Tribunal: STF
Processo: HC 200785
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pedido de absolvição. Dosimetria da Pena. Execução provisória.
1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
3. O STF já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).
4. A natureza e a quantidade da droga apreendida também justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
5. A alegação de necessidade de revogação da prisão em razão da pandemia do Covid-19 e a tese de impossibilidade da decretação da custódia antes do trânsito em julgado da condenação não foram sequer apreciadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Superior Tribunal de Justiça). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
6. Ainda que assim não fosse, a decisão do Plenário do STF, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, não implicou a automática revogação das prisões decretadas em segunda instância para a execução imediata da pena. Matéria que deve ser previamente submetida a exame das instâncias de origem.
7. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder, notadamente se se considerar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 239,3 kg de maconha e também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
8. Habeas corpus a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
    2. Uma vez que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico.
    3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
    4. As instâncias ordinárias consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas e por ser o réu policial militar, a evidenciar que atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    5. Matéria não analisada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
    6. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 617.823, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas, a parte impetrante sustenta a atipicidade da conduta praticada pelo paciente, em face de não ter sido comprovada a existência do “animus associativo de forma estável e duradoura”. Com relação ao crime de tráfico de drogas, alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como destaca a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3.
    6. Prossegue a narrativa para ressaltar a necessidade da revogação da custódia do paciente, em razão da pandemia do Covid-19, destacando, ainda, a impossibilidade da decretação da prisão antes do trânsito em julgado da condenação.
    7. A defesa requer a concessão da ordem para: (i) revogar a prisão do acionante; (ii) absolver o paciente da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, ou, de forma subsidiária, fixar a pena-base no mínimo legal; (iii) reduzir a pena imposta pelo crime de tráfico de drogas; (iv) adotar “providências (...) para o implemento do que dispõe o artigo 316 do CPP”; e (v) conceder “prisão albergue domiciliar conforme Recomendação 62/2020 do CNJ, convalidada pela Recomendação 91/2021”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser concedido.
    10. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).
    11. Da mesma forma, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que não restou comprovada a existência do “animus associativo de forma estável e duradoura”, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.
    12. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. Não bastasse isso, o entendimento do STF é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 
    14. Da mesma forma, o STF já decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida também justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    15.  Na hipótese de que se trata, o paciente foi condenado às penas de 11 anos de reclusão pelo crime de associação tráfico de drogas e de 6 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas. O Juízo de origem fixou as penas-bases em patamar acima do mínimo legal, com fundamento na existência de circunstância judicial desfavorável e na quantidade da droga apreendida (239,3 kg de maconha). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. O magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que restou demonstrado o envolvimento “não ocasional” do paciente com o tráfico de drogas. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:
    “[...]
    No que tange à pretendida redução da pena-base imposta ao paciente, constato que o Juiz sentenciante, por ocasião da primeira fase da dosimetria, fixou a reprimenda, quanto ao delito de tráfico de drogas, em 11 anos de reclusão mais 1.100 dias-multa e, quanto ao crime de associação ao tráfico, em 6 anos de reclusão mais 1.100 dias-multa. 
    Para tanto, justificou o Magistrado que ‘foi enorme a quantidade de drogas encontrada com os réus’ (fls. 246-247). Logo, havendo sido apreendidos 239,3 kg de maconha, concluo que o julgador agiu em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 
    Além disso, destacou o Juiz singular o fato de ser o réu policial militar, ‘cuja função obviamente é o de combate ao crime e não a parceria com este, demonstrando enorme ofensividade social e também ousadia deste réu, certo da impunidade’ (fl. 247), circunstância idônea a fundamentar a majoração da pena-base, porque demonstra maior reprovabilidade da conduta do réu.
    […].”
    16. Quanto ao mais, verifico que a alegação de necessidade de revogação da prisão em razão da pandemia do Covid-19 e a tese de impossibilidade da decretação da custódia antes do trânsito em julgado da condenação não foram sequer apreciadas pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    17. Ainda que assim não fosse, é certo que o STF, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena.
    18. Na oportunidade, contudo, prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não significaria a automática expedição do alvará de soltura dos réus presos em segunda instância. Isso porque a prisão antes do exaurimento dos recursos cabíveis permanece possível quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.
    19. No caso, não verifico teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder, notadamente se se considerar que a hipótese é de paciente condenado (em primeiro e em segundo grau) pelo tráfico de 239, 3 kg de maconha e também pelo crime de associação para o tráfico de drogas.
    20. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator