Tribunal: STF
Processo: HC 209036
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luis Henrique Fertil Figueira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 676921/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDTF).



    A defesa narra que o paciente foi inicialmente condenado à pena de 01 ano e 8 meses pela prática do crime de tráfico privilegiado, da Lei 11.343/06, em regime inicial aberto.



    Alude ao provimento da apelação interposta pelo Ministério Público estadual, o que implicou o afastamento da causa de redução prevista no § 4º do art. 33 e condenação do paciente 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado.



    Sustenta, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 



    Aduz possível a fixação do regime de cumprimento diverso do fechado, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez implementada a redução pretendida.



    Requer o deferimento de liminar,



    “para que seja reconhecido o crime cometido pelo Paciente como tráfico privilegiado (art. 33 §4 da Lei de Drogas) para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533, e, ao final, definitivamente conceda-se a ordem de “Habeas Corpus”, para seja aplicado a causa de diminuição de pena prevista no §4 do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo 2/3 (dois terços) e consequentemente seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, por medida de justiça.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado (Doc. 8):



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ JULGADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - A respectiva impetração é mera reiteração do HC n. 618.569, impetrado em benefício do mesmo paciente contra o mesmo acórdão e possuindo a mesma causa de pedir e pedido, o que inviabiliza o conhecimento deste writ, nos termos do art. 210 do RISTJ. 



    Agravo regimental desprovido”.



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Todavia, conforme as alegações da defesa, impõe-se a análise dos fundamentos que levaram ao TJSP afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena versada no art. 33 § 4º da Lei antidrogas.



    Pois bem, o Juízo processante assim consignou a respeito da citada minorante (Doc. 10):



    “No caso, observo que o réu é primário, além de não registrar antecedentes criminais. Não há informação de que seja integrante de organização criminosa e nem demonstração suficiente de que o réu estivesse se dedicando ao tráfico de drogas de forma habitual. Por isso, entendo que faz jus ao redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06.” (Grifos nossos)



    O TJSP, divergindo desse entendimento assentou:



    “Conforme já supramencionado, o apelante, mantinha em depósito, 65 porções de crack, pesando, aproximadamente, 16 gramas e 2 porções de maconha, pesando, aproximadamente, 222 gramas e 262 gramas cada. Ora, a quantidade elevada de entorpecente, e de duas naturezas diversas, comprovam que se dedicava às atividades criminosas.” (Doc. 9). (Grifos nossos).



    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada apenas na conclusão de que a quantidade apreendida indica que o paciente dedicava-se à atividades criminosas.



    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).



    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa.



    No caso, conforme se observa da sentença, o Tribunal de Justiça reconheceu a primariedade e os bons antecedentes e presumiu, sem fundamentação idônea, que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Apenas afirmou que a quantidade e espécies de drogas apreendidas evidenciaria a habitualidade delitiva do paciente. 



    Assim, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138138, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/3/2017 – grifei).



    “Habeas corpus. 2. Dosimetria. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Quantidade da droga valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Desproporcionalidade no cálculo. 6. Ordem concedida para que seja refeita a dosimetria, nos termos do acórdão” (HC 145362, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/3/2020).



    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga.



    Pois bem, conforme se verifica da sentença, as circunstâncias judicias são favoráveis, tendo a pena sido fixada no mínimo legal, não obstante o TJSP tenha imposto o regime fechado, com fundamento na hediondez do delito:



    “O regime inicial deve ser o fechado para o Apelado, ante a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta e também evidenciada pela quantidade da droga apreendida, com fundamento no § 3º do artigo 33 do Código Penal” (doc. 4).



    A justificativa do regime fechado adotada pela instância revisora está atrelada à gravidade em abstrato do crime e à literalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, sem qualquer fundamento concreto quanto ao paciente.



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14 



    Ante o exposto, concedo a ordem, para i) aplicar, em seu grau máximo, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 , ii) fixar o regime inicial aberto e iii) determinar que o juízo examine os requisitos para substituir a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).



    Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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