Tribunal: STF
Processo: MS 38085
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Ailton Benedito de Souza em face de ato do Conselho Nacional do Ministério Público, consubstanciado em decisões proferidas na Reclamação Disciplinar 1.00304/2020-37 e no Processo Administrativo Disciplinar 1.00471/2021-13.
     O impetrante sustenta, em resumo, o seguinte:
    “(i) parte das publicações objeto do PAD prescreveram; (ii) o PAD foi instaurado sem a devida delimitação do objeto (inépcia da portaria de instauração); (iii) não foi instituída Comissão Processante, nos termos do art. 252, § 1º, da Lei Complementar nº 75/1993; e (iv) foi indeferida a oitiva de 6 das 12 testemunhas arroladas pela defesa, a despeito de o PAD dizer respeito (abusivamente, como se verá) a 31 postagens na rede social twitter” (pág. 1 da inicial).
    Narra que 
    “[o] PAD teve origem na reclamação disciplinar nº 1.00304/2020-37. Ali, os reclamantes alegavam (peça nº 2) que AILTON teria sido xenofóbico ao utilizar a hashtag ‘#víruschines’ em postagens no twitter, entre 22/03/2020 e 26/03/2020, ou seja, em 4 (quatro) dias do primeiro mês da pandemia no Brasil. 
    3. Num primeiro momento, a reclamação foi arquivada, considerando que a hashtag fora utilizada apenas como forma de indexação da postagem, sendo que, à época dos fatos, era um dos principais trending topics (ou ‘assuntos do momento’) na rede social twitter. Segundo a decisão do Corregedor Nacional, ‘uso da hashtag #VírusChinês pelo reclamado não se caracterizou como autêntica manifestação de xenofobia ou discriminação em face da população chinesa’ (p. 7, peça nº 3).
    4. Naquelas primeiras semanas de isolamento social no Brasil, até mesmo a grande mídia utilizou a expressão ‘vírus chinês’ (inclusive sem a forma de hashtag), sem qualquer intento xenofóbico, mas como mera designação geográfica.
    […]
    5. Diante disso, o Corregedor Nacional do CNMP entendeu que houve mera atecnia do impetrante, sem qualquer intenção xenofóbica: ‘a expressão foi utilizada dentro de um contexto razoavelmente ponderado, de cunho meramente informativo ao expressar ideias genéricas sobre a pandemia. Em nenhum momento houve algum ataque ou difamação em relação aos nacionais chineses’ (p. 8, peça nº 3).
    6. Todavia, os reclamantes interpuseram recurso interno em face da decisão (peça nº 4), insistindo que o uso da hashtag teria cunho discriminatório.
    7. O pleno do CNMP deu provimento ao recurso interno, por maioria. O relator votou pelo desprovimento do recurso, mas restou vencido, e prevaleceu o entendimento da Conselheira Sandra Krieger de existência de xenofobia, ‘sem qualquer base fática ou científica’ (p. 78, peça nº 5), ‘sem respaldo científico’ (p. 80, peça nº 5).
    8. Além disso, o voto vencedor – abusivamente – mencionou outras 25 publicações como justificativa para instauração do PAD, todas veiculadas entre setembro e novembro de 2020, muito posteriores àquelas colacionadas na reclamação disciplinar originária.
    9. Insta salientar que houve, ilegalmente, a instauração imediata de PAD (peça nº 8), antes mesmo que a decisão mencionada acima houvesse transitado em julgado.
    10. Diante disso, foram opostos embargos de declaração (peça nº 6), nos quais se alegou, dentre outras questões, que (i) a própria decisão do CNMP se referia ao vírus de maneira inadequada, mesmo depois de muito tempo de pandemia; (ii) o paciente nunca usou a expressão ‘chinavírus’, mas apenas a hashtag ‘#víruschinês’; (iii) houve prescrição de parte das publicações; (iv) houve expansão do objeto da reclamação, com inclusão de novas 25 publicações sobre diversos assuntos, sendo que a decisão não indica o que nas postagens constituiria suposta infração disciplinar (inépcia).
    11. Mesmo diante das omissões e dos evidentes erros materiais, os embargos de declaração foram rejeitados (peça nº 7).
    12. O PAD foi instaurado, tendo sido o impetrante intimado para apresentar defesa prévia mesmo antes do julgamento dos embargos de declaração mencionados nos parágrafos anteriores (fl. 34 do PAD, peça nº 8).
    13. Diante disso, formulou-se pedido de suspensão do PAD, até o trânsito em julgado da reclamação, o que foi indeferido (fl. 63 do PAD, peça nº 8).
    14. Então, o impetrante apresentou defesa prévia em 26/04/2021, prazo final, um dia antes do julgamento dos embargos pelo CNMP (fl. 69 do PAD, peça nº 8). Na peça, dentre outras oposições defensivas já arguidas perante o Conselho, apontou-se a imprescindibilidade de instituir Comissão responsável pelo PAD composta por membros vitalícios do Ministério Público Federal, nos termos do art. 252, § 1º, da Lei Complementar nº 75/19932 . Além disso, foram apresentadas 12 testemunhas. Na sequência, o relator deixou de analisar a maioria oposições arguidas em defesa preliminar, argumentando que o CNMP já as havia decido quando do julgamento dos embargos opostos em face da decisão que julgou procedente a reclamação disciplinar (fl. 138-139 do PAD, peça nº 8). Quanto ao requerimento de instituição de Comissão Processante, o pedido foi indeferido, sob fundamento de que o Regimento Interno do CNMP afastaria a aplicação da Lei Complementar nº 75/1993 (fl. 138 do PAD, peça nº 8).
    15. Na mesma decisão supramencionada, o relator determinou que se justificasse a necessidade da oitiva das testemunhas arrolados (fl. 139 do PAD, peça nº 8), tendo a defesa se manifestado pela imprescindibilidade de todas (fl. 145 do PAD, peça nº 8).
    16. Ocorre que, mesmo assim, o relator indeferiu a oitiva de seis testemunhas, permitindo apenas que membros do Ministério Público fossem ouvidos (fl. 153 do PAD, peça nº 8). Consequentemente, a defesa interpôs recurso interno contra essa decisão (fl. 157 do PAD, peça nº 8), que restou improvido pelo CNMP (fl. 181 do PAD, peça nº 8)” (págs. 2-5 da inicial). 
    O mandado de segurança foi impetrado em 22/7/2021 e nele são apontados os seguintes atos coatores:
    “a. acórdão que deu provimento à reclamação disciplinar, determinando a abertura do PAD, publicado em 25/03/2021 (p. 105, peça nº 5); 
    b. acórdão que negou os embargos de declaração opostos pela defesa, foi publicado em 29/04/2021 (p. 17, peça nº 7); 
    c. decisão do relator do PAD, que negou vigência ao art. 252, § 1º, da Lei Complementar nº 75/1993, ao indeferir o pedido de constituição de Comissão Processante, publicada 14/05/2021 (fl. 142 do PAD, peça nº 8); e
    d. acórdão do CNMP que negou provimento ao recurso interno, interposto em face da decisão que limitou o número de testemunhas, publicado em 24/06/2021 (fl. 184 do PAD, peça nº 8)” (pág. 6 da inicial).
    Ressalta a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e aduz que, nos acórdãos do CNJ, não houve a adequada motivação para afastar a referida alegação, nesses termos:
    “[s]egundo o art. 244, inciso I, da LC nº 75/19934 , a falta punida com censura prescreve em um ano. Ocorre que o acórdão que determinou a instauração do PAD foi publicado apenas em 25/03/2021. Portanto, interrompeu a prescrição apenas dos conteúdos publicados nos dias 25 e 26/03/2020. 
    22. A esse respeito, destaque-se que dois conselheiros reconheceram expressamente a prescrição, conforme consta na certidão de julgamento: ‘Vencidos, em parte, o Conselheiro Marcelo Weitzel, que reconhecia a prescrição em relação ao fato praticado no dia 22 de março de 2020 e, na integralidade, o Relator, Conselheiro Silvio Amorim, que negava provimento ao Recurso Interno, reconhecendo também a prescrição em relação ao fato ocorrido em 22 de março de 2020’ (p. 103, peça nº 5).
    23. Entretanto, o voto vencedor sequer fez menção à prescrição (p. 76- 89). Em verdade, os votos escritos e o acórdão não citam o assunto, que é referenciado apenas na certidão de julgamento.
    24. Foram opostos embargos de declaração com o objetivo de que constasse no acórdão a discussão acerca da prescrição, com a indicação das razões de decidir do voto vencedor. Todavia, os embargos foram rejeitados, sob alegação de que não caberia a ‘rediscussão da matéria’ (p. 9, peça nº 7):
    […]
    27. Portanto, trata-se de óbice a direito líquido e certo, referente à (i) necessidade de fundamentação das decisões administrativas (art. 93, inciso X, da CF), considerando que o acórdão (peça nº 5) não expôs as razões de decidir, bem como rejeitou os embargos de declaração, embora diante da flagrante omissão; e (ii) prescrição concernente às publicações anteriores a 25/03/2020, conforme prescreve o art. 244, inciso I, da LC nº 75/1993” (págs. 7-9 da inicial).
    Afirma, ainda, a inépcia da portaria de instauração do PAD, tendo em vista a ampliação do objeto das investigações constantes da sindicância, bem como a falta de descrição pormenorizada das condutas a ele imputadas conforme dispõe o art. 89, § 2°, do Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, a qual seria essencial para o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
    Discorre sobre as postagens realizadas no twitter que foram acrescentadas ao PAD, explicando não existir nelas qualquer 
    “conteúdo ofensivo ou inverídico, sendo que as manifestações não abusam do direito de liberdade de expressão (art. 5°, IV e IX, da Constituição Federal), conferido a todos os cidadãos, inclusive aos membros do MP” (pág. 11 da inicial)
     Quanto a esse tema do writ, consigna que,
    “ao contrário do que foi afirmado pela portaria, não existem expressões ofensivas a quem quer que seja, muito menos a colegas do impetrante que sejam membros do Ministério Público. Além disso, não há nenhuma publicação da qual se possa extrair diretamente ou depreender indiretamente xenofobia, discriminação ou disseminação fake news. 
    […]
    61. Como se demonstrou, a portaria de conteúdo acusatório e apuratório não descreve os motivos e os detalhes pelos quais pretende investigar e punir o membro do MP ora imputado. É patente a inépcia, e apesar disso a defesa refuta exaustivamente toda e qualquer suposta e imaginável hipótese acusatória referente a cada uma das postagens.
    62. Não se explicitam os elementos objetivos e subjetivos, nem as circunstâncias que caracterizariam as supostas discriminação ou xenofobia, mas a defesa se antecipa e explica a impossibilidade jurídica e concreta, sequer em tese, de enquadramento infracional” (págs. 21-22 da inicial).
    Esclarece ter arguido a inépcia da acusação perante o CNMP tanto no julgamento da reclamação disciplinar quanto no próprio PAD, entretanto, 
    “[p]aradoxalmente, negou-se a apreciar a inépcia da portaria inaugural sob a alegação de que ‘o embargante busca travar discussões cabíveis agora somente na instrução do PAD’ (p. 11, peça nº 7). Porém, em seguida, iniciado o PAD, mais uma vez, nega-se a apreciar a inépcia da portaria inaugural, agora, a pretexto de que a matéria já teria sido decidida pelo CNMP (p. 138, peça nº 8). 
    67. Portanto, salienta-se, mais uma vez, que a decisão do Conselho que rejeitou inépcia, com toda vênia, o fez de forma igualmente genérica, mesmo ante a evidência de que a portaria de instauração do PAD não possui descrição mínima dos fatos supostamente ilícitos” (pág. 23 da inicial). 
    Em outro ponto da impetração, o impetrante assinala a ausência de designação de comissão processante segundo preceitua o art. 252, § 1°, da Lei Complementar 75/1993, a consequente nulidade do PAD, nessas linhas:
    “71. Segundo o § 1º do art. 252 da Lei Complementar nº 75/1993 (Estatuto do Ministério Público da União), a decisão que determinar a instauração de PAD em face de membro do MP deverá designar uma Comissão Processante responsável pelo feito, composta por três membros integrantes de carreira, vitalícios, e de classe igual ou superior ao imputado: 
    ‘Art. 252. O processo administrativo, instaurado por decisão do Conselho Superior, será contraditório, assegurada ampla defesa ao acusado. § 1º A decisão que instaurar processo administrativo designará comissão composta de três membros escolhidos dentre os integrantes da carreira, vitalícios, e de classe igual ou superior à do acusado, indicará o presidente e mencionará os motivos de sua constituição’. 
    […]
    73. Nesse sentido, em atenção à composição do CNMP, tem-se que parte dos Conselheiros são investidos por outros órgãos e entidades, como, por exemplo, à Câmara dos Deputados, ao Superior Tribunal de Justiça e à OAB, os quais não integram a carreira do Ministério Público Federal nem, consequentemente, são vitalícios, pelo que não atendem aos requisitos fixados pelo § 1º do art. 252 da Lei Complementar nº 75/93.
    74. A exegese do art. 252, § 1º, da LC nº 75/93, é claríssima: consubstancia o devido processo legal de PAD que tenha por imputado membro do Ministério Público Federal, na medida em que exige que seja instituída comissão investida de competência legal, composta por integrantes da carreira com maior autonomia, ao passo que podem deliberar da forma que melhor entenderem em razão da garantia da vitaliciedade nos seus cargos” (págs. 24-25 da inicial).
    Nesse contexto, entende que o RICNMP não poderia afastar as disposições da Lei Complementar 75/1993, sob os seguintes argumentos:
    “82. Todavia, até por uma questão de hierarquia de normas, não cabe ao CNMP alterar as disposições da Lei Complementar nº 75/1993, atribuição constitucionalmente reservada ao Congresso Nacional, mediante votação com quórum qualificado de maioria absoluta, conforme o art. 69 da Constituição15, a partir de proposta legislativa de iniciativa do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República, a teor dos arts. 61, § 1º, “d”, e 128, § 5º, da CF. 
    83. Admitir-se que o CNMP pudesse negar vigência à Lei Complementar nº 75/1993, no ponto em questão, a pretexto de se aplicar seu Regimento Interno, significaria aquiescer que esse órgão, sem competência outorgada pela Constituição Federal, possa, a seu exclusivo talante, avocar para si o poder de alterar, reformar, derrogar, ab-rogar a Lei Orgânica do Ministério Público da União, substituindo-a por normativa do seu Regimento Interno, sem o devido processo legislativo constitucional” (pág. 27 da inicial). 
    Salienta, também, o indeferimento da oitiva de metade das testemunhas de defesa arroladas sem a devida fundamentação, descumprindo-se o disposto no art. 254, § 5°, da Lei Complementar 75/1993, e o julgamento do recurso contra essa decisão pelo Pleno do CNMP com a participação de Conselheiros que não seriam membros vitalícios do Ministério Público Federal.
    Justifica o arrolamento de tais testemunhas na necessidade de pautar as imputações “por critérios objetivos, inclusive científicos”, evitando, assim, “um julgamento ideológico, feito a partir de apreciações sentimentais dos julgadores” (pág. 30 da inicial). Para tanto, alega o seguinte:
    “85. Como já exposto e demonstrado, quando da apreciação da reclamação disciplinar pelo CNMP, houve a determinação (abusiva) de instauração de PAD não apenas pelas postagens colacionadas na reclamação originária, nas quais havia o uso da hashtag ‘#víruschinês’, mas também por 25 novas postagens posteriores – e em relação a essas, sequer houve foi oportunizada defesa ao impetrante. 
    86. Ocorre, entretanto, que a portaria de instauração não indica o que nessas postagens configuraria suposta infração disciplinar, afirmando apenas que o impetrante teria se manifestado com utilização de ‘discurso de ódio, discriminação, xenofobia, expressões ofensivas, [...] propagando informações inverídicas’ (fl. 16, peça nº 8).
    87. Alegou-se, ainda, que as publicações não possuiriam ‘base fática ou científica’ (fl. 4) e seriam ‘opiniões desencontradas, sem respaldo científico’ (fl. 6). 88. Como essas novas postagens tratam dos mais diversos assuntos e não foi delimitado o objeto do PAD (sendo necessário fazer uma prova negativa absoluta), o impetrante apresentou 12 testemunhas, algumas delas cientistas professores, jornalistas e médicos, que poderão ratificar a veracidade do conteúdo reproduzido, bem como dar o ‘respaldo científico’ (fl. 6) mencionado pelo próprio acórdão que determinou a instauração do PAD” (pág. 28 da inicial). 
    Ainda quanto a esse tema do mandamus, apresenta argumentos com o fim de afastar cada um dos fundamentos utilizados no acórdão do CNMP para manter o indeferimento de metade das testemunhas de defesa e insiste na necessidade de oitiva de todas as 12 (doze) que foram arroladas.
    Destaca haver risco de que a instrução do PAD seja iniciada e finalizada antes do julgamento do mérito deste mandado de segurança, bem como aponta estarem presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar para:
    “i. reconhecer a prescrição que recai sobre os fatos consistentes nas publicações anteriores a 25/03/2020, excluindo-as do PAD;
    ii. trancar o procedimento, considerando a inépcia da portaria de instauração do PAD, ou, ao menos, restringir o objeto do PAD e de sua instrução apenas às condutas devidamente delimitadas (no resto, a portaria de instauração é inepta), a saber, ao uso da hashtag ‘#víruschinês’ no twitter entre 22/03/2020 e 26/03/2020, excluindo-se ainda as postagens anteriores a 25/03/2020, conforme alegado no item acima, em virtude do prejuízo na instrução decorrente de imputações não delimitadas;
    iii. determinar que o CNMP ouça todas as testemunhas arroladas, considerando o risco de finalização da instrução do PAD; e
    iv. ordenar a instituição de Comissão responsável pelo PAD no CNMP, nos termos do art. 252, § 1º, da LC nº 75/1993, tendo em vista que o impetrante está sendo indevidamente processado e que até o julgamento de mérito é possível que a instrução já tenha sido encerrada; ou, v. subsidiariamente, suspender todo o PAD, até o julgamento de mérito desta ação” (págs. 40-41 da inicial). 
    Ao final, requer a concessão da ordem para:
    “i. reconhecer a prescrição relativamente às publicações anteriores a 25/03/2020, ou, no mínimo, para anular o acórdão publicado em 25/03/2021 (peça nº 5), determinando que o CNMP profira nova decisão, devidamente fundamentada, com a indicação das suas razões de decidir;
    ii. trancar o procedimento, considerando a inépcia da portaria de instauração do PAD, existindo violação à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV, da Constituição), bem como aos arts. 88, caput, e 89, § 2º, do Regimento Interno do CNMP, que reafirmam a Constituição Federal e preveem a necessidade de que a portaria de instauração do PAD contenha ‘exposição circunstanciada dos fatos imputados’, o que não foi feito no caso, ou, subsidiariamente, restringir o objeto do PAD ao uso da hashtag ‘#víruschinês’ nas postagens publicadas entre 22/03/2020 e 26/03/2020;
    iii. determinar que o CNMP institua Comissão Processante responsável pelo PAD, composta por membros do MPF vitalícios, nos termos do art. 252, § 1º, da LC nº 75/93, assegurando a aplicação do princípio do devido processo legal; e
    iv. anular a decisão do CNMP que indeferiu testemunhas da defesa antecipadamente, determinando, consequentemente, que ouça todas as 12 pessoas arroladas” (págs. 41-42 da inicial). 
    Em 10/8/2021, determinei a solicitação de prévias informações, com urgência, e a citação da Advocacia-Geral da União para, querendo, ingressar no feito (documento eletrônico 19).
    Em seguida, o impetrante apresentou petição requerendo a análise imediata do pedido liminar, pois “a resolução dos vícios indicados, com delimitação do objeto do PAD é imprescindível para a realização da instrução, que já está agendada 16/08/2021, às 10hrs [...]” (pág. 2 do documento eletrônico 20). 
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, observo que não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão do provimento liminar, por não considerar configurada a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação, eis que, do ato impugnado, não há possibilidade de resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança (Lei 12.016/2003, art. 7º, III).
    Inexistente risco de irreversibilidade, a medida liminar não se justifica, porque, na eventualidade de vir a ser concedido o writ mandamental, poderá ser invalidado e desconstituído eventual ato punitivo, com todas as demais consequências advindas de tal invalidação e desconstituição.
    Sendo assim, neste juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, indefiro o pedido de medida liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator