu sempre falar por último.
    Afirmam que o fato de a acusação não haver empreendido análise das cópias dos cheques, mas apenas reiterado as alegações finais, não descaracterizaria o vício do ato, pois a defesa não teria tido a oportunidade de contraditá-la. (p. 13)
    Pleiteiam, liminarmente, a suspensão do trâmite da ação penal e, meritoriamente, a declaração de nulidade do acórdão do agravo interno e todos os atos processuais posteriores.
    Posteriormente, peticionaram os impetrantes (eDOC 48) para informar fato novo que agrava a ameaça à liberdade do paciente, consistente em manifestação do Ministério Público assim redigida:
    “O Ministério Público Federal vem, a presença de V. Ex.a., tendo em vista a ocorrência do trânsito em julgado das condenações impostas, requerer vista dos autos para adoção das medidas que entender cabíveis”. (eDOC 48)
    É o relatório.
    A presente impetração tem como ato coator acórdão da Corte Especial do STJ que, proferido em sede de agravo regimental, manteve decisão monocrática que rejeitava alegação de nulidade da decisão que encerrou a instrução processual da ação penal. O paciente alega que a decisão que encerrou a fase instrutória seria nula de pleno direito, uma vez que teria sido concedido aos réus prazo de 5 (cinco) dias o comum, e não sucessivo, para que acusação e defesa se manifestassem sobre documentação juntada aos autos. 
    Consta dos autos ainda que, em 03.08.2020, na mesma data em que prolatado o ato coator, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça julgou parcialmente procedente a ação penal para, em relação ao paciente (i) absolvê-lo quanto aos crimes de peculato relacionado ao recebimento de “ajuda de custo” e de quadrilha e imposto e (ii) condená-lo pela prática do crime de peculato-desvio, fixando a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, e a sanção pecuniária no quantitativo de 41 (quarenta e um) dias-multa, com valor individual de 4 (quatro) salários mínimos. Transcreve-se a ementa do acórdão:
    AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIROS DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRELIMINAR. "DENUNCIA ANÔNIMA". NEXO CAUSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA. APTIDÃO. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA PARCIAL. PECULATOS. ART. 312, CAPUT, DO CP. SAQUES EM ESPÉCIE, NA BOCA DO CAIXA. CHEQUES À ORDEM DO PRÓPRIO SACADOR. ART. 9º, I, DA LEI 7.357/85. ASSINATURA. ANVERSO. RESPONSABILIDADE. PRESIDENTE DO TCE. ORDENADOR DE DESPESAS. PECULATO-DESVIO. CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. MAJORANTE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. EXECUÇÃO HOMOGÊNEA. CONDIÇÕES DE TEMPO E LUGAR. IDENTIDADE. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PASSAGEM AÉREA. PAGAMENTO PELO ERÁRIO. PROVA. INEXISTÊNCIA. "AJUDA DE CUSTO". RECEBIMENTO. POSSE A TÍTULO ALHEIO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CP. REDAÇÃO ORIGINAL. ESTABILIDADE E PERMANÊNICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ACUSAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS. PERDA DO CARGO. IMPOSIÇÃO.
    1. Cuida-se de denúncia por meio da qual se imputa a JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO, AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá - TCE/AP, a suposta prática dos crimes de peculato, de forma continuada, ordenação despesas sem autorização legal e quadrilha ou bando (atual associação criminosa) (arts. 312 c/c 71, 359-D e 288, caput, todos do CP).
    2. Segundo a denúncia, os réus teriam: a) efetuado sistemáticos saques em espécie na conta corrente do TCE/AP, por meio da emissão de cheques à ordem do próprio sacador (TCE/AP); b) autorizado indevidamente o reembolso de despesas médicas e hospitalares; c) pago salários a pessoas estranhas aos quadros de pessoal do TCE/AP;
    d) pago passagem aérea de interesse privado com dinheiro público; e) recebido valores a título de "ajuda de custo" sem previsão legal;
    f) ordenado despesas sem prévia autorização legal; e g) se associado para lesar o patrimônio público do TCE/AP.
    3. O propósito da presente fase procedimental é determinar se: a) o processo é nulo por ter sido embasado unicamente em fatos narrados em delatio criminis anônima; b) ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato dos crimes imputados aos réus; c) a denúncia é apta; e d) os fatos atribuídos aos réus realmente configuram a prática dos crimes que lhes são imputados.
    4. A colisão entre valores constitucionais existente na delatio criminis anônima foi resolvida pela jurisprudência por meio de aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por meio dos quais se repudia o abuso do anonimato e se reforça o dever-poder da autoridade responsável de apurar condutas supostamente criminosas.
    5. Não há nulidade a ser declarada se a narrativa de delatio criminis anônima for corroborada por elementos informativos complementares obtidos pelas autoridades competentes que denotem a verossimilhança da comunicação, pois o que se veda é que a investigação seja lastreada única e exclusivamente nos fatos narrados de forma apócrifa. Precedentes.
    6. Na hipótese concreta, a guinada das investigações ao TCE/AP, bem como as medidas de busca e apreensão domiciliar e quebras de sigilo constitucionais que se seguiram, foram fundadas em diversos e entrelaçados fatos concretos da causa, cujas informações foram complementadas por diligências adicionais, razão pela qual não há cogitar de nulidade do inquérito ou do processo, sequer da aplicação da teoria da nulidade por derivação (frutos da árvore envenenada).
    7. Em razão de um dos réus contar, na data da sentença, mais de 70 (setenta) anos, os seus prazos prescricionais devem ser contabilizados à metade, por força do art. 115 do CP.
    8. Na hipótese vertente, está prescrita em abstrato a pretensão punitiva relativa aos crimes de ordenação de despesas sem autorização legal (art. 359-D do CP), de quadrilha (art. 288 do CP, na redação original) e dos peculatos (art. 312, caput, do CP) pelo (i) pagamento de servidores sem vínculo com o TCE/AP e (ii) recebimento de "ajuda de custo" atribuídos ao réu JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO.
    9. A alegação de inépcia da denúncia somente pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência da peça acusatória, capaz de impedir a acusação que é imputada aos réus, prejudicando seu exercício de defesa, o que não foi evidenciado na hipótese em exame.
    10. O crime de peculato, na modalidade desvio, consuma-se quando à bem público móvel é dado destinação ou emprego diverso daquele para o qual ele foi entregue ao agente, independentemente da concreta obtenção do proveito próprio ou alheio, sendo, inclusive, dispensável a indicação dos beneficiários da vantagem ou dos destinatários do dinheiro desviado. Precedentes.
    11. Nos cheques em questão na presente ação penal, o sacador (emitente) é o TCE/AP e o beneficiário (tomador) também é o próprio TCE/AP, consistindo em hipótese de emissão de cheque à ordem do próprio sacador, prevista no art. 9º, I, da Lei 7.357/85, cujo fim único é a movimentação de quantias disponíveis na conta corrente e a obtenção de numerário em espécie.
    12. A assinatura, pelo Presidente do Tribunal de Contas, na condição de ordenador de despesas, de cheque destinado unicamente à obtenção de dinheiro em espécie, não controlado pelo dever de prestar contas, pois contabilizado sob rubrica genérica "outras despesas variáveis", configura o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), por ser ato de execução do desvio do valor público de sua finalidade certa e determinada de ordem pública.
    13. No processo penal, o princípio da congruência é norteado pela causae petendi, tendo em vista que o réu se defende dos fatos, não da capitulação jurídica correlata promovida pelo órgão da acusação.
    Precedentes.
    14. Por esse motivo, por meio da emendatio libelli, prevista no art.
    383 do CPP, é possível o reconhecimento de causa de aumento descrita faticamente na denúncia, ainda que não expressamente indicada sua capitulação legal. Precedentes.
    15. Como foi narrado na denúncia que as condutas que configuram peculato-desvio foram praticadas pelo réu JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHJO no exercício do cargo de Presidente da Corte de Contas, incide a majorante do art. 327, § 2º, do CP, ante a maior reprovabilidade da conduta criminosa decorrente da posição ocupada pelo agente.
    16. Quando houver homogeneidade de bens jurídicos atingidos e semelhança de processo executório em sua prática - caracterizada pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outros fatores -, aplica-se ao agente a pena de apenas um dos crimes, aumentada de um sexto a dois terços, conforme prevê o art. 71, caput, do CP.
    17. Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
    Precedentes.
    18. A acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar o dolo de JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO em autorizar o reembolso indevido de despesas médicas e tampouco o efetivo pagamento com recursos do TCE/AP de passagem aérea emitida em favor de seu filho.
    19. O crime de peculato-apropriação exige que o funcionário público receba o bem, valor ou dinheiro público em razão do cargo e no nome da Administração.
    20. É atípica a conduta de receber valores a título próprio, mesmo que o pagamento seja indevido, pois, nessa circunstância, não ocorre a inversão do título da posse nem a violação aos deveres de fidelidade e probidade do funcionário público, necessárias para a tipificação do crime de peculato-apropriação (art. 312, caput, primeira figura, do CP).
    21. O crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP, na redação original) demanda a demonstração da estabilidade e da permanência da associação para cometer crimes indeterminados. Precedentes.
    22. Na presente hipótese, não foi comprovada a estabilidade e a permanência da participação dos réus AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, o que não é suficiente para a adequação dos fatos ao crime do art. 288 do CP.
    23. Os efeitos secundários da condenação não se confundem com as penas restritivas de direito, sobretudo com a de interdição temporária de direitos, pois são reflexos extrapenais mediatos da condenação e de duração permanente, podendo ser impostos de forma fundamentada na sentença aos condenados por crimes cometidos com abuso de poder ou violação de dever com a Administração à pena igual ou superior a um ano (art. 92, I, a, do CP).
    24. Na presente hipótese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), cometido pelos réus, é crime cuja prática ofende o dever de fidelidade do funcionário público com a Administração, sobretudo em razão das responsabilidades que o cargo público de Conselheiro de Tribunal de Contas deveria observar no controle das despesas públicas, e a pena que lhes foi imposta tem duração superior a um ano, o que autoriza a decretação da perda do cargo público até então ocupado.
    25. Ação penal julgada parcialmente procedente. (APn 702/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/08/2020, DJe 14/08/2020)
    Em face do referido acordão condenatório, a defesa opôs embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes (eDoc 49),que ainda estão pendentes de julgamento pela Corte Especial do STJ.
    Ocorre que, a despeito da pendência de apreciação desses aclaratórios, em 12.01.2020, a Procuradoria-Geral da República peticionou nos autos da AP 702/AP requerendo fosse determinada a vista dos autos para adoção das medidas cabíveis “tendo em vista a ocorrência de trânsito em julgado das condenações impostas” (eDOC 48). 
    Em juízo de cognição sumária, verifico que a eventual precipitação da determinação de trânsito em julgado da ação penal seria incompatível com a pendência do julgamento do recurso de embargos. Considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo:
    Em juízo de cognição sumária, verifico que a eventual precipitação da determinação de trânsito em julgado da ação penal seria incompatível com a pendência do julgamento do recurso de embargos. Considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo:  
    “O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme”.  
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.  
    Ademais, no caso em tela, resta claro que a certificação do trânsito em julgado acarretaria a perda superveniente do objeto da presente impetração, já que a matéria aqui vertida diz respeito à legalidade da instrução processual da Ação Penal. Malgrado a Corte Especial do STJ já tenha rechaçado as alegações do paciente quando da apreciação dos agravos regimentais, a presente impetração traz alegações que, se eventualmente julgadas procedentes, poderiam, ainda que em tese, acarretar a nulidade do acórdão condenatório.
    Desse modo, a fim de assegurar o resultado útil da prestação jurisdicional visada na presente impetração, concedo a liminar para determinar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) abstenha-se de reconhecer o trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido na Ação Penal 702/AP e, consequentemente, abstenha-se de determinar quaisquer medidas restritivas de direitos decorrentes do trânsito em julgado, até o julgamento de mérito do presente writ.
    Publique-se. Comunique-se. 
    Brasília, 14 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente