Tribunal: STF
Processo: HC 185845
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Alex Barbosa Gois, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.584.206/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo.
    Inconformada, a Defesa interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou o manejo de agravo perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Ribeiro Dantas, via decisão monocrática, deu parcial provimento ao AREsp 1.584.206/SP para ‘aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do recorrente para 2 anos e 6 meses de reclusão’. Interposto agravo regimental, a Corte Superior negou provimento ao recurso defensivo.
    No presente habeas corpus, a Impetrante insurge-se contra a fixação do regime semiaberto e o afastamento da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que a quantidade e a variedade de droga não é fundamento idôneo para escolha do regime prisional. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição de pena. 
    É o relatório.
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie (como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), em decorrência da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha).
    3. Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a concessão de habeas corpus, de ofício.
    4. Agravo regimental desprovido”.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Ressalto que o julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    Ao condenar o paciente, o magistrado de primeiro grau fundamentou que ‘Para a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa (regime semiaberto), considerei as circunstâncias do crime (envolveu grande quantidade e variedade de entorpecentes)’.
    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça ratificou a fixação do regime inicial intermediário, destacando que ‘Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie (como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), em decorrência da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha)’.
    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF’ (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017).
    Anoto, por fim, que a alegação defensiva quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi objeto de apreciação pelo ato dito coator, a inviabilizar a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora