Tribunal: STF
Processo: RHC 202156
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Carlos Alberto Machado dos Santos, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC nº 644.870/SC.
    Colho da decisão : 
    “Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS ALBERTO MACHADO DOS SANTOS contra a decisão monocrática que proferi às fls. 231-236, assim ementada: 
    "HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA." 
    Consta dos autos que o Agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque preso em flagrante, no dia 20/06/2015, enquanto transportava 2,7g (dois gramas e sete decigramas) de cocaína, bem como foram encontrados em sua residência (fl. 66): "para fins de comércio, 01 (uma) porção de maconha na forma prensada, com massa bruta total de 79,3g (setenta e nove gramas e três decigramas), 11 (onze) porções de maconha na forma prensada, com massa bruta total de 18,5g (dezoito gramas e cinco decigramas) e 41 (quarenta e uma) porções de cocaína na forma de pó e grânulos, com massa bruta total de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas)." 
    Foi-lhe negado o apelo em liberdade. A Corte a quo manteve a condenação, ao negar provimento ao apelo defensivo, na sessão de 09/06/2020, em acórdão assim ementado (fl. 193): 
    "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, 'CAPUT', DA LEI N.° 11.343/2006). IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS. FARTO CADERNO PROBATÓRIO. APREENDIDAS QUE SE DESTINAVAM AO COMÉRCIO ILÍCITO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE DROGAS PARA O PRÓPRIO CONSUMO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TIPICIDADE DO ART. 33, DA LEI 11.346/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO (ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06). RÉU QUE POSSUI CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR OUTRO DELITO, INDICANDO A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PRIVILÉGIO NÃO CONFIGURADO. DETRAÇÃO PENAL. CÁLCULO NÃO REALIZADO NA SENTENÇA ATACADA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECLAME NÃO CONHECIDO NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTUM APLICADO QUE ULTRAPASSA O TETO DE 4 ANOS PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO." 
    A Defensoria Pública Impetrante sustenta, em suma, "que o Paciente é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa. O motivo para afastar a incidência do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi sua imaginada dedicação à atividade criminosa, depreendida de outro processo criminal com condenação transitada em julgado posterior à época dos fatos" (fl. 6), o que não se admite, sob pena de violação ao princípio de presunção de inocência. 
    Buscou, assim, liminarmente, suspender os efeitos da condenação. No mérito, requer a reforma do acórdão para que seja reconhecida a incidência do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, diminuída a pena do Sentenciado em 2/3 (dois terços) na terceira fase da dosimetria penal, estabelecido o regime inicial aberto e substituída a pena de reclusão por penas restritivas de direitos. 
    Com fundamento nos arts. 34, inciso XX, e 210, do RISTJ, indeferi liminarmente a petição inicial uma vez que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já transitado em julgado. O Agravante repisa os argumentos da petição inicial e aduz que (fl. 244): 
    “esta Corte da Cidadania possui entendimento sedimentado no sentido de se permitir a impetração da ação constitucional como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, quando configurada flagrante ilegalidade da decisão combatida, passível de concessão da ordem ex officio, o que é o caso dos presentes autos.
    Busca, assim, "a reconsideração da decisão, nos termos do art. 259 do RISTJ, para conhecer do recurso interposto pela Defesa, para o fim da concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor do assistido, para a redução da pena em 2/3 na terceira fase da dosimetria penal (ou fração inferior). Por consequência, deverá ser alterado o regime inicial para o regime aberto e substituída a pena por multa e uma restritiva de direitos" (fl. 246). 
    É o relatório" (eDOC 1, p. 252 -254)
    No STJ, o writ foi indeferido liminarmente. Interposto agravo de instrumento, foi negado provimento.
    Nesta Corte, a defesa quer o afastamento do reconhecimento de maus antecedentes, a fim de seja possível a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    A PGR opinou pelo não provimento do recurso. (eDOC 5)
    É o relatório.
    Decido.
    As razões não merecem acolhimento.
    No presente writ, a defesa insiste na revisão da dosimetria da pena imposta ao paciente, com a redução da pena-base.
    Conforme se extrai do conteúdo probatório, o TJ/SC manteve a condenação. Para tanto consignou:
    “Apesar de o agente ser tecnicamente primário (fls. 107-109), há fortes indícios que esse se dedique a atividades criminosas, uma vez que não há como desconsiderar que o acusado possui uma condenação definitiva pelo delito de roubo (art. 157, § 2°, II, do CP), o que demonstra que possui outros envolvimento em atividades criminosas.
    […]
    Afasto o privilégio por não preenchido os pressupostos legais.” (eDOC 1, p. 203 -204)
    Colho também trecho da sentença condenatória:
     “Na primeira fase dosimétrica da pena, ante a ausência de circunstâncias objetivamente negativas do art. 59 do Código Penal, do ponto de vista constitucional, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, em seu valor mínimo legal. Já na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase da aplicação da pena não incide qualquer causa especial de aumento e diminuição de pena, uma vez que o acusado já possui uma condenação transitada em julgado, que embora posterior aos fatos, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.” (eDOC 1, p. 123)
    Logo após, o STJ decidiu nos seguintes termos: 
    “O referido entendimento não se mostra desarrazoado, tendo em vista que são condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições – como na espécie, em que o Paciente possui maus antecedentes –, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. Friso que a condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça: 
    "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 'A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado' (AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017). 
    2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação do referido redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, não há que se falar em ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que o Tribunal de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na elevada quantidade de droga apreendida - perto de 19kg de maconha -, para afastar o redutor. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 563.848/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020.)” (eDOC 1, p. 257 – 258)
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional.
    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: 
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado”. (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 13.3.2017)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido”. (RHC 130.524/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 10.2.2016)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Porém, após detida análise dos autos verifica-se que a minorante prevista no art. 33, § 4º não foi aplicada tendo em vista a dedicação do réu em atividades criminosas, definida pela existência de condenação transitada em julgado.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente