Tribunal: STF
Processo: Pet 8813
Classe: Pet
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
EMENTA: 1. O caso em julgamento: “Notitia criminis” e medida cautelar de apreensão de aparelho celular do Presidente da República e de outras pessoas. 2. O cumprimento das decisões e ordens judiciais como expressão do dever de fidelidade à Constituição da República, sob pena de responsabilização político-administrativa, quando se tratar de ato ou omissão imputável tanto ao Presidente da República (CF, art. 85, VII, c/c a Lei nº 1.079/50, arts. 12, ns. 1 e 2) quanto a Ministro de Estado (Lei nº 1.079/50, art. 13, n. 1), sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal. 3. Da pretendida instauração de investigações e apreensão cautelar de telefones celulares. 4. Conclusão: pedido não conhecido, por ausência de legitimidade ativa dos noticiantes.
    DECISÃO: 
    1. O caso em julgamento: “Notitia criminis” e medida cautelar de apreensão de aparelho celular do Presidente da República e de outras pessoas
    Trata-se de comunicação de delitos (“notitia criminis”) encaminhada ao Supremo Tribunal Federal, em que se noticia a suposta prática, pelo Senhor Presidente da República, dos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), prevaricação (CP, art. 319), advocacia administrativa (CP, art. 321), corrupção ativa (CP, art. 333), coação no curso do processo (CP, art. 344) e impedimento ou obstrução de investigação penal que envolva organização criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º, § 1º ).
    Os noticiantes requerem, em síntese, o que se segue:
    “(...) o conhecimento da presente ‘notitia criminis’, de modo a remeter os autos à Procuradoria-Geral da República para fins de adoção de todas as medidas necessárias à elucidação dos crimes outrora narrados, especificamente quanto ao ilícito de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal), sem prejuízo de outros a serem apurados pelo ‘Parquet’. Requer, outrossim, a instauração do incidente da produção antecipada de provas, com a busca e apreensão dos aparelhos celulares dos Senhores Jair Messias Bolsonaro, Carlos Nantes Bolsonaro, Maurício Valeixo; e Sérgio Fernando Moro; e da Senhora Carla Zambelli Salgado, para fins de realização de perícia, ante a iminência de perecimento do conteúdo probante.” (grifei)
    Com vista dos autos, o Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Senhor Procurador-Geral da República, Dr. AUGUSTO ARAS, manifestou-se “pela negativa de seguimento” dos pedidos deduzidos pelos ora noticiantes, que são agremiações partidárias, fazendo-o nos seguintes termos:
    “(...) O contexto fático a que se referem os noticiantes já é de conhecimento desta Procuradoria-Geral da República, tendo motivado o pedido de instauração do Inquérito 4.831, investigação desprovida de sigilo, cujas diligências se encontram em curso.
    Aduzem os representantes que, no requerimento de instauração apresentado pelo órgão ministerial, ‘não houve capitulação, para fins de delimitar o campo de alcance das investigações, do ilícito de corrupção ativa, descrito no art. 333 do Código Penal, razão pela qual o manejo desta ‘notitia criminis’ é salutar’.
    Verifica-se, assim, que a presente notícia-crime não menciona a suposta ocorrência de fato novo, mas apenas capitulação jurídica nova aos fatos já objeto de apuração.
    Tal desiderato carece de utilidade, na medida em que somente após o encerramento da investigação preliminar é que o Ministério Público, na qualidade de ‘dominus litis’, formará o seu convencimento quanto à acusação (‘opinio delicti’), a incluir, eventualmente, capitulação jurídica diversa daquelas provisoriamente indicadas no juízo hipotético inaugural.
    Quanto às diligências requeridas pelos noticiantes, como sabido, a legislação processual não contempla a legitimação de terceiros para a postulação de medidas apuratórias sujeitas a reserva de jurisdição, relativas a supostos crimes de ação penal pública.
    Tratando-se de investigação em face de autoridades titulares de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, como corolário da titularidade da ação penal pública, cabe ao Procurador-Geral da República o pedido de abertura de inquérito, bem como a indicação das diligências investigativas, sem prejuízo do acompanhamento de todo o seu trâmite por todos os cidadãos.
    Nesse sentido, essa Corte Suprema, no julgamento do Agravo Regimental na Petição 6266/DF, embasada em precedentes anteriores, registrou:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO EM MATÉRIA CRIMINAL. PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO EM FACE DE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Qualquer pessoa que, na condição exclusiva de cidadão, apresente ‘notitia criminis’, diretamente a este Tribunal, em face de detentor de prerrogativa de foro, é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada (INQ nº 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ-AgR nº 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET-AgR - ED nº 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET nº 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET-AgR nº 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET nº 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ nº 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e PET-AgR nº 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; Pet. 3825-QO, Tribunal Pleno, Rel. para Acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. 10/10/2007). 2. Cabe exclusivamente ao Procurador-Geral da República o pedido de abertura de inquérito em face de autoridades titulares de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, como corolário da titularidade exclusiva da ação penal pública (art. 129, I, da CF/88). […] (Pet 6266 AgR/DF, Primeira Turma, Relator: Min. Luiz Fux, DJe 1.8.2018)
    Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, ao tempo em que informa que as diligências necessárias serão avaliadas na apuração em curso, manifesta-se pela negativa de seguimento aos requerimentos formulados.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar os pleitos formulados pelos ora requerentes. 
    2. O cumprimento das decisões e ordens judiciais como expressão do dever de fidelidade à Constituição da República, sob pena de responsabilização político- -administrativa, quando se tratar de ato ou omissão imputável tanto ao Presidente da República (CF, art. 85, VII, c/c a Lei nº 1.079/50, arts. 12, ns. 1 e 2) quanto a Ministro de Estado (Lei nº 1.079/50, art. 13, n. 1), sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal
    Notícias divulgadas pelos meios de comunicação social revelaram que o Presidente da República ter-se-ia manifestado no sentido de não cumprir e de não se submeter a eventual ordem desta Corte Suprema que determinasse a apreensão cautelar do seu aparelho celular, muito embora sequer houvesse, naquele momento, qualquer decisão nesse sentido, mas simples despacho de encaminhamento dos autos da Pet 8.813/DF, de que sou Relator, ao eminente Senhor Procurador-Geral da República, que ostenta a condição de “dominus litis”.
    Tal insólita ameaça de desrespeito a eventual ordem judicial emanada de autoridade judiciária competente, de todo inadmissível na perspectiva do princípio constitucional da separação de poderes, se efetivamente cumprida, configuraria gravíssimo comportamento transgressor, por parte do Presidente da República, da autoridade e da supremacia da Constituição Federal.
    Parece-me oportuno, por isso mesmo, em face das circunstâncias que se revelam subjacentes a esta causa, fazer algumas observações que reputo necessárias e adequadas a essa preconizada resistência presidencial.
    Torna-se essencial reafirmar, desde logo, neste singular momento em que o Brasil enfrenta gravíssimos desafios, que o Supremo Tribunal Federal, atento à sua alta responsabilidade institucional, não transigirá nem renunciará ao desempenho isento e impessoal da jurisdição, fazendo sempre prevalecer os valores fundantes da ordem democrática e prestando incondicional reverência ao primado da Constituição, ao império das leis e à superioridade político-jurídica das ideias que informam e que animam o espírito da República.
    Esta Suprema Corte possui a exata percepção do presente momento histórico que vivemos e tem consciência plena de que lhe cabe preservar a intangibilidade da Constituição que nos governa a todos, sendo o garante de sua integridade, de seus princípios e dos valores nela consagrados, impedindo, desse modo, em defesa de sua supremacia, que gestos, atitudes ou comportamentos, não importando de onde emanem ou provenham, culminem por deformar a autoridade e degradar o alto significado de que se reveste a Lei Fundamental da República.
    Ninguém ignora que o Brasil enfrenta gravíssimos desafios, que também repercutem nesta Corte Suprema, a quem incumbe superá-los por efeito de sua própria competência institucional, fazendo-o, sempre, com respeito ao princípio essencial da separação de poderes, em ordem a manter íntegros os valores ético-jurídicos que informam a própria noção de República, em cujo âmbito deve prevalecer, como primeiro dever do governante, o senso de Estado na busca incessante da realização do bem comum.
    Daí a corretíssima advertência do eminente Professor CELSO LAFER:
    “Numa República, como diz Bobbio num diálogo com Viroli, o primeiro dever do governante é o senso de Estado, vale dizer, o dever de buscar o bem comum, e não o individual, ou de grupos (...).
    É por essa razão que a República se vê comprometida quando prevalece, no âmbito dos governantes, em detrimento do senso de Estado, o espírito de facção voltado não para a utilidade comum, mas para assegurar vantagens e privilégios para grupos, partidos e lideranças. (...).
    ..............................................................................................
    Numa República, as boas leis devem ser conjugadas com os bons costumes de governantes e governados, que a elas dão vigência e eficácia (...).
    (...) É o que permite afastar a mentira e a simulação, inclusive a ideológica, que mina a confiança recíproca entre governantes e governados, necessária para o bom funcionamento das instituições democráticas e republicanas (...).” (grifei)
    É importante ter presente que o Judiciário, quando intervém para conter os excessos do poder e, também, quando atua no exercício da jurisdição penal ou como intérprete do ordenamento constitucional, exerce, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por tal razão, projetando-se no plano da prática hermenêutica – que constitui a província natural de atuação do Poder Judiciário –, não transgride o princípio da separação de poderes.
    Torna-se vital ao processo democrático reconhecer que nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito ao texto da Lei Fundamental, sob pena de inaceitável subversão da autoridade e do alto significado do Estado Democrático de Direito ferido em sua essência pela prática autoritária do poder.
    Daí a essencialidade de Juízes e Tribunais que, conscientes de sua alta missão constitucional e de seu dever de fidelidade ao texto da Lei Fundamental do Estado, ajam, como têm efetivamente agido, com isenção e serenidade, revelando-se membros integrantes de um Poder imune a pressões externas e que cumprem, por isso mesmo, com incondicional respeito ao interesse público e com absoluta independência moral, os elevados objetivos inscritos na Carta Política, consistentes em servir, com reverência e integridade, ao que proclamam e determinam a Constituição e as leis da República.
    Nesse contexto, tenho assinalado, em diversos momentos ao longo de minha atuação neste Alto Tribunal, que incumbe aos magistrados e Tribunais, notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil, o desempenho dos deveres que lhes são inerentes, entre os quais avultam, por seu inquestionável relevo, o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas, o de repelir condutas governamentais abusivas, o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana, o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal e o de impedir a captura do Estado e de suas instituições por agentes que desconhecem o significado da supremacia da Constituição e das leis da República.
    Não constitui demasia relembrar, neste ponto, que a importância do Poder Judiciário, na estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado, assume significativo relevo político, histórico e social, pois não há, na história das sociedades políticas, qualquer registro de um Povo que, despojado de juízes e Tribunais independentes, tenha, ainda assim, conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua própria liberdade.
    No Estado Democrático de direito, por isso mesmo, não há espaço para o voluntário e arbitrário desrespeito ao cumprimento das decisões judiciais, pois a recusa de aceitar o comando emergente dos atos sentenciais, sem justa razão, fere o próprio núcleo conformador e legitimador da separação de poderes, que traduz postulado essencial inerente à organização do Estado no plano de nosso sistema constitucional, dogma fundamental esse que alguns insistem em ignorar.
    O inconformismo com as decisões judiciais tem, no sistema recursal, o meio legítimo de impugnação das sentenças e decisões emanadas do Poder Judiciário, não tendo sentido o gesto incompreensível de qualquer autoridade, independentemente de seu grau hierárquico, de recusar-se, “ex propria voluntate”, o cumprimento fiel de decisão, ordem ou requisição judicial, desprezando, de maneira ilegítima, o modelo de recursos postos à disposição de quem pretende resistir, nos moldes e limites delineados no ordenamento positivo, à execução do comando emergente de um dado ato decisório.
    Contestar decisões judiciais por meio de recursos ou de instrumentos processuais idôneos, sim; desrespeitá-las por ato de puro arbítrio ou de expedientes marginais, jamais, sob pena de frontal vulneração ao princípio fundamental que consagra, no plano constitucional, o dogma da separação de poderes.
    Na realidade, o ato de insubordinação ao cumprimento de uma decisão judicial, monocrática ou colegiada, por envolver o descumprimento de uma ordem emanada do Poder Judiciário, traduz gesto de frontal transgressão à autoridade da própria Constituição da República.
    Um dos pontos de partida para manter-se o necessário convívio harmonioso entre os Poderes da República (CF, art. 2º) situa-se, precisamente, no cumprimento das decisões judiciais, pois desobedecer sentenças do Poder Judiciário significa praticar gesto inequívoco de desprezo inaceitável pela integridade e pela supremacia da Lei Fundamental do nosso País.
    É tão grave a inexecução de decisão judicial por qualquer dos Poderes da República (ou por qualquer cidadão) que, tratando-se do Chefe de Estado, essa conduta presidencial configura crime de responsabilidade, segundo prescreve o art. 85, inciso VII, de nossa Carta Política, que define, como tal, o ato do Chefe do Poder Executivo da União que atentar contra “o cumprimento das leis e das decisões judiciais” (grifei).
    É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já fez consignar advertência que põe em destaque a essencialidade do cumprimento e da fiel execução das decisões proferidas pelo Poder Judiciário:
    “(...) O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República.
    A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de ‘impeachment’), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal ou de intervenção estadual nos Municípios).”
    (RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
    Oportuno relembrar, neste ponto, em face de sua absoluta pertinência, o que escreveu ALEXANDER HAMILTON, sob o pseudônimo de PUBLIUS, tanto sobre o Poder Judiciário quanto sobre a doutrina do “judicial review”, no capítulo 78 dos “Federalist Papers” (“O Federalista”, p. 575/582, 1984, Editora UnB), obra seminal no estudo do constitucionalismo norte-americano, redigida, conjuntamente, entre 1787 e 1788, por James Madison, John Jay, além do próprio Hamilton, cujas reflexões, a propósito da instituição judiciária, constituem primorosa análise na qual esse autor reconheceu a legitimidade do controle jurisdicional na perspectiva do modelo de “checks and balances” (controles interorgânicos) instituído pela Constituição americana de 1787 e adotado, por influência de Ruy Barbosa, na formulação de nossa primeira Constituição republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891.
    Em uma palavra: descumprir ordem judicial implica transgredir a própria Constituição da República, qualificando-se, negativamente, tal ato de desobediência presidencial e de insubordinação executiva como uma conduta manifestamente inconstitucional.
    Daí a advertência do saudoso e eminente Deputado Federal ULYSSES GUIMARÃES, em memorável discurso proferido, em 05/10/1988, no encerramento da Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou e promulgou a vigente Constituição da República, ao destacar a sacralidade do texto constitucional, estigmatizando com o labéu de traidor aquele – governante ou governado – que ousasse transgredir a supremacia da Lei Fundamental de nosso País, pronunciando, então, palavras candentes que guardam impressionante e permanente atualidade:
    “A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca.
    Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito. Rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio e o cemitério.” (grifei)
    É preciso sempre relembrar, em repulsa aos que ignoram a altíssima função constitucional do Supremo Tribunal Federal e que insistem em desconhecê-la, que a condição de guarda da Constituição da República foi outorgada a esta Corte Suprema pela própria Assembleia Nacional Constituinte, que lhe conferiu a gravíssima responsabilidade de exercer, em tema de interpretação de nossa Carta Política, o monopólio da última palavra.
    E tal rememoração se faz necessária para que jamais se repitam comportamentos inconstitucionais de anteriores Presidentes da República, que ousaram descumprir decisões emanadas desta Corte Suprema, como relatam ilustres historiadores, destacando-se, entre eles, as saudosas e eminentes Professoras LÊDA BOECHAT RODRIGUES (“História do Supremo Tribunal Federal”, vol. I/50-51, 2ª ed., 1991, Civilização Brasileira) e EMÍLIA VIOTTI DA COSTA (“O Supremo Tribunal Federal e a Construção da Cidadania”, p. 32/34, 2ª ed., 2006, Editora UNESP), que registraram, em suas obras, situações de conflito entre a Suprema Corte e a Presidência da República, cujos titulares se recusaram, de modo inconstitucional, particularmente na primeira década republicana, a cumprir decisões emanadas deste Tribunal, como sucedeu, p. ex., em setembro de 1894, já no final do Governo do Presidente Floriano Peixoto, nos diversos casos de deportação de estrangeiros (HC 520/RJ – HC 525/RJ – HC 529/RJ, v.g.), e, em 1911, com o Presidente Hermes da Fonseca, que não se submeteu à ordem do Supremo Tribunal Federal, proferida no HC 2.990/RJ, em julgamento que se notabilizou como o célebre caso do Conselho Municipal do Distrito Federal (precedente que deu substância à formulação da doutrina brasileira do “habeas corpus”), o que levou o eminente Relator da causa, Ministro PEDRO LESSA, um dos mais notáveis Juízes desta Suprema Corte, a reagir, como ele próprio registrou em clássica obra (“Do Poder Judiciário”, p. 317, § 61, 1915, Livraria Francisco Alves), em termos enérgicos e denunciatórios da violência política e inconstitucional cometida por ato de insubordinação praticado pelo então Chefe do Poder Executivo da União:
    “(…) Ninguém contesta a competência do Poder Judiciário. Ora, no caso do Conselho Municipal, do que exclusivamente se cogitava era de dirimir uma questão, de interpretar e aplicar preceitos constitucionais e legais a uma determinada espécie. Aos olhos de todos ressalta a incompetência do Poder Legislativo, que não pode fazer leis infringentes da Constituição, e, ainda menos, julgar, aplicando disposições legais a casos particulares. Se, por esses fundamentos, incompetente é o Poder Legislativo, pelas mesmas razões não se pode um só momento pôr em duvida a incompetência do Executivo.
    .......................................................................................................
    Como havemos de tolerar que, sob a república federativa, e no regime presidencial, em que tão nítida e acentuada é a separação dos poderes, se restabeleça a inconstitucional intrusão do Poder Executivo nas funções do Judiciário? Ao Presidente da República nenhuma autoridade legal reconheço para fazer preleções aos juízes acerca da interpretação das leis e do modo como devem administrar a justiça. Pela Constituição e pela dignidade do meu cargo sou obrigado a repelir a lição. (…).” (grifei)
    3. Da pretendida instauração de investigações e apreensão cautelar de  telefones celulares
    Passo agora a apreciar o pleito formulado pelos ora noticiantes. E, ao fazê-lo, acolho, como razão de decidir, os fundamentos que dão suporte à corretíssima manifestação do eminente Chefe do Ministério Público da União.
    Não se pode desconhecer que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, que age, nessa condição, com exclusividade, em nome do Estado. A ordem normativa instaurada no Brasil em 1988, formalmente plasmada na vigente Constituição da República, outorgou ao “Parquet”, entre as múltiplas e relevantes funções institucionais que lhe são inerentes, a de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (CF, art. 129, inciso I – grifei), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, inciso LIX, da Carta Política.
    Essa cláusula de reserva, pertinente à titularidade da ação penal pública, apenas acentuou – desta vez no plano constitucional – a condição de “dominus litis” do Ministério Público, por ele sempre ostentada no regime anterior, não obstante as exceções legais então existentes.
    Essa regra constitucional (CF, art. 129, I) – consoante adverte a doutrina (CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/302, 2001, Saraiva; HUGO NIGRO MAZZILLI, “Introdução ao Ministério Público”, p. 124, item n. 24, 7ª ed., 2008, Saraiva, v.g.) – provocou, em face da absoluta supremacia de que se revestem as normas da Constituição, a imediata revogação de diplomas legislativos editados sob a égide do regime anterior (RTJ 134/369, Rel. Min. CELSO DE MELLO) que deferiam, excepcionalmente, a titularidade do poder de agir, mediante ação penal pública “ex officio”, a magistrados e a autoridades policiais.
    Em consequência do monopólio constitucional do poder de agir outorgado ao Ministério Público em sede de infrações delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, somente ao “Parquet” – e ao “Parquet” apenas – competem as prerrogativas de oferecer a denúncia e de propor o arquivamento de quaisquer peças de informação ou de inquérito policial, sempre que inviável a formação da “opinio delicti”.
    Mais do que isso, é importante ter sempre presente que não compete ao Poder Judiciário, em anômala substituição ao órgão estatal de acusação, avaliar se os elementos de informação veiculados em “notitia criminis” revelam-se suficientes, ou não, para justificar a formação da “opinio delicti” pelo “Parquet” e para autorizar, em consequência, o oferecimento de denúncia, eis que “O sistema acusatório confere ao Ministério Público, exclusivamente, na ação penal pública, a formação da ‘opinio delicti’, separando a função de acusar daquela de julgar” (RHC 120.379/RO, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei).
    De igual modo, é inviável a requisição judicial para a instauração quer de inquérito policial (CPP, art. 5º, II), quer de procedimento de investigação penal pelo próprio Ministério Público (RE 593.727/MG, Red. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), pois, em tais singulares hipóteses, já se delineia o entendimento da impossibilidade constitucional de o magistrado (ou o Tribunal) ordenar a abertura de procedimento investigatório, não importando se “ex officio” ou mediante provocação de terceiro (o noticiante).
    Com efeito, doutrinadores eminentes (MARTA SAAD, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 42/43, coordenação de Antônio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharis Toron e Gustavo Henrique Badaró, 2018, RT; DENILSON FEITOZA, “Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis”, p. 63/67 e 177/178, itens ns. 5.6 e 5.7, 6ª ed., 2009, Impetus; AURY LOPES JR., “Direito Processo Penal e sua Conformidade Constitucional”, p. 303/304, 9ª ed., 2012, Saraiva; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 70/71, 2ª ed., 2017, JusPODIVM; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 26 e 109, 11ª ed., 2019, Gen/Atlas; PAULO RANGEL, “Direito Processual Penal”, p. 52/54 e 61/62, itens ns. 2.2 e 2.4.5, 18ª ed., 2010, Lumen Juris; WELLINGTON CABRAL, “O que o Juiz Deve Fazer Quando Tiver Notícia de Crime”, 2014, Blog de Wellington Saraiva; EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, “Curso de Processo Penal”, p. 64, 21ª ed., 2017, Atlas; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “Curso de Processo Penal”, p. 121/123, item n. 4.1, 9ª ed., 2016, Gazeta Jurídica; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 91/92, item n. 4.3.3.6, 2ª ed., 2010, Campus Jurídico, v.g.) entendem que não mais subsiste, em face do sistema acusatório formalmente acolhido pelo vigente ordenamento constitucional, o poder de requisição judicial em tema de investigação criminal, cabendo reproduzir, por relevante, a lição de GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 131, item n. 3.7, 4ª ed., 2016, RT):
    “Não é possível considerar recepcionado pela nova ordem constitucional o art. 5º, ‘caput’, II, do CPP, na parte em que prevê a possibilidade de o juiz, ‘ex officio’, requisitar a instauração de inquérito policial, mormente diante da regra do art. 83 do CPP, prevendo que esse juiz, se decidir alguma medida cautelar, ficará vinculado, por prevenção, para julgar a ação penal.  A imparcialidade do juiz é evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos  sobre o fato objeto do julgamento. Como ainda não há imputação formulada, ao requisitar a instauração do inquérito policial o magistrado acaba por exercer funções típicas do titular da ação penal, violando a essência do sistema acusatório, consistente na separação das funções de julgar, acusar e defender, confiadas a sujeitos distintos. Um juiz que acusa não pode julgar. Aliás, no novo regime da Lei nº 12.403/2011, na fase da investigação criminal o juiz não poderá nem mesmo determinar, de ofício, medidas cautelares (CPP, art. 282, § 2º). Com muito maior razão, não poderá determinar a instauração da própria investigação. Um magistrado que inicia a investigação, requisitando a instauração de inquérito policial, também não pode julgar.
    Tendo notícia de um fato que se lhe afigurasse crime,  o juiz poderá, com fundamento no art. 40 do CPP, determinar  o encaminhamento de tais peças ao Ministério Público,  para que este tome as providências que entender cabíveis. Nunca, porém, antecipar-se ao acusador – ou à autoridade policial – e requisitar a instauração de inquérito policial. 
    Em suma, o disposto no art. 5º, II, do CPP é incompatível com a Constituição de 1988, uma vez que viola o sistema acusatório e o monopólio da ação penal pública conferido ao Ministério Público, além de representar prejulgamento incompatível com a exigência de imparcialidade do juiz, em especial de sua imparcialidade objetiva. O juiz que requisita a instauração do inquérito policial não poderá exercer a função jurisdicional durante o inquérito policial, caso seja necessário proferir decisão judicial sobre medidas cautelares ou meios de obtenção de provas, nem poderá exercer a jurisdição em eventual processo penal que tenha por fundamento o inquérito policial instaurado por sua provocação.” (grifei)
    É de registrar-se, ainda, que esta Suprema Corte, no julgamento plenário da ADI 5.104-MC/DF, entendeu existir forte plausibilidade jurídica na alegação de inconstitucionalidade dos arts. 6º, 8º e 11 da Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral, nos  pontos em que preveem a possibilidade de instauração de inquérito policial eleitoral mediante requisição do Poder Judiciário e condicionam a (re)abertura de qualquer procedimento investigatório à autorização judicial, por entender que tais preceitos normativos apresentam-se “em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório” (grifei), que consagra, em sede de “persecutio crimin