Tribunal: STF
Processo: MS 32134
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo Estado de São Paulo, em defesa das prerrogativas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP contra ato do Conselho Nacional de Justiça – CNJ proferido no Procedimento de Controle Administrativo 0004132-13.2012.2.00.0000, por meio do qual se reconheceu a inconstitucionalidade do art. 55 do Regimento Interno do referido Tribunal.
    O impetrante narra que 
    “[a] decisão ora atacada foi proferida pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça em procedimento de controle administrativo iniciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, pelo qual se pretendeu fosse determinado ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reapreciasse a lista sêxtupla enviada por seu Conselho Superior, para preenchimento da vaga de desembargador destinada ao quinto constitucional.
    A referida lista sêxtupla fora encaminhada pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, para preenchimento da vaga aberta em razão da aposentadoria do Exmo. Sr. Desembargador ROMEU RICÚPERO (doc. 1 - ofício encaminhado ao Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça).
    A votação da lista tríplice pelo Órgão Especial seguiu o procedimento do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado, que assim determina:
    ‘Art. 55 - Na votação da lista tríplice do quinto constitucional, haverá três escrutínios, até que se firme a lista, exigindo-se maioria absoluta em todos. Se qualquer dos candidatos não atingir o quórum, a lista não será aceita.
    Parágrafo único. Em caso de empate, terá preferência o candidato de maior prática forense, entendido, como tal, o exercício da profissão de advogado, contado de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou o tempo de serviço no Ministério Público, a partir da posse, conforme o caso. Se persistir o empate, decidir-se-á em favor do de maior idade.’
    Ocorre que, após a realização de quatro escrutínios não foi possível a formação da lista tríplice, uma vez que apenas dois dos membros do Ministério Público obtiveram a maioria absoluta dos votos. Não tendo havido quórum suficiente, a lista sêxtupla foi então devolvida ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos do caput do artigo 55 do Regimento do Tribunal (doc. 2 decisão proferida pelo E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça; doc. 3 - Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo).
    Na sequência, o E. Conselho Superior do Ministério Público estadual deliberou restituir a mesma lista sêxtupla para E. Órgão Especial para nova apreciação (doc. 4 - Oficio subscrito pelo Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça do Estado).
    O Tribunal de Justiça do Estado levou a lista sêxtupla à votação, mas acabou por restituí-la ao E. Conselho Superior do Ministério Público, uma vez que novamente nenhum dos seis candidatos obteve a maioria absoluta dos votos para que pudesse integrar a lista tríplice a ser encaminhada ao Sr. Governador (doc. 5 - decisão proferida pelo E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça).
    Em razão disso, o Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu Procurador-Geral de Justiça, representou ao E. Conselho Nacional de Justiça, com proposta de instauração de procedimento de controle administrativo, requerendo (doc. 6 - representação junto ao CNJ):
    ‘(i) a anulação do ato administrativo emanado do E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça Paulista em 2 de maio de 2012, que determinou a devolução da lista, nos temos do artigo 55, caput, do Regimento Interno da Corte;
    (ii) que o E. Órgão Especial da Corte Paulista encaminhe ao Sr. Governador do Estado lista tríplice, com os três nomes mais votados na sessão realizada em 2 de maio de 2.012.
    [...]
    Ocorre que o E. Conselho Nacional de Justiça, por maioria de votos, decidiu:
    ‘I - Indeferir a questão de ordem de perda de objeto suscitada pelo TJSP. Vencido o Conselheiro Neves Amorin, que a acolhia;
    II - julgar parcialmente procedente o pedido, para declarar a invalidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Sc1o Paulo e para determinar ao tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla, como fundamento para rejeição destas listas, nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Conselheiro Silvio Rocha, que não declarava a invalidade do quórum da maioria absoluta, mas apenas da parte final do caput do art. 55 do Regimento Interno. Vencidos, em maior extensão, os Conselheiros Neves Amorin, Ney Freitas, Emmanoel Campelo, Vasi Werner e José Lucio Mfunhoz, que julgavam improcedente o pedido. Presidiu o julgamento o Conselhereiro [sic] Joaquim Barbosa. Plenário, 2 de abril de 2.013.’
    (doc. 10- certidão de julgamento da 166ª sessão ordinária, sem grifos no original; doc. 11 - voto do Conselheiro Relator; doc. 12 – voto divergente do Conselheiro Neves Amorin).
    É contra essa r. decisão que se volta o presente mandado de segurança, uma vez que o ato impugnado violou o direito líquido e certo do Estado de São Paulo, através de seu Tribunal de Justiça, de:
    (i) não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo 55 do Regimento Interno da Corte Paulista;
    (ii) e de aplicar o artigo 55 do Regimento Interno, como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 da CF.
    Cabe, ainda, registrar que o E. CNJ, após declarar a inconstitucionalidade do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu, na 167ª Sessão Ordinária seguinte, estender os seus efeitos a todos os demais Tribunais cio País sujeitos ao artigo 94 da Constituição Federal. Decidiu o E. CNJ,
    ‘após questão de ordem proposta pelo Conselheiro Jorge Hélio, estender os efeitos da decisão deste procedimento, prolatada pelo Plenário da 166ª Sessão Ordinária, ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com edição de enunciado, intimando-se, desde já, todos os tribunais para ciência. Presidiu o julgamento o Conselheiro Joaquim Barbosa. Plenário, 16 de abril de 2.013.’ (doc. 13 - certidão de julgamento)” (págs. 2-7 da inicial – sem os grifos do original). 
    Sustenta ter o CNJ extrapolado suas competências constitucionais ao declarar a invalidade de ato normativo de caráter geral e abstrato, nesses termos:
    “De acordo com o parágrafo 4° do artigo 103-B da Constituição Federal, cabe ao CNJ o controle da atuação ‘administrativa e financeira’ do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. O Inciso II do mesmo parágrafo, por sua vez, atribui ao Conselho a competência para apreciar a legalidade de ‘atos administrativos’, nos seguintes termos:
    ‘parágrafo 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
    ...
    II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazos para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;’
    No entanto, E. CNJ não declarou a inconstitucionalidade de um mero ato administrativo praticado por órgão do Poder Judiciário, não exerceu o controle sobre a atividade administrativa do Tribunal, mas declarou a invalidade de ato normativo, com as características da generalidade e abstração, fundado na competência constitucionalmente atribuída com exclusividade aos Tribunais pela alínea a do inciso I do artigo 96 (‘elaborar seus regimentos internos’). Vale dizer, exerceu controle sobre a atividade normativa do Tribunal Paulista, desbordando, portanto, das competências que lhe foram atribuídas constitucionalmente, que restringem a atividade do CNJ ao controle da atividade administrativa e financeira dos Tribunais.
    O Regimento Interno do Tribunal de Justiça, em especial seu artigo 55, não é ato administrativo, mas sim ato normativo emanado do Tribunal de Justiça, com base na competência que lhe foi atribuída diretamente pela Constituição Federal, com exclusão de quaisquer outros Poderes, para dispor sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, observadas as normas de processo e as garantias processuais das partes.
    […]
    Pelas mesmas razões já sustentadas acima, não poderia o CNJ, sob o argumento de exercer a competência para ‘zelar pela observância do art. 37’ declarar a invalidade, por suposto vício de inconstitucionalidade do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Paulista, uma vez que o exercício dessa atribuição constitucional (‘zelar pela observância do art. 37’) não o autoriza a desconstituir atos que não tenham natureza administrativa […]” (págs. 9-12 da inicial).
    Aponta que, apesar do reconhecimento do dano no tocante ao ato administrativo questionado, o CNJ não declarou o prejuízo do procedimento de controle administrativo e continuou realizando a análise do referido dispositivo do RITJSP. Desse modo, segundo o alegado, não se poderia argumentar que 
    “o CNJ teria exercido o controle sobre o ato do Tribunal de Justiça que restituiu a lista sêxtupla ao Ministério Público do Estado de São Paulo, o qual não teria natureza normativa. Como restou claro no voto do Conselheiro Relator, o CNJ não desconstituiu aquele ato, nem o reviu, nem fixou prazo para que o Tribunal de Justiça adotasse providências para que o adequasse ao exato cumprimento da lei, como diz o inciso II do parágrafo 4 ° do artigo 103-B da CF. Apenas declarou a invalidade do artigo 55 do RITJ/SP, impedindo sua aplicação na formação das próximas listas sêxtuplas.
    […]
    Ao final, ainda que não houvesse ato administrativo que pudesse ser objeto de controle, o E. Conselho julgou procedente em parte o pedido inicial, apenas para ‘declarar a invalidade do art. 55 do RITJ/SP e para determinar ao Tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla.’ 
    Exerceu, assim, o CNJ o controle abstrato de constitucionalidade de normas, competência esta que foi reservada a este E. Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal.
    Essas razões são suficientes para que este E. STF casse a decisão ora impugnada, resguardando o direito líquido e certo do impetrante de que não seja declarado inválido, pelo E. Conselho Nacional de Justiça, o artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça cio Estado” (págs. 12-13 da inicial).
    Esclarece ter o CNJ agido dessa forma mesmo sabendo que a controvérsia a respeito da constitucionalidade do referido preceito já estava judicializada perante este Supremo Tribunal, por meio das ADIs 4.455/DF e 4.865/DF, relatadas, respectivamente, pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Entende, assim, que houve usurpação da competência desta Corte, diante do disposto no art. 102, I e § 2°, da Magna Carta.
    Aponta a superação da Súmula 347/STF, editada sob a Constituição Federal de 1946, que permite a declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União, conforme asseverado pelo Ministro Gilmar Mendes ao deferir a medida liminar no MS 25.888/DF. 
    Ressalta que o art. 55 do RITJSP é constitucional e que a decisão do CNJ violou a autonomia do TJSP, estabelecida no art. 96, I, combinado com o art. 25, § 1°, da Carta Magna de 1988, porquanto 
    “o quórum previsto em disposição regimental nada tem de inconstitucional. Cuidou o Tribunal de Justiça Paulista de dispor, com fundamento na alínea a do inciso I do artigo 96 da Constituição Federal, do procedimento para a formação da lista tríplice de que trata o parágrafo único do artigo 94.
    Não tendo a Constituição Federal disciplinado o procedimento para a formação da lista tríplice, cabe a cada Tribunal fazê-lo, com fundamento na autonomia conferida pela alínea a do inciso I do artigo 96 da Constituição Federal, c/c o parágrafo único de seu artigo 25. No caso do Tribunal Paulista, seu regimento interno disciplinou o procedimento para composição da lista tríplice à simetria do modelo previsto para o preenchimento dos cargos de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. De fato, exige o parágrafo único do artigo 104 da Constituição Federal, combinado com a alínea a do inciso III do artigo 52, que o Senado Federal aprove, por voto secreto e por maioria absoluta de votos, o nome escolhido pelo Presidente da República para preencher o cargo de Ministro do STJ.
    A adoção do voto secreto justifica-se para que a escolha efetuada pelo senador seja feita sem a interferência de fatores externos que venham a influenciar sua convicção pessoal.
    A exigência regimental do quórum de maioria absoluta – já considerada constitucional por este E. Supremo Tribunal Federal no julgamento de caso análogo objeto do RMS 27.920/DF, detalhado adiante - justifica-se uma vez que se trata de mecanismo que viabiliza o efetivo compartilhamento de poderes entre a corporação que elabora a lista sêxtupla e o Tribunal encarregado de formar a lista tríplice a ser encaminhada ao Chefe do Poder Executivo. 
    Aliás, a própria Lei Complementar 75/93, ao disciplinar o procedimento de elaboração da lista sêxtupla pelo Colégio de Procuradores da República, estabelece que os membros da lista sejam escolhidos pelo voto secreto da maioria absoluta ele seus membros.
    A limitação a três escrutínios, contida no dispositivo regimental do Tribunal de Justiça de São Paulo, também não ofende a Constituição Federal. Trata-se de regra razoável, que favorece seja formada a lista tríplice, não podendo exigir-se do Tribunal que repita infinitamente as votações, quando já demonstrado que o tribunal dificilmente alterará sua decisão, o que ficou evidente no caso presente” (págs. 21-22 da inicial).
    Por fim, pleiteia
    “o deferimento da liminar inaudita altera pars, para que se sustem os efeitos do ato impugnado, com subsequente notificação e intimação da D. Autoridade Impetrada para que preste as informações necessárias e manifestação do Exmo. Procurador Geral da República.
    Requer-se ainda, ao final, a concessão da segurança definitiva para que seja cassada a decisão impugnada, assegurando o direito líquido e certo de o impetrante não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo 55 do Regimento Interno da Corte Paulista, bem como o direito líquido e ce1io de o Tribunal de Justiça aplicar o artigo 55 de seu Regimento Interno como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 da CF” (pág. 29 da inicial).
    Esta impetração foi inicialmente distribuída à Ministra Cármen Lúcia, que suscitou à Presidência deste Supremo Tribunal a prevenção do Ministro Gilmar Mendes, tendo em vista a relatoria da ADI 4.455/DF (documento eletrônico 25).
    O Ministro Joaquim Barbosa, à época Presidente da Corte, determinou o retorno dos autos a Sua Excelência, ante a ausência de causa que amparasse a redistribuição do processo (documento eletrônico 28).
    Na sequência, a Ministra Cármen Lúcia indeferiu o pedido de concessão de liminar e determinou a adoção de providências processuais (documento eletrônico 31). 
    A União requereu o ingresso no feito, nos termos do art. 7, II, da Lei 12.0162009 (documento eletrônico 39).
    O CNJ prestou as informações solicitadas (documento eletrônico 42). 
    O Ministério Público do Estado de São Paulo – MPE/SP apresentou contestação, na qual defendeu a extinção do processo e a denegação da ordem (documento eletrônico 48). A peça está assim resumida: 
    “1. Mandado de Segurança impetrado pelo Estado de São Paulo em defesa da autonomia constitucional do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em sede de Procedimento de Controle Administrativo; que reconheceu a invalidade do art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça (RITJSP), relativo ao procedimento de formação de listas tríplices para preenchimento de cargos do denominado ‘quinto constitucional’, determinando que o T JSP se abstenha de exigir quórum de maioria absoluta.
    2. Ilegitimidade ativa do Impetrante. A defesa em juízo, por meio do Mandado de Segurança, de prerrogativas institucionais ou dos denominados ‘direitos-função’, cuja extração se dá a partir da própria autonomia constitucional dos denominados ‘órgãos independentes’, é indelegável. Capacidade processual ou personalidade judiciária reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência diretamente, e de forma exclusiva, às próprias autoridades integrantes do órgão independente, cuja autonomia teria sido violada. Hipótese de extinção do feito sem exame do mérito (art. 267, VI do CPC).
    3. Carência de impetração. Ausência de interesse de agir. Cumprimento espontâneo da decisão do CNJ pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que realizou a composição de lista tríplice, prescindindo do quórum de maioria absoluta, previsto no art. 55 do RITJSP. Nomeação, pelo Governador do Estado de São Paulo de um dos integrantes da lista tríplice, mesmo não estando o Chefe do Executivo vinculado à decisão do CNJ, bem como sem ter sido alcançado o quórum de maioria absoluta.
    4. Mérito. Inocorrência de violação ao art. 1 03-B, § 4°, II da CF. Natureza dos Regimentos Internos dos Tribunais. Atos normativos regulamentares, de cunho secundário, que não escondem sua natureza administrativa. Distinção em relação aos atos normativos primários (lei em sentido formal). Sujeição ao controle do CNJ.
    5. Mérito. Inocorrência de usurpação da competência do STF para o controle concentrado de constitucionalidade. Realização pelo CNJ, no caso concreto, de exame incidental da inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 55 do RITJSP, para impor ao tribunal local abstenção de conduta (não fazer), consistente em não vincular a formação de listas tríplices, no denominado ‘quinto constitucional’, à obtenção de maioria absoluta na votação realizada no Órgão Especial do T J.
    6. Mérito, Inocorrência de violação da autonomia administrativa do TJSP. O exercício da autonomia da Corte deve ser compreendido, no contexto do preenchimento das vagas do denominado ‘quinto constitucional’, na observância de limites que decorrem da separação de poderes e da autonomia assegurada, pela própria Constituição, ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil.
    7. Mérito. Impossibilidade de fixação, nos regimentos internos dos tribunais, de quórum não previsto na CF. Criação, a pretexto de regulamentação de procedimento para o preenchimento de vaga do denominado ‘quinto constitucional’, de requisito material para provimento do cargo, não previsto na CF” (págs. 1-2 do documento eletrônico 48). 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança (documento eletrônico 56). Eis a síntese da peça:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. QUINTO CONSTITUCIONAL. VOTAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DE DESEMBARGADOR DO TJSP. REJEIÇÃO DA LISTA SÊXTUPLA. QUÓRUM MÍNIMO NÃO ATINGIDO. INVALIDADE DO ART. 55 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ALEGADA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO DO WRIT. 
    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pelo Estado de São Paulo, representando o Tribunal de Justiça, contra decisão do CNJ exarada nos autos de Procedimento de Controle Administrativo, para ‘declarar a invalidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e para determinar ao Tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla, como fundamento para rejeição destas listas’.
    2. Improcedência da alegada violação a direito líquido e certo de ‘não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo 55 do Regimento Interno da Corte Paulista’, bem como de ‘aplicar o artigo 55 do Regimento Interno, como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 da CF’.
    3. No caso concreto, não há falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, tampouco realização de controle concentrado de constitucionalidade por parte do CNJ. O alegado desrespeito à autonomia do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo igualmente não procede.
    4. Parecer pela denegação da segurança”. 
    O impetrante foi instado a manifestar-se sobre a alteração ocorrida no art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – RITJSP, bem como sobre as alegações do MPE/SP relativas à ilegitimidade ativa e à falta de interesse de agir (documento eletrônico 57). Apresentou, então, a peça constante do documento eletrônico 61.
    É o relatório. Decido.
    De início, admito o ingresso da União no feito, na forma requerida.
    No mais, afasto as preliminares suscitadas pelo MPE/SP. 
    No tocante à alegada ilegitimidade ativa, observo que este Supremo Tribunal já reconheceu a capacidade processual de entes despersonalizados para praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência, permitindo, assim, a criação de quadro próprio para sua defesa jurídica (ADI 1.557/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; e ADI 5.024, Rel. Min. Roberto Barroso).
    Isso, entretanto, não impede que eles sejam representados pelo órgão responsável pela defesa jurídica do respectivo Poder Executivo, ainda mais quando não possuam cargos específicos para isso (AO 1.163/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 33.052/DF, Rel. Min. Rosa Weber; 30.717/DF e MS 36.752/RO, de minha relatoria)
    No caso dos autos, o TJSP somente criou o quadro próprio de advogados após a impetração deste mandado de segurança, conforme informado na Petição 72.042/2021, a qual, inclusive, foi assinada conjuntamente por representante processual do TJSP (documento eletrônico 61).
    Ademais, o fato de constar da autuação como impetrante o Estado de São Paulo, e não o TJSP, não altera em nada a questão em discussão neste writ, uma vez que ficou claro na inicial que se busca a defesa das prerrogativas do referido Tribunal.
    Já em relação à falta de interesse de agir, percebe-se que as mudanças realizadas no RITJSP não tiveram o condão de alterar o disposto no respectivo art. 55, que apenas foi renumerado para o art. 58, mantendo o mesmo teor. Desse modo, conforme assinalado pelo impetrante, persiste o interesse no julgamento desta impetração.
    Outrossim, o fato de o TJSP ter cumprido o que determinado pelo CNJ não lhe retira o interesse de questionar o referido ato, uma vez que ele é dotado de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade. Lembro, também, que a liminar pleiteada nestes autos foi indeferida.
    Passo, portanto, à análise do mérito deste mandamus.
    O ato apontado como coator está assim resumido:
    “PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. FORMAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PROVIMENTO DE CARGO DE DESEMBARGADOR DECORRENTE DO QUINTO CONSTITUCIONAL. DEVOLUÇÃO IMOTIVADA DE LISTA SÊXTUPLA ENVIADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA DO CNJ. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. ART. 94 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NORMA REGIMENTAL. INVALIDADE. 
    1. Pretensão de invalidar o art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que exige maioria absoluta dos votos dos membros do Órgão Especial para formação de lista tríplice a ser enviada ao governador do Estado, com o fim de prover cargo destinado ao quinto constitucional. Devolução, pelo tribunal, da lista sêxtupla regularmente formada por deliberação do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
    2. Devido à natureza e às características do controle concentrado de constitucionalidade, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, não necessariamente impede o exercício da jurisdição administrativa do Conselho Nacional de Justiça.
    3. A previsão regimental do TJSP contraria o art. 94 e seu parágrafo único, da Constituição da República. A devolução da lista sêxtupla ao Ministério Público sem outra motivação salvo a de não se haver alcançado o quórum regimental viola a divisão de competências prevista constitucionalmente, porquanto equivale a impor ao MP a escolha de outros nomes, em nova lista sêxtupla. Precedente do STF.
    4. Uma vez preenchidos os requisitos do art. 94 da Constituição, não podem os tribunais devolver ao Ministério Público ou à Ordem dos Advogados do Brasil lista sêxtupla destinada ao provimento de vagas do chamado quinto constitucional, salvo se o fizer motivadamente. Procedência parcial do pedido” (pág. 1 do documento eletrônico 13).
    Colho do voto condutor do julgamento os seguintes trechos: 
    “No mérito, o requerente pugna pela nulidade da devolução da lista sêxtupla enviada ao Órgão Especial do TJSP, para provimento da vaga aberta com a aposentadoria do Desembargador ROMEU RICUPERO, sob os seguintes argumentos: a) ausência de motivação do ato administrativo de devolver a lista sêxtupla; b) violação à competência funcional do Ministério Público de livre escolha dos seis nomes para formação da lista; c) inconstitucionalidade do art. 55 do RITJSP (o regimento é o Doc3 deste procedimento), ao prever requisito não estabelecido constitucionalmente. 
    A decisão, unânime, de devolver a lista sêxtupla está retratada no item VI do documento anexo ao ofício 219/12-DIMA-4.2, de 7 de maio de 2012, referente ao processo 53.461/08, do TJSP (Doc4, fls. 10-11 do arquivo). 
    O requerido defende a constitucionalidade do dispositivo regimental e a fundamenta no art. 104, parágrafo único, da Constituição da República (sem destaque no original): 
    ‘Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional 45, de 2004) 
    I – um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; 
    II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94’. 
    Assiste razão ao requerente. A norma do art. 55 do RITJSP não tem amparo constitucional e não possui fundamento no art. 104, parágrafo único, da Constituição da República. Este se refere exclusivamente ao provimento de cargos de ministro do Superior Tribunal de Justiça e se dirige ao Senado da República. Não há previsão constitucional análoga, que submeta a formação da lista tríplice para provimento de cargos nos tribunais, decorrentes do quinto constitucional, a votação por maioria absoluta de seus membros ou dos de seu órgão especial. 
    O precedente que cita o requerido para justificar a previsão regimental de quórum qualificado (evento 9, Inf9, fl. 5) refere-se a provimento de cargo de ministro do STJ, hipótese diversa da em análise, como apontou o próprio STF (sic), sem destaque no original): 
    ‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA AOS ADVOGADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [ART. 104, II C/C ART. 94 DA CB/88]. DEVER-PODER DO TRIBUNAL SUPERIOR. REJEIÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DIVERSA DA QUE ALUDE O INCISO X DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. A Constituição determina que um terço dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça seja nomeado dentre “advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94”.
    2. A elaboração da lista tríplice pelo STJ compreende a ponderação de dois requisitos a serem preenchidos pelos advogados incluíveis na terça parte de que se cuida [notório saber jurídico e reputação ilibada] e a verificação de um fato [mais de dez anos de efetiva atividade profissional]. Concomitantemente, a escolha de três nomes tirados da lista sêxtupla indicada pela Ordem dos Advogados Brasileiros.
    3. O Superior Tribunal de Justiça está vinculado pelo dever-poder de escolher três advogados cujos nomes comporão a lista tríplice a ser enviada ao Poder Executivo. Não se trata de simples poder, mas de função, isto é, dever-poder. Detém o poder de proceder a essa escolha apenas na medida em que o exerça a fim de cumprir o dever de a [ela] proceder. Pode, então, fazer o quanto deva fazer. Nada mais.
    4. Essa escolha não consubstancia mera decisão administrativa, daquelas a que respeita o artigo 93, X, da Constituição, devendo ser apurada de modo a prestigiar-se o juízo dos membros do tribunal qu