Tribunal: STF
Processo: RHC 196793
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 611.033/SC), assim ementado (eDOC 3, p. 125):
    “ PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA. LEI MARIA DA PENHA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 
    2. Na hipótese, apesar de ter sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. 
    3. Este Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269, segundo a qual "é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 
    4. Agravo regimental não provido.”
    Sustenta o recorrente, em síntese, que: a) o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de ameaça e lesão corporal qualificada; b) o regime inicial de cumprimento de pena fixado é manifestamente desproporcional à reprimenda aplicada; c) “lançado ao cárcere e após o cumprimento de apenas 4 meses e 25 dias de pena, o ora agravante já terá direito à progressão para o regime aberto, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal”; d) o cumprimento da reprimenda em regime intermediário não servirá à ressocialização do acusado.
    À vista do exposto, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial mais brando para inicial cumprimento da reprimenda estabelecida ao recorrente.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, a fixação do regime inicial submete-se aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e os critérios previstos no artigo 59 do CP: 
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código . (grifei) 
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. “
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. “
    No caso concreto, verifico que o juízo singular fixou o regime intermediário de forma fundamentada, à luz da reincidência do ora recorrente e da circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria (culpabilidade) (eDOC 2, p. 99-101, grifei): 
    “(...) 
    Diante do exposto, constata-se que será (serão) sopesada (s) negativamente a culpabilidade do agente (ou as demais aplicáveis), calhando aqui lembrar que Não obstante, o fato de ter havido a adoção de patamar superior a 1/6 (um sexto) para definição do aumento da pena-base para cada circunstância judicial negativa, por si só, não caracteriza erro técnico ou injustiça explícita. Com efeito, a corrente jurisprudencial predominante nesta Corte recomenda a utilização da fração de 1/6 (um sexto) como critério a ser aferido pelo julgador no momento da avaliação das circunstâncias judiciais quando da aplicação da pena. Todavia, não é possível a aplicação de critérios puramente matemáticos para a avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, notadamente porque compete ao julgador analisar as peculiaridades de cada caso concreto para, somente então, aplicar o aumento de pena que entender adequado. (Rev. Crim. 2013.080167-7, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 26.3.14 – grifei). 
    Assim, por infração ao art. 129, § 9.º do Código Penal e com base nestas circunstâncias, na primeira fase, fixo a pena-base em 6 (seis) meses de detenção. 
    Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) – condenação no processo n. 0009414-65.2011.8.24.0075 –, aumento a pena base 1/6, fixando-a em 7 (sete) meses de detenção.
    (…) 
    Atento às circunstâncias judiciais, por infração ao art. 147, do CP, fixo na primeira fase da dosimetria, a pena em 2 (dois) meses de detenção, devendo ser anotado que no caso não cabe a adoção da pena de multa por expressa vedação legal (art. 17, da Lei Maria da Penha). 
    Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) – condenação no processo n. 0009414-65.2011.8.24.0075 –, aumento a pena base 1/6, fixando-a em 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção.
    (…) 
    Considerando o reconhecimento do concurso material entre os delitos, procede-se a soma das penas retro quantificadas na forma do art. 69 do Código Penal, de sorte que a pena totaliza 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção. 
    O regime para o cumprimento da pena corporal será o SEMIABERTO (art. 33, § 2º, "b”, do CP), dada a reincidência do réu e levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Lembre-se: Tratando-se de pena de curta duração, não é defeso conceder ao condenado reincidente o benefício do regime semi-aberto (cf. Art. 33, § 2º, c, do CP) (RT 761/617). 
    (…)”
    Por sua vez, o TJSC afastou a valoração negativa da vetorial culpabilidade, mantendo, contudo, o regime inicial fixado na sentença condenatória, em razão da reincidência (eDOC 3, p. 73-74, grifei):
    “(...) 
    Do crime de lesão corporal 
    Na primeira fase, afastada a única circunstância judicial reconhecida na sentença, fixa-se a pena-base em 03 (três) meses de detenção. 
    Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e presente apenas a agravante da reincidência (autos n. 0009414-65.2011.8.24.0075), de modo que a pena intermediária fica estabelecida em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 
    Na terceira fase, inexistentes causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
    Do crime de ameaça 
    Na primeira fase, afastada a única circunstância judicial reconhecida na sentença, fixa-se a pena-base em 01 (um) mês de detenção. 
    Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e presentes a agravante prevista no artigo 61, II, "f" (crime praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher) e a agravante da reincidência (autos n. 0009414-65.2011.8.24.0075), de modo que a pena intermediária fica estabelecida em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção. 
    Na terceira fase, inexistentes causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção. 
    Mantido o concurso material entre os crimes previstos no art. 129, § 9º e art. 147, caput, ambos do Código Penal, as penas corporais totalizam 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção. 
    Mantém-se o regime fixado na sentença, diante da reincidência (específica). 
    (…)”
    Ressalto que, embora a pena-base aplicada ao paciente tenha, de fato, sido estabelecida no mínimo legal, reconheceu-se, na 2ª fase do procedimento dosimétrico, a agravante de reincidência.
    Nesse sentido, importa asseverar que “a interpretação a ser dada aos §2º e §3º do artigo 33 do Código Penal, é a seguinte: aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos é permitido o cumprimento da pena em regime semiaberto, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ou seja, in casu, o regime legal é de fato o semiaberto, e as circunstâncias judiciais favoráveis somente se prestam a impedir que tal regime seja recrudescido.” (ARE 872.391 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 8.9.2015, grifei). 
    Na mesma linha:
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT E §1º, IV, C/C §2º, DO CÓDIGO PENAL). PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A circunstância especial de o agente ser reincidente – específico – constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. Conforme já decidiu esta CORTE, surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto (HC 127.071, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017). 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.
    (HC 177771 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 05-03-2020 PUBLIC 06-03-2020)
    EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal. 2. “A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal” (HC 175.433-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 25.10.2019). 3. Agravo regimental conhecido e não provido.
    (HC 185325 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-287 DIVULG 04-12-2020 PUBLIC 07-12-2020)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 2 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente