Tribunal: STF
Processo: HC 189612
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO REALIZADA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATO PENDENTE DE DEFINITIVIDADE. POSSIBILIDADE. REGIME. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE ENTORPECENTE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
    1. Devidamente atacados os fundamentos da decisão agravada, reconsidero a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial.
    2. Fato criminal pendente de definitividade, embora não sirva para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), pode embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitir concluir que o agente se dedica a atividades criminosas. 
    3. Considerada a primariedade do réu, a fixação da pena-base no mínimo legal e a não relevante quantidade de entorpecentes, cabível a fixação do regime semiaberto.
    4. A execução provisória da pena constitui constrangimento ilegal, nos termos do julgado proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nas ADCs 43, 44 e 54.
    5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime inicial semiaberto e conceder habeas corpus, de ofício, para obstar a execução provisória da pena.”
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Além disso, a Corte estadual determinou a imediata expedição de mandado de prisão contra o condenado para o início da execução da pena.
    4. Após, a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados.
    5. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 518.553, Ministro Nefi Cordeiro, concedeu a ordem “para determinar que o paciente (...) aguarde em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, salvo se presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, nos termos do art. 283 do CPP”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental. A Sexta Turma do STJ deu provimento ao agravo “para fixar o regime inicial semiaberto e conceder habeas corpus, de ofício, para obstar a execução provisória da pena”.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Afirma que, o fato do acusado responder a outro processo análogo anterior, mas sem trânsito em julgado, configura mero indiferente penal, pois não é passível de indicar ser ele envolvido com organização criminosa, ou mesmo dedicado a atividades ilícitas. Trata-se, no fundo, de uma reinterpretação de antecedentes, em descompasso com o Princípio da não culpabilidade”.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja aplicado o redutor do artigo 33, §4º em seu patamar máximo, da Lei 11343/06 bem como a fixação de regime inicial do mais brado, substituída por restritiva de direitos”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser concedido.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, as instâncias de origem afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por concluírem que “não era cabível a benesse em razão das características do crime apurado, revelando-se a dedicação às atividades criminosas – eis que já condenado anteriormente pela prática do tráfico de entorpecentes” (trecho do acórdão da apelação). Sendo assim, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    12. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. De modo que a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).
    13. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 13 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator