Tribunal: STF
Processo: RHC 209320
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.57) interposto contra decisão, proferida no âmbito do STJ, assim ementada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADA E NOCIVIDADE DAS DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pedido não formulado na inicial do habeas corpus e, portanto, não apreciado na decisão agravada não é passível de conhecimento em razão da indevida inovação recursal. 2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 8 A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 9. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 10. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 663.557/SP – eDOC.55)



    Aduz a defesa, em síntese, que inexiste fundamentação adequada para impedir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, cuja aplicação deve repercutir na fixação do regime inicial e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. 



    A PGR oficiou pelo desprovimento do recurso (eDOC.78).



    É o relatório. Decido.



    2. O cerne da controvérsia reside na aplicação da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06. Em suma, aduz a defesa que não restou comprovado que o recorrente dedicar-se-ia à atividade criminosa, tampouco os demais requisitos negativos se fariam presentes. 



    Depreendo, contudo, que as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição não apenas pela quantidade e natureza da droga apreendida sopesando, em verdade, particularidades afetas à execução criminosa e que evidenciariam que o recorrente dedicar-se-ia às atividades criminosas.



    O Juízo a quo assim se pronunciou quanto à matéria:



    “Pouco crível tais afirmações, porquanto da prova coletada se extrai certeza de que os acusados, unindo esforços, transportavam, guardavam e tinham em depósito expressiva quantidade de drogas diversas apreendida para venda futura, estando em comunhão e esforços para tal desiderato, mesmo que de forma eventual. 



          Recorde-se que ,além das 1.198 porções de cocaína apreendidas na residência locada por Danilo, 600 porções de cocaína, na forma de crack, foram apreendidas veículo Honda/Civic, onde se encontrava Edilaine, 589porçõesdecocaína, na forma de crack, no automóvel de propriedade de Wilian, o qual lá estava durante a abordagem, e 299 porções de cocaína, na forma de crack, no apartamento de Junio e Edilaine. E essa quantidade de drogas só pode ter uma destinação: a traficância decorrente da conjugação de esforços entre o quinteto. 



    Em outras palavras, diante de tamanha apreensão, em propriedade particular, claramente destinada a servir de reduto do crime organizado para guarda, armazenagem, preparo e posterior distribuição de drogas, curial que os acusados estavam associados para atendimento à destinação mercantil do tráfico de drogas. 



    (…)



    c)Causas de aumento e diminuição de pena: Danilo, Diego, Edilaine e Wilian não fazem jus à causa de diminuição do art. 33,§ 4º,da Lei de Drogas, diante da grande quantidade de droga apreendida, assim como por estarem mancomunados com Junio para o exercício da mercancia, demonstrativo de dedicação à atividade criminosa. E Junio e Diego, ainda, não fazem jus a benesse, ante as recidivas constatadas e ponderadas em suas sanções.”



    No mesmo sentido também o Tribunal de Origem refutou a incidência do redutor nos seguintes termos:



          “A recidiva de JUNIO e DIEGO corretamente impediu a concessão da minorante do art. 33, § 4° - como se infere, aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários -, também não aplicável a EDILAINE, DANILO e WILIAN. 



          Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 



          Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas. 



          No caso, a despeito da primariedade, as particularidades, "por estarem mancomunados com Junho para o exercício da mercancia, demonstrativo de dedicação à atividade criminosa" (fls. 659), revelam, obviamente, de não se tratar de "pequenos traficantes" ou de "primeira viagem", fazendo, da criminalidade, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue as mencionadas substâncias sem se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.” (eDOC.07, p.69)



    Como se vê, à luz da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que o ora recorrente é pessoa dedicada à atividade criminosa. 



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração de que o agente se dedicava ou não às atividades criminosas, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, grifei)



    3. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, RISTF, nego provimento ao recurso ordinário.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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