Tribunal: STF
Processo: ARE 1278940
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Piauí:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PREJUDICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PROFISSIONAIS. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA. SEGURANÇA CONCEDIDA. - Resta prejudicada a preliminar de impossibilidade de concessão de liminar contra a Fazenda Pública, haja vista que indeferido o pedido de liminar no presente caso. - A contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados além do número de vagas disponibilizadas no concurso. - Encontra-se demonstrado o direito liquido e certo do impetrante de ser nomeado e empossado no cargo de médico, haja vista, a demonstração da existência de contratações precárias em número que alcança a colocação do impetrante, somando-se ao fato que a Administração nomeou candidatos aprovados no certame. - Não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. - O concurso público é o procedimento administrativo que tem por finalidade aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Portanto, é meio idôneo de selecionar servidores e, havendo violação ao direito 'líquido e certo do impetrante diante das contratações precárias de pessoas para exercerem mesmas funções que fora aprovado, diante da preterição, forço conceder a segurança vindicada. - Segurança concedida” (fl. 179, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 259, vol. 1). 
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, os incs. II, III, IV e IX do art. 37 e a al. a do inc. II do § 1º do art. 61 da Constituição da República ao argumento de que não houve preterição na nomeação de candidatos aprovados em concurso público e que a contratação temporária de servidor não é causa de preterição (fls. 291-303, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 324-326, vol. 1).
    No agravo, o agravante alega que “o fato de existirem contratações precárias para o exercício de função correlata ao cargo pretendido não faz prova capaz de sustentar a existência de cargo vago, posto que a criação de novos cargos só possa ocorrer por meio de uma lei formal, e não por simples contrato administrativo. Dessa forma, só poderá se falar em direito líquido e certo dos classificados em posição superior às vagas ofertadas quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração” (fl. 9, vol. 2).
    Reitera que, “da leitura do acórdão vergastado, é possível concluir que o Tribunal de Justiça julgou suficiente a existência de contratações precárias para reconhecer a preterição afirmada e, por conseguinte, a nomeação almejada, o que não procede, uma vez que, conforme exposto no Recurso Extraordinário, uma contratação temporária, por si só, não faria prova capaz de sustentar a existência de cargo vaga, mas tão somente necessidade de serviço” (fls. 9-10, vol. 2).
    Salienta que “a controvérsia aqui deduzida não é de fato, e sim, de direito, qual seja, negativa de vigência aos dispositivos da CF” (fl. 10, vol. 2).
    Ressalta que “a Súmula 279 do STF não constitui empecilho ao conhecimento do recurso cujo seguimento foi negado pela decisão ora atacada, uma vez que o seu julgamento dispensa quaisquer análises probatórias” (fl. 10, vol. 2).
    Pede que “este c. STF conheça do presente recurso para dar provimento ao presente Agravo, reformando a decisão de inadmissibilidade e determinando o envio do Recurso Extraordinário denegado para exame por esta Corte Suprema” (fl. 10, vol. 2).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. Na espécie, o Tribunal de origem assentou:
    “No caso em comento, a impetração do mandado de segurança ocorreu dentro do prazo de validade (29.03.2016), haja vista que houve a prorrogação do prazo de validade do concurso, conforme resta demonstrado às fl. 43. Constatada as contratações temporárias, patente o direito subjetivo à nomeação do impetrante.
      No que se refere à alegação de que o impetrante tenta tirar proveito, em razão de ele próprio encontrar-se contratado precariamente, não prospera, uma vez que de acordo com o acervo probatório, somando-se os candidatos que foram classificados dentro do número de vagas e nomeados pela administração, no caso, 04 (quatro), com os profissionais admitidos de forma precária, 13 (treze), perfaz-se o total de 17 (dezessete) médicos radiologistas. Deste modo, mesmo que seja excluído um dos profissionais contratados precários, no caso, o próprio impetrante, restam 16 (dezesseis), ou seja, em número que alcança a classificação do impetrante. (…)
    O concurso público é o procedimento administrativo que tem por finalidade aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Portanto, é meio idôneo de selecionar servidores e, havendo violação ao direito líquido e certo do impetrante diante das contratações precárias de pessoas para exercerem as mesmas funções que fora aprovado, diante da preterição, forçoso se faz conceder a segurança vindicada.
    O inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, dispõe: ‘a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’, e , no caso, não se pode falar em medida temporária, uma vez que, de acordo com os documentos juntados aos autos, observa-se que existe contratação precária que remota a longínqua data de 2011 (fl. 25), ou seja, uma contratação que perdura por 05 (cinco) anos não se trata de caráter temporário e excepcional” (fls. 183-186, vol. 1).
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições de cargo para o qual realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público.
    Esse comportamento da autoridade administrativa gera, para o candidato aprovado no número de vagas previsto no edital, o direito à nomeação. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Tema cuja repercussão geral foi reconhecida. Precedente. 2. A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público” (ARE n. 816.455-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.8.2014).
    6. Na espécie, alega-se não ter havido preterição do candidato agravado, em contrariedade ao afirmado pelo Tribunal de origem, que decidiu com fundamento no conjunto probatório e nas cláusulas do edital.
    A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame da matéria fático-probatória e de cláusulas do edital. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.249.736-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 27.4.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito administrativo. 3. Concurso público. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Não prorrogação da validade do concurso. Contratação de temporários. Direito à nomeação. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório e das cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental” (ARE n. 1.064.191-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.9.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.085.655-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 12.4.2018).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 802.958-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.11.2014).
    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator afirma que “não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais” (fl. 186, vol. 1).
    Quanto à alegada ofensa ao art. 2º da Constituição da República, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o controle pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, não viola o princípio da separação dos poderes, podendo atuar, inclusive, nas questões relativas à proporcionalidade e à razoabilidade” (ARE n. 951.561-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.9.2017). Assim também, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DO CERTAME. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme as Súmulas 279 e 454/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso público. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.247.336-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.5.2020).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora