Tribunal: STF
Processo: HC 192532
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Gentil Meireles Neto, em favor de Alécio Vieira de Lucena, contra decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 610.046/GO.
    Consta dos autos que o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJGO postulando, em suma, a revogação da constrição preventiva.
    A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NULIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DOS REQUISITOS LEGAIS DA PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES. RECOMENDAÇÃO Nº 62 DO CNJ E O RISCO DE CONTÁGIO. COVID-19. PREDICADOS PESSOAIS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1- O habeas corpus, por ser de rito célere, é via imprópria para a dilação de provas quanto ao futuro julgamento, à eventual imposição de pena e à determinação de regime de expiação, analisáveis durante a instrução da ação penal em trâmite na origem e na ocasião da sentença. 2- Havendo fundadas razões para o ingresso em residência na qual supostamente havia tráfico de entorpecentes, crime de caráter permanente, não há que se falar em ilegalidade do ato. Além disso, fica superada a arguição de ilegalidade do flagrante, a partir da conversão em preventiva, uma vez que a segregação passa a subsistir novo título. 3- Estando o decreto de prisão suficientemente fundamentado, revelando a presença dos requisitos insertos no artigo 312, do CPP, diante de elementos concretos emergentes dos autos, não deve a prisão cautelar ser revogada, assim como não há que se falar em aplicação de medidas cautelares. 4- Não se conhece do pedido de liberdade, sob a assertiva de risco de contaminação pela COVID-19, nos termos da recomendação 62/2020 do CNJ, à míngua de prévia formulação no juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância.
    5- Cediço que a presença de predicados pessoais, isoladamente, ainda que existentes, não garante a liberdade, quando outros elementos nos autos convergem para a imperiosidade da custódia, não havendo que se falar em violação aos princípios da presunção de inocência e dignidade da pessoa humana. 
    6- Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada”. (eDOC 4, p. 43)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que indeferiu o pedido liminar, pendente o julgamento do mérito. (eDOC 5, p. 60)
    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da prisão cautelar do paciente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito, além de ausentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. 
    Argumenta, ainda, que a prisão preventiva teria sido decretada de ofício, ou seja, sem requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, violando, assim, a legislação penal vigente.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, em relação ao conhecimento do habeas corpus impetrado contra decisão liminar do STJ, destaca-se que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso , DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    A defesa, alega, em suma, ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva decretada em desfavor do acusado, pois realizada de ofício, sem requerimento do MP ou representação policial.
    Nos termos do decreto prisional:
    “A Delegacia de Polícia Judiciária da Comarca de Campinorte, por sua Autoridade Policial, comunicou a prisão em flagrante de ALÉCIO VIEIRA DE LUCENA, devidamente qualificado, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, fato ocorrido no dia 15 de julho de 2020, por volta das 13 horas, na Rua Vagner, na cidade de Campinorte/GO. Narrou o condutor que: a) no dia 15/07/2020, efetuava o patrulhamento pelas ruas da cidade, com sua equipe, quando se depararam com motociclista em atitude suspeita; b) ao tentar realizar a abordagem no condutor da moto, ele evadiu-se do local em alta velocidade pelas vias da cidade; c) durante o trajeto ele dispensava porções de cocaína, vindo a abandonar a motocicleta e adentrar em propriedade rural, com vistas a se desvencilhar da abordagem policial no meio da mata; d) lograram êxito em preder o indivíduo, que fora identificado com Alécio Vieira; e) realizada busca pessoal, encontraram em poder do autuado 15 (quinze) porções de cocaína e R$ 660,00, em notas de R$ 100,00, R$ 50,00, R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00; f) após entrevista com o atuado, ele informou que possuía mais porções em sua residência; g) ao se deslocarem até o local, forma recebidos pela mãe do autuado, que pote com substância entorpecente análoga a cocaína, pesando 500g; um pacote de material tipo pó branco, pesando pouco mais de 60g; uma balança de precisão; 06 papelotes vazios e quatro rolos de papel filme plástico, utilizado para preparo e embalo do entorpecente; R$ 2.613,00, em notas trocadas R$ 100,00, R$ 50,00, R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00; i) dois aparelhos celulares, sendo que um destes estava no posse do autuado; j) realizada busca no seu estabelecimento comercial, denominado Japa Lanches, nada de ilícito foi encontrado. Diante disso, foi dada voz de prisão ao autuado. Vieram conclusos os autos. Relatados. Decido. 1) Da homologação do Auto de Prisão em Flagrante: Analisando o presente Auto de Prisão em Flagrante, verifico que todos os deveres legais e constitucionais foram observados: a) a situação era de flagrância (302, I e III do CPP); b) o indiciado foi apresentado à autoridade policial; c) foram ouvidos o condutor, a vítima e as testemunhas (mov. 1, arqs. 2-3); d) foi possibilitada a comunicação à família, o autuado respondeu que não gostaria que sua prisão fosse comunicada a outras pessoas (mov. 1, arqs. 4 e 11); e) o indiciado foi alertado de seus direitos legais e constitucionais (mov. 1, arqs. 4 e 11); f) foi-lhe entregue nota de culpa (mov. 1, arq. 4); g) a prisão foi comunicada ao juízo, no prazo legal. Deste modo, porque presentes os requisitos legais, HOMOLOGO a prisão em flagrante. 2) Da audiência de Custódia: Deixo de deignar audiência de custódia em razão do previsto pelas normativas do TJGO, tendo em vista a pandemia de COVID19. 3) Da necessária conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva: Passo, assim, a analisar o que mais dispõe o artigo 310 do CPP. Da leitura do artigo 321 do CPP, a liberdade provisória somente será concedida se não estiverem presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva. No caso dos autos, a prisão preventiva é medida que se impõe. Explico. Em observância aos requisitos do artigo 312 do CPP, os indícios da materialidade do delito e de autoria delitiva estão comprovados pelo acostado no auto de prisão em flagrante, que demonstra, em tese, a prática tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Extrai-se da palavra do condutor e das vítimas ouvidas pela autoridade policial que, ao presenciarem o autuado em atitude suspeita, e empreender sua abordagem, este evadiu-se do local em alta velocidade em sua motocicleta, desfazendo-se de objetos durante o percurso de fuga, que acreditam se tratar de drogas. Percebendo a tentativa de fuga estava sendo inútil, o flagrando deixou sua motocicleta e adentrou em propriedade rural, com vistas a esquivar-se, da resiliente atuação policial, no matagal que existe no local, porém este foi encontrado e preso com relevante quantidade de drogas e dinheiro. Durante a abordagem pessoal, os policiais militares encontraram com o autuado 15 porções de cocaína embaladas de forma adequada para a mercância, assim como R$ 660,00, trocado em notas diversas (R$ 100,00, R$ 50,00, R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00), de maneira apropriada para troco. Durante sua entrevista, o autuado confessou aos policiais que em sua residência possuía outras porções de drogas. Ao ser franqueada a entrada no local e realizada busca, os policiais militares encontraram os seguintes itens: - 02 (dois) tabletes de maconha pesando aproximadamente 500g cada um, ou seja, um total de 1 Kg; - 01 pote com substância entorpecente análoga a cocaína, pesando 500g; - 01 pacote de material tipo pó branco, pesando pouco mais de 60g; - 01 balança de precisão em perfeito estado de funcionamento; - 06 papelotes vazios e 04 rolos de papel filme plástico, utilizado para preparo e embalo do entorpecente; - R$ 2.613,00, em notas trocadas de R$ 100,00, R$ 50,00, R$ 20,00, R$ 10,00 e R$ 5,00; - 02 aparelhos celulares, sendo que um destes estava no posse do autuado. Confirmando a palavra do condutor e testemunhas, o termo de exibição e apreensão de mov. 1, arq. 8, elenca os mesmos itens acima mencionados, assim como destaca que foram apreendidas 05 cinco embalagens de saco tipo ZIP, contendo 100 unidades. apreendida substância entorpecente apreendida é realmente cocaína. No total, todas as porções desse material pesaram aproximadamente 560 gramas, considerando as embalagens plásticas que estavam envolvidas (mov. 1, arq. 9). De acordo com as testemunhas, ainda, foi realizada busca no estabelecimento comercial do acusado, denominado ‘Japa Lanches’, mas nada foi encontrado no local. Em seu interrogatório, na fase policial, o acusado confirmou os fatos narrados acima (mov. 1, arqs. 4 e 11). Portanto, em relação ao autuado, estão presentes as provas de materialidade e indícios suficientes de autoria delitiva. Passo, pois, a analisar a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. Destaco, de início, que a pena máxima em abstrato do crime em comento ultrapassa em muito a 04 (quatro) anos, estando preenchido o requisito do artigo 313, inciso I do CPP. De acordo com as informações de antecedentes criminais do autuado, ele é tecnicamente primário (mov. 3, arq. 1). A despeito disso, conforme já dito, não há dúvida que há prova da materialidade de um crime grave e que os indícios de autoria delitiva são fortes e sobejam nos autos. Mais do que a presença destes pressupostos, também estão presentes os requisitos da prisão preventiva, afinal a conduta narrada nos autos representa grave e concreto risco à ordem pública. É que não se tem notícia recente de apreensão tão vultosa de drogas nesta diminuta cidade, posto frequentemente são presas pessoas que são meros atravessadores ou prepostos (‘aviõezinhos do tráfico’) de traficantes maiores. No caso, diante da quantidade de drogas, ou seja, 560 gramas de cocaína e, ao que tudo indica, 01 quilograma de maconha, parece que a polícia militar prendeu um distribuidor ou, pelo menos, atravessador mais relevante. Desse modo, pelas razões acima apontadas, embora tecnicamente primário, ressaem indícios que o atuado possui elevada capacidade delitiva, posto que a quantidade de drogas denota que ele distribui drogas para traficantes menores, assim como é provável que usa sua empresa (‘Japa Lanches’) para lavagem do dinheiro de sua atividade ilícita. Portanto, a autuado representa grave e concreto risco para ordem pública, visto que posto prematuramente em liberdade é provável que volte a manter suas relações e atividades ilícitas de costume que, como já dito, são extremadas para comunidade tão diminuta como a cidade de Campinorte. Presentes os requisitos da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do Código Penal, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é a medida que se impõe. Diante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante de ALÉCIO VIEIRA DE LUCENA, devidamente qualificado, em PRISÃO PREVENTIVA, para garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal. Expeça-se mandado de prisão preventiva. Intimem-se o autuado, a Autoridade Policial e o Representante do Ministério Público. Ao aporte dos autos do competente inquérito policial, nele se encarte a presente decisão”.
    Presente o fumus comissi delicti, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos (periculum libertatis) para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.
    Para que a prisão cautelar se mostre legítima no processo penal é fundamental a comprovação de elementos concretos que demonstrem risco à aplicação da lei penal ou à ordem pública pela reincidência. A decisão aqui impugnada parte de lógica oposta, inadmissível diante da presunção de inocência que deve orientar a persecução penal.
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Precisamos lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado.
    Além disso, verifico também ilegalidade em relação à conversão da prisão em flagrante para preventiva de ofício.
    1. O sistema acusatório no processo penal brasileiro
    Inicialmente, para a análise da questão aqui em debate, deve-se responder aos seguintes questionamentos: a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional no Brasil?; b) quais os pressupostos da adoção de um sistema acusatório no processo penal? Para tanto, impõe-se o estudo doutrinário e da jurisprudência deste Tribunal.
    1.1. O sistema acusatório na doutrina
    Com relação ao sistema inquisitivo, na doutrina, costuma-se elencar: concentração das funções de acusar e julgar, juiz ativo e inquisidor, inexistência de contraditório, segredo, escrito, prisão do acusado durante o processo – que era tido como objeto das investigações – e a busca da verdade real (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 2004. p. 62; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 2008. p. 64). 
    Já o sistema acusatório teria os seguintes traços marcantes: separação de funções entre acusador e julgador, oralidade, publicidade, presunção de inocência, prisão cautelar como exceção, existência de contraditório e juiz passivo (ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América. Marcial Pons, 2012. p. 22; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. Lumen Juris, 2006. p. 75). 
    Sem dúvidas, tais padrões representam desenhos ideais, que, na prática, não são estruturáveis em sua pureza. Assim, aponta-se que existem sistemas mistos, inspirados especialmente pelo exemplo do Código Processual Penal francês de 1808. Tal Código Napoleônico caracterizava-se por ser bifásico, com uma primeira etapa investigativa de caráter inquisitivo, e outra processual, eminentemente acusatória (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. RT, 2014. p. 521-522).
    Ainda que ocorram discussões sobre a relevância atual de tais debates e a impertinência de algumas das características normalmente apontadas, pensa-se que existem premissas fundamentais à dogmática processual penal que devem ser retiradas de tais debates. Em resumo, os debates sobre os sistemas processuais, a partir de perspectivas históricas e modelos ideais, aportam a importante contribuição de determinar aquilo que o processo penal não pode ser.
    A partir dos tristes exemplos de abusos cometidos em épocas passadas, em que havia uma concentração das funções de investigar, acusar e julgar em somente uma pessoa, percebeu-se que o processo penal assim não poderia ser caracterizado. Nicolau Eymerich em seu “Manual dos Inquisidores”, relata o processo de combate à heresia, ressaltando o poder do juiz inquisidor ao atuar como parte, investigador, diretor, acusador e julgador (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 113-209). 
    Ou seja, o processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. No ponto, a doutrina conclui que “em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012. p. 127).
    Portanto, a partir da análise doutrinária, conclui-se que a consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário.
    1.2. O sistema acusatório na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
    Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alguns julgados são pertinentes para o esclarecimento dos contornos do “sistema acusatório” que deve ser adotado na Justiça criminal brasileira. 
    Inicialmente, cita-se o importante precedente firmado no julgamento da ADI 1.570, em que foi declarada a inconstitucionalidade da possibilidade, autorizada pelo art. 3º da Lei 9.034/1995, de o julgador realizar a coleta de provas que podem servir, mais tarde, como fundamento da sua própria decisão. A ementa do referido precedente foi assim redigida:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. ‘JUIZ DE INSTRUÇÃO’. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL”. (ADI 1.570, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.2.2004) 
    Mais recentemente, a questão foi abordada quando do julgamento, em 21.5.2014, da Medida Cautelar na ADI 5.104, de relatoria do Min. Roberto Barroso. A ação versa sobre a Resolução 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a qual trata da investigação criminal eleitoral.
    Com fundamento no sistema acusatório, o Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do art. 8º da resolução, que exigia determinação judicial para abertura de investigação criminal eleitoral. Venceu a tese de que o sistema acusatório atribuiria ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar a investigação, independentemente da concordância judicial. Sobre a questão do sistema acusatório, assentou-se que:
    “A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal”. (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014)
    Ademais, na ADI 4.414, julgada pelo Plenário em 31.5.2012, a partir do voto do relator, Min. Luiz Fux, afirmou-se que:
    “O conceito de sistema acusatório é equívoco na doutrina brasileira. Sabe-se que sistema, na clássica definição de Canaris, é um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível que tem por fundamento um princípio ou pequeno conjunto de princípios que impede(m) a dispersão de seus elementos numa multiplicidade de valores singulares desconexos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. passim). O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5o, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal”. (ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012)
    Ou seja, a análise da doutrina e dos precedentes deste Tribunal permite chegar a duas conclusões: 
    a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional diante da iniciativa exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, CF; 
    b) o sistema acusatório pressupõe clara divisão entre as funções de acusar/investigar, defender e julgar, pois essencial à proteção da imparcialidade do juiz e do contraditório entre as partes.
    2. A sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019
    Em 2011, tivemos uma ampla reforma do capítulo sobre medidas cautelares no Código de Processo Penal. A Lei 12.403/11 alterou o sistema binário, que somente tinha por opções a prisão preventiva ou a liberdade plena, por um regime de restrição progressiva aos direitos do imputado, em medida proporcional à necessidade do periculum libertatis, a partir de cautelares diversas.
    Outra fundamental modificação se deu com a nova redação do art. 310 do CPP, a qual determinou sistemática bifásica no controle da prisão em flagrante. Assim, consolidou-se a natureza pré-cautelar do flagrante, ao passo que o imputado não pode ser mantido preso somente com tal fundamento. Primeiramente, analisa-se a legalidade do flagrante para depois examinar-se a legitimidade e a necessidade de imposição da prisão preventiva. Conforme Rogério Schietti Cruz:
    “Não cuidaremos da prisão em flagrante, porque passa ela a, nitidamente, ter o caráter de pré-cautela, necessária apenas para fazer cessar a atividade criminosa, impedir a fuga do seu autor e preservar a prova para futura avaliação das partes e do juiz natural da causa. A nova disciplina normativa introduzida pela Lei no 12.403/2011 deixa claro, entre outras ilações que de sua leitura podem extrair-se, que a prisão em flagrante possui duração efêmera (...)”. (CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar. Dramas, princípios e alternativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 185)
    Portanto, já, em 2011, iniciou-se a reforma do sistema de prisões cautelares para buscar conformidade ao sistema acusatório e à presunção de inocência.
    A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz.
    Nos termos da nova redação:
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
    Assim também alterou-se o art. 282, §§ 2º e 4º, do CPP, igualmente suprimindo-se a possibilidade do juízo de decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem pedido de qualquer das partes ou da autoridade policial.
    Portanto, resta evidente que a reforma realizada pela Lei 13.964/2019 suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares de ofício, em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Isso porque o ato de decretar uma prisão de ofício tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas intrusivas aos direitos fundamentais.
    Conforme a doutrina de Gustavo Badaró, “à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166).
    Nesse sentido, como bem apontado pelo Relator, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz das novas redações dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do CPP.
    Assim, não se pode argumentar que a conversão do flagrante em prisão preventiva seria autorizada pelo art. 310 do CPP pois supostamente distinta da hipótese de decretação da medida de ofício. Isso porque a própria sistemática introduzida já em 2011 ressaltou a distinção entre os momentos de verificação da legalidade do flagrante e da legitimidade/necessidade da prisão preventiva. O flagrante, em sua natureza pré-cautelar, não mantém nem autoriza a segregação preventiva do imputado.
    E, aqui, deve-se destacar claramente: não se está a proibir ou inviabilizar a segregação de imputados perigosos em casos em que a prisão cautelar se justifica nos termos do art. 312 do CPP. Isso pode e deve ser feito em conformidade com o texto constitucional e legal, que autoriza a privação da liberdade individual a partir de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
    Ou seja, a própria autoridade policial pode, ao preparar e encaminhar o auto de prisão em flagrante, já apresentar a representação pela decretação da prisão provisória. Nesse sentido, resta evidente que a mera lavratura do auto não pode ser interpretada como uma espécie de representação implícita, até porque o auto sempre deve ser lavrado em situações de prisão em flagrante, mesmo quando incabível ou desnecessária a preventiva.
    Portanto, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/19 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é autorizada ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial.
    Nesse sentido, em 6.10.2020, a Segunda Turma, de forma unânime, ao tratar desse tema, concedeu habeas corpus de ofício, nos autos do HC 188.888/MG, para invalidar a prisão em flagrante decretada sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, assentando o seguinte no dispositivo:
    “A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para invalidar, por ilegal, a conversão "ex oficio" da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido, nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 6.10.2020”.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para invalidar, porque ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora paciente em preventiva. Assim, revogo a prisão preventiva, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I);
    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV).
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de o