Tribunal: STF
Processo: HC 190542
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 586.206/RO, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.09).
    Depreende-se das alegações do impetrante e dos documentos que instruem a inicial que: a) a paciente foi presa em flagrante, em 22.11.2019, tendo-lhe sido imputada a prática da conduta descrita no art. 33 da Lei 11.3432006, por ter sido encontrado em sua residência cerca de 40g (quarenta) de cocaína; b) a paciente~, ao tempo da prisão em flagrante, estava grávida há pouco mais de um mês, permanecendo toda gravidez custodiada, e tendo dado à luz dentro do ambiente prisional, sendo que o seu bebê, atualmente, conta com pouco mais de 1 (um) mês de vida; c) o decreto de prisão preventiva se revela desprovido de fundamentação suficiente, porquanto está baseado na gravidade abstrata da conduta, desconsiderando as singularidades do caso concreto; c) a paciente, apesar de reincidente também por anterior prática do crime de tráfico, foi presa com pequena quantidade de droga e encontra-se custodiada cautelarmente há quase um ano, não se tendo, ainda, previsão de que instrução processual seja, em breve, concluída, haja vista que a primeira audiência para instrução do feito foi aprazada para outubro do corrente ano; d) além de fazer jus à domiciliar por ser genitora de bebê de pouco mais de um mês, com ela atualmente recolhido em unidade prisional, enquadra-se, juntamente com o seu o recém-nascido, em grupo de risco para o contágio do novo coronavírus
    À vista do exposto, pugna pela expedição de alvará de soltura em favor da paciente, ou, subsidiariamente, a conversão de sua prisão preventiva em prisão domiciliar. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, ressalvada a minha compreensão da matéria à luz da racionalidade sistemática de índole constitucional, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.
    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 
    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 
    Assinalo que fiquei vencido em segmento expressivo desse julgamento. Não obstante, cumpre levar a efeito a devida consideração da colegialidade.
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    No caso específico, o Magistrado de origem, em sede de audiência de custódia, deixou de substituir a prisão preventiva pela domiciliar com base nos seguintes fundamentos (eDOC 4): 
    “Anoto que, muito embora a autuada tenha 04 filhos menores, entendo não ser o caso de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. Assim concluo porque, conforme de observa da certidão de distribuições criminais acostada as fls 49/57, a autuada é reincidente específica, tendo terminado de cumprir sua pena em março deste ano. Ora, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC Coletivo 143.641 teve por finalidade a proteção dos menores que estivessem sob os cuidados de mulheres que praticassem crimes. No entanto, não se pode utilizar tal decisão como escudo para que as mulheres possam cometer crimes de forma reiterada e sem qualquer resposta por parte do Estado. Diante de tais circunstâncias, estando presente a situação excepcionalíssima contemplada por tal decisão, indefiro o pedido de substituição formulada pela Defesa.” (eDOC.03, fl.63)
    Na sequência, após informado da gravidez da ora paciente, o Juízo originário manteve a negativa de prisão domiciliar, nos seguintes termos:
          “Ofício remetido pela direção da Penitenciária Feminina de Tupi Paulista encaminha ao Juízo documentação a fim de instruir analise de conversão da prisão preventiva da acusada MICHELE SOARES DA SILVA em prisão domiciliar. Entende este Juízo focar a Lei n.º 13.769/2018 na proteção à criança e não em afastar da sociedade potencial criminosa. 
          A documentação apresentada aponta ser a denunciada MICHELE SOARES DA SILVA mãe de crianças com menos de 12 (doze) anos de idade, além de estar em estado gestacional. 
          Via de regra é de rigor a concessão de prisão domiciliar cumulada com medidas cautelares especificadas no artigo 319 do Código de Processo Penal.  
    Contudo, os fatos imputados à MICHELE SOARES DA SILVA são de extrema gravidade, por isso necessária a manutenção do decreto da prisão preventiva, pois a permanência desta em liberdade poderá permitir que influencie diretamente e negativamente na obtenção das provas, além de acarretar insegurança e intranquilidade social. 
    Além disso, observa-se que a acusada embora alegue a necessidade de permanecer com os filhos, utiliza as benesses da Lei para obter a liberdade e continuar a praticar ilícitos de forma constante. 
    A conduta de MICHELE SOARES DA SILVA está na contramão da maternidade. 
    Isso porque a imersão desta no mundo do crime, em especifico do tráfico de drogas colocam em risco as crianças que acabam integrando cenário que prejudica a saúde e educação destas. 
    Importante consignar não ser a prisão domiciliar concedida automaticamente àquela que detém filhos menores, ou que esteja em estado gestacional, sendo necessário a análise das circunstâncias, elementos e fatos, bem como as consequências da conversão, ou a manutenção da prisão. 
    No caso em tela, MICHELE SOARES DA SILVA, já foi presa por crime relacionados ao tráfico e, mesmo assim, após ter a pena sido declarada cumprida (confira-se fls. 49), tornou a delinquir, de forma reiterada, no comércio ilegal de entorpecentes. 
    Nestes autos destaca-se ter sido MICHELE SOARES DA SILVA presa no interior da residência com expressiva quantidade de drogas, o que fazia, ao que parece com o auxilio do amásio Ítalo que também acabou detido. 
    Destaca-se que a presença das crianças no local, convivendo com a exposição a substância nociva à saúde e aos piores valores possíveis de educação, demonstra verdadeiro descaso de MICHELE SOARES DA SILVA com a educação dos filhos, cuja presença agora alega ser imprescindível para acompanhar o desenvolvimento e a educação destes. 
    Assim, por entender que o risco a educação das crianças em razão do encarceramento, acaba sendo menor do que a exposição destas a condutas e substâncias nocivas, em razão da reiterada conduta da acusada no cenário criminoso do tráfico de drogas MANTENHO o decreto de preventiva de MICHELE SOARES DA SILVA.”(eDOC.03, fl. 112)
    Na mesma linha asseverou o TJSP:
          “Não se desconhece as balizas fixadas pela 2ª Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143.641. 
    Contudo, a própria Suprema Corte excetuou as hipóteses de crimes cometidos com violência ou grave ameaça, em face dos descendentes da beneficiária ou em situações excepcionalíssimas, podendo ser a segregação mantida mesmo que se trate de agente primário e delito desvinculado de violência ou grave ameaça contra a pessoa. 
    Após esse julgamento, tal entendimento também foi adotado pela Egrégia Quinta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC nº 438.607/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05.04.2018; AgRg no HC nº 426.526/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20.02.2019). 
    E, no presente caso, há peculiaridades que o distingue do analisado pela Excelsa Corte Suprema, especialmente, mas não tão só, pela quantidade de droga apreendida e, como bem assentado na respeitável decisão impugnada. 
    (...)
    Urge obtemperar, a propósito, que a eclosão da pandemia de Covid-19, ensejadora da Recomendação CNJ nº 62/2020 desprovida de vertente ordenatória ou vinculativa, frise-se não tem o condão de implicar, por si só, na liberação, progressão antecipada ou admissão automática da paciente em regime de prisão domiciliar, notadamente porque inexistentes (a) indicação de autoridade sanitária para que se proceda à soltura de presos, provisórios ou não, (b) notícia de que pertença a grupo de risco, (c) documentação médica apontando a necessidade atual de assistência à saúde diferenciada, (d) demonstração de que há risco efetivo, no estabelecimento onde se encontra, maior que o suportado pelas pessoas não-presas de contrair o coronavírus, (e) comprovação de que, em meio aberto, receberá cuidados médicos mais adequados do que aqueles estatalmente prestados, (f) projeção de que, fora do sistema, não haverá ameaça de violação das recomendações de isolamento e/ou distanciamento social e, paralelamente, (g) pela falta de evidenciação de que o Estado, na esfera direta ou indireta da administração penitenciária, não tenha meios de prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual infecção pelo novo coronavírius (Sars-Cov-2), em observância, inclusive, à regra jurídica expressamente disposta no artigo 41, inciso VII, da Lei das Execuções Penais, garantida pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição.
          (…)
    Por conseguinte, ao menos por ora, INDEFIRO o pedido de liminar”(eDOC.02).
    De início, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando apenas os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
    Na espécie, trata-se de suposto cometimento de tráfico de drogas por mãe de quatro crianças, o que afasta, de pronto, os óbices contidos no referido artigo.
    Não bastasse, como se nota, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias ao negarem a prisão domiciliar desbordam das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão legal do art. 318-A do CPP, na medida em que se centram na gravidade abstrata do delito praticado pela paciente, no fato de ser ela reincidente e em percepções abstratas do julgador quanto à matéria. 
    Primeiramente, cumpre enfatizar que argumentos não individualizados, relacionados com a natureza do delito praticado, como a menção a que “os fatos imputados são de extrema gravidade”, não se prestam a fundamentar a negativa à substituição pretendida, seja por sua generalidade, a ensejar a ausência de motivação do decisum, seja por que destoam do desenho normativo aplicável ao caso, no qual se visa a garantir, de forma precípua, o resguardo ao interesse de pessoa em desenvolvimento.
    De igual forma, embora seja a paciente reincidente na prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça (já cumpriu pena anterior, também por tráfico de drogas), tal circunstância tampouco é óbice à concessão do benefício postulado. 
    Quanto ao ponto, convém ressaltar “que o intérprete encontra-se inexoravelmente ancorado ao texto legal, pois o princípio da legalidade penal exige que o exercício do poder punitivo do sistema penal aconteça dentro dos limites previamente estabelecidos para a punibilidade”. (ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.21). 
    Nessa medida, cumpre ressaltar que a redação precisa do art. 318-A do CPP determina a concessão de domiciliar à mulher gestante ou mãe de criança, não excepcionando a reincidente de sua abrangência (Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.).
    Aplicável, no ponto, portanto, a máxima sintetizada pelo brocardo latino ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus (não cabe ao intérprete distinguir o que a lei não distingue), pelo que a argumentação utilizada pelas instâncias ordinária é, também neste particular, inábil a afastar a tese pelo impetrante pretendida.
    Quanto a este ponto, destaco recente precedente da 2ª Turma deste STF:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. ACUSADA REINCIDENTE. PRISÃO DOMICILIAR COM FUNDAMENTO NO ART. 318 DO CPP. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO 143.641/SP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido de liminar à paciente, mãe de quatro crianças menores de 12 anos de idade, destoa das diretivas constantes do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP. II – Apesar de o Juízo de primeiro grau ter aludido à reincidência da paciente, tal circunstância, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar. A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal. Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal, faz essa restrição. III – A acusação não diz respeito a crime praticado mediante violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e que não estão presentes circunstâncias excepcionais que justificariam a denegação da ordem ou mesmo que recomendariam cautela. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(HC 168374 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019)
    Por fim, os argumentos remanescentes, relacionados à percepção pessoal do Magistrado de que “a conduta de MICHELE SOARES DA SILVA está na contramão da maternidade” tampouco se prestam a justificar a negativa da prisão domiciliar, por genéricos e também por, uma vez mais, contrariarem a própria teleologia da Lei 13.769/2018. 
    Com efeito, ausente qualquer prova a demonstrar que a presença da mãe é perniciosa aos infantes, não há como presumir que o contato com a genitora, ainda que acusada de crime a que a lei comina pena elevada, seja mais prejudicial que alijar por completo crianças, na mais tenra idade, de seu convívio.
    O viés que se deve a analisar a matéria, portanto, não é, tão somente, o da reprovabilidade da conduta praticada pelos pais, mas também o resguardo aos direitos das crianças, estabelecido com prioridade absoluta no art. 227 da Constituição Federal, como bem ressaltado pelo e. Min. Ricardo Lewandowski no emblemático julgado, ora utilizado como paradigma: 
    “Os cuidados que devem ser dispensados à mulher presa direcionam-se também aos seus filhos, que sofrem injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, o qual estabelece a prioridade absoluta na consecução dos direitos destes:
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    Aqui, não é demais relembrar, por oportuno, que o nosso texto magno estabelece, taxativamente, em seu art. 5º, XLV, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, sendo escusado anotar que, no caso das mulheres presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às crianças que portam no ventre e àquelas que geraram.
    (…)
    Conforme explicam, existe uma experiência compartilhada pela qual todos os seres humanos devem passar. E tal experiência é de suma importância para o desenvolvimento sensorial e emocional. Sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas do desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes. A consistência do afeto que recebem é da máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas.
    Trazendo tais reflexões para o caso concreto, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas.
    Nos cárceres, habitualmente estão limitadas em suas experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças.
    Finalmente, a entrega abrupta delas à família extensa, como regra, em seus primeiros meses de vida, privando-as subitamente da mãe, que até então foi uma de suas únicas referências afetivas, é igualmente traumática. Ademais, priva-as do aleitamento materno numa fase em que este é enfaticamente recomendado pelos especialistas.
    Por tudo isso, é certo que o Estado brasileiro vem falhando enormemente no tocante às determinações constitucionais que dizem respeito à prioridade absoluta dos direitos das crianças, prejudicando, assim, seu desenvolvimento pleno, sob todos os aspectos, sejam eles físicos ou psicológicos.”
    Por fim, assome-se a este quadro, o fato de que, em virtude da custódia da paciente encontra-se, no momento, também recolhido em unidade prisional bebê recém-nascido de pouco mais de 1 (um) mês de vida, que ali permanece, a fim de receber os primeiros cuidados e aleitamento de sua mãe. Efetivamente, não fosse todos os demais argumentos já tecidos, a aviltante condição de custódia de um bebê recém-nascido, e da mãe puérpera, pela prática de crime não violento, no atual contexto de pandemia mundial, já bastaria para se concluir que, no caso concreto, é a prisão domiciliar a medida mais adequada e proporcional. 
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular e avalizada, ainda que liminarmente, pelo TJSP, desborda das balizas traçadas por esta Suprema Corte quando do julgamento do HC coletivo 143.641 e da própria diretriz, legislativamente estabelecido no art. 318-A, sendo por inaptas a justificar a negativa de prisão domiciliar à paciente.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar para determinar a substituição da prisão preventiva pela medida cautelar de prisão domiciliar, sem prejuízo da possibilidade da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas, oportuna e fundamentadamente pelo Juízo singular, se as julgar necessárias. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Comunique-se também ao TJSP e ao STJ sobre os termos desta decisão, encaminhando-se cópia integral. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 28 de agosto de 2020. 
    .
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente