Tribunal: STF
Processo: ARE 1254161
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Roubo simples e receptação - Harmonia e coesão do quadro probatório Manutenção da condenação.
    Penas - Consideração de maus antecedentes e reincidência no cômputo das penas do acusado Leir ‘Bis in idem’ Não ocorrência Situações diversas que amparam as operações efetuadas, nos termos dos artigos 59 e 61, ambos do Código Penal.
    Regime prisional semiaberto e impossibilidade de substituição da física por restritiva de direitos, quanto à receptação - Subsistência, dado o passado desabonador da ré Marly” (fl. 316, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 445-446, vol. 1).
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (fl. 478-480, vol. 1).
    A agravante sustenta ser o regime semiaberto “incompatível com a pena aplicada, e totalmente desproporcional tanto pela pena, bem como pelo tipo penal de menor potencialidade” (fl. 491, vol. 1).
    Ressalta que “sua pena é ínfima e o crime praticado de frágil periculosidade, devendo assim utilizar a interpretação que não seria necessário afastar a recorrente do seio familiar e da sociedade, exclusivamente pelos seus maus antecedentes, os quais já ultrapassaram mais de 9 anos, ou seja, não apontando qualquer fundamento idôneo e seguro que utilize o encarceramento da mesma” (fl. 488, vol. 1).
    Argumenta que “os maus antecedentes estipulados pelo julgador sentenciante basearam em processos de nove anos atrás conforme já citado e novamente repetido, ou seja, contrário a Jurisprudência das cortes Superiores que seguem a posição uniforme de que os maus antecedentes segue o transcurso do lapso do artigo 64 do Código Penal” (fls. 500-501, vol. 1)
    Aponta “a necessidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 504, vol. 1).
    Pede “se digne essa E. Corte conhecer e conceder o AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO acolhendo a alegação de ilegalidade do ato impugnado, para fim de cassar a decisão atacada, antes os motivos fáticos e jurídicos expostos, conhecendo assim o processamento do Recurso Extraordinário. Se eventualmente essa corte estiver em acordo com os argumentos de direito aqui destacados, em homenagem a economia processual, requer seja alterado o regime de cumprimento de pena para o REGIME ABERTO” (fl. 507, vol. 1).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste à agravante.
    5. Ao fixar a pena da agravante, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve inalterada a sentença pela qual considerada negativa a circunstância judicial dos maus antecedentes para exasperação da pena-base e fixação do regime inicial semiaberto:
    “No tocante à receptação, as bases foram elevadas de 1/6, por ostentar Marly maus antecedentes (fl. 153), findando as penas em 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa, diária mínima, tornadas definitivas, à míngua de circunstâncias modificadoras.
    De resto, o passado desabonador da acusada não recomenda qualquer benefício, justificando a condenação definitiva por tráfico de drogas, a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da física por restritiva de direitos, evidenciada que está sua personalidade desvirtuada” (fls. 318-319, vol. 1).
    6. A condenação da agravante transitada em julgado há mais de cinco anos (fl. 153, vol. 1) foi utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes.
    7. Embora o presente tema esteja pendente de julgamento em repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 150), ressalvando minha compreensão quanto ao que vem prevalecendo sobre o tema e até que sobrevenha decisão do Plenário sobre a matéria, acato a orientação majoritária em respeito ao princípio da colegialidade, por ser o entendimento da Segunda Turma no sentido de as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderem ser utilizadas como maus antecedentes (Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli): 
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015). 
    Em sessão de julgamento de 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou: 
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 130.500, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Pena extinta há mais de cinco anos. Afastamento de maus antecedentes. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 3. Agravo desprovido” (HC n. 152.022-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2019). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016). 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017). 
    8. Pelo exposto, dou provimento ao agravo e ao recurso extraordinário (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar à Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo realize novo cálculo da pena e do regime inicial de cumprimento, afastando a utilização das condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de fevereiro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora