Tribunal: STF
Processo: HC 186286
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no RHC 118.111/PR, negou provimento ao recurso (eDOC 5, pp. 36-41).
    Busca-se, em suma, seja reconhecida a nulidade da decisão que determinou a busca e apreensão de mídias com conteúdo pornográfico infantil e das provas dela derivadas, em razão da incompetência da Justiça Estadual, tendo em vista que o próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em sede de Repercussão Geral, que a Justiça Federal é a competente para julgar os crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B do ECA.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    De início, pontuo que o paciente foi alvo da “Operação Luz na Infância I”, deflagrada pelo Núcleo de Combate aos Cibercrimes da Polícia Civil do Paraná – NUCIBER, tendo sido preso em flagrante, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão de 3 notebooks, 2 câmeras fotográficas, 6 celulares, 1 pen drive e 1 drive, pela suposta prática de armazenamento de vídeos contendo pornografia infantil.
    Por ocasião da audiência de custódia, o magistrado, ao verificar a presença dos requisitos legais, converteu a prisão em flagrante em preventiva e, aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no RE 628.624-RG, assim decidiu (eDOC 2, pp. 120-122 – grifos no original):
    “[…] 5. No caso, existem indícios de que o autuado se utilizava de software (tranmission) comumente utilizado para compartilhamento de arquivos envolvendo cenas de pornografia infantil, existindo sérios indícios da prática do crime do art. 241-A do ECA via rede mundial de computadores, o que atrai a competência da Justiça Federal, a teor do art. 109, V, Constituição da República.
    Sobre o tema, cito recente precedente do C. STF:
    […] 
    Ante o exposto, com base no art. 109, V, CF, declino da competência em favor de uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Curitiba, cabendo ao Juízo competente a reavaliação do decreto de prisão preventiva, de acordo com o seu livre convencimento.
    Remetam-se os autos ao Juízo competente, com urgência.”
    Não se vislumbra a ocorrência de qualquer ilegalidade na determinação de busca e apreensão efetuada em razão de incompetência do juízo, como cabe verificar dos próprios fundamentos utilizados na decisão monocrática proferida pelo relator do writ impetrado perante o STJ (eDOC 5, pp. 37-40): 
    “Não há manifesta ilegalidade a ser reparada por esta via.
    Eis o que disse o Tribunal de origem para afastar a alegação de que a incompetência da Justiça estadual era verificável desde o início (fls. 572/575 – grifo nosso):
    […] 
    2. Após a apresentação de resposta à acusação pela defesa do paciente alegando a nulidade da busca e apreensão e as provas derivadas deste ato em razão da incompetência do Juízo, o magistrado de origem assim se manifestou (evento 17 – ação penal nº 5047301-25.2018.4.04.7000):
    ‘(...) 
    Decido.
    Em que pese o posterior reconhecimento da incompetência do Juízo que expediu mandado de busca e apreensão, não há que se falar em nulidade dos atos praticados. Isso porque aplica-se ao caso concreto a teoria do Juízo aparente.
    Explico.
    A teoria do Juízo aparente vem sendo acatada pelo Supremo Tribunal Federal para validar provas obtidas, a princípio, ilicitamente, em casos em que o Juízo que determinou a sua realização era aparentemente competente (Supremo Tribunal Federal STF – HABEAS CORPUS : HC 110496 RJ).
    In casu, a expedição de mandado de busca a apreensão pelo Juízo Estadual, que posteriormente verificou-se incompetente, não implica nulidade, tendo em vista que, à época,inexistiam indícios suficientes para concluir, com certeza, que houve compartilhamento de arquivos contendo pornografia infantil, fato que atrairia a competência para a Justiça Federal.
    Inclusive, manifestou-se o próprio Ministério Púbico Federal contrariamente ao reconhecimento da competência da Justiça Federal para o processamento do feito (evento 7, do IPL), o que evidencia o caráter controverso da questão.
    Assim, não sendo manifesta a incompetência do Juízo que expediu o mandado de busca e apreensão, não merece prosperar a alegação de nulidade proposta pela defesa.
    […] 
    Ademais, o art. 567, do Código de Processo Penal é categórico: ‘A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente’.
    […] 
    Assim, rejeito as alegações da defesa.
    A fase processual em questão não permite aprofundamento na avaliação de provas e de questões de mérito. Somente cabe o reconhecimento de causas manifestas de absolvição sumária, ausentes no caso.
    Assim, não restando caracterizada qualquer das hipóteses de que autorizam a absolvição sumária (art. 397 do CPP), dou prosseguimento ao feito nos termos do art. 399 e seguinte do CPP.
    (...)’ 
    3. De fato, como bem ponderou o magistrado a quo, a expedição de mandado de busca e apreensão pelo Juízo Estadual, que posteriormente verificou-se incompetente, não implica nulidade, tendo em vista que, à época, inexistiam indícios suficientes para concluir, com certeza, que houve compartilhamento de arquivos contendo pornografia infantil, fato que atrairia a competência para a Justiça Federal.
     […] 
    Conforme preceitua o artigo 567 do CPP, A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente, restando, portanto, válida a busca e apreensão, ainda que determinada pelo Juízo estadual.
    É possível ratificação dos atos decisórios proferidos por Juízo incompetente, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
    […] 
    Antes, quando da representação pela medida de busca e apreensão, a autoridade policial havia informado o seguinte (fls. 239/240 – grifo nosso):
    […] 
    Desta forma, para atrair a competência da Justiça Federal, deve estar provada a amplitude de acesso ao site no qual as imagens ilícitas foram divulgadas, conforme se infere do acórdão supra do Supremo Tribunal Federal. Nos demais casos, a competência ficará adstrita à Justiça Estadual.
    Quando não há evidências de que o acesso ao material de pornografia infantil, disponibilizado por período determinado na internet, ocorreu além das fronteiras nacionais, a Justiça Estadual será a competente, como por exemplo dos crimes sexuais cometidos contra crianças e adolescentes por meio de redes P2P.
    […] 
    A rede P2P ou peer-to-peer é o exemplo desse compartilhamento sem denotar transnacionalidade do delito. Trata-se do conjunto de computadores e usuários que formam uma verdadeira rede de compartilhamento de arquivos pela internet. Nesta rede não há um servidor geral que armazene os arquivos e/ou concecte os seus usuários, mas sim internautas que, ao mesmo tempo, realizam download bem como disponibilizam o acesso para que os outros usuários desta rede busquem estes mesmos arquivos em sua máquina. São exemplos de redes P2P: Kazaa, Gnutella, cDonkey e Gnutella 2.
    Ao se utilizar desta rede, cada computador passa a funcionar como servidor e cliente ao mesmo tempo, permitindo a qualquer usuário destes programas o download de arquivos digitais, bem como o compartilhamento aberto desses arquivos com outros indivíduos de interesses semelhantes. Para tanto, basta que os usuários tenham seus computadores, além do acesso à internet, softwares P2P compatíveis.
    Esse compartilhamento de conteúdo permanece enclausurado entre os participantes da mesma forma que ocorre no e-mail e em conversas privadas. Nesse sentido, não há internacionalidade do fato, ficando a competência do fato adstrita à Justiça Estadual.
    Sendo assim, conforme o acima exposto, os crimes contra dignidade sexual infanto-juvenil praticados por meio de aplicativos/softwares P2P seriam de competência da Justiça Estadual.
    Ante o exposto, voto por denegar a ordem de habeas corpus.
    […] 
    Ora, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao fixar, no julgamento do RE n. 628.624/MG, ocorrido em 29/10/2015, a tese de que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores, esclareceu que não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havia entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil, sendo necessário, para a configuração da competência do Juízo Federal, que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro. Tudo isso a evidenciar que o tem não foi definido em termos absolutos, havendo peculiaridades a serem consideradas, o que torna justificável a incerteza inicialmente verificada no presente caso, ainda mais porque ocorrida na fase preliminar de investigação.”
    Com efeito, o que se observa é que do desdobramento da investigação levada a efeito pela denominada “Operação Luz na Infância I”, numa ação coordenada por vários órgãos investigativos e submetidos à apreciação do Juízo estadual, sobreveio a constatação de que os fatos ilícitos averiguados tratavam de compartilhamento de conteúdo pornográfico infantil pela rede internacional de computadores (internet), o que levou o magistrado, ante o encontro fortuito da prova, a declinar a competência para a Justiça Federal.
    Assim, restou demonstrado que a medida cautelar de busca e apreensão foi decretada pelo juízo aparentemente competente, o que não torna o ato ilícito. A Teoria do Juízo Aparente, acatada pela jurisprudência desta Suprema Corte, admite a possibilidade de se validar provas tidas como ilícitas que tenham sido produzidas sob erro escusável de competência do juízo. 
    Ademais, vale ressaltar que o ato que ora se impugna não possui natureza decisória, mas somente probatória, cujo suposto vício não invalida seu conteúdo, mormente se considerado que a autoridade judicial que o determinou era aparentemente competente para atuar.
    Tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a conferir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016.
    2. Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016.
    3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente.
    4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte.
    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 137.438 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 20.06.2017)
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. OPERAÇÃO POLICIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CABIMENTO. COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. DEFERIMENTO DE MEDIDA INVESTIGATIVA. POSTERIOR DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. VALIDADE. JUÍZO APARENTE. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 
    2. É possível a prorrogação do prazo de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, especialmente quando, em razão do número de fatos e investigados, o caso seja dotado de complexidade que demande uma investigação diferenciada, profícua e contínua. 
    3. Segundo a teoria do juízo aparente, não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial. 
    4. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo.
    5. Habeas corpus não conhecido, revogando-se a liminar anteriormente deferida.” (HC 120.027, Red. do Ac. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Diante do exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente