Tribunal: STF
Processo: RHC 169980
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-25
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Hipótese em que o magistrado de primeiro grau, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aplicou a minorante no patamar máximo ante a primariedade do recorrente, bons antecedentes e ausência de indicativos da dedicação à pratica delitiva ou integração à organização criminosa. Restauração dos efeitos da sentença condenatória. Provimento do recurso ordinário. 
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Alberto Marcondes de Godoi, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no HC 476.267/SP.
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
    2. Para se desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, concluir pelo preenchimento dos requisitos previstos no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    Neste recurso ordinário em habeas corpus, o Recorrente alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime de cumprimento de pena mais brando e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aponta que a quantidade de droga – 331,65g de maconha - não é fundamento idôneo para afastamento da minorante. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na última fase, após consignar que ‘o réu é primário, não tem qualquer outra passagem pela polícia e pelo que se sabe, e não há evidências de que seja conhecido nos meios policiais, conforme atestado pelas próprias testemunhas policiais ’, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de ½, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Naquela oportunidade, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (evento 1, fls. 55-62). 
    Posteriormente, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Para tanto, fundamentou que ‘pela expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder dele, juntamente com a balança de precisão necessária para dividir as porções, restou demonstrado que ele realmente se dedicava à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida’.
    Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, porquanto ‘no caso concreto, a quantidade de droga não foi o único fundamento utilizado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois o acórdão expressamente ressaltou que, além da apreensão de grande quantidade de ‘crack’ (sic), os demais elementos contidos nos autos demonstram que o acusado se dedicava à atividade criminosa’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o recorrente é primário e possui bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 1/2 (metade).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do recorrente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo recorrente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (metade) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Lençóis Paulista/SP (Processo 0000068-26.2014.8.26.0319), mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade), com a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de fevereiro de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora