Tribunal: STF
Processo: HC 206935
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 635.127/SP (documento eletrônico 8).
    O impetrante alega, em síntese, que
    “[o] paciente foi processado por ter supostamente praticado o delito previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/06, sendo ao final condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, tendo ainda sido fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 
    Inconformado com a respeitável sentença singular proferida, interpôs recurso de apelação, visando a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a modificação do regime prisional, cujo recurso foi julgado e improvido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. 
    Diante do decisium, foi impetrada ordem de habeas corpus perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo que a douta autoridade coatora denegou a ordem de ofício, mantendo a decisão proferida nas Instâncias Inferiores. 
    Ocorre que, Nobres Ministros, não obstante o v. acórdão ter sido proferido por Ministros de indiscutível cultura jurídica, é certo que este não fizeram a costumeira Justiça, pois deixaram de aplicar o redutor de pena previsto no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, não substituiram a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, e ainda mantiveram a fixação do regime prisional inicial fechado, cuja decisão transitou em julgado, razão pela qual, a mesma causa patente constrangimento ilegal ao ora paciente, senão vejamos. 
    […]
    Entretanto, respeitado o entendimento esposado, denota-se claramente dos autos que o paciente preencheu todos os requisitos elencados no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas para obtenção da benesse, pois PRIMÁRIO, não possuidor de ANTECEDENTES CRIMINAIS, além de inexistir prova de que integre organização criminosa ou que se dedique às atividades ilícitas, até mesmo porque demonstrou desempenhar TRABALHO LÍCITO, tudo a comprovar que o presente caso se trata de cristalino tráfico privilegiado, pois esporádico, além do que, não foi apreendida expressiva quantidade ou variedade de drogas, o que demonstra que foram preenchidos os requisitos legais, inexistindo nada de concreto que impeça a aplicação do referido redutor. 
    A alegação de que o paciente estaria envolvido com a traficância não encontra amparo fático, pois resta como fato isolado em sua vida, além do que, conforme afirmado, não foi apreendida grande quantidade ou variedade de drogas, restando cristalino que se trata de pequeno traficante, cujo fato delitivo esporádico não induz à conclusão de que estaria envolvido com a traficância” (págs. 3-5 do documento eletrônico 1).
    Ao final, pede
    “[...] a concessão de liminar [...], já que o direito invocado pelo paciente é de natureza líquida, certa e exigível, calcado no disposto no artigo 93, IX da Constituição Federal que determina que todas as decisões judiciais devem estar devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade, e, somado a isto, têm-se inicialmente o disposto no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06 no que se refere a aplicação do redutor de pena em casos de tráfico privilegiado, como o presente, já que preenchidos os requisitos legais ali estabelecidos. 
    [...]
    IV – DO PEDIDO 
    Diante de todo o exposto, é a presente para requerer a Vossas Excelências que inicialmente, conheçam da presente impetração, para após, conceder a LIMINAR almejada, confirmando-a no mérito, cessando assim o constrangimento ilegal suportado pelo paciente PAULO HENRIQUE DA TRINDADE, acolhendo os pedidos acima apresentados, tudo como medida de JUSTIÇA. 
    Requer-se ainda a dispensa das informações pela autoridade coatora, diante da documentação que instrue a presente impetração, abrindo-se vistas à douta Procuradoria de Justiça” (págs. 19-23 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, como visto, indeferiu liminarmente o HC 635.127/SP (documento eletrônico 8).
    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.
    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso. 
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 
    “I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 
    O Tribunal de origem manteve a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 26-29, grifei): 
    ‘E correta a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou configurado que o acusado não se trata de um traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos (120 porções de cocaína 88,8g; 98 invólucros plásticos e 01 papelote de maconha 257,9 g e 5,5g; e 05 frascos de lança perfume 35 mililitros). 
    Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal […]. 
    [...] Aliás, o acusado não comprovou satisfatoriamente o exercício de ocupação lícita declarou-se desempregado às fls. 99/100 circunstância a denotar que fazia do tráfico meio de vida, uma vez que não possuía condições financeiras para adquirir tamanha quantidade de entorpecentes. 
    [...] Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, "livre concorrência" na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. 
    [...]’
    ”Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    […]
    No caso, conforme visto, o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    […]
    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, conforme visto, a Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto – notadamente a quantidade e natureza da droga apreendida (88,8 g de cocaína; 98 invólucros plásticos e 01 papelote de maconha 257,9 g e 5,5g e 05 frascos de lança perfume 35 mililitros) – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 
    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido aos acusados. 
    III. Substituição da pena
    No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, entendo inviável a concessão do benefício, haja vista que o paciente foi definitivamente condenado a reprimenda superior ao limite objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 
    IV. Dispositivo 
    À vista do exposto, denego a ordem” (documento eletrônico 8; grifos no original).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo Tribunal Bandeirante e mantida pelo Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator