Tribunal: STF
Processo: RE 1351685
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) em face de acórdão proferido pelo Plenário do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (TJM/SP) que, considerando a decisão mais favorável aos embargantes, ora recorridos (art. 60, I, RITJM), deu provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade por eles opostos em face de acórdão que, por maioria, deu provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet estadual que, por sua vez, se insurgia contra decisão monocrática que determinou o arquivamento indireto do Inquérito Policial Militar (IPM) nº 43PMMM-018/06/17, instaurado em desfavor dos ora recorridos. O julgamento, realizado em 8/7/2020, foi assim ementado (eDoc. 10, fl. 2):



    “POLICIAIS MILITARES – HOMICÍDIO – ARQUIVAMENTO INDIRETO – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO MILITAR NOS TERMOS DA LEI 9.299/96 E REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA COMUM – DECISÃO MAJORITÁRIA – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE OPOSTOS PELA DEFESA REQUERENDO A MANUTENÇÃO DO ARQUIVAMENTO – COMPETÊNCIA PRÉ-PROCESSUAL DA JUSTIÇA MILITAR PARA RECONHECER A EXCLUDENTE DE ILICITUDE – RECURSO PROVIDO.



    Policiais militares, agindo amparados pelo manto da excludente de ilicitude (legítima defesa), envolveram-se em ocorrência com evento morte de civil. O MM. Juiz de Direito, contrariando manifestação ministerial, determinou o arquivamento do IPM. O Recurso em Sentido Estrito interposto, por maioria, deu provimento à remessa dos autos à Justiça Comum. Os Embargos Infringentes opostos pela Defesa restaram providos, também por maioria, mantendo o v. Acórdão atacado por seus próprios e jurídicos fundamentos As combativas argumentações do Embargante procedem, pois, em que pese a Lei nº 9.299/1996 ter excluído da Justiça Militar a competência para processar e julgar os delitos dolosos contra a vida praticados por policiais militares em serviço ou atuando em razão da função, contra civis, a competência pré-processual da Justiça Castrense para analisar a excludente de ilicitude e o arquivamento já foi objeto de exaustivo estudo tanto pela 1º Câmara, como pelo Pleno deste E. Tribunal. Ademais, este posicionamento também é adotado pelo STF, saliente-se que o Promotor de Justiça que aqui atua tem a mesma formação e capacitação para enfrentar a questão que o Promotor do Tribunal do Júri.”



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da CF/88, o Parquet defende a existência da repercussão geral do tema, sustentando que o acórdão recorrido violou os arts. 125, § 4º, e 129, I, ambos da CF/88 (eDoc. 14 – anexo no eDoc. 15).



    Defende, para tanto, que “o Judiciário Militar de São Paulo feriu o disposto no artigo 129, I, da Constituição Federal, que estabelece ser função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública; interferiu, assim, indevidamente na opinio delicti do Ministério Público, titular privativo da ação penal pública e, portanto, único órgão competente para requerer o arquivamento do inquérito policial” (eDoc. 14, fl. 8).



    Acrescenta que a decisão sobre o arquivamento do IPM, em última instância, cabe ao Procurador-Geral de Justiça, e não ao Juízo militar. Alega que “a Justiça Militar quer impedir que o IPM siga para a apreciação de Colega Membro do Ministério Público que oficia perante o Júri, para que ali seja analisada a necessidade de requisição de novas diligências, a oportunidade de ser proposta, desde logo, a ação penal ou de ser promovido de pronto o arquivamento da investigação policial” (eDoc. 14, fl. 15).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo “com o fito de que se declare a nulidade do r. decidir do E. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, para que para que outro seja prolatado com observância do disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, ou para que seja cassada a r. decisão de Primeira Instância impugnada, determinando-se o encaminhamento do IPM ao Juízo do Júri de São Paulo” (eDoc. 14, fl. 16).



    Em suas contrarrazões, os recorridos, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DPE/SP), defendem a inadmissão do apelo, ante a ausência do necessário prequestionamento do dispositivo constitucional indicado como violado e, em caso contrário, no mérito, pelo seu não provimento, eis que “a competência pré-processual da Justiça Castrense para analisar eventual incidência de excludente de ilicitude já foi pacificada no âmbito desta Corte suprema” (eDoc. 16).



    O apelo foi admitido na origem (eDoc. 18).



    Após serem remetidos pelo Tribunal a quo a esta CORTE em 14/6/2021 (eDoc. 19), os autos foram a mim distribuídos em 27/10/2021 (eDoc. 22).



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso comporta provimento.



    No caso dos autos, consta da portaria de instauração do Inquérito Policial Militar, PORTARIA DE IPM Nº 43BPMM-018/06/17, datada de 3/9/2017, o seguinte (eDoc. 2, fls. 1/2):



    “l. Chegou ao meu conhecimento, às 01h30min do dia 03SET17, por intermédio do CFP do 43ºBPM/M, 2º Ten PM WAGNER, que por volta das 0lh00min, a equipe do Cmt do Tático Norte, viatura M-43047, composta pelo lº Ten PM 138886-0 GUSTAVO VIEIRA HORNINK, (detentor usuário (carga) da Pistola de marca modelo, Taurus 24/7, de número SDW 53674, calibre.40, capacidade para 15 (quinze) munições, pertencente ao acervo da Corporação, na função de encarregado, o Sd PM 143093-9 WELLINGTON LOCATELLI, (detentor usuário (carga) da Pistola de marca modelo, Taurus 24/7, de número SCY 81072, calibre.40, capacidade para l5 (quinze) munições, pertencente ao acervo da Corporação), na função de segurança e o Cb PM 952416-9 MARCELO RODRIGO DE PAIVA, na função de motorista, envolveram-se em ocorrência de Morte Decorrente de Intervenção Policial, pela Estrada de acesso ao Núcleo Engordador (Av. Sezefredo Fagundes), Cacheira – São Paulo/SP, área de circunscrição da 2ª Cia do 43º BPM/M.



    2. Consta que os policiais estavam em patrulhamento pela Rodovia Fernão Dias, quando foram abordados por uma vítima que informou que havia sido roubado por 03 (três) indivíduos que ocupavam uma Fiat Fiorino de cor branca, posteriormente o COPOM irradiou na rede que esse mesmo veículo estava praticando outros delitos na região, uqe instantes depois o CGP I (3º Sgt PM XAVIER) deparou com o referido veículo pela Av. Sezefredo Fagundes e iniciou o acompanhamento até a estrada que dá acesso ao Núcleo Engordador, sendo que os ocupantes abandonaram o veículo Fiorino, que ostentava as placas MVY-3139/Mairiporã-SP( placas oficiais CJV-7762, produto de furto) e fugiram pela mata, o Cmt Tático Norte, 1º Ten PM 138886-0 HORNINK estava próxima e chegou no local para apoiá-los.



    2.1. ao notarem barulhos vindo pela mata, o 1º Ten PM HORNINK e Sd PM LOCATELLI adentraram pela estrada e após ouvirem novamente um barulho, acenderam a lanterna e depararam com 1 (um) indivíduo que atravessou a estrada efetuando cerca de 03 (três) disparos de arma de fogo na direção dos milicianos, momento em que o 1º Ten PM HORNINK, juntamente com o Sd PM LOCATELLI revidaram com 2 (dois) tiros cada um;



    2.2. o indivíduo não identificado foi alvejado no pescoço e ombro, vindo a óbito no local, conforme atestado pelo Dr. Luís Renato Rota Messias, CRM 99199, USA 02202. O local ficou sendo preservado pela equipe da viatura M-43011, encarregado 3º Sgt PM RIBEIRO, compareceu no local a viatura S-0678, Perito Eduardo. [...]”



    O relatório final do Inquérito Policial Militar assim concluiu (eDoc. 3, fls. 80/84):



    “[...] 6. CONCLUSÃO: 



    6.1. NO CAMPO PENAL COMUM:



    6.1.1. Os fatos foram registrados conforme BO/PC-825412017, do 20º D.P. natureza: Localização/Apreensão de objeto e R.D.O-53012017, do DHPP Divisão de Homicídios, de natureza: ‘Homicídio Simples’, instaurado pelo Delegado de Polícia, Paulo Francisco M Bilynskyj, cuja apurações se encontram em andamento.



    6.2. NO CAMPO CIVIL:



    Nada a ser apreciado até o presente momento.



    6.3. NO CAMPO ADMINISTRATIVO:



    6.3.1. Até o presente estágio instrumental, a princípio, não foram vislumbrados indícios de transgressões disciplinares a serem imputadas aos policiais militares que participaram da ocorrência.



    6.4. NO CAMPO PENAL MILITAR:



    6.4.1. Conquanto, não tenham sido juntados aos autos os Laudos Periciais de Local de Crime, Residuográfico, Recenticidade de Disparo de Arma de Fogo, acostados às fls. 4l a 43, os quais até a presente data não aportaram nesta OPM, embora já solicitados pelo Encarregado deste Inquérito, o conjunto probatório produzido até o presente momento, permite inferir que os policiais militares, agiram amparados pela excludente de ilicitude, da legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal, previstas no Código Penal Militar, ao repelirem a injusta agressão perpetrada pelo infrator da lei, o qual, após resistir à voz de prisão emanada pelos policiais militares, tentou feri-los com disparos de arma de fogo, vindo o infrator da lei, terminar por ser alvejados pelos policiais citados, vindo a óbito.



    6.4.2. face o exposto, salvo melhor juízo, entendo haver indícios suficientes do cometimento de crime militar capitulado no artigo 205 do CPM, porém, amparados pelas excludentes de antijuridicidade, elencadas no artigo 42, incisos II e III, do mesmo Diploma Legal, inobstante deixo a análise dos autos para a apreciação da Autoridade de Polícia Judiciária Militar. ”



    A subsequente Solução homologou a conclusão do Oficial Encarregado e remeteu os autos originais ao Tribunal de Justiça Militar, além de encaminhar cópia de ambos os documentos (relatório e solução) às autoridades militares para conhecimento e demais providências (eDoc. 3, fls. 85/86). Após a juntada dos documentos pendentes, foi elaborado um relatório aditivo (eDoc. 3, fls. 185/194), que, sem apresentar qualquer alteração em relação à conclusão anterior, limitou-se a registrar, no ponto, o seguinte:



    “[...] 4. INDICIAMENTOS:



    Ante os elementos colhidos na instrução probatória, foram indiciados:



    4.1. O 1º Ten PM 138886-0 Gustavo Vieira Hornink e o Cb PM 143093-9 Wellington Locatelli, por haverem com suas condutas, em tese, praticado o crime militar de Homicídio, previsto no art. 205 c/c alínea ‘c’, do inciso II do Artigo 9º, tudo do Código Penal Militar, visto que ficou demonstrado que ocorreu o Homicídio Decorrente de Intervenção Policial.



    4.2. Entretanto, os policiais agiram em legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal, previsto no Código Penal Militar.”



    Referido relatório foi devidamente homologado pela autoridade policial através de “solução aditiva” (eDoc. 3, fls. 195/200).



    Como se vê, embora tenha ocorrido o indiciamento dos policiais, acompanhada da ressalva de terem eles agido em legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal, o Juiz de Direito da 1ª Auditoria Militar local determinou o arquivamento do IPM por ausência de justa causa, ao argumento de que os investigados teriam agido amparados pela excludente de ilicitude da legítima defesa (art. 42, II, do Código Penal Militar). Contudo, trata-se da suposta prática do crime de homicídio doloso praticado contra civil por Policial Militar, previsto no art. 205 do Código Penal Militar, o que faz incidir a regra constitucional prevista no art. 125, § 4º, da CF/88, cuja redação transcreve-se:



    “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” (Grifei)



    Logo, a competência constitucional do Tribunal Júri, nos crimes dolosos contra a vida de civil praticado por militar, possui caráter especial em relação a competência da Justiça castrense, cabendo ao Juízo do Tribunal do Júri exercer a jurisdição e, consequentemente, decidir quanto ao mérito, seus incidentes e, até mesmo, se o caso de prosseguimento da ação penal, bem como decidir se, de fato, é a Justiça Comum competente para o julgamento do caso submetido ao seu crivo. 



    Em outras palavras, o desenvolvimento do Inquérito Policial na seara da administração militar não implica, necessariamente, na submissão de seu relatório final a membro do Ministério Público da Justiça Militar e, tampouco, mostra-se capaz de justificar a atuação da Justiça Militar, quando se tratar de crime doloso, praticado por militares (policiais), contra a vida de civis.



    Nesses casos, quando encaminhada a peça informativa ao Juízo Militar, cabe-lhe, tão somente, cumprir a determinação prevista no art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar: “nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”.



    Frisa-se que tal providência foi solicitada expressamente pelo Parquet, quando assim se pronunciou, em 7/11/2018: “Verifica-se tratar-se, em tese, de fatos envolvendo crime doloso contra a vida praticado por policial militar contra civil, sendo certo que a sua análise, bem como a eventual presença de excludentes de ilicitude cabem à Justiça Comum” (eDoc. 3, fl. 150), bem como em 31/1/2019 (eDoc. 3, fl. 160). Após a juntada do relatório aditivo e da respectiva solução, o MP/SP, em 6/6/2019, reiterou tal manifestação (eDoc. 3, fl. 203).



    No sentido do exposto, colho o entendimento firmado por esta CORTE e refletido nos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A competência constitucional do Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida de civil praticado por militar, prevista no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, possui caráter especial em relação à competência da Justiça castrense, de modo que, em tais hipóteses, caberá ao Juízo Militar encaminhar os autos do inquérito policial militar à Justiça comum, nos termos do art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, Juízo este competente para, no exercício da sua Jurisdição, apreciar eventual existência de causa excludente de ilicitude



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RE 1.262.542 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 20/7/2020)



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CIVIL. MÉDICO MILITAR. COMPETÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.



    1. O Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus para rediscutir acórdão do Superior Tribunal de Justiça que resolve conflito de competência. Situação concreta em que inexiste risco atual ou iminente à liberdade de locomoção do paciente. Precedentes. 



    2. O art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar exclui do rol dos crimes militares o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Inconstitucionalidade afastada pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 260.404, Rel. Min. Moreira Alves.



    3. Hipótese em que a definição do órgão jurisdicional competente levou em consideração dados objetivos da causa, cuja reapreciação é inviável na via processualmente restrita do habeas corpus.



    4. O acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar crime cometido por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC 124.100 AgR/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 7/2/2017)



    “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL, COM ARMA DA CORPORAÇÃO, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.299/96. ALEGAÇÃO DE IRRETROATIVIDADE E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. ATO IMPUGNADO FORMALIZADO EM 1997. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI PURAMENTE PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA, SALVO SE PROFERIDA SENTENÇA DE MÉRITO. ORDEM DENEGADA.



    1. A Justiça Comum é competente para julgar crime de militar (homicídio) contra civil, por força da Lei nº 9.299/96, cuja natureza processual impõe a sua aplicação imediata aos inquéritos e ações penais, mercê de o fato delituoso ter ocorrido antes da sua entrada em vigor (Precedente: HC nº 76.380/BA, Re. Moreira Alves, DJ 05.06.1998) 



    2. Deveras, a redação do § único do art. 9º do Código Penal Militar, promovida pela Lei nº 9.299/96, a despeito de sua topografia, ostenta nítida natureza processual, razão por que deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, salvo se já houver sido proferida sentença de mérito. (Precedentes: HC nº 78320/SP, rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 28/5/1999; HC 76510/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ªTurma, DJ de 15/5/21998).



    3. A doutrina acerca do tema é assente no ‘as disposições concernentes à jurisdição e à competência aplicam-se imediatamente, salvo se já houver sentença relativa ao mérito – hipótese em que a causa prossegue no juízo onde surgiu o veredictum – ou se suprimindo o tribunal primitivo’ (MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 312- 313, nº 269). […] 6. Ordem denegada.” 



    (HC 111.406/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/8/2013)



    “COMPETÊNCIA – HOMICÍDIO – AGENTE MILITAR. Inexistente qualquer elemento configurador, a teor do disposto no artigo 9º do Código Penal Militar, de crime militar, a competência é da Justiça Comum, do Tribunal do Júri.” 



    (HC 110.286/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Rel. p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 29/3/2012)



    Conclui-se, portanto, que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência firme desta CORTE no sentido de que cabe à Justiça Comum o processamento e julgamento dos crimes dolosos contra vida de civil praticado por militar, ante sua natureza especial/constitucional em relação à competência, também constitucional, atribuída à Justiça Militar para julgamento dos crimes militares definidos em lei.



    Além disso, no que diz respeito ao arquivamento indireto feito por magistrado, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 4.693/BA, de minha relatoria, assentou, por unanimidade, que “o sistema acusatório consagra constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público (CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento de denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, sendo dever do Poder Judiciário exercer a ‘atividade de supervisão judicial’ (STF, Pet. 3.825/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador (HC 106.124, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 10/9/2013)”. Confira-se a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL. SISTEMA CONSTITUCIONAL ACUSATÓRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO E PRIVATIVIDADE DA PROMOÇÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA (CF, ART. 129, I). INCONSTITUCIONALIDADE DE PREVISÃO REGIMENTAL QUE POSSIBILITA ARQUIVAMENTO DE INVESTIGAÇÃO DE MAGISTRADO SEM VISTA DOS AUTOS AO PARQUET. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA. 



    1. O sistema acusatório consagra constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público (CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento de denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, sendo dever do Poder Judiciário exercer a ‘atividade de supervisão judicial’ (STF, Pet. 3.825/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado-acusador (HC 106.124, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 10/9/2013).



    2. Flagrante inconstitucionalidade do artigo 379, parágrafo único do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia, que exclui a participação do Ministério Público na investigação e decisão sobre o arquivamento de investigação contra magistrados, dando ciência posterior da decisão. 



    3. Medida Cautelar confirmada. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.”



    (ADI 4693, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2018)



    No voto condutor do supracitado acórdão, consignei o seguinte: 



    “(...) à luz do sistema jurídico-normativo brasileiro, não pode o Judiciário, como regra, determinar o arquivamento de inquérito policial sem o pedido explícito prévio do Ministério Público, que é o titular da ação penal pública, o dominus litis.



    A jurisprudência desta CORTE prestigia o sistema acusatório, obstando a que o Poder Judiciário interfira na formação da opinio delicti pelo Ministério Público, nos crimes de ação penal pública. Representativo desse entendimento é o seguinte precedente: 



    INQUÉRITO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PARLAMENTAR. NOMEAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INCOMPATÍVEIS COM O CARGO EM COMISSÃO OCUPADO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE PECULATO DESVIO (ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO DE OFÍCIO, SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-processual, reclama deva ser o juiz apenas um ‘magistrado de garantias’, mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público. 2. A doutrina do tema é uníssona no sentido de que, verbis: ‘Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais.’ (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Inquérito Policial, Democracia e Constituição: Modificando Paradigmas. Revista eletrônica de direito processual, v. 3, p. 125-136, 2009). 3. Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. 4. In casu: (i) inquérito destinado a apurar a conduta de parlamentar, supostamente delituosa, foi arquivado de ofício pelo i. Relator, sem prévia audiência do Ministério Público; (ii) não se afigura atípica, em tese, a conduta de Deputado Federal que nomeia funcionário para cargo em comissão de natureza absolutamente distinta das funções efetivamente exercidas, havendo juízo de possibilidade da configuração do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal). 5. O trancamento do inquérito policial deve ser reservado apenas para situações excepcionalíssimas, nas quais não seja possível, sequer em tese, vislumbrar a ocorrência de delito a partir dos fatos investigados. Precedentes (RHC 96713, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010; HC 103725, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010; HC 106314, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011; RHC 100961, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010). 6. Agravo Regimental conhecido e provido. (Inq 2.913 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 21/6/2012, grifo nosso).



    Sobre a titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público, sua condição de dominus litis, e sua autoridade para formação da opinio delicti, confiram-se ainda os seguintes julgados desta CORTE: Inq 4.045 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/6/2017; HC 93.921 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1/2/2017; RHC 120.379 ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/9/2016.



    Entendo, assim, que a norma regimental impugnada viola frontalmente o art. 129, I, da Constituição Federal, subtraindo do Ministério Público sua autoridade para a formação da opinio delicti nos crimes de ação penal pública, e desvirtuando o sistema acusatório consagrado no ordenamento jurídico brasileiro.



    Não me alinho, ademais, à argumentação de que o procedimento disciplinado na norma impugnada se justificaria à luz da previsão constitucional que assegura ao Magistrado o poder de conceder habeas corpus para o fim de trancar ação penal, ou da previsão do art. 21, XV, do Regimento Interno deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que autoriza o relator a determinar, em determinados casos, o arquivamento de inquérito, sem haver requerimento do Procurador-Geral da República para tanto.



    A possibilidade de trancamento de inquérito pelo Poder Judiciário independentemente de solicitação do Ministério Público é medida excepcional, que deve ser analisada perante o caso concreto e não prevista abstratamente como regra em regimentos internos de Tribunais. Nesse sentido, é a jurisprudência desta CORTE:



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ORDEM DENEGADA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - O trancamento de inquérito policial pela via do habeas corpus, segundo pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, constitui medida excepcional só admissível quando evidente a falta de justa causa para o seu prosseguimento, seja pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta do investigado. III - As decisões combatidas harmonizam-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, pois, evidenciada possível ocorrência de fato típico, mostra-se inidônea a via do habeas corpus para o trancamento de investigação policial, que constitui, como já afirmado, medida de natureza excepcional. IV – Ordem denegada. (HC 138.507, Rel Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 4/8/2017, grifo nosso)



    Ainda nesse sentido, confiram-se: HC 132.170 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 2/3/2016; RHC 120.389, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 31/3/2014”



    Quanto ao ponto também destoou o acórdão ora recorrido, razão pela qual igualmente merece reforma, preservando-se, com a declaração da nulidade dos atos praticados, a atribuição do Ministério Público quanto a eventual solicitação de arquivamento do caderno investigativo.



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para declarar a nulidade dos atos praticados, devolvendo estes autos à origem para subsequente encaminhamento ao órgão jurisdicional competente (Tribunal do Júri), nos termos do § 2º, art. 82, do Código de Processo Penal Militar, com observância do disposto no art. 129, I, da Constituição Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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