Tribunal: STF
Processo: HC 208068
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no HC 698.594/SP, concedeu a ordem em menor extensão, nos seguintes termos:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 520 G DE COCAÍNA (1 PORÇÃO), 37 G DE COCAÍNA (1 PORÇÃO) E 38 G DE CRACK (1 PORÇÃO). PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR, CALCADO NO QUADRO ATUAL DE PANDEMIA. INADMISSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPOSTA ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPROCEDÊNCIA. REDUTOR OBSTADO COM BASE NA QUANTIDADE E NO MODUS OPERANDI DO CRIME, APTO A INDICAR DEDICAÇÃO AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ILEGALIDADE. PENA INFERIOR A 8 ANOS, RÉ PRIMÁRIA, PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CALCADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. INIDONEIDADE. ABRANDAMENTO (REGIME INICIAL SEMIABERTO). Writ conhecido em parte e, nessa extensão, concedido em parte, nos termos do dispositivo.”



    Busca-se, em síntese, a incidência do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, foi condenado em 1º grau de jurisdição, nos seguintes termos:



    “Aldo Vieira Martinez e Paulo César Serantoni, policiais militares inquiridos a fls. 406/7, disseram que, durante patrulhamento, avistaram o casal transitando em motocicleta, com atitude suspeita; CAMILO, que na garupa, segurava algo na cintura com as duas mãos e não olhava para os policiais, o que despertou a atenção. Já tinham informações de que os acusados vinham exercendo intenso comércio espúrio. Efetuada abordagem aos então suspeitos, com CAMILO foi encontrado meio tijolo de cocaína, pesando 520 gramas, R$120,00 e celular. VIVIANE portava celular e R$110,00, alegando que não tinha conhecimento da droga e apenas conduzia o réu até a casa dele. Aldo acresceu que a dupla já tinha passado de indigitada residência; com a autorização de sua avó, adentraram o imóvel; no quarto de CAMILO havia porção de cocaína e crack, além de faca e prato com resquícios de entorpecentes. Acreditam que os acusados lucrariam em torno de R$30000,00 com a venda das drogas. Tal cifra exorbita a média na comarca! 



    (…)



    Dosagem e individualização. Atributos pessoais análogos, salvo quanto à reincidência de CAMILO, consoante FAs e certidões de fls. 75/89 e 243/52. Circunstâncias judiciais peculiares. Penas-base comuns: 5 anos de reclusão e 500 diasmulta, no piso, suficientes para a espécie. Não houve confissão do réu, mas grosseira tentativa de ludibriar o intérprete, razão por que sua reincidência importa acréscimo de 1/6. Não há causa de aumento ou diminuição. Incabível alguma substituição, haja vista reconhecida agravante, em relação ao acusado, lembrando, para ambos, o grande volume apreendido, o caráter devastador da cocaína, sobretudo o crack, o aparato mobilizado para otimizar a traficância, incluindo motocicleta registrada em nome de mulher, peculiaridade que não costuma levantar a desconfiança da Polícia. Enfim, dolo intenso, promíscuo liame com fornecedores (não revelados) e tudo quanto se expendeu na motivação obstam à subsunção do comportamento delitivo na figura do privilégio.



    Do exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia, condenando CAMILO DUARTE MASSARO e VIVIANE ALEIXO DA SILVA, nos autos qualificados, pela prática do crime dos arts. 33, caput, da Lei 11343/06. Aplico-lhes as sanções finais, de: a) CAMILO, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e b) VIVIANE, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Para os dois, será fechado o regime inicial de cumprimento da pena corporal, enquanto o diasmulta é fixado no mínimo legal. ” (eDOC.06, P. 17)



    O Tribunal local, ao analisar recurso aviado unicamente pela defesa, manteve a não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, acrescentando fundamentação que, além de insuficiente afastamento do redutor, não pode ser isoladamente considerada, à luz do princípio que veda a reformatio in pejus: 



    “Por fim, impossível se falar em aplicação do redutor. Primeiro porque CAMILO é reincidente. Além do mais, no presente caso, os apelantes foram presos com grande quantidade de cocaína a granel, droga altamente lesiva. Assim, no presente caso, a quantidade de drogas e as circunstâncias indicam a dedicação dos acusados à atividade criminosa. E, como se sabe, a nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a determinados requisitos. Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade de VIVIANE, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo certo que a quantidade de drogas é meio idôneo de comprovar a dedicação dos apelantes à atividade criminosa, como se tem decidido 



    (…)



    Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução. “ (eDOC.07, p. 118)



    Por fim, o STJ, embora tenha reformado o regime prisional, agraciando a paciente com o cumprimento da pena no modo semiaberto, manteve a não incidência do redutor, com base na seguinte fundamentação:



    “No que se refere à suposta ilegalidade na vedação do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), o writ é admissível, mas, no mérito, a ordem não merece concessão. 



    Veja-se que o Juízo processante sopesou a quantidade de drogas apreendidas e o modus operandi do crime - inclusive a aquisição e uso de veículo para otimizar a traficância -, concluindo, com base nesses elementos, que a paciente se dedicava ao crime (trecho da sentença condenatória, obtido em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo - grifo nosso): 



    [...] Dosagem e individualização. Atributos pessoais análogos, salvo quanto à reincidência de CAMILO, consoante FAs e certidões de fls. 75/89 e 243/52.Circunstâncias judiciais peculiares. Penas-base comuns: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso, suficientes para a espécie. Não houve confissão do réu, mas grosseira tentativa de ludibriar o intérprete, razão por que sua reincidência importa acréscimo de 1/6.Não há causa de aumento ou diminuição. Incabível alguma substituição, haja vista reconhecida agravante, em relação ao acusado, lembrando, para ambos, o grande volume apreendido, o caráter devastador da cocaína, sobretudo o crack, o aparato mobilizado para otimizar a traficância, incluindo motocicleta registrada em nome de mulher, peculiaridade que não costuma levantar a desconfiança da Polícia. Enfim, dolo intenso, promíscuo liame om fornecedores (não revelados) e tudo quanto se expendeu na motivação obstam à subsunção do comportamento delitivo na figura do privilégio. [...] 



    (…)



    Fundamentação essa idônea à luz da orientação jurisprudencial desta Corte: 



    (…)



    Logo, não há falar em ilegalidade na vedação do redutor especial da pena.” (eDOC.08, p. 09)



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, as instâncias antecedentes somente aludiram a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação das decisões centra-se: a) na quantidade/qualidade da droga apreendida e b) no fato de os acusados terem usados uma motocicleta para a prática do tráfico de drogas, fundamentos que compreenderam suficientes para negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 



    Nada obstante, diversamente do que constou nas decisões pretéritas, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006, porquanto a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Do mesmo modo, o fato de terem sido os acusados flagrados transportando as drogas em uma motocicleta não é circunstância apta, sem maior detalhamento ou fundamentação a indicar, não estarem preenchidos os requisitos legais do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, diversamente do que constou no ato coator ora vergastado em nenhum momento o Juízo a quo afirmou que a paciente “se dedicava a atividades criminosas, limitando-se, em verdade, a mencionar a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da ocorrência policial, como se tais fatores fossem suficientes ao afastamento do redutor.



    Assim, à vista da fragilidade da fundamentação exarada, e considerando a ora paciente é primária e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, deve-se aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006. 



    Esclareço, desde já, que o mesmo entendimento não pode, a princípio, ser aplicado, por extensão ao corréu processado na mesma ação penal, haja vista a menção de ser ele reincidente, circunstância que impacta na concessão do redutor. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar. 



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar à paciente VIVIANE ALEIXO DA SILVA a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Ausente identidade fático-processual em relação ao corréu CAMILO, processado na mesma ação penal, deixo de estender-lhe a ordem ora concedida, forte no art. 580 do CPP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 22 de outubro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente