Tribunal: STF
Processo: RE 1278025
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CUSTEIO DA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DE SEGURANÇA ENERGÉTICA. RESOLUÇÃO CNPE 3/2013. REPASSE DOS CUSTOS RESULTANTES DO ACIONAMENTO DE USINAS TERMOELÉTRICAS A TODOS OS AGENTES DO MERCADO DE ENERGIA, E NÃO APENAS AOS CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ENCARGO DE SERVIÇOS DE SISTEMA POR SEGURANÇA ENERGÉTICA. LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO. Sentença de improcedência mantida. Apelação improvida” (pág. 207 do documento eletrônico 12).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação do art. 175, parágrafo único, III, da mesma Carta.
    As recorrentes questionam 
    “[...] a validade da Resolução nº 03 de 6 de março de 2013 do CNPE (Conselho Nacional de Política Energética), especificamente na parte que cria um ônus adicional aos agentes geradores ao alterar a sistemática de rateio dos custos de geração de energia termoelétrica no país” (pág. 269 do documento eletrônico 12).
    Sustentam que referida norma modificou de forma flagrantemente ilegal as regras em vigor, determinando que o Encargo de Serviços do Sistema (ESS) e o adicional ao Preço de Liquidação das Diferenças (PLD),
     “[...] atribuídos exclusivamente aos consumidores, passassem a ser suportados também pelos agentes de geração e comercialização de energia” (pág. 269 do documento eletrônico 12).
    Aduzem que, nos termos da Lei 10.438/2002, 
    “[...] é o consumidor quem suporta a contraprestação pelo serviço prestado. Sob qualquer ótica que se analise a questão, essa realidade surge inexorável. 
    67. E uma das razões de assim ser, é porque a cobrança do ESS visa à confiabilidade do sistema em benefício dos consumidores, que não precisarão ter receio de escassez de energia elétrica. Assim, nada mais justo que os consumidores que arquem com esses custos!
    68. E, não é demais tornar evidente o óbvio: como os geradores de energia não consomem o produto energia elétrica, não necessitam de confiabilidade em seu suprimento” (pág. 285 do documento eletrônico 12). 
    Asseveram ser necessária regra com força de lei para inclusão dos agentes geradores no rateio do ESS por Segurança Energética.
    Afirmam que
    “[i]dêntico raciocínio se impõe quanto a obrigação de os agentes geradores pagarem o adicional ao PLD, pois, também surgiu a partir da Resolução CNPE nº 3” (pág. 294 do documento eletrônico 12).
    Asseguram, ainda, que,
    “[p]or mais que a Resolução nº 03/2013 apenas tenha sucedido a anterior, de modo a alterar o destinatário no rateio dos custos do despacho adicional, tem-se que a inconstitucionalidade do ESS é preexistente a própria edição das Resoluções” (pág. 298 do documento eletrônico 12)
    Diante disso, requerem
    “[...] a procedência dos pedidos para que seja reformado o acórdão atacado, para declarar a nulidade/inconstitucionalidade da Resolução CNPE 3 de 2013 no que se refere à inclusão dos agentes geradores no rateio do custo do despacho adicional de usinas, seja no regime transitório ou permanente, por não observar o princípio da reserva legal, conforme requer o artigo 175, parágrafo único, inciso III da CF/88, restabelecendo-se a sistemática da Resolução CNPE nº 08/2007” (pág. 305 do documento eletrônico 12).
    Em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso extraordinário. O parecer ministerial portou a seguinte ementa:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO NO CUSTEIO DA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELA RESOLUÇÃO Nº 03/2013 DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA - CNPE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO SERIA REFLEXA OU INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE. VEDAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 279 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (pág. 1 do documento eletrônico 26).
    É o relatório. Decido.
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Observo que o Tribunal a quo, ao se reportar aos fundamentos da sentença, assim dirimiu a questão em exame:
    “Desta forma, assim como não havia infração à lei quando o encargo era custeado diretamente pelos consumidores, não há na hipótese dos agentes de mercado. Mais que isso, verifico a presença de preceitos legais que outorgam ao regulamento o estabelecimento de encargos tarifários, sem especificação de responsável pelo custo. O art. 59 antes citado deixa em aberto o ônus de tal cobrança, afirmando ainda que as regras e procedimentos de comercialização da CCEE poderão prever o pagamento. Anote-se que o custo da geração térmica adicional não pode ser considerado antecipadamente na formação de preços da energia, resultando na produção de encargo pecuniário (Encargos de Serviço de Sistema - ESS) imprevisto, excepcional e temporário. 
    Assim, a normatização pelo CNPE não ofende a Constituição Federal, em seu art. 175, inciso III. O que a Constituição exige é que a política tarifária esteja prevista em lei. A própria Lei n. 10.848/2004 atende a ampla, e normativamente aberta, exigência constitucional, pois o aludido ato legal determina os parâmetros e o conteúdo possível do ato normativo as diretrizes da política da tarifa do sistema energético. 
    Ressalte-se que o encargo questionado tem como finalidade a garantia do suprimento de energia elétrica, bem como que, por sua própria natureza, está sujeito a imprevistos e tem caráter excepcional e temporário, tecnicamente impróprios à estabilidade legal, tanto que a sua regulamentação sempre ocorreu por instrumentos infralegais, a exemplo da revogada Resolução CNPE n. 8/2007. Por sinal, como bem esclarece o INF6 do evento nº 87, o panorama hoje visualizado remonta à década de 70, quando a lei nº 5.899/73 e o Decreto nº 73.102/73 já previam rateio de ônus e vantagens oriundas de variações hidrológicas. 
    Não se olvide também que a parte autora não questiona os encargos em si, mas apenas o responsável pelo pagamento, tanto que assenta sua pretensão também na regularidade da Resolução nº 08/2007 antes citada. Vê-se na réplica apresentada (evento nº 114) que a parte autora assegura ser legítima a Resolução nº 08/2007, citando como base normativa o artigo 14, inciso I da Lei nº 9.427/96, o artigo 1º da Lei nº 10.438/2002 e o despacho/ANEEL nº 650. 
    De qualquer sorte, como visto, os Encargos de Serviços de Sistema, pagos aos agentes de geração de energia térmica compelidos pelo ONS, para realizar geração fora de ordem de mérito de custo, não só são guarnecidos de juridicidade, como são imprescindíveis para o sustento do sistema. 
    Não há falar, outrossim, em abstrata - quiçá teleológica - responsabilidade direta dos consumidores pelo pagamento do encargo, já que este almeja a confiabilidade do sistema em benefício dos consumidores. Com efeito, não há cogitar que a segurança do sistema beneficie apenas os consumidores, e não todos aqueles que dele fazem parte. Penso que eventual insustentabilidade do sistema por impossibilidade física de produção de energia hidrelétrica e financeira de energia termelétrica implicaria nefastas consequências, de fato, ao consumidor, mas do mesmo modo ao ‘fornecedor’, desprotegido frente a um cenário nebuloso e repleto de riscos. São inegáveis os efeitos deletérios que um ‘apagão’ traria ao ramo de geração, transmissão e comercialização de energia. 
    Em verdade, o alcance do assunto exige que se examine o tema por meio de uma visão mais ampla do que a defendida pelas autoras, de modo que não é apenas o consumidor que se beneficia da segurança retribuída pelo ESS, mas sim todos os agentes integrantes do mercado de energia que se beneficiam da redução dos riscos à integridade do sistema energético nacional. De qualquer sorte, como antes relatado, ao fim e ao cabo, os custos serão repassados ao consumidor por meio das tarifas.
    A partir deste norte, nos moldes da lei de regência, não existe necessidade de edição de lei para a cobrança do ESS - Encargo de Serviço de Sistema por segurança energética, porquanto está previsto em Decreto da Presidência da República e até a edição do ato questionado nesta ação era regulado por uma Resolução do CNPE (8/2007). Assim, sua disciplina poderia ser alterada pela Resolução CNPE 03/2013 que foi regularmente editada com a chancela da Presidência da República” (págs. 175-176 do documento eletrônico 12).
    Desse modo, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente para aferir a legalidade da Resolução 8/2007 do CNPE, e determinar se os custos do despacho adicional de usinas deveriam ser suportados unicamente pelos consumidores, seria necessária a interpretação do Despacho/ANEEL 650, do Decreto 5.163/2004 e das Leis 9.427/1996, 10.438/2002 e 10.848/2004, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Nessa linha, menciono os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE 846.830-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito do Consumidor. Energia elétrica. Tarifa diferenciada. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 921.057-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Tarifa diferenciada de energia elétrica. Análise de normas infralegais. Ofensa constitucional indireta. Precedentes. 3. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 722.739-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais. 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator