Tribunal: STF
Processo: Rcl 42154
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, no Agravo em Recurso de Revista nº 0011363-12.2016.5.03.0067, que, ao negar-lhe provimento para manter as razões de decidir contidas no próprio recurso de revista, o qual ratifica os fundamentos do recurso ordinário, cuja fundamentação está respaldada na teoria da culpa extracontratual, teria violado o decidido na ADC 16 e no RE 760.931/DF, processo piloto do Tema 246 da repercussão geral, bem como deixado observar a Súmula Vinculante nº 10.
    Sustenta-se, em síntese, que o ato reclamado, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa contratada em contrato de terceirização, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
    Dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 
    É o relatório. Decido.
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).
    No julgamento do mérito do RE 760.931 (paradigma do Tema 246 da repercussão geral) fixou-se a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, nos sucessivos recursos julgados, somente ratificou a posição da Corte Regional que reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamante por débitos trabalhistas com base na culpa in vigilando da Administração, ao faltar com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da devedora principal (eDOC 10, pp. 10 a 12):
    “É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".
    Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). 
    […]
    Na presente hipótese, o Tribunal de origem salientou o entendimento de que “a regra de distribuição do ônus da prova impõe a Administração Pública a demonstração do regular cumprimento das obrigações legais. A uma, porque se trata de fato impeditivo do direito dos trabalhadores (art. 373, II, do CPC). A duas, porque não se pode atribuir ao reclamante o ônus de provar fato negativo, mormente para colacionar documentos aos quais não tem acesso dentro da normalidade, o que seria contrário ao princípio da aptidão para a prova” (fl. 820).
    E concluiu “Assim, ante a ausência de prova em contrário e constatado o inadimplemento de verbas trabalhistas no que diz respeito a equiparação salarial, pela real empregadora, quanto à tomadora prevalecem como verdadeiras as alegações do reclamante, muito embora esta alegue a realização efetiva e eficaz de fiscalização do contrato de terceirização de serviços.” (fl. 820).
    A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no julgamento do RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
    Segundo o meu entendimento pessoal, os debates que conduziram o referido julgamento do precedente de repercussão geral demonstraram que não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. 
    Assim, entendo que o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.
    Contudo, a SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 
     Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case. ” 
    Em hipóteses como a dos autos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende não haver violação da autoridade da decisão proferida em processo com repercussão geral reconhecida (Tema 246, RE 760.931), pois, conforme se depreende da tese naquela ocasião fixada pelo Plenário da Suprema Corte e acima descrita, o que se veda é a transferência automática da responsabilidade dos encargos trabalhistas ao Poder Público, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
    Não houve, na espécie, transferência automática de responsabilidade.
    No que diz respeito à possibilidade de inversão do ônus da prova da efetiva fiscalização (para constatar ou afastar a culpa in vigilando), tal especificidade não foi objeto da ADC 16, de forma a faltar, na espécie, aderência estrita.
    Não à toa, em situações como a presente, a jurisprudência da Corte afirma não haver violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16, entendimento reiterado no RE 760.931 (que tampouco decidiu pela inversão do ônus da prova, como se pode conferir da decisão dos Embargos de Declaração). Confiram-se as seguintes reclamações:
    “AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam a caracterizar a culpa in vigilando, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização de observância obrigatória, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 25.385 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.12.2017) (grifou-se)
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº 10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade. 4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl 24.545 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.11.2016)
     No que tange à suposta ofensa à Súmula Vinculante 10, observa-se que o caso dos autos não fornece suporte fático para configurar do alegado descumprimento, porque a decisão impugnada não declarou inconstitucional a norma legal indicada.
    Tão somente verifica-se evidente processo hermenêutico dos magistrados a indicar, diante do caso concreto, a opção pela densificação de normas constitucionais expressas aplicáveis à hipótese, em detrimento de outras opções interpretativas. Nesse contexto, não houve afastamento - por inconstitucionalidade, direta ou indiretamente de qualquer dispositivo legal.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República, o que não se verificou no caso concreto.
    A propósito, confira-se:
    Agravo regimental na reclamação. Súmulas Vinculantes nº 37 e nº 10. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas da Corte. Agravo regimental não provido. (...) 3. Não há violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. (Rcl 20.549 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.5.2017)
    Registro, ainda, que é permitido aos magistrados, no exercício de atividade hermenêutica, revelar o sentido das normas legais, limitando a sua aplicação a determinadas hipóteses, sem que estejam declarando a sua inconstitucionalidade. Se o Juízo reclamado não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante 10 e ao art. 97 da Constituição. (Rcl 12.122-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 24.10.2013)
    Ademais, a fundamentação da decisão com base em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. Nesse sentido:
    PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR. SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA. SÚMULA STF 10. ART. 97, CF: INAPLICABILIDADE. 1. Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição Federal. 2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal. 3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 566.502 AgR, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 24.3. 2011) (destacou-se)
    RECLAMAÇÃO ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF INAPLICABILIDADE INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO PRECEDENTES NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 19.281 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.4.2015)
    Agravo Regimental na reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando . 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 14.048 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.2.2015)
    Ainda a propósito, vejam-se também as seguintes decisões: Rcl 12.623 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.9.2014; Rcl 20.026, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 15.4.2015; Rcl 17.867, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.8.2014; Rcl 19.766, Rel. Min. Teori Zavascki DJe 13.3.2015; Rcl 14.623, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 12.11.2012; Rcl 10.829 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 10.2.2015.
    Por fim, ressalto a impossibilidade de se reverter o entendimento constante do ato reclamado sobre a existência de culpa no caso concreto, porque, nos termos da jurisprudência desta Corte, não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, tampouco decidir sobre a inversão do ônus probatório nesta via, já que desborda do conteúdo dos parâmetros de controle invocados. 
    A reclamação, explicita-se, não constitui via adequada para debater premissas fáticas da decisão, como pretende o reclamante quando alega que os documentos e provas produzidos nos autos originários conduzem à conclusão sobre a existência de fiscalização por parte da administração.
    Inviável, portanto, o manejo da reclamação.
    Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente