Tribunal: STF
Processo: ARE 1267486
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES – PADO. ANATEL. APLICAÇÃO DE MULTA EM RAZÃO DO PODER FISCALIZATÓRIO. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 TEA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. LEI 9.472/1997. RESOLUÇÃO 344/2003 DA ANATEL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “ADMINISTRATIVO. ANATEL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PADO - PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. REGULARIDADE DA MULTA APLICADA. VERBA HONORÁRIA REDUZIDA. 
    1. Sentença publicada em 04/03/2015, que se submete às regras inseridas no Código de Processo Civil de 1973, por ser anterior à vigência do Novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015).
    2. Agravo retido interposto contra decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial contábil, ao argumento de cerceamento de defesa, reiterado na apelação.
    3. Tese de cerceamento de defesa rejeitada. O contraditório e a ampla defesa compõem rígido sistema de garantias às partes, com o escopo de se assegurar decisão justa, sendo certo que a sua ofensa caracteriza cerceamento de defesa. Entretanto, o contraditório e a ampla defesa não asseguram às partes o deferimento de todo e qualquer pedido relativo à produção de provas, tendo em vista que é lícito ao juiz, atento ao princípio da economia e da celeridade processual, rejeitar as diligências inúteis para a resolução da lide, nos termos do artigo 130 do CPC/1973. Eventual deturpação da metodologia formulada pela ANATEL no cálculo da sanção, em razão de suposto descumprimento de norma que deveria regular o arbitramento e a aplicação da multa, é tema não sujeito à prova pericial, já que não compete ao perito contábil analisar violação à norma legal, tampouco critérios de fixação de multa. A atuação de perito, nos autos de ação judicial, é de ordem técnica, e não subjetiva. E inexiste cerceamento de defesa quando é dada a oportunidade às partes de se manifestarem nos autos sobre as provas que pretendem produzir.
    4. Lide na qual a concessionária se limita a defender a nulidade da multa aplicada por ausência de notificação para acompanhar a fiscalização, pela inexistência de responsabilidade por ato de terceiros, por violação aos princípios da razoabilidade e legalidade estrita e por inobservância do requisito da aprovação pelo Conselho Diretor e de prévia consulta pública.
    5. A ANATEL, por força da Lei n° 9.472/1997, é a autarquia responsável pela regulação e fiscalização das atividades vinculadas aos serviços de telecomunicações, com competência para fiscalizar e aplicar sanções, nos termos do art. 19 da mencionada lei. In casu, não há que se falar em extrapolação do poder de regulamentar, tendo a ANATEL atuado dentro dos limites de sua competência, de acordo com o contrato de concessão firmado entre as partes e as normas aplicáveis à hipótese dos autos. Como bem destacado na sentença, ‘a edição de resoluções, pela ANATEL, é consequência de seu poder regulamentar normativo, inerente às agências reguladoras, porquanto indispensável à consecução de seus objetivos’. Tese de afronta aos princípios da legalidade e da legalidade estrita rejeitada.
    6. A responsabilidade da concessionária na hipótese dos autos está prevista em lei (art. 94, II e § 1°, da Lei n° 9.472/1997) e no contrato (cláusula 15.3), não havendo que se falar em violação ao princípio da intranscendência das penas.
    7. As cláusulas 15.2, II, e 19.2 do contrato de concessão não determinam a obrigação de intimar a concessionária para acompanhar a atividade da fiscalização. Faculta-se à concessionária acompanhar a atividade da fiscalização nos termos da cláusula 19.2 e estabelece o direito de indicar representante para acompanhar a fiscalização, caso queira. Por sua vez, o art. 41 da Lei n° 9.784/1999 se refere ao processo administrativo, e não à fiscalização.
    8. A Resolução 344 da ANATEL, de 18/07/2003, foi base do cálculo da multa aplicada à apelante e trata do regulamento de aplicação de sanções administrativas, tendo sido submetida à Consulta Pública n° 277, de 10/01/2001 (DOU de 12/01/2001) e aprovada pelo Conselho Diretor da ANATEL.
    9. Regularidade da metodologia aplicada para o cálculo da multa, tendo em vista ‘que a dosimetria da sanção imposta observou as normas aplicáveis, como o Contrato de Concessão, o Regimento Interno da ANATEL, a Lei Geral de Telecomunicações e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade’. Não há que se falar em violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, tampouco em confisco, especialmente se observado o valor máximo para a multa (R$ 50.000.000,00). Levando-se em consideração a natureza, a infração, o dano ocorrido e a condição econômica do infrator, o valor da multa não pode ser considerado desproporcional e não razoável, não havendo que se falar em nulidade e tampouco em redução do valor da sanção aplicada.
    10. Preconiza o art. 20, § 3°, do CPC/1973 que os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidas as balizas das alíneas a, b e c do § 3° dessa mesma norma processual. Por sua vez, o § 4° do art. 20 do CPC/1973 se aplica aos casos em que a Fazenda Pública for vencida, às causas de pequeno valor, às de valor inestimável ou àquelas em que não houver condenação. Nos termos do citado artigo, o magistrado não só não está adstrito aos percentuais de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) estabelecidos no § 3°, como também não lhe é vedado o arbitramento da verba em valores fixos. Assim, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, nada impedindo de serem fixados em quantia inferior aos 10% do valor da causa.
    11. No caso dos autos, a verba honorária foi fixada em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 7.205.479,06), nos termos do § 3° do artigo 20 do CPC/1973. Observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o valor atribuído à causa, a complexidade da matéria, as dificuldades e o tempo despendido para a execução do trabalho, mostra-se adequada a fixação dos honorários advocatícios em R$ 50.000,00. Sentença reformada apenas para reduzir a verba honorária.
    12. Agravo retido conhecido e desprovido. Apelo conhecido e parcialmente provido." (Doc. 91, p. 19-21)
    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 96, p. 1-15).
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5°, caput, II, XXXIX e XLV, e 37 da Constituição Federal e 25, I, do ADCT. Alega, em síntese, que as concessionárias têm o direito de acompanhar a fiscalização exercida pela agência reguladora recorrida, a fim de garantir a regularidade das atividades fiscalizatórias. Afirma que não foi demonstrado nexo de causalidade entre qualquer conduta da recorrente e o suposto dano, razão pela qual não seria devida a multa imposta. Defende, ainda, a desproporcionalidade do valor da sanção aplicada pela Anatel e que a sua aplicação violaria o princípio da legalidade, na medida em que a sanção foi estabelecida casuisticamente. Requer, ao final, o provimento do recurso extraordinário, “para que seja declarada nula a multa aplicada nos autos do PADO de n° 53516001787/2005” (Doc. 107, p. 8-24 e Doc. 108, p. 1-11).
    A ANATEL apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 125, p. 10-20 e Doc. 126, p. 1-11).
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário com base no ARE 748.371, Tema 660 da Repercussão Geral, por entender que encontraria óbice nas Súmulas 279 e 282 do STF e que a ofensa à Constituição, caso existente, seria indireta (Doc. 116, p. 2-6). 
    É o relatório. DECIDO.
    O agravo não merece prosperar.
    Ab initio, ressalte-se que o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental.
    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral.
    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação.
    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida.
    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.
    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.
    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).
    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro.
    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)
    Destaque-se que, após o exame pelo Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
    Assim, não conheço do agravo nesse ponto específico (Tema 660 da Repercussão Geral).
    Quanto às matérias remanescentes, ressalte-se que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo quanto à regularidade da aplicação da multa pela ANATEL à concessionária de telefonia necessária seria a análise das cláusulas contratuais, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido, à guisa de exemplo, foram formalizados os seguintes acórdãos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.2.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM VIRTUDE DE INCIDÊNCIA DE ISS. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF.
    1. É inviável o recurso extraordinário cuja apreciação exige o reexame de fatos e provas e de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Majoro em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, conforme artigo 85, § 11, CPC, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.” (ARE 1.014.829-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 14/6/2017)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contrato de concessão de distribuição de gás. Descumprimento contratual. Poder de polícia. Multa. Princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Violação. Verificação. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise do conjunto fático-probatório dos autos, das cláusulas do contrato firmado entre as litigantes e da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF.
    2. Agravo regimental não provido.” (ARE 853.224-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2015)
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS 279 E 454/STF. DESCABIMENTO.
    1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda uma nova análise de cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes.
    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade.” (ARE 1.015.483-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18/5/2017)
    A respeito da aplicação das Súmulas 279 e 454 do STF, assim discorre Roberto Rosas:
    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.
    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).
    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.
    (…)
    O CC/2002 não se estende além do art. 112 (CC/1916, art. 85) no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente como deixa entrever Danz. Como observa Washington de Barros Monteiro, para chegarmos à interpretação do contrato é necessário reconstruir o ato volitivo em que se exteriorizou o negócio jurídico, pesquisando meticulosamente qual teria sido a real vontade do agente e, assim, corrigindo sua manifestação, verbal ou escrita, expressa erradamente (Curso..., vol. 5, p. 38). Portanto, os fatos voltariam a ser examinados no STF quando da apreciação do recurso extraordinário. Teríamos o STF como terceira instância, aliás entendida assim por João Mendes, contraditado por José Rodrigues de Carvalho (Do Recurso Extraordinário, Paraíba, 1920, p. 14; RTJ 109/814). V. Súmula STJ-5.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138 e 232)
     Demais disso, in casu, acolher a pretensão da parte agravante e divergir do entendimento firmado pelo acórdão ora recorrido demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 9.472/1997 e Resolução 344/2003 da Anatel), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PLANO DE SAÚDE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 
    1. A presente causa foi decidida com base na análise de legislação infraconstitucional (Lei nº 9656/1998 e a Resolução nº 2/1998), sendo vedada a análise em recurso extraordinário.
    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.131.879-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 8/8/2018)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. ANP. Nulidade do auto de infração. Imposição de multa com base em portaria ministerial (60 e 61/95). 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. 5. Ausência de prequestionamento. Súmula 282 desta Corte. Precedentes. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 813.524-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Segunda Turma, DJe de 23/10/2018)
    Assevere-se, ainda, que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF).
    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.
    Ex positis, CONHEÇO parcialmente do agravo, com fundamento no artigo 932, III, do Código de Processo Civil/2015, e, nessa parte, DESPROVEJO-O, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao dobro do valor fixado pela origem (artigo 85, § 11, do CPC/2015).
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de junho de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente