Tribunal: STF
Processo: RHC 183071
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Marivic Pinda Dela Cruz contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 11.2.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 484.658, Relator o Ministro Jorge Mussi.
O caso
    2. O recorrente foi condenado à pena de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.
    3. A apelação da defesa foi parcialmente provida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região para, “reduzir as penas-bases e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade, que ficam definitivamente estabelecidas em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão”:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO PROCESSO. DELAÇÃO ANÔNIMA. PRELIMINAR REJEITADA. LEGALIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DA AUTODEFESA. ERRO DE TIPO QUE SE AFASTA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A delação anônima é admitida no ordenamento jurídico como elemento apto a desencadear investigações preliminares para a verificação do fato, haja vista que o conhecimento deste pela autoridade policial gera o dever de apuração, nos termos do art. 5°, § 3°, do Código de Processo Penal. 2. A prisão em flagrante dos réus não foi ilegal, pois estes não foram induzidos ou instigados à prática do crime de tráfico transnacional de drogas, tendo sido respeitados os procedimentos pertinentes à inviolabilidade do domicílio quando do momento do flagrante. 3. A ausência de um dos réus na audiência de oitiva de testemunhas comuns não torna nulo o processo. O réu foi preso pela Polícia Federal no mesmo dia em que colocado em liberdade (17.02.2011), por força do cumprimento do alvará de soltura expedido nestes autos, oportunidade em que foi intimado para a audiência que seria realizada em 21 de fevereiro de 2011. 4. Cumpria à defesa informar ao juízo que o réu permanecera preso. Assim, como a defesa concorreu para a ausência do réu na audiência do dia 21.02.2011, não há que se falar em nulidade, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal. Ademais, é de se observar que a audiência foi acompanhada pelo defensor do réu, o qual formulou perguntas às testemunhas; os depoimentos foram gravados e o acesso ao teor da gravação audiovisual foi garantido à defesa. Considerando que o réu foi interrogado no dia 18 de abril de 2011, teve ele a possibilidade de acessar o conteúdo dos depoimentos das testemunhas, de modo a apresentar em juízo sua versão. Portanto, não houve prejuízo à defesa, o que também afasta a arguição de nulidade. 5. Materialidade e autoria do delito comprovadas. A afirmação dos réus, em seus interrogatórios em juízo, de que desconheciam que dentro da mala havia cocaína resta isolada, estando demonstrado o dolo em suas condutas, ou seja, a vontade livre e consciente de manterem a guarda da droga com o propósito de remetê-la para o exterior, praticando o tráfico transnacional de drogas 6. Para que se reconheça o erro do tipo (essencial ou determinado por terceiro), cabe ao sujeito processual que o suscita o ônus de demonstrar a sua ocorrência, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não bastando a simples invocação da tese jurídica que o ampara. No caso, os apelantes não se desincumbiram desse ônus. 7. Levando-se em conta a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/2006, bem como a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal, justifica-se a redução da pena -base, mas não ao mínimo legal. 8. Correta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, 1, da Lei n° 11.343/2006, relativa à transnacionalidade do delito, haja vista que ficou bem delineado pela instrução probatória o fato de que a droga seria transportada para o exterior. 9. Para a configuração da transnacionalidade do delito, não é necessário que o agente ou a droga ultrapasse as fronteiras do País. Basta que haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro. Precedentes. 10. Os réus não fazem jus à minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, pois, pelas provas dos autos, ambos integram organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, não se tratando de "mulas" do tráfico. 11. Fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando-se a pena aplicada (CP, art. 33, 2°, "b"). 12. Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos (CP, art. 44, I). 13. Apelação parcialmente provida”. 
    4. Contra essa decisão a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 484.658, Relator o Ministro Jorge Mussi, não conhecido em 26.2.2019.
    O agravo regimental interposto foi desprovido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 2. Para a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 3. As instâncias de origem reconheceram a participação dos pacientes em organização criminosa para afastar a aplicação da benesse. 4. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedente. 5. Agravo regimental desprovido”.
    5. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual a recorrente alega que “a paciente preencheu os requisitos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 2006, fazendo jus a redução de pena, pois é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa, não se podendo presumir o contrário só pelo fato de o seu passaporte registrar outras viagens ao exterior” (fl. 141).
    Este o teor dos pedidos:
    “Ante o exposto, requer o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida, por ser medida de direito e de JUSTIÇA!“.
    6. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo “não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu desprovimento”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    8. Quanto à causa especial de diminuição de pena, o juízo da Oitava Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo/SP decidiu:
    “Reputo inaplicável a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 à acusada em questão. De fato, ao perscrutar o passaporte da acusada MAVIRIC, constato a existência de incontáveis viagens internacionais para diversos destinos, dentre os quais para os seguintes destinos: Quênia, Bolívia, Camboja, Costa do Marfim e Equador, todas estas realizadas no ano de 2009 (cópia acostada às fls. 17/24), vale dizer, não se trata de "mula" cooptada ocasionalmente”.
    O Tribunal Regional Federal da Terceira Região manteve a negativa ao privilégio nos seguintes termos:
    “O juízo de origem não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4", da Lei n° 11.343/2006 e a defesa pretende sua aplicação. Contudo, não tem razão. 
    De acordo com essa norma, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada. No caso, porém, conforme salientou o juízo a fls. 507: (…)
    As provas indicam que a acusada não é "mula" do tráfico, mas integrante de organização criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas, razão pela qual não se aplica a causa de diminuição de pena acima citada”. 
    Esse julgado foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “Superado esse óbice, verifica-se que o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 
    Esta Corte Superior assentou o entendimento de que "a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização" (REsp 1329088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 26/4/2013). 
    Cabe ressaltar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto e em observância às circunstâncias do fato, possa preencher a lacuna legal, não havendo falar em violação ao princípio da legalidade.  (…)
    Na espécie, infere-se dos autos que o Juízo de origem deixou de aplicar a referida benesse por entender evidenciada a participação dos acusados em organização criminosa. 
    Assim, desconstituir esse entendimento demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito do habeas corpus”. 
    Pelo que assentado nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pois a recorrente se dedicaria a atividade criminosa. Para rever essa premissa seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus.
    Ao negar provimento ao habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou consistir o habeas corpus em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente por considerar que “No caso em apreço, a quantidade, a variedade, a manipulação do entorpecente, a apreensão de balança, dinheiro e diversos eppendorfs vazios no local, são circunstâncias que indicam a vinculação dos réus à organização criminosa destinada ao tráfico. Também, a ausência de comprovação de rendimentos lícitos é outra circunstância que impede a incidência da causa de diminuição de pena, pois os réus estavam se ‘dedicando à atividade criminosa’, faziam o tráfico a fonte de seu sustento’ (trecho do acórdão do Tribunal Estadual). De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O regime prisional mais severo foi justificado pelo Tribunal de origem com apoio na prova judicialmente colhida, em especial na “quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos’. Atendimento, portanto, à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 162.857-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 146.305-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.9.2018).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    9. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    Confiram-se os seguintes julgados:
    “EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Negativa de seguimento à impetração. Possibilidade. Inteligência dos arts. 38 da Lei nº 8.038/90 e 21, § 1º, do RISTF. Não ocorrência de violação do princípio da colegialidade. Precedentes. Excesso de prazo. Interceptação telefônica. Transcrição integral dos diálogos. Questão decidida em impetração anteriormente dirigida ao Supremo Tribunal Federal. Reiteração configurada. Precedentes. Prisão preventiva. Alegada falta de fundamentação idônea. Pretendida revogação da prisão. Agravo regimental não provido. 1. Não ofende o princípio da colegialidade o uso pelo relator da faculdade prevista nos arts. 38 da Lei nº 8.038/90 e 21, § 1º, do Regimento Interno da Corte, os quais lhe conferem a prerrogativa de, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal. 2. Quanto aos temas relativos ao excesso de prazo e à transcrição integral do conteúdo das conversas telefônicas interceptadas, o recurso ordinário apresenta exatamente o mesmo objeto e as mesmas causas de pedir do HC nº 142.732/SP, motivo pelo que não há razão para seu prosseguimento, visto que se trata de mera reiteração de impetração anterior cujo tema já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. É firme a jurisprudência da Corte quanto à inadmissibilidade de “habeas corpus em que se reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada” (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15). 4. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é legítima a tutela cautelar que tenha por fim resguardar a ordem pública quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC n. 144.517-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018).
    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que inexiste violação ao princípio da colegialidade na utilização, pelo Ministro relator, das faculdades previstas no art. 21, § 1º, do RI/STF (MS 28097-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; RHC 119.231-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 118.438, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o § 1º do art. 400 do CPP, faculta ao Juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, desde, obviamente, que o faça de forma fundamentada” (RHC 115.133, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 148.340-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.4.2018).
    Assim também, por exemplo, as seguintes decisões: RHC n. 118.004, de minha relatoria, DJe 5.6.2013; RHC n. 150.303-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.3.2018; RHC n. 127.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.8.2015; RHC n. 133.116-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.6.2017; e RHC n. 134.656-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe15.5.2017.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora