Tribunal: STF
Processo: HC 202142
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.5.2021, por Dinael de Souza Machado Junior, advogado, em benefício de Gabriel Felipe Queiroz dos Santos, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.5.2021, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 666.868/SP, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, em 10.5.2021, pela suposta prática do delito previsto no art. 157 do Código Penal (roubo), convertida a prisão em flagrante em custódia preventiva, na mesma data, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D’Oeste/SP (e-doc. 6). Narrou-se na denúncia:
    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 10 de maio de 2021, por volta das 8h15, em ocasião de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus, na Praça Tom Leite, situada na Rua do Raion, nº 1, no Jardim Esmeralda, nesta cidade de Santa Bárbara d’Oeste, GABRIEL FELIPE QUEIROZ DOS SANTOS, qualificado a fls. 9, subtraiu, para si, uma bolsa, contendo em seu interior a quantia de R$ 450,00 e um celular da marca Samsung J5 (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 18/19 e auto de avaliação a fls. 22), de propriedade de Gisele Fernanda Burin Salustiano e, com o fim de assegurar a impunidade do crime e/ou garantir a execução da subtração, exerceu violência contra Gisele Fernanda Burin Salustiano.
    Segundo se apurou, GABRIEL FELIPE, ao avistar a vítima caminhando pela praça sozinha, deliberou roubar sua bolsa. 
    Assim é que, fazendo uso de uma bicicleta, aproximou-se de Gisele e puxou a bolsa que ela carregava. 
    A vítima ainda tentou resistir à subtração e ambos caíram ao solo. 
    Em seguida, para garantir a posse da bolsa e também sua impunidade, GABRIEL FELIPE passou a desferir chutes contra Gisele e conseguiu tomar a bolsa dela e fugir. 
    Ocorreu que, a testemunha Eliabe dos Santos, que passava pelo local, conseguiu deter o denunciado até a chegada de guardas municipais. 
    Interrogado pela d. Autoridade Policial, GABRIEL FELIPE optou por permanecer em silêncio” (fls. 2-3, e-doc. 9). 
    3. Impetrado o Habeas Corpus n. 2107040-75.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, em 12.5.2021, o Desembargador Miguel Marques e Silva indeferiu a medida liminar pleiteada, requisitou informações à autoridade apontada como coatora e determinou a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça do Estado para manifestação (e-doc. 7). 
    4. Contra essa decisão precária, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 666.868/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 17.5.2021, o Ministro Humberto Martins, Presidente daquele Tribunal Superior, indeferiu liminarmente a impetração, sob os seguintes fundamentos:
    “Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GABRIEL FELIPE QUEIROZ DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 
    O paciente foi preso em flagrante no dia 10/05/2021 e posteriormente denunciado como incurso no artigo 157, caput, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva. 
    Alega o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da decisão monocrática que indeferiu pedido liminar em habeas corpus impetrado perante o Tribunal de origem, voltado à soltura do paciente. 
    Sustenta, em suma, a insuficiência de fundamentação do decreto prisional, a desproporcionalidade da medida extrema e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere. Ressalta a existência de predicados pessoais favoráveis ao paciente. 
    Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que o paciente seja colocado em liberdade, mediante fixação de medidas cautelares diversas da prisão. 
    É, no essencial, o relatório. Decido. 
    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: (…)
    Confira-se também a Súmula n. 691 do STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. 
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (e-doc. 8). 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante pretende a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal ao argumento haver flagrante ilegalidade na espécie. 
    Alega que “o decreto prisional primitivo está alicerçado, exclusivamente, em assertivas visivelmente pré-fabricadas, envolvidas por conteúdo perfunctório, teratológico e conjeturado, valendo-se da gravidade em abstrato do delito e de meras ilações que, notadamente, se prestariam para fundamentar a decretação de toda e qualquer medida constritiva de liberdade extrema” (fl. 10, e-doc. 1).
    Salienta que “apontamentos subsequentes desvelam que circunstâncias pertencentes a outro caso submetido à apreciação da Magistrada singular foram trazidas à baila, dentre elas, que o Paciente é ‘usuário de drogas’ e que cometeu o crime ‘por estar desempregado’” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Afirma que a análise de “todos os documentos encartados aos autos de origem até o presente momento [revela que] não há qualquer menção acerca do ‘uso de drogas’ por quem quer que seja, bem como foi anexada carteira de trabalho comprovando situação de emprego vigente antes das mencionadas afirmações vazias serem ventiladas” (fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Argumenta que “ponderações como ‘evitar reiteração delitiva’, ‘crise social enfrentada em decorrência da pandemia de COVID-19’ e ‘horário em que a vítima foi abordada’ restaram invocadas a luz do mesmo método despido de base empírica idônea, sem embargo de outras incongruências manifestas, que sequer prescindem de maiores apontamentos” (fl. 11, e-doc. 1). 
    Ressalta que “o Paciente é um jovem de 19 (dezenove) anos de idade, sem maus antecedentes, primário, detentor de residência fixa e predisposto ao exercício de atividades lícitas, com registro vigente em sua CTPS anotado por uma expoente empresa de refrigerantes situada no distrito da culpa” (fl. 13, e-doc. 1).
    Assevera que “a dinâmica do suposto ilícito perpetrado não envolve dolo exacerbado, tendo em vista a ausência de indicativos consistentes dando conta do emprego da violência mencionada e, evidentemente, está envolvida pela tentativa, o que desvela a necessidade de observância ao princípio da homogeneidade, na medida em que a privação plena de liberdade contemporânea mostra-se mais gravosa do que o resultado que pode ser alcançado ao final do processo criminal, em caso de eventual condenação” (fl. 13, e-doc. 1). 
    Enfatiza “a adequação e suficiência de aplicação de medidas cautelares alternativas menos invasivas, em atenção a sistemática processual penal vigente, reforçada pela Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de indicativos de ímpetos de fuga, desassossego ou perigo de liberdade capazes de abalar a ordem pública ou inviabilizar a instrução processual ou aplicação da lei penal” (fl. 13, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Diante das considerações acima alinhavadas, bem como de outras que certamente não escaparão ao descortino e tirocínio dos Eminentes Ministros deste Augusto Supremo Tribunal Federal, aguardam e requerem o Paciente e o Advogado Impetrante: 
    a) Em primeiro lugar, digne-se o (a) Eminente Ministro (a) Relator (a) a conceder um provimento liminar, mitigando-se a aplicação da Súmula 691/STF, para que sejam suspensos os efeitos do decreto prisional primitivo vergastado e, consequentemente, concedida a liberdade provisória, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, até o julgamento definitivo do presente writ, expedindo-se, com urgência, o competente alvará de soltura; 
    b) Por ocasião do julgamento de mérito, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus em definitivo, mitigando-se a aplicação da Súmula 691/STF, para revogar o decreto prisional primitivo combatido, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a fim de que o Paciente possa responder a eventual processo criminal deflagrado em seu desfavor em estado de liberdade, até o trânsito em julgado da decisão condenatória ou absolutória, envolvido sob o manto do princípio constitucional da presunção de inocência como norma de tratamento; 
    c) Subsidiariamente, caso Vossas Excelências não entendam da forma acima esposada, considerando as manifestas ilegalidades verificadas na espécie, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus de ofício, tudo em exercício da mais lídima e esperada justiça” (fls. 16-17, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 666.868, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Tem-se no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que o mérito do Habeas Corpus n. 2107040-75.2021.8.26.0000 ainda não foi apreciado naquele Tribunal estadual.
    7. O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça paulista não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou liminarmente a impetração.
    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. WRIT AJUIZADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM SUPEDÂNEO NA SÚMULA 691/STF. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO COLEGIADO DA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ART. 317, § 1°, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A orientação de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ, sem análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. Precedentes. 
    II – O agravante não refutou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência do art. 317, § 1°, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal – RISTF. Precedentes. 
    III – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de writ impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, nega seguimento ao pedido com supedâneo na Súmula 691/STF. 
    IV – Essa circunstância impede o exame da matéria por este Tribunal, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Carta Magna. Precedentes. 
    V – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 149.620-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 
    2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 
    3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presente essa circunstância, supera-se a orientação jurisprudencial para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Na espécie em análise, apesar do óbice demonstrado, impeditivo do conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, verifica-se o não cumprimento da obrigatória audiência de custódia.
    10. Em 10.5.2021, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D’Oeste/SP converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia:
    “Nos termos do artigo 310, §§ 3º e 4º do Código de Processo Penal, deixo de realizar a audiência de custódia em razão da pandemia do COVID-19, seguindo o artigo 8º, caput, da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2020, dispondo que, durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos de disseminação do vírus, as audiências sejam dispensadas. 
    Passo, assim, ao controle da legalidade da prisão em flagrante.
    Flagrante formalmente em ordem. Aguarde-se a vinda dos autos principais. 
    Compulsando os autos, verifico ser necessária a conversão da prisão em flagrante do investigado em prisão preventiva, posto que presentes os requisitos legais. 
    A prisão se deu porque o autuado e a vítima transitavam pelo interior da praça Tom Leite, momento em que o autuado passou pela vítima e puxou sua bolsa, sendo que a mesma se recusou a entregá-la, assim ambos caíram no chão, sendo que o autuado passou a desferir chutes na vítima, subtraindo a bolsa e evadindo-se do local. Contudo, uma testemunha dos fatos, deteve o autuado e acionou a guarda municipal dando-se voz de prisão em flagrante e conduzindo-se o autuado à uma Unidade Policial. 
    A prisão preventiva é sempre provisória e instrumental, e faz parte de um sistema de providências que visam assegurar o bom andamento do processo e a execução da sentença. Para sua decretação a lei brasileira se contenta com a prova da existência do crime e a existência de indícios de autoria, em uma das hipóteses estabelecidas no art. 312 do Código de Processo Penal. 
    E no caso dos autos, presentes se fazem os requisitos da prisão preventiva. As circunstâncias deste crime bem demonstram quão audacioso e destemido é o autuado. O crime de roubo, na sua forma mais simples, já é suficiente para alarmar a sociedade ordeira, que fica temerosa diante da periculosidade demonstrada por seus agentes. 
    E neste caso em concreto, mais ainda se observa a necessidade da custódia cautelar, pois o autuado dá-se ao uso de drogas, encontra-se desempregado e ao verificar que seu intento de subtrair o bem alheio poderia não se efetivar, não hesitou em empregar violência em face da vítima, o que demonstra a personalidade voltada ao crime. Ressalto que primariedade e os bons antecedentes do autuado não lhe beneficia, porque cotejada com a conduta ora imputada, não se mostram suficientes a ensejar a concessão da liberdade provisória. 
    Confira, neste sentido: (...)
    Faz, assim, necessária a manutenção no cárcere para evitar que volte a atentar contra o patrimônio e a vida de outros cidadãos. 
    De se esclarecer que o autuado foi preso em flagrante em plena crise social, envolvendo a pandemia do coronavírus, o que implica em reconhecer maior gravidade em sua conduta, pois praticou o delito em situação de calamidade pública, o que constitui agravante do crime, nos termos do artigo 61, inciso II, alínea ‘j’ do Código Penal. Valeu-se o autuado, ainda, do momento de maior fragilidade do bem jurídico protegido, abordando a vítima durante período em que o efetivo policial se encontra reduzido, o que eleva a reprovabilidade da sua conduta. 
    E efetivamente inadequadas as demais medidas cautelares, pois comparecimentos periódicos em Juízo não se coadunam com a acusação de prática de crime que enseja habitualidade, como é o caso de crimes contra o patrimônio, e estará o investigado em liberdade, nada impedindo que volte a delinquir. Sem falar que esta medida, neste período de trabalho remoto, está prejudicada. 
    Além disso, a instrução criminal sequer se iniciou e, portanto, a vítima ainda não foi ouvida para que o autuado seja submetido a reconhecimento pessoal, sendo certo que, caso seja solto, ele poderá interferir nesse reconhecimento. E a instrução processual e aplicação da lei penal também restarão prejudicadas com a soltura do autuado, que poderá empreender fuga antes mesmo da citação para se furtar ao julgamento e eventual condenação. 
    Quanto à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, de ausência da Comarca ou recolhimento domiciliar, são medidas de difícil fiscalização e de fácil descumprimento, também não se ajustando à finalidade precípua das medidas cautelares, ou seja, garantia à aplicação da lei penal e à escorreita instrução criminal. 
    A respeito do monitoramento eletrônico, desconhecida a disponibilização de tal aparelhamento ao Juízo, bem como quem será responsável por tal monitoramento, ainda mais sendo conhecida a penúria do quadro pessoal dos serventuários da Justiça. E conforme dito alhures, tais medidas não impedem que o autuado volte a delinquir. 
    Importante ressaltar, ainda, que a custódia cautelar, além de resguardar a ordem pública, imprime celeridade ao processo, permitindo rápida formação da culpa, preservando a boa instrução criminal. 
    E a própria credibilidade da Justiça restaria abalada se permitisse que pessoas que praticam condutas tão ofensivas à sociedade sejam recolocadas em liberdade logo após a prática do crime. Neste momento de pandemia, não pode o Poder Judiciário se furtar à decretação da prisão daqueles que optaram pela prática de delitos, sob pena de transformar a hipótese de contaminação em verdadeira carta branca ao crime, com os criminosos agindo na certeza da impunidade, em prejuízo da população que já está abalada pelo pânico social instalado. 
    Quanto à Recomendação n. 62/2010 do CNJ, que orientou aos magistrados reavaliarem a necessidade das custódias nos casos elencados no artigo 4º e incisos, a situação do autuado não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses. 
    Não há notícia que o autuado seja portador de doença grave, e também não se tem notícias de circulação do vírus COVID-19 nos estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo, nem de que o local onde ele será custodiado (CDP de Limeira/SP) esteja negando atendimento médico à saúde dos presos, caso ele necessite. 
    É de conhecimento que a Secretaria de Administração Penitenciária está adotando medidas visando o combate a disseminação do COVID-19 no sistema prisional paulista, medidas estas que estão em consonância com as diretrizes dos órgãos de saúde e que estão surtindo efeitos, pois não se tem notícias de contaminação de presos neste período de pandemia. 
    Nestes termos, CONVERTO a prisão em flagrante de GABRIEL FELIPE QUEIROZ DOS SANTOS - em prisão preventiva, com fundamento no artigo 310, inciso II, c/c os arts. 311, 312 e 313, incisos I e II, todos do Código de Processo Penal, expedindo-se o competente mandado de prisão, ficando assim, indeferido o pedido de relaxamento e/ou revogação da prisão preventiva do apenso 000132276.2021” (e-doc. 6). 
    As ilegalidades apontadas pelo impetrante não foram analisadas pelo Desembargador Miguel Marques e Silva ao indeferir a medida liminar no Habeas Corpus n. 2107040-75.2021.8.26.0000 do Tribunal bandeirante, mantendo a prisão cautelar do paciente.
    Essa decisão foi mantida com o indeferimento liminar do Habeas Corpus n. 666.868 no Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    11. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO” (HC n. 190.366, de minha relatoria, DJe 18.9.2020).
    12. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva. Na espécie, não se pode deixar de realçar estar pendente de exame no mérito o Habeas Corpus n. 2107040-75.2021.8.26.0000, em tramitação no Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D’Oeste/SP (Ação Penal n. 1501161-89.2021.8.26.0533) realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D’Oeste/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, para ciência e providências a serem adotadas em cumprimento a esta decisão.
    Esta decisão não prejudica o Habeas Corpus n. 2107040-75.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo sua tramitação prosseguir para o julgamento de mérito.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Encaminhe-se também cópia da presente decisão para a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, digna Corregedora Nacional do Conselho Nacional de Justiça, para ciência e, se for o caso, adoção de providências.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora