Tribunal: STF
Processo: HC 202574
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 655.650/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 219):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos, sobretudo no fato de registrar atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, que o paciente de dedica ao comércio espúrio, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) o caso retrata evidente hipótese de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, seja pela quantidade de entorpecente (38g de cocaína) apreendido em posse do paciente, seja pelas circunstâncias de sua prisão em flagrante; c) a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi indevidamente afastada com base em atos infracionais; d) tais atos não constituem crime e não podem ser considerado na análise da personalidade do agente; e) o paciente preenche os requisitos legais do benefício.
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem, de ofício, para desclassificar a conduta imputada para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    A apontada ilegalidade na dosimetria da pena pode ser aferida de pronto. 
    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 3, p. 68):
    “(...)
    Destarte, demonstrada a ocorrência do crime previsto no artigo 33, da Lei n.° 11.343/2006, e comprovada a responsabilidade criminal do acusado, a condenação é a medida judicial cabível. Passo a dosar a pena imposta, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei n. ° 11.343/2006 c.c. os artigos 59 e 68 do Código Penal. 
    Na primeira fase, as diretrizes do artigo 42, da Lei de Drogas, c.c. artigo 59, do Código Penal, são anormais à espécie, justificando a fixação da pena base acima do mínimo legal. Observando-se a apreensão de relevante quantidade de substâncias entorpecentes de alta lesividade e potencial viciante, consistentes em 53 (cinquenta e três) porções de cocaína, valoro negativamente as circunstâncias do crime. Assim, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, estabelecendo-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase, não concorrem circunstâncias agravantes, por sua vez concorrendo a circunstância atenuante da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal, razão pela qual atenuo a pena em sua sexta parte (1/6), fixando-a novamente no mínimo legal, por imposição da Súmula n.° 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na terceira fase, impende destacar que o envolvimento do acusado com a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas (cf. fls. 34/35) não se coaduna com a benesse prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n.° 11.343/2006, inviabilizando a aplicação do benefício. 
    Fixo o regime inaugural FECHADO de cumprimento de pena, considerando que foi praticado crime de natureza hedionda.”
    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor com base nesta fundamentação (eDOC 3, p. 184/187):
    “(...)
    Com relação às penas deve ser consignado que as básicas foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da natureza da droga apreendida (cocaína) que merece mesmo maior reprovação urna vez que se trata de droga que provoca amplo grau de dependência, ainda considerando que foram apreendidas 53 porções, com 38g), não merecendo, por isso, nenhum reparo. 
    Na segunda fase de aplicação as penas foram reduzidas ao mínimo legal em razão da circunstância atenuante da maioridade relativa em atendimento ao quanto disposto na Sumula n° 231, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 
    Em relação à terceira fase de aplicação busca o Apelante seja concedida a causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas, no entanto, como adequadamente deliberado na r. sentença "... impende destacar que o envolvimento do acusado com a prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas (cf fls. 34/35) não se coaduna com a benesse [pretendida] ... inviabilizando a aplicação do benefício ...", eis que demonstra que ele estava mesmo arraigado no comércio ilícito. 
    Assim, as penas devem ser mantidas como impostas na r. sentença apelada — 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    O regime prisional também deve ser mantido eis que o fechado, para o tráfico de drogas, decorre de disposição expressa de lei (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90), que deve ser respeitada, evitando-se, mesmo que de forma indireta, o reconhecimento da negativa de vigência, indicam perigosidade incomum de seus agentes. Ademais, a fixação de regime inicial mais brando, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime, em considerando, no caso específico, a qualidade da droga. 
    Quanto aos efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, ex integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do julgamento do Agravo em Execução n° 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça: 
    (...)
    Os 38g de cocaína apreendidos com o Apelante seriam suficientes para confecção de cerca de 1.900 doses, que serviriam para alimentar o vício de diversos usuários. Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da imposição do regime de cumprimento de pena, não ocorrendo infringência às Súmulas n° 718 e n° 719, do Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.”
    3.1. Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão de atos infracionais.
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Esclareço que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 
    Na mesma linha: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgR no HC 184.979/SP, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020)
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 
    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 
    3.2. Quanto ao regime inicial, observo que a sua fixação segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Importa ressaltar que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Ademais, o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)
    No caso concreto, os fundamentos utilizados na escolha do regime são genéricos e dizem respeito à hediondez abstrata do delito.
    Nessa ótica, a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, relativa à ação criminal 1509560-72.2018.8.26.0320; b) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP, e c) determinar ao Juízo da Execução que reavalie, à luz da nova pena definitiva, a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos. 
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ainda ao TJSP e ao STJ, dando-lhes para ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 2 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente