Tribunal: STF
Processo: HC 205841
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL INAPLICÁVEL AO AGENTE QUE COMPLETA SETENTA ANOS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DETERMINOU BAIXA DO PROCESSO PARA IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA: PENDÊNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO NA ORIGEM. CONCESSÃO DA ORDEM PARA SUSPENDER DETERMINAÇÃO ATÉ QUE A QUESTÃO PREJUDICIAL SEJA APRECIADA POR AQUELE TRIBUNAL. 
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 26.8.2021 por Itaguaci José Meirelles Corrêa e outro, advogados, em benefício de Derqui Gnatta, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar segundos embargos declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.874.995/RS, afastou a alegada prescrição da pretensão punitiva por ter o paciente completado 70 anos após a sentença condenatória.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos e dezoito dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de estelionato majorado (§ 3º do art. 171 do Código Penal).
    O Tribunal Regional Federal da Quarta Região negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Entretanto, reduziu, de ofício, a pena pecuniária do paciente, mantendo inalterada a pena privativa de liberdade imposta na sentença.
    3. Contra a decisão proferida em segunda instância foi interposto o Recurso Especial n. 1.874.995/RS, desprovido pelo Relator, Ministro Nefi Cordeiro. A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o agravo regimental, sendo concedida, entretanto, ordem de ofício para afastar a agravante da reincidência. A pena final foi dimensionada nos seguintes termos:
    “Mantida a pena-base fixada na origem, em 1 ano e 6 meses de reclusão, não havendo agravantes ou atenuantes, nem minorantes, a pena deve ser majorada em 1/3, nos termos do § 3º do artigo 171 do Código Penal, resultando em 2 anos de reclusão, a qual deve ser aumentada em 1/6 nos termos art. 71 do Código Penal, em relação aos dois primeiros fatos, totalizando 2 anos e 4 meses de reclusão, e somada com a pena do terceiro fato, em razão do concurso material, totalizando 4 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 30 dias-multa, considerando-se os mesmos parâmetros adotados na origem” (doc. 198, doc. 4). 
    Houve embargos de declaração rejeitados pela mesma Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Sobrevieram novos embargos, suscitando a defesa questão inédita, referente à ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, considerada a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal, mesmo tendo o paciente completado setenta anos após a prolação da sentença condenatória.
    Em 15.6.2021 os segundos embargos foram rejeitados, afastando-se a prescrição em acórdão com a ementa seguinte:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ETÁRIA. CONDENADO QUE COMPLETOU 70 ANOS APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. CAUSAS INTERRUPTIVAS. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A previsão do art. 115 do CP restringe-se à hipótese de o condenado ostentar a idade de 70 anos na ocasião da prolação da sentença, inadmitindo-se o benefício quando a idade é alcançada após tal marco processual. 2. Nos termos do disposto no art. 110, §1º, do CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 3. Levando-se em conta a pena concretamente fixada aos fatos delitivos 1 e 3 (2 anos), e o prazo prescricional do art. 109, V, do CP, de quatro anos, bem como o disposto no art. 117 (idem), não há falar em prescrição tendo em vista os marcos interruptivos legais — recebimento da denúncia - set/2015; sentença condenatória - mar/2018; acórdãos de confirmação da condenação, na apelação, em 02/10/2019, e Agravo regimental no Resp 18/12/2020) —, não há que se cogitar de prescrição. 4. Embargos de declaração rejeitados” (fls. 267, doc. 4).
    Foram opostos terceiros embargos declaratórios, rejeitados, “com determinação de imediata baixa dos autos para a execução da pena, independentemente da publicação do acórdão, procedendo-se à certificação do trânsito em julgado” (fl. 298, doc. 4). 
    4. Contra essa decisão foi impetrado o presente habeas corpus, no qual os impetrantes reiteram a alegação de prescrição da pretensão punitiva e ressaltam ser aplicável à espécie a redução do prescricional prevista no art. 115 do Código Penal, mesmo que o paciente tenha completado setenta anos após a prolação da sentença condenatória.
    Sustentam a necessidade de se reconhecer “omissão quanto ao fato imputado ao paciente ser de 2009, anterior, portanto a redação do §1º, do artigo 110, do Código Penal exposta no acórdão como mote para rejeição da prescrição, atribuindo efeitos infringentes excepcionais ao recurso para, observando o artigo 5º, XL, da Constituição Federal, aplicar o mencionado dispositivo com a redação vigente na época do fato e reconhecer a prescrição”. 
    Afirmam constrangimento ilegal decorrente da certificação do trânsito em julgado e a determinação “de imediata baixa dos autos para a execução da pena, independentemente da publicação do acórdão” dos terceiros embargos. Ressaltam que “o julgamento, repita-se, sem acórdão publicado até o momento da impetração é absurdo, pois, em primeiro lugar, as matérias apresentadas nos aclaratórios não são meramente procrastinatórias, mas dizem respeito a questões de ordem pública – prescrição e irretroatividade da lei penal – que devieram ter sido conhecidas de ofício, e não o foram, autorizando tantos aclaratórios quanto fossem necessários para debelar as omissões; em segundo lugar, não há que se falar em trânsito em julgado, pois, na linha da posição do próprio Ministério Público Federal, pende de apreciação recurso extraordinário sobre a matéria, admitido pelo TRF4 na origem, de modo que o devido processo legal impõe que o STJ determine o envio dos autos ao STF para apreciação do apelo extremo”. 
    É o requerimento e o pedido:
    “Requerem, preenchidos os requisitos legais ante a determinação ilegal de trânsito em julgado e início da execução da pena, pendente de julgamento recurso extraordinário, a concessão do “writ” para que seja cassada a ordem proferida pela autoridade coatora, com expressa disposição de impossibilidade de se determinar a prisão enquanto não houver o trânsito em julgado – julgamento em definitivo do Recurso extraordinário interposto e admitido. (…)
    Requerem, dispensadas, prestadas ou não as informações, seja deferido o “writ” para cassar a decisão proferida no âmbito do REsp 1874995/RS, para afastar o “trânsito em julgado” e a determinação de início de cumprimento da pena, pela pendência de julgamento do recurso extraordinário”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Não se há cogitar da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
    Como afirmado nas instâncias antecedentes e reconhecido na inicial da presente impetração, o paciente completou setenta anos após a prolação da sentença condenatória, mantida em segunda instância. 
    A data da sentença condenatória foi o marco para analisar se o paciente teria ou não setenta anos para incidência do art. 115 do Código Penal por ter sido a condenação confirmada em segunda instância.
    Tendo o paciente completado setenta anos após a prolação da sentença condenatória, não se há cogitar da redução do prazo prescricional pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, como afirmado na decisão objeto da presente impetração e nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE (ART. 115 DO CP). NÃO APLICAÇÃO. SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. MARCOS INTERRUPTIVOS DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (…) 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a prescrição não se reduz à metade quando o agente completa 70 anos de idade após a data da sentença condenatória. Precedentes. 3. Esta Suprema Corte orienta que tanto a sentença condenatória de primeiro grau quanto o acórdão condenatório que julga o recurso de apelação são marcos interruptivos do prazo prescricional. Precedentes. 4. O Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” (HC 176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10.9.2020). 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 199025-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.6.2021). 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. (…) Prescrição da pretensão punitiva estatal. Matéria de ordem pública, que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61). Não ocorrência. Agente maior de 70 anos após o juízo condenatório. Redução do prazo prescricional. Inaplicabilidade do art. 115 do CP. Precedentes. (...) A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61). 5. Segundo a jurisprudência majoritária da Corte, a regra do art. 115 do Código Penal somente é aplicada ao agente com 70 (setenta) anos na data da sentença condenatória. (...) Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 974.336-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 10.8.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. (...) REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL INAPLICÁVEL AO AGENTE QUE COMPLETA SETENTA ANOS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA E ANTES DO ACÓRDÃO RATIFICADOR DA CONDENAÇÃO COM A REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 126.291-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2015).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. PACIENTE COMPLETOU 70 ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS QUE REDUZ A PENA APLICADA NÃO CONSTITUI CAUSA DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 
    1. A prescrição não se reduz pela metade em razão de o agente ter completado 70 (setenta) anos após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
    2. A aplicação do art. 115 do Código Penal reclama interpretação teleológica e técnica interpretativa segundo a qual não se pode tomar regra que visa a favorecer o cidadão de modo a prejudicá-lo, restringindo a extensão nela revelada. Há de tomar-se a idade do acusado, não na data do pronunciamento do Juízo, mas naquela em que o título executivo penal condenatório se torne imutável na via do recurso. Precedente: AP 516-ED, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, Sessão de 5/12/2013.
    3. O acórdão prolatado em sede de habeas corpus, que reduz a reprimenda imposta ao paciente, não constitui causa de interrupção da prescrição, pois nos termos do art. 117, IV do Código Penal, a prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível.
    4. In casu, a) o paciente, ex-prefeito do Município de Itamaracá/PE, foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco à pena de 7 (sete) anos de reclusão, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. b) Na data da publicação do acórdão condenatório, 28/4/2008, o paciente ainda não tinha 70 (setenta) anos, sendo completados apenas após o trânsito em julgado da condenação. c) O Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, desclassificou a conduta do paciente do inciso I para o inciso V do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, tendo, por conseguinte, reduzido a pena outrora aplicada para 04 (quatro) meses de reclusão e extinguiu a punibilidade pela prescrição em relação a este delito, bem como reduziu a reprimenda para 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. d) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, ‘não houve, pois, a prescrição, eis que, entre as datas dos marcos interruptivos (a publicação do acórdão de recebimento da denúncia — 26 de janeiro de 2005; a publicação do acórdão condenatório recorrível — 28 de abril de 2008; e o trânsito em julgado da condenação – 15 de junho de 2012) não se passaram 8 anos’. (...)” (HC n. 120.457, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23.5.2014).
    6. Ressalte-se que, no caso, o paciente somente completou 70 anos em 15.8.2020, não sendo possível a redução pela metade do prazo prescricional por ser a sentença condenatória de 9.3.2018 e o acórdão da apelação de 2.10.2019. 
    7. Não procede a alegada retroatividade ilegal do § 1º do art. 110 do Código Penal, alterado pela Lei n. 12.234, de 5.5.2010, pela qual se acrescentou ao dispositivo vedação no sentido de não ser possível, “em nenhuma hipótese”, a prescrição pela pena aplicada “ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. 
    Na espécie, a denúncia foi recebida em 15.9.2015, sendo que, dos três fatos pelos quais o paciente foi condenado (“fato 1”: novembro de 2011; “fato 2”: fevereiro de 2012; “fato 3”: outubro de 2009), somente o “fato 3” é anterior à alteração do § 1º do art. 110 do Código Penal pela Lei n. 12.234, de 2010, sendo incontroversa a impossibilidade de considerar-se os fatos 1 e 2, posteriores àquela lei, como termos iniciais da prescrição, constatando-se, consequentemente, que não foram alcançados pela extinção da punibilidade. 
    8. A defesa alega que, independente da “prescrição pela senilidade”, entre a data do “fato 3” (outubro de 2009) e a data do recebimento da denúncia (15.9.2015) teria havido o transcurso do prazo prescricional de quatro anos (inc. V do art. 109 do Código Penal), considerada a pena de dois anos imposta pelo Superior Tribunal de Justiça pelo estelionato mencionado naquele terceiro fato. Acrescenta que, por ter sido esse terceiro fato praticado em outubro de 2009, portanto antes da Lei n. 12.234/2010, não está sujeito à proibição nela imposta, sendo possível ser considerado como termo inicial da prescrição, mesmo sendo anterior à denúncia. 
    A alteração legislativa, proibitiva da utilização de marco interruptivo da prescrição anterior à denúncia, veio na Lei n. 12.234, iniciada a sua vigência em 5.5.2010. Não tinha sequer transcorrido um ano da data do terceiro fato, quando tão somente seria possível cogitar-se da prescrição pela pena em abstrato (prazo superior a doze anos). Assim, em 5.5.2010, apenas sete meses após o terceiro fato (outubro de 2009), muito antes de recebida a denúncia e quando sequer era possível cogitar-se de prescrição, não mais era permitido invocar-se data pretérita à inicial acusatória como termo inicial da prescrição da pretensão punitiva.
    9. Sustenta-se nesta impetração constrangimento ilegal decorrente da rejeição dos terceiros “embargos de declaração, com determinação de imediata baixa dos autos para a execução da pena, independentemente da publicação do acórdão, procedendo-se à certificação do trânsito em julgado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator”. 
    Argumenta-se estar pendente de julgamento o recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial contra contra o acórdão proferido no julgamento da apelação pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, admitido na origem, conforme a decisão de fls. 124, doc. 4. 
    10. O acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça nos terceiros embargos, no qual se determinou a baixa imediata dos autos para a execução da pena, ainda está pendente de publicação. 
    11. Embora inexista, em tese, constrangimento ilegal na baixa imediata de processos quando o trânsito em julgado é postergado por decisões protelatórias, tem-se, no caso, notícia de pendência de julgamento de recurso extraordinário admitido na origem, o que poderia caracterizar, na espécie, situação de execução imediata da pena antes do trânsito em julgado da condenação, vedada pelo atual entendimento deste Supremo Tribunal Federal.
    12. A determinação imediata da baixa do processo independente da publicação impede que a defesa suscite o esclarecimento sobre essa questão, tida por omissa no julgado. A ausência de publicação do acórdão impede que este Supremo examine os fundamentos invocados pelo Superior Tribunal de Justiça para essa determinação, inclusive sobre eventual prejuízo do recurso extraordinário admitido na origem, considerada a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região pelo julgamento do recurso especial objeto desta impetração.
    Por essa específica circunstância, é juridicamente recomendável o acolhimento parcial do pedido apenas para suspender o início da execução imediata da pena até que o Superior Tribunal de Justiça aprecie a matéria.
    13. Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem, apenas para, suspendendo a certificação do trânsito em julgado com a determinação de baixa imediata do processo para início da execução da pena, determinar que o Superior Tribunal de Justiça analise a alegada omissão do julgado quanto à pendência de recurso extraordinário admitido na origem. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora