Tribunal: STF
Processo: HC 204384
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao habeas corpus por instrução deficitária.
    O impetrante acosta o inteiro as decisões proferidas pelo STJ nos autos do AREsp 1.844.525/SP e requer a reconsideração da decisão.
    É o relatório. Decido.
    1. Verifico que a defesa trouxe os documentos necessários à análise da controvérsia. Assim, tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise do feito. 
    O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que negou provimento ao AgRg no ARESp 1.844.525/SP. A decisão transitou em julgado em 14.02.2020.
    O impetrante busca, em suma, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base ao mínimo legal, tendo em vista que a majoração foi justificada por fundamentação genérica, relativa à circunstância que dizia respeito ao corréu (nocividade das drogas) e a paciente estava com ínfima quantidade de droga.
    2. Cabimento do habeas corpus:
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)  
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    Na espécie, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena da paciente a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    No caso concreto, a paciente foi condenada, em primeira instância, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, à reprimenda de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. A dosimetria da pena foi realizada nestes termos (eDOC 5, p. 67/74):
    (...)
    I Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, lei 11.343/2006: 
    (...)
    Por fim, procedo à dosimetria da pena obedecendo ao princípio Constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI), iniciando-se com MARIA GABRIELA: 
    Como bem observado pela dedicado Promotor de Justiça, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal se encontram presentes justificando a elevação da pena acima do mínimo legal (aumento de 1/6), pela nocividade das drogas (cocaína), a grande quantidade encontrada, bem como a forma em que estavam armazenadas. 
    Logo, fixo a PENA BASE em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. 
    A pena de multa, por seu turno, também pelas razões expedidas, será majorada na mesma proporção, atingindo o valor de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 
    Prosseguindo-se na aplicação da pena, não há agravantes e atenuantes, mantendo assim 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 
    Por fim, na última fase da aplicação da pena, não vislumbro causas de aumento e de diminuição da pena, razão pela qual torno DEFINITIVA A PENA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, no mínimo legal, à míngua de informações sobre a situação econômica do réu. 
    Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no parágrafo do artigo 33 da lei 11.343/2006, por não preencher a ré os pressupostos subjetivos, reconhecida a associação criminosa. 
    No tocante ao regime prisional, em espeque ao disposto no artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, por se tratar de crime hediondo por espelhagem deve ser apenado severamente, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.464/2007, INICIARÁ O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. 
    Incabível a substituição da pena por restritiva de direito, pois as penas foram fixadas acima de quatro anos, além de que não há notícias de que possuem trabalhos fixos, fazendo do tráfico um meio de vida, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que não seria medida penal suficiente como resposta ao delito cometido.
    (...)
    II Quanto ao crime previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006 
    (...)
    Por fim, procedo à dosimetria da pena obedecendo ao princípio Constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI), iniciando-se com MARIA GABRIELA: Como bem observado pelo dedicado Promotor de Justiça, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal se encontram presentes justificando a elevação da pena acima do mínimo legal (aumento de 1/6), pois a ré era uma das responsáveis por distribuir a cocaína, e conforme explicado, trata-se de uma substância altamente destrutiva ao organismo humano e que causa acentuado processo de dependência. Logo, fixo a PENA BASE em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO. A pena de multa, por seu turno, também pelas razões expedidas, será majorada na mesma proporção, atingindo o valor de 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIASMULTA. Prosseguindo-se na aplicação da pena, não há agravantes e atenuantes, mantendo assim 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. Por fim, na última fase da aplicação da pena, não vislumbro causas de aumento e de diminuição da pena, razão pela qual torno DEFINITIVA A PENA EM 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIASMULTA, no mínimo legal, à míngua de informações sobre a situação econômica do réu.
    (...)
    Seguindo, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para o fim de CONDENAR a ré MARIA GABRIELA APARECIDA LARA SALES, filha de David Siqueira Sales e Sandra de Lara, portadora da Cédula de Identidade RG n º 45994107 à PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CORRESPONDENTE À 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO e o pagamento de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo existente na época dos fatos, devidamente corrigido, à míngua de maiores dados sobre a situação econômica do sentenciado, por subsumir-se ao disposto 33, caput da Lei nº11. 343/2006, bem como à PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE correspondente a 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e o pagamento de 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, no patamar mínimo, no patamar mínimo, por infração ao disposto no artigo 35 da lei 11.343/2006. 
    Em sede de apelação, o Tribunal local negou provimento aos apelos defensivos para absolver os três apelantes da condenação fundada no art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e manteve a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 nos termos da sentença.
    A respeito da controvérsia dos autos, destaco excerto do acórdão da apelação (eDOC 8, p. 7/8):
    (...)
    Inviável, lado outro, a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico, pois insuficientes se apresentaram os elementos coligidos aos autos para fins de sua comprovação, haja vista que não restou configurado o ânimo associativo dos apelantes, máxime porque a flagrância delitiva sem maiores investigações não sinaliza seguramente quanto à conduta em questão. 
    Dosimetrias procedidas com acerto, nenhum ajuste estão a recomendar, uma vez que a quantidade de droga apreendida (superior a meio quilo de cocaína) justificava mesmo a majoração da pena na primeira etapa, sendo proporcional o fator adotado para tanto (1/6) o mesmo que orientou o acréscimo pela reincidência específica do apelante (fls. 233). 
    Descabida a aplicação da redutora especial reclamada em favor das apelantes, porquanto a despeito da primariedade, forçoso reconhecer a dedicação delas à traficância óbice legal à benesse, o que se depreende da condição de desempregadas (fls. 35 e 42), não dispondo assim de recursos financeiros para aquisição de toda aquela droga apreendida, bem assim por terem sido encontrados instrumentos típicos que denotam a atividade de fracionamento dos entorpecentes (duas balanças de precisão). 
    Inviável, de igual modo, a aplicação da regra geral do art. 44, do Código Penal, uma vez que o quantum de pena supera o limite para o benefício. 
    Correto, ademais, o regime prisional fechado em função da hediondez do delito e necessidade de uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde pública, bem como pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade atual. 
    Ademais, somente o regime fechado se mostra suficiente para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional, artigo 59, inciso III, do Código Penal 
    Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de liberdade em delitos envolvendo o tráfico de drogas, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719 do E. STF e 440 do STJ, uma vez que os fatos e circunstâncias do caso em concreto não recomendam a adoção de regime prisional mais brando, sobretudo para não criar afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, fazendo crescer em seu espírito a equivocada sensação de ilusória impunidade. 
    Fica desta forma mantido o regime fechado para cumprimento das penas privativas de liberdade infligidas aos apelantes. 
    Como se vê, o Tribunal de Justiça, apesar de absolver a paciente da prática do delito de associação, por não ser possível depreender do flagrante o ânimo associativo dos acusados, assentou que a condição de desemprego da paciente e da corré Natália e da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (superior a meio quilo de cocaína) denotam que ambas se dedicam à traficância. Com base nesse fundamento a Corte afastou o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ressalto ainda que a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa”. (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018). 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Tribunal local que refaça a dosimetria da pena da paciente, cominada na ação criminal 0001753-12.2018.8.26.0535, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fulcro nos arts. 33 e 44, ambos do CP.
    Verificada a existência de identidade entre as situações processuais da paciente e da corré Natália Rodrigues, nos termos do art. 580 do CPP, estendo, de ofício, os efeitos desta ordem.
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ainda ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 16 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente