Tribunal: STF
Processo: HC 192217
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA DECISÃO IMPUGNADA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FURTO SIMPLES: INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÕES PECULIARES. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Vilson Alberto Batista Defeu, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 12.12.2019, “conheceu do agravo para não conhecer do” Recurso Especial n. 1.616.234.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e onze dias-multa.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva:
    “Apelação. Furto. Art. 155, caput, do CP. Autoria e materialidade demonstradas. Não configuração de crime impossível por ineficácia absoluta do meio. Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Crime tentado não configurado. Teoria da Amotio. Desnecessidade de posse mansa e pacífica. Contexto fático que revela que o crime se consumou. Pena e regime devidamente aplicados. Sentença mantida. Recurso não provido”.
    4. A defesa interpôs recurso especial, não admitido na origem. Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.616.234, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos seguintes:
    “Na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente deixou de indicar com precisão quais dispositivos legais seriam objeto de dissídio interpretativo, o que atrai, por conseguinte, o enunciado da citada súmula:'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 
    Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que,'uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF’ (AgRg no REsp n. 1.346.588/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17/3/2014). 
    Ademais, ainda que fosse possível ultrapassar o óbice acima não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, uma vez que inexistente a necessária identidade jurídica e/ou similitude fática entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s) indicado(s). 
    Nesse sentido, o STJ fixou que 'o conhecimento da divergência jurisprudencial reclama a existência de similitude fático-jurídica entre o acórdão recorrido e os paradigmas submetidos a confronto’ (EDcl no Resp n. 1.254.636/ES, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 23/4/2015). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AREsp n. 1.241.527/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019; AgInt no AREsp n. 1.385.820/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 2/4/2019; e AgRg no REsp n. 1.500.980/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 24/3/2015). 
    Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial”.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante defende a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, pelo baixo valor dos bens subtraídos, três caixas de bombons avaliadas em R$ 128,70 (cento e vinte e oito reais e setenta centavos), e alegada recuperação dos bens pela vítima.
    Assevera que “tal conduta é certamente ínfima, e não pode ser tido como prejuízo relevante, tutelado pelo direito penal”.
    Menciona que o “paciente foi condenado ao regime semiaberto e encontra-se preso pelo processo. O mandado de prisão foi cumprido em plena Pandemia do COVID-19, ou seja, em julho de 2020”.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Tendo em vista a presença de inequívoco constrangimento ilegal ao paciente, que foi preso em julho de 2020 durante a Pandemia do COVID 19 e ainda permanece encarcerado sem que verificado o periculum libertatis autorizador da custódia (fumus boni iuris), o que está a acarretar-lhe imensuráveis aflições e prejuízos (periculum in mora), indispensável à concessão LIMINAR da ordem, para determinar a soltura de VILSON ALBERTO BATISTA DEFEU. 
    Ao final, pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta e a absolvição do paciente, com fundamento no artigo 386, III, do CPP, acolhendo-se a tese do princípio da insignificância”.
    6. Em 22.10.2020, deferi medida liminar “para suspender a execução da pena imposta ao paciente Vilson Alberto Batista Defeu na Ação Penal n. 0006323-57.2018.8.26.0562, até o julgamento do mérito desta impetração”, e determinei a requisição de informações ao juízo de origem e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República para manifestação. 
    7. Nas informações prestadas pelo juízo de origem, noticiou-se o cumprimento da medida liminar e expedição de alvará de soltura em 23.10.2020.
    8. Em 3.11.2020, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem postulada pela defesa:
    “Processo penal. Habeas corpus. Furto simples. Pleito que busca a absolvição do paciente por aplicação do princípio da insignificância. 1. Ainda que no caso o paciente tenha tentado subtrair gêneros alimentícios avaliados em R$ 128,70, que foram restituídos à vítima, há informações sobre a reincidência penal na prática de crimes contra o patrimônio, circunstância concreta esta que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, nos termos de iterativa jurisprudência dessa eg. Corte. 2. Pela denegação da ordem”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual conhecido o agravo para não conhecer do Recurso Especial n. 1.616.234.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    10. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação transitou em julgado antes da distribuição da presente impetração em 1º.10.2020, tendo sido expedida guia de execução definitiva em 5.3.2020.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    11. A alegação de incidência do princípio da insignificância não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo que a análise neste habeas corpus configuraria supressão de instância.
    É inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 
    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 
    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CRIME DE DESRESPEITO À SUPERIOR. MOMENTO PROCESSUAL DO INTERROGATÓRIO. TESE NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - A inexistência de manifestação do STM sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
    II – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 133.853-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVENÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO DIREITO DA PARTE. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NOVO TÍTULO. PERDA DE OBJETO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (…)
    4. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
    5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 156.624-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.9.2018).
    12. Entretanto, essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República). 
    13. Na espécie vertente, a impetrante pretende a absolvição do paciente ao argumento de que a “conduta [imputada ao paciente] é certamente ínfima, e não pode ser tido como prejuízo relevante, tutelado pelo direito penal”. 
    Tem-se nos autos que o paciente foi condenado à pena de um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de furto de três caixas de bombons avaliadas em R$ 128,70 (cento e vinte e oito reais e setenta centavos), depois restituídas à empresa vítima.
    Ao afastar o princípio da insignificância, o juízo da Quinta Vara Criminal de Santos/SP assentou:
    “Não existe espaço para a adoção do princípio da insignificância. O E. Supremo Tribunal Federal vem delineado as margens de aplicação do referido princípio, exigindo para seu reconhecimento quatro condições: a) mínima ofensividade da conduta, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 97.048/RS, Min. Celso de Mello; HC 96. 057/RS, Min. Carlos Britto). O valor da coisa (R$ 128,70) não é insignificante. Trata-se de bem que se presta a sua finalidade. Estava em condições de ser vendido. Também não se traduz em objeto de furto famélico, mesmo sendo gênero alimentício. Ademais, o acusado ostenta longa ficha criminal, a indicar que tem feito do delito meio de vida. Portanto, não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da insignificância. Nesses termos, a condenação é de rigor”.
    O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação e negou a incidência do princípio da insignificância considerando a reincidência do acusado. Tem-se do voto condutor do julgamento: 
    “Ainda, o apelante pleiteia a absolvição sustentando a aplicação do princípio da insignificância, ante a irrelevância do ataque ao bem jurídico.
    Não há que se falar em aplicação de tal princípio, considerando-se que o princípio da insignificância, de acordo com o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal (STF) e do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), somente deve ser aplicado para casos isolados.
    São quatro os requisitos objetivos que devem ser analisados para a aplicação ou não do princípio da bagatela: 1) mínima ofensividade da conduta; 2) ausência de periculosidade social; 3) reduzido grau de reprovabilidade da conduta e 4) inexpressividade da lesão jurídica. 
    Não se pode dizer que a conduta do réu preencheu os requisitos acima, tendo em vista, principalmente, sua reincidência”.
    14. Na espécie em exame, apesar de amoldar-se a conduta do paciente à tipicidade formal e subjetiva, constata-se ausente a tipicidade material, consistente na relevância penal da conduta e do resultado típico, verificando-se a insignificância da lesão produzida no bem jurídico tutelado.
    E embora seja necessário considerar, em cada caso, a gravidade da conduta e as consequências para a coletividade, deve-se aferir se teriam sido atendidos os requisitos para o afastamento da tipicidade formal na espécie.
    Ausente ofensividade penal na conduta do agente e impacto social e jurídico de efeitos por ela produzidos, este Supremo Tribunal Federal reconhece a incidência do princípio da insignificância. 
    No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal firmou entendimento de que “a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”.
    Decidiu-se, então, que a reincidência do agente não impede, de forma absoluta e insuperável, a aplicação do princípio da insignificância. Esta a tese fixada naquele julgamento:
    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; 
    II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    15. Sem reexaminar o quadro fático constante dos autos, mas analisando a possibilidade de aplicação daquele princípio em caso em que o valor do bem subtraído é baixo e foi devolvido à empresa vítima, há de se ter em foco que, na espécie, as circunstâncias apresentadas, incontroversas nas instâncias ordinárias, somadas ao caráter fragmentário do direito penal e, especialmente, a mínima lesividade da conduta praticada pelo agente conduzem ao reconhecimento de ausência de dano efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, ensejando o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, independente da reincidência do paciente.
    Embora o paciente seja reincidente e tenha sido comprovada a subtração de três caixas de bombons no valor total de R$ 128,70 (cento e vinte e oito reais e setenta centavos) na Loja Cacau Show em Santos/SP, considerando a inexpressividade da lesão jurídica ao patrimônio do estabelecimento comercial, é de ser por evidenciada a mínima ofensividade da conduta do agente, que não ficou com a posse dos bens, ausente a periculosidade social decorrente da ação.
    Considerando-se as circunstâncias do caso, patente a insignificância dos efeitos antijurídicos do ato tido por delituoso, afigurando-se desproporcional a imposição de sanção penal, máxime em caso para o qual se definiu a pena privativa de liberdade (prisão em regime semiaberto) e tendo sido o paciente preso, pelo que consta da inicial anotada pela Defensoria Pública de São Paulo, sob a fé do grau de advogado signatário da petição inicial deste habeas, em julho de 2020, em pleno período de pandemia do novo coronavírus. 
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para absolver o paciente Vilson Alberto Batista Defeu da imputação do crime previsto no caput do art. 155 do Código Penal, no Processo Crime n. 0006323-57.2018.8.26.0562, da Quinta Vara Criminal da Comarca de Santos/SP, reconhecendo, no caso, como atípica materialmente a conduta e, assim, confirmando a liminar deferida.
    Oficie-se ao juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Santos/SP para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Remeta-se, com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora