Tribunal: STF
Processo: HC 206795
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO COLEGIADO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REALIZAÇÃO DO ATO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 21.9.2021, por Fabrício da Fonseca Ferreira, advogado, em benefício de Carla Cristina Barbosa Lopes, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 17.9.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 694.913/TO, nos termos seguintes:
    “Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CARLA CRISTINA BARBOSA LOPES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS. 
    A paciente foi presa em flagrante em 04/09/2021, em razão da suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva. 
    Aduz o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da decisão monocrática que indeferiu pedido liminar formulado em habeas corpus impetrado perante o Tribunal local, visando a soltura da paciente. 
    Sustenta, em síntese, a ilegalidade da prisão em flagrante em virtude da ausência de realização da audiência de custódia, a insuficiência de fundamentação do decreto prisional e a ausência dos seus pressupostos autorizadores. 
    Requer a concessão da ordem, liminarmente, para que a paciente seja colocada em liberdade. Subsidiariamente, pugna pela substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas do cárcere. 
    É, no essencial, o relatório. Decido. 
    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: (…)
    Confira-se também a Súmula n. 691 do STF: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’.
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal”. (e-doc. 10)
O caso
    2. Consta dos autos ter sido convertida a prisão em flagrante da paciente em preventiva, em 6.9.2021, pela prática, em tese, do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.340/2006 (e-doc. 12).
    3. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 0011576-79.2021.8.27.2700 no Tribunal de Justiça de Tocantins. Em 14.9.2021, a Desembargadora Maysa Vendramini Rosal indeferiu a medida liminar requerida:
    “Trata-se de Habeas Corpus aviado por Fabrício da Fonseca Ferreira, em favor da paciente Carla Cristina Barbosa Lopes. 
    Em suma, aduz a paciente fora presa em flagrantes, pela possível prática do delito de tráfico de drogas, na data de 04 de Setembro de 2021, contudo, sem a realização de audiência de custódia. 
    Aduz pela ocorrência de violação à resolução nº 357/2020 do CNJ, bem como ao ao Artigo 310, do CPP. Por fim, fundamenta que não se mostra presente o periculum libertatis da paciente, bem como ausência de fundamentação/fundamentação genérica a justificar a prisão. 
    Pugna por sua liberdade e, alternativamente, por sua soltura com a fixação de medidas alternativas. 
    Este, em síntese, o Relatório. DECIDO. 
    Como é cediço, por restringir a liberdade antes de um decreto condenatório, a prisão preventiva reveste-se de forte caráter excepcional, tonificado após a edição da Lei nº 12.403/11, que previu outras medidas cautelares alternativas. 
    Por outro lado, o deferimento da liminar em habeas corpus, pela natureza precária inerente à cognição sumária que marca este momento processual, reclama extrema cautela, sob pena de configurar o esgotamento da prestação jurisdicional. 
    Assim, o deferimento da medida somente será admitido nos casos em que restar demonstrada, de forma manifesta, a necessidade e urgência da ordem, bem como abuso de poder ou ilegalidade do ato impugnado. 
    No caso em tela, analisados os argumentos trazidos pela Defesa do Paciente, não vislumbro, neste momento, cuja análise deve ser panorâmica, a ocorrência de tais circunstâncias. 
    Sobre a não realização da audiência de custódia, esta Corte assim já se posicionou anteriormente: (…)
    Assim, dado o momento de excepcionalidade vivido pelo País, a não realização de custódia de forma imediata se justifica, mormente se considerado o fato de que o feito passou pela apreciação judicial, conforme pode-se ser constatado dos Eventos 7 e 16, dos autos originários. 
    Ademais, conforme eventos 13 e 14, observa-se que a defesa teve amplo acesso aos autos, não havendo que se falar em qualquer cerceamento de defesa.
    Assim, ao menos nesta análise inicial, afasto a tese de irregularidades, passando a análise do periculum in mora e do fumus boni iuris para a manutenção da custódia cautelar. 
    Do caso em comento, observa-se grande quantidade de entorpecentes apreendida, totalizando 59 porções de maconha e 125 porções de crack, além de dinheiro e celular. 
    Desta forma, temos gravidade concreta acentuada na conduta, vez que, além de grande quantidade de entorpecentes, temos variedades de drogas, inclusive o crack, de alto potencial lesivo à saúde. 
    O periculum libertatis se funda justamente na grande quantidade de drogas, o que, a priori, em juízo de cognição sumária, indica movimentação delitiva acentuada e em grande escala, indicando possibilidade de reiteração. 
    Nesta ocasião, calha destacar o posicionamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal: (…)
    Outrossim, é firme na jurisprudência do Sodalício Tocantinense que condições pessoais favoráveis, por si só, não são suficientes para promover a concessão de liberdade, mormente quando resta demonstrada a insuficiente de medidas cautelares diversas para a garantia da ordem pública: (…)
    Nesse contexto, considero prudente reservar ao Colegiado pronunciamento definitivo no momento apropriado, pelo que INDEFIRO A LIMINAR postulada, reservando-me a um exame mais detido por ocasião do julgamento de mérito deste habeas corpus. 
    Requisite-se, no prazo legal, informações ao Magistrado de 1º grau. 
    Após, colha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça”. (e-doc. 11)
    4. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 694.913/TO, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 17.9.2021.
    5. Na presente impetração, alega-se flagrante ilegalidade apta à superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Afirma o impetrante que as decisões pelas quais decretada a prisão preventiva da paciente seriam genéricas e carentes de fundamentação idônea.
    Sustenta que “não [se] apresentou qualquer motivação concreta e individualizada acerca da conduta da paciente, apta a justificar a necessidade e a imprescindibilidade da segregação, [pois] nada foi dito acerca do perigo gerado pelo estado de liberdade da imputad[a]”. (fl. 20, e-doc. 1)
    Assevera a nulidade da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau (e-doc. 12), pela ausência de realização de audiência de custódia.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Diante dos argumentos estritamente jurídicos apresentados, requer-se: i) A concessão de medida liminar para que seja relaxada a prisão preventiva da paciente até o julgamento do mérito do presente habeas corpus, com expedição do alvará de soltura, ou, determinar a realização da audiência de custódia, anulando as decisões prolatadas após a prisão em flagrante; ii) Subsidiariamente ao item (i), caso Vossa Excelência não entenda pelo deferimento do pedido liminar para relaxar a prisão preventiva, seja substituída por medidas alternativas à prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, eis que completamente compatíveis e suficientes para o caso em tela; iii) No mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja relaxada a prisão preventiva da paciente, em razão da prisão em flagrante convertida em preventiva sob a justifica de garantir a ordem pública, sopesada na gravidade abstrata do delito sem violência ou grave ameaça; violação da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais; fundamentação genérica, vaga, ilação ou conjectura de preservar a paz social e a credibilidade das instituições; ausência de risco à ordem pública; inexistência de perigo gerado pelo estado de liberdade da imputada; inobservância de analisar a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão de forma motivada; e da realização da audiência de custodia no prazo de até 24 horas após a realização da prisão, nos termos dos artigos 282, § 6º; 283; 310, caput; 312, última parte, e § 2º; 313, § 2º; 315, § 2º, inciso I, II e III, todos do Código de Processo Penal c/c art. 5º, incisos LXVI e LXVIII, e art. 93, inciso IX, todos da Carta Magna, ensejando a nulidade da prisão em flagrante convertida em preventiva, quando evidenciada diversas inobservâncias das garantias processuais e constitucionais; iv) Alternativamente ao item (iii), a concessão da ordem de habeas corpus para que seja relaxada a prisão preventiva da Paciente, em razão da ausência de risco à ordem pública, sob o argumento de abalo na paz social, gravidade abstrata do delito e descrédito nas instituições democráticas, bem como pela falta de motivação do periculum libertatis, nos termos do art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal, e da ausência de realização da audiência de custodia no prazo de até 24 horas após a realização da prisão, violando o art. 310, caput, do Código de Processo Penal c/c art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, devendo a prisão preventiva ser relaxada; v) Subsidiariamente aos itens (iii) e (iv), a concessão da ordem para que seja substituída a prisão preventiva por uma ou mais das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código Processo Penal, eis que completamente compatíveis e suficientes para o caso em tela; vi) Por fim, requer a intimação de todos os atos processuais, em especial da data de inclusão do presente habeas corpus em pauta de julgamento para sustentação oral das matérias ventiladas na inicial, em nome de FABRÍCIO DA FONSECA FERREIRA, regularmente inscrito na OAB/TO nº 10.786-A, com escritório profissional no endereço constante no rodapé deste pedido, sob pena de nulidade, nos termos do § 1º do artigo 370 do Código de Processo Penal”. (fls. 40-42, e-doc. 1) 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 694.913/TO. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 0011576-79.2021.8.27.2700 pela Desembargadora Maysa Vendramini Rosal, do Tribunal de Justiça de Tocantins.
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado em segunda instância.
    O exame dos pedidos formulados pela impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça tocantinense não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. O indeferimento da liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 163.568, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.8.2019).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à análise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    Essa excepcionalidade inexiste na espécie em foco.
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar ter o juízo de primeiro grau, em 6.9.2021, convertido a prisão em flagrante da paciente em preventiva, com os fundamentos seguintes:
    “(...) Inicialmente, necessário subsumir os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal ao caso concreto, quais sejam: a) garantia da ordem pública; b) da ordem econômica c) por conveniência da instrução criminal; d) para assegurar a aplicação da lei penal; e) quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade da imputada. 
    A prova da existência do crime e indício suficiente de autoria está demonstrada através das provas preliminares acostadas nos autos, especialmente pelo depoimento de Deilson Alves da Silva[1], Carlos Cleiber Bezerra Xavier[2], Auto de Exibição e Apreensão, e Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente[3]. 
    As provas orais produzidas em sede inquisitorial indicam que a flagrada estaria envolvida na mercancia de drogas ilícitas na região. 
    Nesta etapa preliminar, as provas inquisitoriais direcionam que a indiciada estaria envolvida na mercancia de drogas, não devendo ser levado em consideração qualquer alegação de que a significativa quantidade de substâncias ilícitas utilizadas para o seu uso pessoal, porquanto, com base nos elementos extraídos dos autos, o usuário Manoel Soares perante Autoridade Policial foi categórico ao contextualizar que teria adquirido drogas da flagrada pouco tempo antes dele chegar a ser abordado pelos Policiais Militares. 
    Logo, deve a prisão cautelar ser decretada para garantir a ordem pública, pois o tráfico de drogas é um dos crimes mais repugnantes do ordenamento jurídico pátrio, do qual se originam diversos outros, como aqueles que deturpam contra o patrimônio e a pessoa. Subtrai do cidadão a capacidade de autogoverno, cria um exército de dependentes químicos, consumidores de droga e causa nítido abalo na paz social. A atividade de vender entorpecentes abala a ordem pública, coloca em risco a saúde pública e constitui fator de descrédito nas instituições democráticas. É, por excelência, um crime de abala a ordem pública. 
    Por fim, registro o último quesito necessário para impor a medida requestada pela Autoridade Policial. Pelos relatos e pelos indícios de materialidade, observo que a infração penal supostamente praticada envolve crime com pena máxima em abstrato superior a quatro anos, satisfazendo a característica da homogeneidade do artigo 313, inciso I, do Código Penal. 
    Ademais, atendendo ao disposto no artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal, por razões óbvias, cumpre ressaltar que as medidas alternativas à prisão não são, neste momento, adequadas, sobretudo tenho que diante da gravidade concreta da suposta conduta criminosa praticada pelo indiciado e pela questão de ordem pública que avulta o caso dos autos, as medidas cautelares diversas da prisão, por necessariamente possibilitarem que o investigado responda ao processo em liberdade, não seriam eficazes no caso dos autos, primeiro que a prática do suposto crime já é de conhecimento do seio social, segundo em face da necessidade de preservar as provas e terceiro para manter a credibilidade no Poder Judiciário, que se fortalece na medida que ocorre o desdobramento, apuração e julgamento de graves delitos. 
    Deste modo, mostra-se necessária a prisão preventiva da investigada, posto a existência dos dois pressupostos cumulativos para decretação da prisão preventiva, quais sejam o fumus comissi delicti e periculum libertatis. 
    Em face destes fundamentos, percebo que neste momento de cognição sumária a prisão preventiva da indiciada é adequada e necessária. 
    DISPOSITIVO 
    Ante o exposto, não constatando qualquer ilegalidade que possa ensejar o relaxamento da prisão, RATIFICO a HOMOLOGAÇÃO DO AUTO DE PRISÃO E FLAGRANTE DELITO constante neste feito, oportunidade que, a fim de garantir a ordem pública, DECRETO a prisão preventiva de CARLA CRISTINA BARBOSA LOPES, já qualificada nos autos, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal. 
    A presente decisão tem força de mandado, assim determino a inclusão no Banco Nacional de Mandados de Prisão para fins de registro dos mandados de prisão expedidos pela autoridade judiciária, nos termos da Resolução 137/2011 do CNJ. 
    Nos termos do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, caso a indiciada ainda esteja presa cautelarmente, a cada noventa dias, iniciando a contagem a partir da data do cumprimento do mandado de prisão, conclua os autos para que o juiz natural analise de ofício a necessidade de manter, ou não, a medida constritiva. 
    Cumprido o mandado de prisão, notifique-se a Autoridade Policial para que realize a juntada do Laudo Definitivo de Constatação de Substância Entorpecente, bem como proceda com a conclusão no prazo legal. 
    Ciência ao representante do Ministério Público”. (e-doc. 12)
    Nesse sentido, ao analisar o Habeas Corpus n. 0011576-79.2021.8.27.2700, a Desembargadora Maysa Vendramini Rosal, do Tribunal de Justiça de Tocantins, destacou a quantidade de entorpecentes apreendidos (59 porções de maconha e 125 porções de crack) para fundamentar a manutenção da prisão preventiva da paciente.
    10. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os dados apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se motivação idônea para a decretação da prisão e não aplicação de medidas cautelares diversas.
    A constrição da liberdade da paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do crime e a quantidade de entorpecentes apreendidos, ser motivo idôneo para a custódia cautelar . Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DENEGAR A ORDEM DE HABEAS CORPUS”. (HC n. 169.761-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, para o qual fui designada Redatora do acórdão, Segunda Turma, DJe 17.11.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA AMPARADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EVIDENCIADA PELA APREENSÃO DE ENORME QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA EVIDENCIAM A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA CAPAZ DE JUSTIFICAR A ORDEM DE PRISÃO PREVENTIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 183.082-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.5.2020).
    Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, presentes nos autos elementos concretos a recomendar a manutenção da prisão processual, não se revela adequado fixar outras cautelares alternativas estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal (HC n. 166.655-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.3.2019).
    11. A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal também se consolidou no sentido de que a existência de condições subjetivas favoráveis ao paciente, como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes, nos autos, elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica na espécie (HC n. 154.394, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018). 
    12. Pelo que se depreende dos autos, não foi realizada audiência de custódia, configurando-se manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício para que o ato seja cumprido.
    A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016).
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na norma do art. 310 do Código de Processo Penal. Nela se prevê que, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até vinte e quatro horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO” (HC n. 190.366, de minha relatoria, DJe 18.9.2020).
    13. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA AUDIÊNCIA REALIZAÇÃO AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA TRÁFICO DE DROGAS FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    14. As circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do processo, não se podendo suprimir a instância antecedente. A decisão liminar e precária do Tribunal de Justiça de Tocantins não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação em curso a aguardar julgamento definitivo.
    15. Aplicável a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela qual não se admite o conhecimento de habeas corpus por incabível o exame per saltum de argumentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, ainda mais em se tratando de casos como o presente, no qual não se comprovam os requisitos para a concessão, como flagrante constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
    16. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Vara Criminal da comarca de Dianópolis/TO (autos n. 0001689-23.2021.8.27.2716) realizar, de imediato, audiência de custódia, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar e a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Criminal da comarca de Dianópolis/TO e à Desembargadora Maysa Vendramini Rosal, do Tribunal de Justiça de Tocantins, para tomarem ciência desta decisão e a ela dar cumprimento. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora