Tribunal: STF
Processo: HC 208224
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 25.10.2021, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Ana Cláudia do Nascimento Lara da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.10.2021, rejeitou os Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 699.520/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP às penas de onze anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil, cento e vinte e cinco dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c os incs. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecente).



    3. A Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa apenas para reduzir para 1/5 a fração de aumento decorrente da incidência das majorantes previstas nos incs. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, fixando as penas definitivas em nove anos de reclusão e novecentos dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Preliminares afastadas – Nulidades não configuradas – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas – Decisão condenatória que deve ser mantida – Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas – Regime inicial fixado com critério – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Afastadas as preliminares, recurso parcialmente provido” (fl. 62, e-doc. 4). 



    Esse acórdão transitou em julgado em 24.5.2021.



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 661.551/SP, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, mas concedida a ordem, de ofício, para excluir a causa de aumento descrita no inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas impostas à paciente para oito anos e nove meses de reclusão e oitocentos e setenta e cinco dias-multa. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 8.6.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    - As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza deletéria do entorpecente apreendido – 257,5 kg de maconha –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente – tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    - Agravo regimental não provido” (fl. 143, e-doc. 4). 



    5. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 203.409/SP neste Supremo Tribunal. Em 7.7.2021, neguei seguimento à impetração, mas concedi a ordem de ofício por estar caracterizado bis in idem na fixação da pena imposta à paciente, pois a quantidade do entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Determinei à Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500497-17.2020.8.26.0073, Relator o Desembargador Ricardo Sale Júnior) que refizesse “a dosimetria da pena, afastando o bis in idem descrito, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamina[sse] os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional”. Tem-se na ementa do julgado:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. MESMO FUNDAMENTO ADOTADO PARA MAJORAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONTRARIEDADE À TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 666.334-RG (TEMA 712). PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO”. 



    6. Dando cumprimento ao julgado, a Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou novamente o apelo defensivo em 27.9.2021, deu parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base no mínimo legal e utilizar a quantidade de entorpecente apreendido apenas na terceira fase da dosimetria da pena. As penas definitivas foram redimensionadas para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida, com os ajustes feitos pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do novo acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Decisão do C. STJ que determinou o afastamento da majorante inserta no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 – Determinação do C. STF para a realização de nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade de entorpecentes apenas em uma das fases da dosimetria, seja para a majoração da basilar, na primeira etapa, ou para a negativa de aplicação do redutor na derradeira etapa – Cumprimento – Regime inicial mantido – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido” (fl. 166, e-doc. 4). 



    7. Contra o novo julgado do Tribunal de Justiça estadual a Defensoria paulista impetrou o Habeas Corpus n. 699.520/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. A decisão monocrática foi mantida pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 19.10.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO DECISUM EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE APRESENTADAS. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL. OMISSÃO VERIFICADA NO JULGADO. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA A CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    – Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.



    – No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ao compulsar os autos, e em consulta aos dados processuais desta Corte Superior, verifiquei que, em impetração anterior interposta pela defesa da embargante, qual seja o HC n. 661.551/SP, de minha relatoria, era vindicado também o redimensionamento das sanções da paciente ante a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    – Na oportunidade, consignei que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada não penas em virtude da expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 315 tijolos de maconha, pesando cerca de 257,5 quilogramas (e-STJ, fl. 240) –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente – em bagagens previamente preparadas e despachadas por carregadores no bagageiro do ônibus de viagem, para transportá-las de Dourados/MS para São Paulo/SP, havendo a paciente informado que já era a segunda vez que fazia esse tipo de transporte, pelo qual recebia a quantia de R$ 2.500,00 (e-STJ, fl. 241), tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes.



    – A pretensão do embargante é rediscutir questão já tratada e devidamente analisada, o que não se admite nessa via recursal, porquanto, conforme reiterado entendimento desta Corte, é inadequada a pretensão de rejulgamento da causa na via dos embargos de declaração (EDcl no AgRg nos EAREsp n. 97.444/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/2/2015).



    – Quanto ao regime prisional, verifico a ocorrência do vício apontado, nos termos do art. 619, do Código de Processo Penal, razão pela qual acolho os aclaratórios neste ponto, para analisar a omissão apontada.



    – Todavia, apesar de o novo montante da sanção – 5 e 10 meses anos de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida – 315 tijolos de maconha, pesando aproximadamente 257,5 quilogramas (e-STJ, fl. 401) –, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da embargante no regime inicial fechado. Precedentes.



    – Embargos de declaração rejeitados” (fls. 46-47, e-doc. 5). 



    8. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na “aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei nº. 11.343/2006, uma vez que a paciente preenche todos os requisitos (primária, de bons antecedentes, não se dedicava às atividades criminosas nem integra organização criminosa)” (fl. 2, e-doc. 1).



    Alega que o único fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça paulista para afastamento da minorante foi a quantidade de drogas, enquanto a decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, ratificada pela Turma julgadora em sede de embargos de declaração, manteve o afastamento da referida minorante com fundamento na quantidade de entorpecente apreendido e nas circunstâncias que levaram à prisão em flagrante.



    Argumenta que, “em sede de habeas corpus, não cabe ao julgador suprir eventual ausência de motivação das instâncias ordinárias, em manifesto prejuízo à ré, sob pena de o habeas corpus servir de vetor convalidante de ilegalidades” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que, “recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com a jurisprudência do STF, pacificou o entendimento de que a quantidade de droga é parâmetro a ser utilizado na primeira fase da dosimetria e não na terceira fase da dosimetria, por força do artigo 42 da Lei de Drogas. Além disso, segundo o entendimento do STJ, a quantidade de droga não pode ser utilizada, por si só, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tampouco para modular a fração da referida minorante” (fl. 5, e-doc. 1).



    Enfatiza ter-se “afast[ado] a incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ante à presunção de que a ré se dedicaria às atividades criminosas por conta da quantidade de drogas apreendidas, em que pese sequer ter sido denunciada por associação criminosa, bem como inobstante sua condição de primária e de bons antecedentes. O afastamento da causa de diminuição de pena se deu com base em conjecturas, ilações, desprovidas de qualquer suporte probatório mínimo” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salienta que “a primariedade da agente está comprovada documentalmente nos autos. Por sua vez, nada se apurou sobre a conduta social da paciente – valorada como neutra – de modo que não se pode afirmar ser pessoa que se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa” (fls. 7-8, e-doc. 1).



    Assinala que “a presunção operada no acórdão impugnado é incondizente com o direito penal brasileiro e com o princípio da presunção de inocência, o qual, na acepção da regra de julgamento, transfere todo o ônus probatório à acusação. No ponto, importante destacar novamente que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por exemplo, que a condição de ‘mula’ afasta, a princípio, a conclusão de que o agente é integrante de organização criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas” (fl. 8, e-doc. 1).



    Ressalta que “a pena foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, de modo que, pela própria aplicação do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal, seria o caso de fixação de regime diverso do fechado: (...); Além disso, se trata de paciente primária, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não se justificando o agravamento do regime” (fl. 13, e-doc. 1).



    Afirma que “a quantidade de drogas já foi utilizada para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de modo que utilização do mesmo fundamento para agravar o regime constitui ilegal bis in idem. Nada obstante, tal fundamento, por si só, é inidôneo para o agravamento do regime, notadamente quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois favoráveis todas as circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do CP)” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; 



    b) seja concedida medida liminar, a fim de que seja revogada a prisão preventiva da paciente, colocando-a em liberdade até o julgamento definitivo do presente writ; 



    c) no mérito, requer seja concedida a ordem a fim de reconhecer a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplicando-se o grau máximo de diminuição de pena, fixando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa liberdade por restritiva de direitos; subsidiariamente, requer-se a fixação de regime diverso do fechado” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    10. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi presa em flagrante enquanto transportava 257,5 quilos de maconha.



    11. A Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu cumprimento à decisão proferida no Habeas Corpus n. 203.409/SP e afastou o bis in idem existente na pena imposta à paciente, redimensionando a pena fixada para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, sob os seguintes fundamentos:



    “Desta feita, em obediência à decisão prolatada pela E. Rel. Ministra Cármen Lúcia, faz-se mister realizar nova dosimetria da pena, nos termos em que determinada, sem olvidar, também, as alterações realizadas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao que doravante passo a proceder. 



    Na primeira fase, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 1/2 (metade), ante a expressiva quantidade de drogas apreendida com a apelante. Neste ponto, promovo nova readequação da basilar, adotando o quantum inerente ao tipo penal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, tendo em vista que, à luz da supramencionada decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, a quantidade de estupefaciente somente poderá ser analisada em uma das fases da dosimetria, de modo que será sopesada na derradeira etapa, como causa impeditiva para concessão do benefício inserto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. 



    Na derradeira etapa, deixo de aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que a exorbitante quantidade de drogas encontrada em poder da recorrente constitui fundamento hábil para a não incidência da respectiva causa de diminuição de pena. 



    Nesse sentido: (…)



    Considerando, ainda, o afastamento da causa de aumento de pena inserta no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, promovido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus nº 661.551/SP, que manteve, apenas, a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da respectiva legislação, adota-se a fração de aumento de 1/6 (um sexto), tal como adotada pelo E. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, resultando em uma reprimenda final de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo valor legal” (fls.173-175, e-doc. 4). 



    12. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, não identificou o alegado constrangimento ilegal na negativa do redutor em questão:



    “Ao compulsar os autos, e em consulta aos dados processuais desta Corte Superior, verifico que, em impetração anterior interposta pela defesa da paciente, qual seja o HC n. 661.551/SP, de minha relatoria, era vindicado também o redimensionamento das sanções da paciente ante a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Na oportunidade, consignei que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada não penas em virtude da expressiva quantidade e natureza deletéria do entorpecente apreendido – 315 tijolos de maconha, pesando cerca de 257,5 quilogramas (e-STJ, fl. 240) –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente – em bagagens previamente preparadas e despachadas por carregadores no bagageiro do ônibus de viagem, para transportá-las de Dourados/MS para São Paulo/SP, havendo a paciente informado que já era a segunda vez que fazia esse tipo de transporte, pelo qual recebia a quantia de R$ 2.500,00 (e-STJ, fl. 241), tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. 



    Nesses termos, por se tratar de reiteração de matéria já apreciada e decidida por esta Corte de justiça, julgo prejudicada a análise dessa insurgência. 



    Ante o exposto, com espeque no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fl. 34, e-doc. 5). 



     



    13. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou ausência de ilegalidade na negativa de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    14. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, em razão do envolvimento da ré com atividades criminosas, o que foi realçado pela expressiva quantidade de entorpecente apreendido (257,5 quilos de maconha).



    Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    15. Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta à paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade do entorpecente apreendido (257,5 quilos de maconha) conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259 AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 



    1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal.



    2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 125.077 AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.3.2015).



    16. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, no caso, não atenderia à finalidade da pena.



    17. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena imposta pelas instâncias ordinárias, não se há cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    18. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    19. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora