Tribunal: STF
Processo: Rcl 40355
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. ADPF Nº 324. SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/95. DECISÃO RECLAMADA FUNDAMENTADA NA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação proposta por Cemig Distribuição S.A, com fundamento no art. 102, I, “l”, da Constituição da República, nos arts. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, contra acórdão prolatado pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0011634-72.2017.5.03.0071.
    2. A reclamante sustenta infringência à autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida ao julgamento da ADPF nº 324, ao argumento de que acolhida a tese, pela Corte de origem, de ilicitude da terceirização.
    Articula que a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, vulnerando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    No mérito, requer a procedência da reclamação para cassar a decisão reclamada.
    3. Dispenso a intimação do Procurador-Geral da República em decorrência do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido. 
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida ao julgamento da ADPF nº 324 quanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10.
    3. Ao julgamento da ADPF nº 324, este Supremo Tribunal Federal, mediante votação majoritária - em que fiquei vencida, na companhia dos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio -, fixou a seguinte tese:
    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 
    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. (ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.9.2019)
    4. Nesse julgamento, esta Suprema Corte assinalou superada a dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio”, de modo a considerar legítima a terceirização de atividades produtivas em âmbito empresarial privado.
    5. Todavia, sublinho que a controvérsia acerca da terceirização no âmbito da Administração Pública, com as suas peculiaridades e a incidência de princípios constitucionais jurídico-públicos próprios e normas constitucionais e infraconstitucionais especiais não foi analisada no bojo do mencionado precedente paradigmático.
    6. Inclusive, pendem de análise nesta Suprema Corte embargos de declaração na ADPF nº 324, opostos pela Procuradoria Geral da República, a debater a ausência de perfeita identidade entre o conteúdo do paradigma em apreço e a hipótese de terceirização de atividades da Administração Pública.
    7. Nos aclaratórios, veiculada justamente a necessidade de explicitação que o alcance da ADPF nº 324 abarca específica e delimitadamente apenas a terceirização de atividades produtivas em âmbito empresarial privado. Colho excerto da peça dos embargos de declaração (grifei):
    “[...] Importa também destacar que o STF, em nenhum momento, por ocasião do julgamento da ADPF 324/DF e do RE-RG 958.252/MG, tratou atenta e especificamente da terceirização no âmbito da Administração Pública, com as suas peculiaridades e a incidência de princípios constitucionais jurídico-públicos próprios e normas constitucionais e infraconstitucionais especiais incidentes. 
    Ilustrativamente, não se abordou a questão da terceirização como forma de burla ao concurso público, de substituição de candidatos aprovados regularmente em certame, de suprir funções permanentes previstas em quadro de carreira de estatutários ou empregados públicos, ou como mecanismo de substituição de pessoal que deve necessariamente ingressar na função pública lato sensu mediante as regras da publicidade concursal. Decorrem do imperativo constitucional de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público (art. 37-II), dentre outras peculiaridades, as balizas específicas à terceirização na Administração Pública, além da necessidade de observância da natureza dos serviços públicos prestados ou das atividades econômicas desenvolvidas por empresas estatais. […]
    Pelo exposto, pugno pelo conhecimento e pelo acolhimento destes embargos de declaração, para os seguintes fins [...] (c) delimitação, em acréscimo de fundamentação, do alcance dos julgados do STF em matéria de terceirização empresarial, nos termos do item II.2 destes embargos de declaração.”
    8. Nesse contexto, a integração do julgado relativa à terceirização envolvendo atividade-fim de concessionária de serviços públicos ainda carece de debate desta Suprema Corte, pelo que ausente, no ponto, aderência estrita com o caso dos autos.
    9. De outro lado, no que diz com a aventada violação da Súmula Vinculante 10, a controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo reclamado, ao reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços relacionados à atividade-fim de empresa concessionária de serviço de energia elétrica, teria afastado o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 com fundamento extraído da Constituição Federal, em afronta ao mencionado verbete vinculante desta Suprema Corte.
    10. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    11. Por oportuno, extraio que a Corte de origem deu parcial provimento a recurso ordinário, a fim de condenar as reclamadas (a segunda de forma subsidiária) ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da observância do piso salarial da categoria dos eletricitários, confira-se (destaquei):
    “TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA. O Supremo Tribunal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário RE nº 958252, reconheceu a licitude da terceirização, mesmo quando ela tenha por objeto a transferência para terceiro da execução de serviços relacionados com a atividade-fim. Ocorre que a licitude do objeto não afasta, por si só, o exame da pretensão de isonomia de tratamento, valendo lembrar que a Constituição da República veda toda forma de discriminação injustificada (artigo 5º, "caput") e, no que concerne à prestação de serviços humanos em favor de outrem, adota uma postura firme, proibindo qualquer discriminação no tocante a salário, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX). Estas disposições, ao lado do reconhecimento do valor social do trabalho (art. 1º, IV, da Constituição da República), apontam no sentido de que ao trabalho de igual valor deve ser assegurada igual remuneração. 
    […]
    Discute-se, no caso, a legalidade da contratação por empresa interposta. 
    O reclamante foi admitido em 16/10/2014 pela 1ª reclamada, Libe Construtora Ltda., para o exercício da função de "Eletricista RDA" (ID 6c360e5), e dispensado em 01/10/2017 (TRCT - ID e89230e - pág. 3). 
    [...]
    O conjunto probatório dos autos revela que o reclamante, embora contratado e remunerado pela 1ª reclamada, prestava serviços em benefício da 2ª reclamada (CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.), os quais se inseriam no âmbito da dinâmica empresarial desta, configurando atividade tipicamente afeta à categoria dos eletricitários. 
    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, reconheceu a licitude da terceirização mesmo quando ela tenha por objeto a transferência para terceiro da execução de serviços relacionados à sua atividade-fim. 
    De sua vez, a Lei n. 6.019/74, com a redação que lhe conferiram as Leis n. 13.429/2017 e 13.467/2017, estabelece que: 
    a) "considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal à pessoa jurídica de direito privado que possua capacidade econômica compatível com a sua execução" (art. 4º-A, caput); 
    b) "a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para a realização desses serviços" (art. 4º-A, §1º); 
    A leitura destes comandos legais permite afirmar que, embora seja lícita a terceirização qualquer que seja a atividade transferida a terceiro, a validade do contrato de prestação de serviços tem como pressuposto a demonstração da capacidade econômica da empresa contratada compatível com a execução dos serviços cuja execução foram objeto da contratação. 
    Ainda dos citados comandos legais resulta que se a direção dos trabalhos for realizada pela empresa contratante, com ela se formará a relação de emprego, por aplicação do princípio da primazia da realidade e, em especial, do art. 9º da CLT. 
    Anote-se que a licitude do objeto - transferência para terceiro da execução de serviços relacionados com a sua atividade-fim - não afasta, por si só, a possibilidade de reconhecimento da relação de emprego com o tomador dos serviços. 
    Dito de outra forma, a licitude do objeto da contratação não se resume ao fato de ele contemplar atividade-fim ou meio, posto que, por expressa previsão legal, existem outros requisitos de validade a serem observados. 
    No que comporta à capacidade econômica da prestadora de serviços, o que se verifica nos autos é que não há elementos a sugerir a contratação de empresa inidônea. E assim se afirma porque a primeira reclamada cumpriu com as obrigações trabalhistas que ela própria assumiu e não há indícios de quaisquer problemas financeiros.
    Em relação à subordinação, cumpre recordar que, conforme o art. 6º, parágrafo único, da CLT, o comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, às ordens pessoais e diretas de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 
    Não bastasse o conteúdo da prova oral coligida, que evidencia claramente a ingerência direta da CEMIG sobre a prestação dos serviços pelos terceirizados, o contrato escrito firmado entre as empresas rés assegura ao tomador a prerrogativa de fiscalizar a execução dos serviços, como se infere da sua cláusula 2ª (ID a958304 - pág. 8). 
    Todas as condições aqui descritas deixam evidente que a CEMIG controlava as atividades do autor, reservando-se poderes para interferir na forma da execução dos serviços, conforme a própria necessidade. 
    Registro que a vedação legal de formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, em razão da exigência constitucional da prestação de concurso público (art. 37, II, da CF/88), não afasta a aplicação do princípio da isonomia, tampouco o fato de a primeira reclamada não ser signatária dos acordos coletivos firmados pela segunda ré. Aplica-se ao caso a OJ 383 do TST, in verbis: 
    TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, a, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974". 
    Autorizado, assim, o exame da pretensão de isonomia de tratamento, valendo lembrar que a Constituição da República veda toda forma de discriminação injustificada (art. 5º, "caput") e, no que concerne à prestação de serviços humanos em favor de outrem, adota uma postura firme, proibindo qualquer discriminação no tocante a salário, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX). Estas disposições, ao lado do reconhecimento do valor social do trabalho (art. 1º, IV, da Constituição da República), apontam no sentido de que ao trabalho de igual valor deve ser assegurada igual remuneração. 
    Em sentido restrito, a isonomia de tratamento pressupõe a existência de trabalhador ao qual o demandante possa ser comparado, conforme resulta do disposto no art. 461 da CLT, que se refere à identidade de função. 
    Contudo, em sentido amplo, a isonomia de tratamento dispensa a existência de trabalhador ao qual o demandante possa ser comparado, posto que impõe que o trabalhador seja tratado da mesma forma que a tomadora dos seus serviços trata os seus empregados, o que equivale a dizer que, nesta perspectiva, não há necessidade, para reconhecer o direito ao tratamento isonômico, da existência de um trabalhador determinado ao qual se possa ser comparado. Esta conclusão é autorizada pelo art. 12 da Lei n. 6.019/74, que assegura aos empregados cedidos pelo seu empregador a um terceiro o direito ao mesmo tratamento dos trabalhadores da mesma categoria da tomadora dos serviços, apontando no mesmo sentido o art. 5º da CLT, segundo o qual a todo trabalho de igual valor corresponderá igual salário. 
    Acrescente-se que o tratamento isonômico tem expressa previsão no artigo 7º, inciso XXXII, da Constituição Federal e no artigo 460 da CLT, valendo observar que o legislador, diante de uma nova realidade social, que é a utilização de serviços humanos contratados por terceiros, assegurou aos trabalhadores temporários, como já foi dito, o direito ao mesmo tratamento dos trabalhadores da mesma categoria da tomadora dos serviços, em uma clara demonstração de que o trabalho humano não pode ser tratado como simples artigo de comércio. 
    À jurisprudência cumpre, agora diante de uma mais nova realidade social, que é a terceirização de serviços ampla, fazer respeitar a diretriz fundamental (princípio) estabelecida pela Constituição e pelos dispositivos legais citados: a todo trabalho de igual valor deve corresponder a mesma retribuição. Da Constituição, CLT e Lei n. 6.019/74 resulta claro que a forma da contratação dos serviços (diretamente ou por meio da terceirização) não constitui motivo suficiente para ensejar a desigualdade de tratamento em relação aos trabalhadores. 
    Nessa linha de raciocínio, o trabalhador terceirizado deve receber, no mínimo, o piso salarial, bem como os benefícios legais e convencionais da categoria dos empregados da tomadora dos serviços. Registre-se que, diante das atribuições do reclamante definidas por meio da prova dos autos, deve ser observado que ele se enquadra na categoria dos eletricitários, não havendo como afastar a aplicação do princípio da isonomia ao caso em exame e, por corolário, são devidos os direitos atribuídos à categoria dos empregados da 2ª reclamada, à qual é atribuída a responsabilidade subsidiária pelo integral cumprimento das verbas objeto da condenação, conforme diretriz da Súmula 331, V e IV, do TST. 
    Parcial provimento, nestes termos.” 
    12. Na espécie, a justificação do ato reclamado não está lastreada na declaração de ilicitude da terceirização da atividade-fim. Ao contrário, a autoridade reclamada partiu da premissa da licitude da terceirização. 
    13. É dizer, não houve, em momento algum, declaração de inconstitucionalidade ou afastamento do §1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, pelo que inadequado suscitar afronta à Súmula Vinculante nº 10. 
    14. Outrossim, uma vez ausente o fundamento de inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da ilicitude da terceirização, o caso dos autos tampouco guarda similitude com o paradigma da ADPF nº 324.
    15. Desse modo, a inexistência de adoção de tese jurídica direta e contrária pelo juízo reclamado torna inviável a inferência no sentido da alegada afronta à autoridade da decisão proferida por esta Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou de suscitada violação de verbete vinculante, à míngua da estrita aderência. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados (grifei):
    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. 1. No caso, o reclamante invoca paradigmas pelos quais foi afirmada a excepcionalidade da contratação temporária de servidores públicos, bem como indicam as condições a serem observadas pela Administração, nos termos do art. 37, IX, da Constituição (ADIs 3.210 e 3.430). De modo diverso, a decisão reclamada está fundamentada na ausência de demonstração de que as contratações temporárias realizadas foram destinadas a suprir o cargo efetivo pretendido pela reclamante. 2. Inviável reclamação quando ausente relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime” (Rcl 34865 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 10.10.2019).
    “Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE estrita ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E A SÚMULA VINCULANTE 47. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que o fundamento de que a força vinculativa da Súmula Vinculante 47 não se estende aos honorários contratuais. Desse modo, evidente a ausência de estrita aderência entre o paradigma invocado e o ato reclamado. 2. Recurso de agravo a que se nega provimento” (Rcl 35863 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Dje 10.10.2019).
    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE estrita ADERÊNCIA COM A ADI 2433/RN. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste estrita aderência entre o objeto do ato impugnado e o paradigma de controle invocado (ADI 2433/RN), requisito indispensável para o cabimento da reclamação nesses casos. 2. Impossibilidade de reelaboração da moldura fática pela via eleita, o que impede a análise quanto ao devido respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (AgRg em Rcl 30504/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 01.08.2019) 3. Agravo interno conhecido e não provido” (Rcl 28908 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, Dje 1º.10.2019).
    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO RECLAMADA QUE DECLARA A ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 3. AUSÊNCIA DE estrita ADERÊNCIA ENTRE ATO RECLAMADO E PARADIGMA INVOCADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A aderência estrita entre objeto do ato reclamado e o conteúdo do verbete sumular apontado pelo reclamante como paradigma é requisito essencial para a admissibilidade da reclamação constitucional. 2. A Súmula Vinculante 3 foi editada para garantir o contraditório e a ampla defesa nos processos que tramitam perante o Tribunal de Contas da União, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado. 3. In casu, a decisão reclamada não provem do Tribunal de Contas da União, mas de incidente de nulidade absoluta proferido por Turma Recursal que declarou a nulidade de execução por ilegitimidade passiva ad causam. 4. Só é possível verificar se houve ou não descumprimento da Súmula Vinculante 3 nos processos em curso no Tribunal de Contas da União, uma vez que o enunciado, com força vinculante, apenas àquela Corte se dirige. Precedentes: Rcl 9.778-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, Tribunal Pleno, DJe de 10/11/2011; 5. Destarte, verifica-se que não há aderência estrita entre o enunciado da Súmula Vinculante 3 e o ato ora reclamado. 6. Agravo interno desprovido” (Rcl 33012 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.5.2019).
    16. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de junho de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora