Tribunal: STF
Processo: ARE 1354323
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 6ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Vol. 4).



    Na origem, cuida-se de ação ordinária ajuizada por GABRIELA DOS SANTOS DANTAS em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, na qual alega que prestou concurso público para o cargo de Auxiliar em Serviços de Saúde – SMS, destacando que embora tenham sido disponibilizadas para o aludido cargo 24 (vinte e quatro) vagas para o cargo de Auxiliar em Serviços de Saúde – Auxiliar em Serviço Bucal, foram convocados 244 (duzentos e quarenta e quatro) candidatos “durante a validade do certame” (Vol. 4, fl. 8).



    Aduz que, tendo sido aprovada em 273º (ducentésimo septuagésimo terceiro) lugar, tem “direito subjetivo de convocação”, pois do total de 244 (duzentos e quarenta e quatro) pessoas convocadas, 135 (cento e trinta e cinco) foram desclassificados, 2 (duas) exonerados, “além da preterição por 08 auxiliares em saúde bucal terceirizados”, concluindo que “a prefeitura deveria convocar os candidatos aprovados até a posição 381ª APENAS PARA REPOR AS VAGAS FRUTO DAS DESCLASSIFICAÇÕES - EXONERAÇÕES (244 QUANTITATIVO DE CONVOCADOS + 135 NOVAS VAGAS SURGIDAS FRUTO DAS DESCLASSIFICAÇÕES + 02 EXONERAÇÕES = 381)” (Vol. 4, fl. 9).



    Defende que, “mesmo que (...) não tenha sido classificada dentro do número de vagas inicialmente prevista no edital, tal condição, convola-se em direito subjetivo quando comprovada a preterição e reposição de vagas, como já reiteradamente demonstrado nas linhas anteriores” (Vol. 4, fl. 12). 



    Sustenta que o resultado final do concurso se expirou em 17/1/2016, de modo que “a administração pública perdeu o poder discricionário de convocação, surgindo, assim, o direito subjetivo da autora” (Vol. 4, fl. 20).



    O Juízo singular julgou improcedente o pedido (Vol. 3).



    Em sede de Recurso Inominado, o Tribunal de origem reformou a sentença e julgou procedente o pedido em acórdão assim ementado (Vol. 4):



    “RECURSO INOMINADO. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EDITAL N° 01/2011/SEPLAG. AUXILIAR EM SERVIÇOS DE SAÚDE - AUXILIAR EM SAÚDE BUCAL - SMS - 40H. PARTE AUTORA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM RAZÃO DA ELIMINAÇÃO DE CANDIDATOS ANTERIORMENTE CONVOCADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PARA TOMAR POSSE NO REFERIDO CARGO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO PREVALENTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 5), foram rejeitados (Vol. 6).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE SALVADOR alega que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 766.304 –RG (Tema 683) e que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos constitucionais: 



    (a) art. 93, IX, da CF/1988, por negativa de prestação jurisdicional adequada; 



    (b) art. 37, caput, III e IV da CF/88, “uma vez que houve determinação para que a parte autora seja convocada e nomeada no cargo público, apesar do vencimento da validade do concurso, ocorrida em 17/01/2016, mesmo o ajuizamento da ação tendo ocorrido após isso” (fl. 4, Vol. 8);



    (c) art. 199, §1º, da CF/1988, “uma vez que o acórdão recorrido não reconheceu como válido e constitucional o modelo de gestão adotado no Município do Salvador, tocante à participação de instituições privadas no SUS, ou seja, a possibilidade da gestão de unidades de saúde públicas ser transferida para a iniciativa privada, notadamente porque o tema já foi objeto de análise pelo STF no julgamento da ADI 1923/DF” (fl. 5, Vol. 8); e



    (d) art. 5º, II; art. 37, caput, I, II, III e IV, da CF/1988 (princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia) e art. 2° da CF/1988 (princípio da separação de poderes), “em função da inobservância do item 12.3, do Edital, que expressamente previa e noticiou os candidatos da possibilidade de não convocar nem mesmo de todos os aprovados dentro do número de vagas, garantindo, assim, discricionariedade ao Administrador Público para decidir sobre a convocação, com base na conveniência e oportunidade” (fl. 4, Vol. 8).



    Em juízo de admissibilidade, negou-se seguimento ao RE ao fundamento de que não houve demonstração da repercussão geral da matéria, bem como que o STF tem reiteradamente entendido pela ausência de repercussão da matéria discutida nos autos (Vol. 10).



    Dessa decisão, o MUNICÍPIO DE SALVADOR ajuizou Reclamação (RCL 48.868) nesta SUPREMA CORTE, argumentando que a negativa de seguimento do Recurso Extraordinário usurpou a competência desta CORTE.



    Em decisão monocrática, julguei procedente o pedido e determinei a cassação da decisão de inadmissibilidade do apelo extremo, aos fundamentos de que:



    “Verifica-se que, no caso, o juízo reclamado realizou equivocado juízo negativo de admissibilidade visto que, ao inadmitir o Recurso Extraordinário, ante uma suposta ausência de pressuposto formal de admissibilidade, desconsiderou: a) a tramitação nesta CORTE do RE 766304 RG (Tema 683), no qual é objeto de controvérsia matéria correlata à veiculada na origem (possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso público, propor-se ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação); e b) a devida veiculação, na petição de Recurso Extraordinário, de capítulo a afirmar a existência da Repercussão Geral da matéria em comento, inclusive tendo sido expressamente apontado o citado Tema 683 (doc. 5, fls. 6/12). Agindo assim, o reclamado desrespeitou o comando da Súmula 727 do STF”.



    Em seguida, os autos foram remetidos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Vol. 15, fl. 10).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. 



    Inicialmente, quanto à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Quanto ao mais, assiste razão ao Município recorrente.



     



    Cinge-se a presente demanda em saber se a autora – classificada em cadastro de reserva em 273º (ducentésimo septuagésimo terceiro) lugar –, tem direito subjetivo de ser convocada para concurso público para o qual foram disponibilizadas apenas 23 (vinte e três) vagas à ampla concorrência, e cujo prazo de validade se encontra esgotado. 



    Por esclarecedores, vejam-se os fundamentos da sentença(Vol. 3):



    “Cinge-se a presente demanda à discussão sobre se a Autora – classificada no cadastro reserva do concurso para o provimento do cargo de Auxiliar de Serviço Bucal SMS/40H, o qual foi instaurado pelo Edital SEPLAG nº 01/ 2011 – possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista as diversas desclassificações e empregados terceirizados no exercício das mesmas funções referentes àquele cargo. 



    Como é cediço, a partir do momento que a Administração Pública veicula, através do edital de abertura do concurso público, um número específico de vagas as quais deverão ser ocupadas mediante o certame, torna-se adstrita a provê-las no lapso de validade do mesmo, diante da necessária observância ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa, especificamente, no que pressupõe a vinculação às normas editalícias. 



    Desta forma, a não convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas ou o desrespeito à ordem classificatória consubstanciam ofensa a direito subjetivo do participante da seleção à convocação. 



    Além disto, também consubstancia o direito subjetivo à nomeação, as situações em que, durante o transcurso do prazo de validade do certame, surgem novas vagas ou é instaurado novo concurso com a preterição arbitrária e injustificada dos candidatos aprovados em cadastro reserva do certame anterior. 



    Neste sentido, é oportuno destacar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a saber: 



    (…)



    Repise-se, a mera criação ou surgimento de novas vagas durante o prazo de validade da seleção pública não gera o direito subjetivo do candidato aprovado em cadastro reserva à convocação, porém tal interesse surge tão somente para aquelas vagas que o Poder Público manifestou a necessidade de provimento com a publicação do edital do respectivo concurso público, desde que o seu não preenchimento tenha ocorrido ainda dentro do prazo de validade do certame. 



    Vale dizer, a desclassificação de candidato após o prazo de validade do concurso não gera o direito subjetivo à nomeação do classificado em cadastro reserva, porquanto este possui mera expectativa de direito enquanto vigente a validade da seleção pública. 



    Ou seja, se até a expiração do concurso não for evidenciada a eliminação de candidatos convocados, a expectativa de direito do classificado no cadastro reserva não se transforma em direito subjetivo à nomeação. 



    Ademais, as vagas relativas ao Hospital Municipal de Salvador foram criadas após a publicação do edital do certame, motivo pelo qual a análise sequer deve ser considerada. 



    Por oportuno, deve-se destacar que a existência de eventuais vagas remanescentes não decorre apenas da soma das desclassificações e exonerações, porquanto as convocações posteriores ocorreram para fins de reposição destes candidatos eliminados. 



    Neste eito, da análise do acervo probatório, constata-se que o Edital SEPLAG nº 01/ 2011 previu 24 (vinte e quatro) vagas para o cargo de Auxiliar de Serviço Bucal SMS/40H (ID Num. 18340128 - Pág. 40), sendo 23 (vinte e três) destas para a ampla concorrência. 



    Pois bem, conforme mencionado, foram 23 (vinte e três) vagas disponibilizadas à ampla concorrência, enquanto foram convocados 246 (duzentos e quarenta e seis) candidatos (ID Num. 18340189 - Pág. 1). Logo, infere-se que foram diversas as convocações para reposições de candidatos desclassificados, em número superior às vagas disponibilizadas no edital, inclusive. Assim, tendo a Autora alcançado a 273ª colocação, deveria provar a existência de 27 (vinte e sete) vagas remanescentes. No entanto, a Autora, para fins de evidenciar o seu direito à convocação, apenas soma todas as sucessivas desclassificações.



    Entretanto, não considera as convocações destinadas às reposições destas, o que implica numa multiplicação indevida das vagas eventualmente remanescentes. 



    Registre-se, à medida que ocorreram as desclassificações, exonerações, nomeações tornadas sem efeito e pedidos de final de lista, o Réu promoveu as convocações para repor tais vagas, tanto que foram convocados 246 (duzentos e quarenta e seis) candidatos dentro do prazo de validade do certame. 



    No caso em tela, a Autora afirma que sobraram 135 (cento e trinta e cinco) vagas decorrentes de desclassificações. Entretanto, este número não retrata as vagas que sobraram, porquanto o Município de Salvador realizou sucessivas convocações para suprir as lacunas decorrentes das referidas eliminações. 



    Por conseguinte, não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito. Vale dizer, deixou de comprovar que figura em classificação abrangida pelas vagas remanescentes após as reposições realizadas pelo Município de Salvador, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: 



    (…)



    Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL, tendo em vista não ter a Autora comprovado o direito invocado, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”



    Ao assim decidir, o Juízo de 1º grau está alinhado à jurisprudência desta CORTE, conforme se verifica dos seguintes precedentes:



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito.” (RMS 36.356, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes.



    2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.



    3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental.



    4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo.



    5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO.” (RMS 35.671-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/5/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.



    2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 34.516-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017)



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 



    1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 994.948-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017)



    Além disso, a orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se, a propósito, a tese fixada no Tema 784 (RE 837.311-RG):



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 



    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Segundo consta da sentença e da própria petição inicial, o prazo de validade do certame já se esgotou. Assim, se nem o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, menos ainda há falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado.



    Por fim, quanto à alegação da parte autora de que foi preterida em sua nomeação, a análise de tal questão demandaria o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, pois tal fato não foi admitido pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, ex vi da Súmula 279 do STF.



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.341.526-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 23/11/2021 – grifo nosso)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA RESTABELECER A SENTENÇA.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis; 



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de novembro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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