Tribunal: STF
Processo: HC 198021
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferid0 no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 632.880/SP), assim ementado (eDOC 9):
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. REQUISITO SUBJETIVO. HISTÓRICO PRISIONAL CONTURBADO. FUNDAMENTO VÁLIDO. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020/CNJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SAÚDE FRAGILIZADA. CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. Com efeito, no acórdão impugnado foi verificada a necessidade do exame criminológico uma vez que o sentenciado é reincidente, ostenta 05 Execuções pelo cometimento de delitos graves: torturas e estelionatos, tem pena razoável para cumprir (TCP previsto para 16/02/2024) e possui histórico prisional conturbado em razão da prática de faltas disciplinares de natureza grave, inclusive, abandono do regime intermediário, razão pela qual não se verifica ilegalidade.
    2. Nesse contexto, cumpre ao julgador verificar, em cada caso, acerca da necessidade, ou não, de sua realização, podendo dispensar o exame criminológico ou, ao contrário, determinar sua realização, desde que mediante decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução, o que se constata na espécie.
    3. Ademais, entendeu a Corte de origem pela não incidência da Recomendação 62 do CNJ ao entendimento de que a alegação de que o paciente possui estado de saúde mais fragilizado não veio demonstrada, ou seja, a impetração não veio instruída com documentos aptos a comprovar que o paciente está acometido de doença grave que não possa ser tratada dentro do estabelecimento prisional no qual se encontra recolhido.
    4. Outrossim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não há falar em concessão da prisão domiciliar com apoio na Recomendação 62 do CNJ nos casos em que o crime foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido: AgRg no HC 580.840/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020.
    5. Agravo regimental improvido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente cumpre pena em regime fechado; b) apresentado requerimento de livramento condicional e progressão de regime ao Juízo de Execuções, este condicionou a avaliação do benefício à realização de exame criminológico; c) a decisão que determinou a realização do referido exame fundamentou-se exclusivamente na gravidade abstrata dos delitos pelos quais o paciente foi condenado; d) “o Paciente possui bom comportamento carcerário, não praticou nenhuma falta, demonstrando estar pronto à harmônica reintegração social”; e) o estabelecimento penitenciário em que o paciente está recolhido encontra-se superlotado, de modo que sua manutenção no local o expõe a elevado risco de contaminação pelo vírus COVID-19.
    À vista do exposto, requer “a imediata analise dos benefícios sem a necessidade de avaliação criminológica ou remoção do Paciente ao regime livramento condicional/semiaberto até a realização do exame criminológico”.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:  
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:  
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus    em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Acerca do tema veiculado no writ, consigno que o art. 112 da LEP, com a nova redação dada pela Lei 10.792/2003, estabelece que:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.”
    Na mesma vertente, a Súmula Vinculante 26 desta Corte enuncia que:
    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
    Com base no entendimento sumular, “Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que ‘o exame criminológico, embora facultativo, pode ser determinado por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário’ HC nº 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08” (HC 106.477, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01.02.2011). 
    No caso concreto, noto que o Juízo de Execuções concluiu pela necessidade de realização de exame criminológico para a análise dos pleitos de progressão de regime e livramento condicional, fundamentando a sua decisão nos seguintes termos (eDOC 5, p. 1, grifei):
    “(...) 
    Por considerar que os crimes atribuídos ao sentenciado são de maior gravidade (tortura, estelionato, entre outros), a quantidade de pena imposta, bem como a prática de crime durante o regime aberto, determino a realização da avaliação preconizada pela Resolução SAP 88, de 28-4-2010, a fim de que o pedido de progressão ao regime semiaberto e de livramento condicional possa ser analisado de forma mais criteriosa.
    (…)”
    O TJSP, por sua vez, manteve a decisão prolatada pelo juízo primevo, consignando o seguinte (eDOC 2, p. 5-9, grifei):
    “(...) 
    Quanto aos mais, conforme informação prestada pela autoridade coatora: “O paciente cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado na Penitenciária II de Mirandópolis, decorrente de 05 execuções por crimes de tortura e estelionatos, dentre outros, com previsão de término de cumprimento de pena em 16/02/2024. No que diz respeito ao objeto do presente writ, informo que pende de apreciação pedidos formulados pelo reeducando no PEC 1007351-13.2020.8.260032 de progressão ao regime semiaberto e livramento condicional, aguardando-se a vinda de avaliação preconizada pela Resolução SAP 88, de 28-4-2010, solicitada em 24/07/2020 e reiterado em 11/09/2020para melhor avaliação do requisito subjetivo, tendo em vista a natureza dos delitos praticados com violência e grave ameaça, a longa pena a cumprir, e a prática de faltas disciplinares de natureza grave com histórico de abandono do regime intermediário.” (fl.78). 
    Como se vê, o sentenciado é reincidente, ostenta 05 Execuções pelo cometimento de delitos graves: torturas e estelionatos, tem pena razoável para cumprir (TCP previsto para 16/02/2024) e possui histórico prisional conturbado em razão da prática de faltas disciplinares de natureza grave, inclusive, abandono do regime intermediário. 
    O cativo estava gozando o regime intermediário e foi regredido, de modo que o paciente encontra-se resgatando pena em regime fechado.
    (…) 
    Note-se, in casu, é essencial uma análise aprofundada da personalidade do sentenciado a fim de se constatar a efetiva possibilidade de um gradativo abrandamento prisional. O condenado ostenta condenações por tortura e estelionatos, circunstância que realmente demonstra estar ele inserido nessa espécie de criminalidade que, como se sabe, subsidia a prática de crimes violentos, daí porque prudente e recomendável a submissão do sentenciado ao referido exame criminológico, tudo com o fito de auxiliar o magistrado na formação do seu convencimento acerca da pleiteada progressão para resgate da pena em regime prisional de vigilância reduzida, onde ele certamente terá contato com a sociedade, conforme dispõe a Súmula nº 439, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. 
    Some-se a isso o fato de o sentenciado possuir considerável pena a resgatar e ainda ostenta 05 Execuções pela prática de delitos graves, além de ter praticados faltas disciplinares de natureza grave, sendo uma delas o abandono do regime intermediário, o que demonstra a total ausência de comprometimento com a reintegração social. Diante disso, o Juízo a quo houve por bem determinar a realização do exame criminológico para aferir a existência de mérito.
    (…)”
    Como se vê, as instâncias ordinárias trouxeram fundamentação idônea a justificar a necessidade de realização de avaliação criminológica para a análise dos pleitos defensivos, forte na reincidência do paciente, bem como na existência de registros de faltas disciplinares de natureza grave. Com efeito, a jurisprudência desta Corte reconhece tais fundamentos como aptos, em tese, a justificar a realização de exame criminológico:
    PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – EXAME CRIMINOLÓGICO – REINCIDÊNCIA. Conforme dispõem os artigos 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei nº 7.210/1984, mostra-se indispensável à progressão de regime a observância de requisitos objetivo e subjetivo, os quais hão de ser aferidos considerado o mérito do reeducando. Ante o fato de tratar-se de reincidente, surge viável a exigência da realização do exame criminológico.
    (HC 140892, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
    EMENTA Habeas corpus. Execução penal. Exame criminológico. Lei 10.792/03. Progressão de regime. Decisão fundamentada. Ordem denegada. 1. Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que "o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário" (HC nº 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08). 2. No caso, está plenamente justificada a necessidade da realização de exame criminológico, uma vez que o paciente cometeu quatro faltas disciplinares de natureza grave no curso do cumprimento de sua pena. 3. Ordem denegada.
    (HC 101270, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-03 PP-00551)
    Ementa: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112 DA LEI 7.210/1984. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Com as alterações determinadas pela Lei 10.792/2003 no art. 112 da Lei de Execução Penal, a realização de exame criminológico, embora prescindível, pode ser justificadamente determinada para instruir pedido de progressão de regime. 2. No caso, a medida complementar foi devidamente motivada com fulcro na periculosidade do agravante, consectário do seu histórico criminal desfavorável, que registra a prática de três roubos majorados, além da indicação da falta disciplinar de natureza grave. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    (HC 135484 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)
    2.2. Por outro lado, relativamente à pandemia da COVID-19 e aos riscos que, segundo a defesa afirma, o paciente estaria indevidamente exposto na unidade prisional onde se encontra recolhido, a matéria ora articulada foi assim apreciada pela Corte de origem (eDOC 2, p. 5):
    “(...) 
    Inobstante as ponderações tecidas pelo nobre defensor, mister considerar que o Judiciário está imprimindo esforços para avaliar da maneira mais rápida e eficiente possível a situação de todos os encarcerados e que as medidas para prevenção do contágio estão sendo tomadas em conjunto com todos os órgãos oficiais envolvidos, assim, a situação posta nesta impetração não destoa do cenário geral em que se encontram milhares de outros sentenciados. 
    Aliás, não se cogita, neste caso, a concessão de progressão ao regime semiaberto ou livramento condicional antecipado, uma vez que a alegação de que o paciente possui estado de saúde mais fragilizado não veio demonstrada, ou seja, a impetração não veio instruída com documentos aptos a comprovar que o paciente está acometido de doença grave que não possa ser tratada dentro do estabelecimento prisional no qual se encontra recolhido, arredando a possibilidade da aplicação da Recomendação 62/2020, do CNJ, não sendo demais lembrar que o writ consiste numa via de cognição sumária, que demanda prova pré-constituída a qual, ausente, inviabiliza o atendimento do pleito. Logo, não demonstrado claramente o constrangimento ilegal, neste ponto, o writ não procede.
    (…)”
    Por sua vez, o STJ manifestou-se nestes termos acerca da matéria (eDOC 9, p. 9):
    “(...) 
    Ademais, entendeu a Corte de origem pela não incidência da Recomendação 62 do CNJ ao entendimento de que a alegação de que o paciente possui estado de saúde mais fragilizado não veio demonstrada, ou seja, a impetração não veio instruída com documentos aptos a comprovar que o paciente está acometido de doença grave que não possa ser tratada dentro do estabelecimento prisional no qual se encontra recolhido. 
    (…)”
    Com efeito, as instâncias antecedentes indeferiram o pleito defensivo por não verificar comprovação de que o paciente encontra-se em situação de vulnerabilidade para o contágio pelo vírus COVID-19. Nesse sentido, anoto que, para divergir das conclusões adotadas na origem, seria necessário o reexame das premissas fático-probatórias apreciadas, providência inviável pela estreita via do habeas corpus.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Oficie-se. Publique-se. Intimem-se. 
    Brasília, 22 de fevereiro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente