Tribunal: STF
Processo: HC 207329
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.792.658/SP, Rel. Min. OLINDO MENEZES, Desembargador convocado).
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006).
    De acordo com a denúncia (Doc. 2):
    No dia 22 de junho de 2019, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, momentos antes de embarcar no voo ET 527, pela companhia Ehiopian Airlines, com destina a Addis Ababa/Etiópia, ESTHER MASESI MOKATSI foi surpreendida transportando e trazendo consigo, com vontade livre e consciente, para entrega a consumo de terceiros no exterior, sem autorização legal ou regulamentar, 2.015g (dois mil e quinze gramas – massa líquida) de COCAÍNA, substância entorpecente, que determina dependência física e/ou psíquica (fls. 08/10 e 38/41).
    No dia e local dos fatos, por volta das 00h40min, o agente de Polícia Denny Nakagawa foi acionado por funcionária que opera o Raio X do terminal 2, porque as imagens indicavam que a bagagem de mão de ESTHER MASESI MOKATSI continha material orgânico.
    Diante disso, prosseguiu-se com a abertura da bagagem, na presença da ora denunciada e da testemunha Francisca Márcia Dias da Silva. Dentro da mala de mão de ESTHER foram encontradas (02) invólucros compactados costurados no forro, que, perfurados, verteram substância em pó de coloração branca e odor característico.
    Em sede policial e na presença da testemunha Francisca Marcia Dias da Silva, verificou-se que os 02 (dois) invólucros de formato retangulares achatados contidos no forro da mochila, de modo a não levantar suspeitas, eram substância em pó de coloração branca. Realizado o teste preliminar de constatação, o resultado foi positivo para cocaína, perfazendo 2.015g (dois mil e quinze gramas – massa líquida) de COCAÍNA (fls. 8/10).
    Em poder da denunciada, foram apreendidos, além da droga: 1) US$ 1.450,00 (mil e quatro centos e cinquenta dólares); 2) 1 celular marca Huawei; 3) 1 ticket de bagagem em nome da denunciada; e 4) 1 comprovante de passagem aérea em nome da denunciada (fls. 14/15). 
    A defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que lhe negou provimento, conforme ementa: 
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. PEDIDO APRECIADO EM HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. O magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista na causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 mesmo quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, já que possui plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    2. A fixação do regime prisional deve observar os fatores previstos no artigo 33, do Código Penal a) modalidade de pena privativa de liberdade; b) quantidade de pena aplicada; c) caracterização ou não da reincidência; e, d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
    3. Diante da quantidade de pena aplicada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal.
    4. Negado provimento ao recurso de apelação da defesa. Prejudicado o exame do pedido de revogação da prisão preventiva. 
    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, mas que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual foi conhecido pelo Ministro relator para negar provimento ao apelo especial. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. LEI DE DROGAS. MULA. FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6.
    2. "A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021)" (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021). Incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial.
    3. Agravo regimental improvido 
    Nesta ação, a Defesa sustenta, em suma: O que se percebe sem nenhum revolvimento fático-probatório é que a paciente preenche todos os requisitos legais, pois é primária, de bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa, nem integra organização criminosa. Ainda assim, fixou-se o quantum da redução no mínimo legal [art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006] tão somente por ser ‘mula’ do tráfico internacional. 
    Requer, assim, seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para que seja estabelecido o redutor do tráfico privilegiado no máximo legal, à míngua de fundamentação para a escolha da fração mínima prevista em lei.
    É o relatório. Decido. 
     No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, com base nos seguintes fundamentos: 
    […] a tese recursal – a condição de ser mula do tráfico não configura parâmetro legal para a escolha da fração redutora de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – não encontra guarida no Superior Tribunal de Justiça. 
    Sobre a questão, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos (fl. 375): 
    No mais, a defesa requer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços). No tocante à causa de diminuição, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. [...] No entanto, em relação a fração de diminuição, destaco que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista (2/3) quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. No particular, é importante notar que a forma como se deu a atuação da acusada já revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda. Ademais, conforme bem observado pelo juízo a quo, embora não esteja comprovado que a acusada integre em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por ela prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza. Dessa maneira, entendo que a ré faz jus a causa de diminuição, contudo no patamar já estabelecido pela sentença, ou seja, de 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, §4º da Lei Antidrogas, nitidamente reservada a casos menos graves. 
    Consoante jurisprudência desta Corte, a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6. Nesse sentido: 
    [...] 
    Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo o óbice contido na Súmula 83/STJ, segundo a qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 
    No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/6 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial o fato de a paciente auxiliar organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de entorpecentes, mediante o transporte de “2.015g (dois mil e quinze gramas – massa líquida) de cocaína”.
    Assim, ao declinar quadro desfavorável à acusada e aplicar o referido patamar de diminuição, atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
    [...]
    II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior. 
    III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. (HC 115149, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013)
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de outubro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente