Tribunal: STF
Processo: HC 206933
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal). 
    2. Uma vez que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação do agravante seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas, não há razões para o acolhimento da tese aventada neste writ – incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas –, em que se discutem, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas, inclusive já submetidas à revisão criminal. 
    3. Agravo regimental não provido. 
    (Agravo regimental no agravo em recurso especial n. 1.899.776, ministro Rogerio Schietti Cruz)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, pretende seja aplicada causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com consequente alteração na dosimetria da pena.
    O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 
    É o relatório. Decido.
    Entendo não assistir razão a parte impetrante, porquanto ambas as turmas dessa Suprema Corte já fixaram orientação no sentido de que não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. É o que se extrai dos seguintes julgados: 
    ’HABEAS CORPUS’ – INVIABILIDADE DE SUA IMPETRAÇÃO, QUANDO VISA À DISCUSSÃO EM TORNO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES – IMPETRAÇÃO FORMULADA, ADEMAIS, COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVIABILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 142.201, ministro Celso de Mello – com meus grifos) 
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE TRIBUNAL SUPERIOR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração.
    2. Não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, Redator para o acórdão o Min. Luís Roberto Barroso; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).
    3. Declarada a ausência de repercussão geral da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, os recursos que versem sobre questão constitucional idêntica devem ser inadmitidos na origem, com base no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil.
    4. Agravo regimental desprovido.
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 134.760, ministro Roberto Barroso – com meus grifos) 
    Ainda que superado referido óbice, melhor sorte não assiste a parte impetrante, quanto à alegada ocorrência de bis in idem na operação de dosimetria da pena.
    Com efeito, a quantidade do entorpecente apreendido (50 kg de maconha) foi utilizado para elevar a pena-base na primeira fase da operação da pena imposta ao ora paciente.
    Entretanto, na terceira fase, a quantidade da droga não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos, somados ao modo de execução do delito, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho do ato dito coator (com meus grifos):
    Ademais, ao indeferir a revisão criminal, o Tribunal de origem manteve a conclusão de que não seria devida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que [o] expressivo montante de narcótico e 'a ousadia do acusado consistente em transportar (quase cinquenta quilos da substância entorpecente), entre várias cidades' indicam sua estreita vinculação com o comércio clandestino" (fl. 201). 
    De fato, não se mostra razoável admitir que alguém preso com quase 50 quilos de maconha, em contexto de tráfico entre várias cidades, ostente a condição de pequeno traficante, de modo a ser merecedor do benefício em questão. 
    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas corpus n. 98.167, ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso ordinário em habeas corpus n. 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)
    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
      (Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus n. 170.532, ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 29 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator