Tribunal: STF
Processo: RHC 185639
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 549.188/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente José Aparecido Gonçalves foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime fechado, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no piso, porque trazia consigo, para fins de comercialização a terceiros, 457 (quatrocentos e cinquenta e sete) invólucros de maconha e porque tinha em depósito, para fins de comercialização a terceiros, outros 600 (seiscentos) invólucros de maconha. 
    Inconformados, tanto a defesa quanto o Ministério Público do Estado de São Paulo interpuseram recursos de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, por unanimidade, afastou a preliminar arguida, negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo a fim de alterar as reprimendas de José Aparecido Gonçalves para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, regime fechado, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alegando, em linhas gerais, a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que a pena-base teria sido desproporcionalmente exasperada com fundamentação inidônea. Aduziu, ainda, que seria devida a incidência da causa de diminuição especial do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ante o preenchimento dos requisitos legais. 
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Min. NEFI CORDEIRO, proferiu decisão monocrática denegando a ordem do Habeas Corpus impetrado.
    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 549.188/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, o qual foi desprovido, em conformidade com a seguinte ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSIÇÃO DE DESTAQUE NO GRUPO. FUNDAMENTO IDÔNEO. REDUTOR ESPECIAL (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS). AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDADO NA VIA ELEITA. RECURSO IMPROVIDO.
    1. A quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como a posição de liderança no grupo, ainda que não indicada especificamente qual circunstância judicial estaria sendo sopesada negativamente, justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta.
    2. A aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatados elementos que indiquem a dedicação a atividades delitivas ou integração à organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. A alteração de tal entendimento esbarra na necessidade de revolvimento fático-probatório, o que não se admite na via do habeas corpus.
    3. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional a defesa sustenta, novamente, a revisão da dosimetria da pena, trazendo a lume as mesmas teses outrora ventiladas no Habeas Corpus.
    Numa síntese, a defesa sustenta que [...] "o Acórdão guerreado que o paciente mereceria maior recrudescimento por ser 'o capitão do grupo e o gerente do narcotráfico' não esclareceu – sequer minimamente – qual das circunstâncias judiciais seria atingida por essa consideração.". Sustenta, ainda, que "a Corte Estadual destacou um fato, deixando de indicar qual circunstância judicial dentre aquelas previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06 deveria ser considerada desfavorável em virtude daquele fato.". 
    Sustenta, também, que "a ofensa ao contido no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 é manifesto, porque a Corte Estadual simplesmente presumiu que o recorrente integraria organização criminosa e se dedicaria ao tráfico de drogas única e exclusivamente em razão da quantidade de drogas, sendo referendada, no ponto, pelo Superior Tribunal de Justiça.".
    Desse modo, requer: "a) Afastar a segunda circunstância judicial considerada desfavorável pela Corte Estadual, e aplicar o percentual de 1/6 no aumento da pena na primeira fase, em razão de uma circunstância negativa, ficando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão. Subsidiariamente, caso mantida a segunda circunstância judicial negativa, requer seja aplicado um aumento de 1/3 na primeira fase, fixando-se a pena em 06 anos e 08 meses de reclusão e; b) Restabelecer a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, afastada pela Corte Estadual.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo exasperou a pena-base do recorrente e negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, à luz dos seguintes fundamentos, contidos no voto condutor do acórdão proferido em sede de apelação criminal:
    [...]
    É caso de exacerbar a pena-base. 
    Com efeito, estribado na exegese do art. 42 da Lei Especial, gradua-se a pena-base de 1/3 (um terço). Ora, a quantidade de maconha apreendida é exacerbada. Orienta o Superior Tribunal de Justiça: "O art. 42 da Lei n° 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga. Tal procedimento foi devidamente adotado na fixação das penas-base dos delitos imputados ao paciente, motivo pelo qual incabível a sua reforma" (HC 201398/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 28/02/2013). 
    José Aparecido, por ser o capitão do grupo e o gerente do narcotráfico, tem graduação mais severa, de 1/2 (metade). Assim, calibra-se a pena-base de Bruno e Francine em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 666 diárias, no piso inferior, ao passo que de José Aparecido é alteada para 07 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo.
    [...]
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pela instância ordinária, negou a diminuição da pena-base e a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos (trecho do voto condutor do acórdão):
    [...] 
    Conforme relatado, insurge-se o recorrente contra a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, argumentando que a exasperação em patamar superior a 1/6 por cada circunstância judicial seria desproporcional, além de apontar ilegalidade na ausência de indicação de qual circunstância judicial estaria sendo negativamente sopesada. Insurge-se, ainda, contra a negativa de redução da pena, na terceira fase da dosimetria, com base apenas em indícios de dedicação a atividades criminosas. 
    Compulsando-se os autos, nota-se que o habeas corpus foi denegado, com os seguintes fundamentos (fls. 170-174): 
    [...] 
    Quanto ao pleito de redução da pena-base, tem-se que a Corte de origem, ao prover o recurso ministerial, entendeu que (fls. 62-63): 
    É caso de exacerbar a pena-base. 
    Com efeito, estribado na exegese do art. 42 da Lei Especial, gradua-se a pena-base de 1/3 (um terço). 
    Ora, a quantidade de maconha apreendida é exacerbada. Orienta o Superior Tribunal de Justiça: “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga. Tal procedimento foi devidamente adotado na fixação das penas-base dos delitos imputados ao paciente, motivo pelo qual incabível a sua reforma” (HC 201398/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 28/02/2013). 
    José Aparecido, por ser o capitão do grupo e o gerente do narcotráfico, tem graduação mais severa, de ½ (metade). Assim, calibra-se a pena-base de Bruno e Francine em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 666 diárias, no piso inferior, ao passo que de José Aparecido é alteada para 07 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo. 
    Como se vê, a pena-base do paciente foi exasperada em 1/2 em razão da quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 1.057 porções individuais de maconha (fl. 58), bem como em razão de ser o capitão do grupo e o gerente do narcotráfico. Tais elementos são suficientes para justificar o incremento da pena-base, pois demonstram a maior reprovabilidade da conduta. Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados: 
    [...] 
    No concernente à alegação de proporcionalidade no aumento de 1/2 da pena-base, tem-se que não assiste razão ao impetrante. Isso porque, sendo cominado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pena de reclusão de 5 anos a 15 anos, o aumento 1/2 não se mostra absurdo ou desproporcional, mormente em razão da fundamentação utilizada. 
    Nesse mesmo sentido: [...]
    Por fim, no que toca a causa de diminuição especial do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tem-se que o Tribunal a quo afastou a benesse, destacando que (fls. 63): 
    Por outro lado, afasta-se a incidência da mitigadora do parágrafo quarto do tipo penal. Com efeito, tal causa de diminuição de pena só alcança o traficante de primeira viagem (NUCCI) ou ocasional. Na espécie, cuida-se de réus com indícios veementes de encaixe no narcotráfico estruturado, sendo José Aparecido o líder do grupo e gerente do narcotráfico, sendo Bruno e Francine seus subordinados. De fato, estão eles associados à organização fora da lei, uma vez que ninguém controla e desempenha mercancia em ponto de habitual traficância em tais condições e tem em seu poder tamanha quantidade de maconha pronta para ser comercializada sem ser efetivo membro da facção criminosa. 
    Como se vê, o Sodalício estadual entendeu indevida a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, mencionando que os réus estão eles associados à organização fora da lei, uma vez que ninguém controla e desempenha mercancia em ponto de habitual traficância em tais condições e tem em seu poder tamanha quantidade de maconha pronta para ser comercializada sem ser efetivo membro da facção criminosa. 
    Dessa forma, tem-se que a benesse foi negada pelo não preenchimento dos requisitos legais, com esteio nas provas dos autos. Assim, a alteração de tal entendimento demandaria a análise de matéria fático-probatória, o que é vedado na via eleita. Nesse norte, cito: 
    [...] 
    Ante o exposto, denego o habeas corpus.
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Já a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que o recorrente integra organização criminosa. O registro da apreensão de acentuada quantidade de entorpecente – trazia consigo, para fins de comercialização a terceiros, 457 (quatrocentos e cinquenta e sete) invólucros de maconha e tinha em depósito, para fins de comercialização a terceiros, outros 600 (seiscentos) invólucros de maconha – destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Não bastasse, o acórdão do Tribunal de origem fez constar: "Na espécie, cuida-se de réus com indícios veementes de encaixe no narcotráfico estruturado, sendo José Aparecido o líder do grupo e gerente do narcotráfico, sendo Bruno e Francine seus subordinados. De fato, estão eles associados à organização fora da lei, uma vez que ninguém controla e desempenha mercancia em ponto de habitual traficância em tais condições e tem em seu poder tamanha quantidade de maconha pronta para ser comercializada sem ser efetivo membro da facção criminosa.".
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    E para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,  DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Deste modo, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça levou em consideração todo o acervo fático-probatório coligido nos autos não prospera o presente Recurso Ordinário.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente