Tribunal: STF
Processo: RHC 181413
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário em habeas corpus interposto por Lucas Matheus Gomes de Souza contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 541.102/DF.
    Ao que consta, o recorrente fora condenado, em 23.11.2017, às penas de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 30 dias-multa pela prática, por duas vezes, na forma do art. 70, do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, bem como do delito previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90 (eDOC 3, pp. 15 – 20/eDOC 4, pp. 1 – 7).
    Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios lhe deu parcial provimento para reduzir as penas ao patamar de 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa (eDOC 4, pp. 11 – 23/eDOC 5, pp. 1 – 2).
    Transitada em julgado a condenação, nos autos do Processo de Execução n. 001372-40.2018.807.0015, a defesa requereu a aplicação à espécie da Lei 13.654/18, que alterou o § 2º do art. 157 do Código Penal para excluir a majorante antes prevista no inciso I (eDOC 5, p. 5).
    O Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal prolatou sentença em 8.8.2018, acolhendo parcialmente o pleito para aplicar retroativamente a Lei 13.654/18, sem, contudo, alterar o quantum de pena fixado, consignando que “ainda que o emprego de arma branca não mais circunstancie o roubo, deve ele ser tomado como fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime” (eDOC 5, p. 25).
    Nessa toada, a defesa interpôs Agravo em Execução, asseverando que a sentença combatida ofendeu aos princípios da intangibilidade da coisa julgada e da vedação à reformatio in pejus, dando azo a excesso de execução (eDOC 2, pp. 21 – 22/eDOC 3, pp. 1 – 11). 
    Nada obstante, o TJDFT negou provimento ao Agravo para manter a decisão recorrida (eDOC 1 pp. 11 – 27), o que motivou a oposição de Embargos Infringentes pela defesa (eDOC 2, pp. 11 – 19), que também ficaram desprovidos (eDOC 1, pp. 29 – 32/eDOC 2, pp. 1 – 10).
    Na sequência, impetrou-se habeas corpus no STJ em favor de Lucas Matheus Gomes de Souza, arguindo-se que o então paciente fora submetido a excesso de execução, uma vez que a sentença condenatória não valorou o uso de arma branca na primeira fase da dosimetria, bem como não optou pela causa de aumento de pena em razão do concurso de pessoas, consubstanciando-se a inversão realizada pelo Juízo da VEP/DF em constrangimento ilegal (eDOC 1, pp. 3 – 10).
    Nesse ínterim, o Ministro Relator naquela Corte proferiu decisão monocrática assim ementada:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ARMA BRANCA. ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.654/2018. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. DESLOCAMENTO DA ARMA BRANCA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. Ordem denegada.” (eDOC 6, p. 21)
    A defesa, então, interpôs Agravo Regimental no HC 541.102/DF, guerreando a monocrática supra, ao qual a Sexta Turma do STJ negou provimento. Veja-se:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO USO DA ARMA BRANCA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.654/2018. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE.
    1. Desde que não ocorra agravamento da pena, não há óbice na valoração feita, na primeira fase da dosimetria, quanto ao uso de arma branca e ao deslocamento do concurso de agentes para a terceira fase.
    2. Agravo regimental improvido.” (eDOC 6, p. 41)
    Daí a interposição do presente Recurso Ordinário em habeas corpus (eDOC 6, p. 50 – 60). 
    Nesta Corte, repisa os argumentos pretéritos, concluindo que “é vedado na fase de execução penal exercer alteração qualitativa da dosimetria, mesmo sob o argumento de que a pena quantitativamente permaneceu a mesma” (p. 57), e requer a concessão da ordem de fundo.
    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu contrarrazões pelo não conhecimento ou, no mérito, pelo desprovimento do recurso (eDOC 6, pp. 73 – 75).
     A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do presente RHC:
    “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Pleito de revisão de pena em sede de condenação por roubo qualificado, já transitada em julgado e já revista a pena pelo JEP. 1. A individualização da pena é pautada pela vedação a excessos na sanção, protegendo o réu, mas não pode desconsiderar dados que tocam ao dano causado à sociedade e à vítima específica no caso concreto. 2. Não se traduz em ilegalidade afastar, como o fez o JEP na hipótese vertente, da terceira fase da dosimetria da pena a qualificadora do emprego de arma branca, em função de nova lei mais benéfica, e considerar esse dado na primeira fase, como circunstancia judicial, deslocando, assim, o concurso de agentes da primeira fase para a terceira, de modo que a pena final restou inalterada. 3. Pelo desprovimento.” (eDOC 9, p. 1)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Insurge-se o recorrente contra sentença prolatada pelo Juízo da VEP/DF que, ao examinar pedido formulado pela defesa, reconheceu a novatio legis in mellius para afastar a majorante anteriormente constante do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, sem, contudo, alterar a pena fixada pelo Tribunal local no julgamento do recurso de apelação.
    Inicialmente, importa reproduzir, na extensão de sua pertinência, o que ficou consignou na origem acerca da dosimetria da pena imposta ao recorrente pelo crime de roubo contra a vítima Yuri Pereira de Amorim Gonçalves, o qual recebeu reprimenda mais acentuada no contexto do concurso formal.
    O Juízo da 1ª Vara Criminal do Gama/DF fixou o seguinte entendimento:
    “Quanto aos delitos de roubo circunstanciado 
    QUANTO AO CRIME PRATICADO CONTRA A VÍTIMA YURI PEREIRA DE AMORIM GONÇALVES 
    O réu agiu com culpabilidade acentuada, na medida em que, além de subtrair os bens da vítima Yuri, ainda a deixou sem suas vestimentas, aplicando-lhe um desnecessário golpe que a levou ao chão, quando esta já estava rendida, o que ofendeu o decoro da vitima e a humilhou. 
    Não possui o réu, tecnicamente, maus antecedentes 
    Não há nos autos elementos para aferir a personalidade e nem a conduta social do réu. 
    No tocante às circunstâncias do crime, consoante precedentes do colendo STJ e do nosso e. TJDFT, havendo duas causas de aumento, é correta a migração de uma delas para agravar a reprimenda nas circunstâncias judiciais, e é o que faço, assim considerando o concurso de agentes como circunstância desfavorável, uma vez que a prática do crime por dois agentes confere maior temor à vítima e eleva as chances de sucesso na empreitada criminosa. 
    Os motivos e consequências são inerentes a espécie. 
    O comportamento da vitima não contribuiu para o delito, não se justificando alteração da pena. 
    Atento as diretrizes advindas da análise das circunstâncias judiciais retro, e observando que as relativas à culpabilidade e às circunstâncias são desfavoráveis, a pena base deve ser estabelecida acima do mínimo, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão, e a pena pecuniária em 15 (quinze) dias-multa.
    Na segunda fase, uma vez que se encontram presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não concorrendo qualquer circunstância agravante, atenuo a reprimenda, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão, e a pena pecuniária em 13 (treze) dias - multa. 
    Pela causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma (faca), na terceira fase da dosimetria, aumento as expiações de 1/3 (um terço), resultando na pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses do reclusão, e a 17 (dezessete) dias -multa. 
    Dessa forma, tendo em vista que não há outras causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, estabilizo a sanção (…).” (eDOC 4, p. 3, grifei)
    O TJDFT, por sua vez, ao dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, reduziu a sanção anteriormente imposta nos seguintes termos:
    “Do crime de roubo contra a vítima Yuri Pereira de Amorim Gonçalves 
    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, sendo considerada de forma desfavorável a culpabilidade e as circunstâncias do crime. 
    A culpabilidade se mostra prejudicial ao réu, urna vez que não satisfeito em subtrair as bicicletas das vítimas, após ameaçá-las com uma faca, desferiu uma rasteira e deixou uma delas sem roupa. 
    Em relação às circunstâncias do crime, existindo duas causas de aumento, correta a migração de uma delas para agravar a pena-base, conforme jurisprudência pacífica do STJ e deste Tribunal. 
    Vejo, porém, que o juiz acrescentou 1 (um) ano para cada circunstância considerada desfavorável. Considerando que entre a pena mínima e a máxima há um intervalo de 72 (setenta e dois) meses, e que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, tenho que o máximo que o juiz poderia aumentar, por cada uma delas, seriam 9 (nove) meses. 
    Assim, diminuo a pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) de reclusão, e a pena pecuniária para 14 (quatorze) dias -multa. 
    Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea e a pena reduzida em 1 (ano) de reclusão. 
    A diminuição realizada pelo magistrado sentenciante não guarda proporcionalidade com o acréscimo feito na primeira fase da dosimetria, frente a cada circunstância judicial desfavorável, razão pela qual reduzo a reprimenda em 18 (dezoito) meses, fixando a sanção intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ante a ausência de agravantes. 
    Na terceira etapa, correta a fração de aumento de 1/3 (um terço), em decorrência da majorante relativa ao emprego de arma, em razão de ter sido utilizada uma arma (faca) na empreitada criminosa. 
    Assim, fixo definitivamente a pena em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, à razão mínima legal.” (eDOC 4, p. 23, grifei)
    A partir dos excertos colecionados, vê-se que, na primeira fase do processo dosimétrico, em ambas as oportunidades, foram negativamente valoradas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, fixando-se a pena-base acima do mínimo legal. 
    A culpabilidade foi acentuada por ter o agente desferido golpe contra a vítima, subtraindo-lhe as vestimentas, e as circunstâncias, em razão da causa especial de aumento de pena do concurso de pessoas, que sofreu migração da terceira para a primeira fase, em respeito à jurisprudência pacífica do STJ.
    Ficaram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. 
    Na terceira fase, aplicou-se a majorante do uso de arma branca (faca), cerne da discussão ora delineada.
    No curso do processo de execução, o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, apreciando pedido formulado pela defesa e com atenção ao advento da Lei 13.654/18, que revogou a majorante do uso de arma branca, reconheceu o instituto da novatio legis in mellius em benefício do sentenciado.
    No entanto, o referido Juízo debruçou-se novamente sobre a dosimetria, senão vejamos:
    “Com efeito, é indiscutível a insubsistência da causa de aumento relativa ao emprego de arma que não seja de fogo para a consecução do roubo. Resta saber, porém, se tal particularidade da conduta criminosa tornou-se um irrelevante penal, ou, ao reverso, se deve ela ainda repercutir, de alguma forma, na aplicação da reprimenda. 
    Dentre os dois entendimentos possíveis, o segundo deve ser prestigiado. Explico. 
    A lei ora em consideração, conquanto tenha implementado modificações nos artigos 155 e 157 do Código Penal, nenhuma repercussão trouxe ao art. 59 do Código Penal, que segue determinando que, na primeira fase da dosimetria, seja considerada, dentre outras, as circunstâncias em que se deu a prática do crime. 
    Assim, aplicar retroativamente a novidade legislativa passa, necessariamente, pelo refazimento integral da dosimetria, porque, ainda que o emprego de arma branca não mais circunstancie o roubo, dele ele ser tomado como fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 
    Vale dizer, o uso de arma branca não se tornou um indiferente penal, na medida em que a sua utilização, apesar de não mais poder ser valorada na terceira fase de dosimetria, representa um maior risco concreto à vitima e facilita a prática do crime, quando comparado ao roubo com emprego de ameaça e, portanto, tal circunstância pode e deve ser valorada na primeira fase de dosimetria de pena.
    […]
    Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento, que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase. 
    […]
    Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido defensivo para aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2° do art. 157 do Código Penal. ” (eDOC 5, pp. 25 – 27, grifei)
    Nesse contexto, a defesa insurge-se contra a reforma da dosimetria da pena perpetrada na fase de execução, sustentando que houve ofensa à coisa julga e ao princípio da ne reformatio in pejus. Aduz, ainda, que não caberia ao Juízo da VEP/DF alterar qualitativamente a reprimenda cominada.
    Não tem razão, todavia, o recorrente.
    Há reformatio in pejus quando, por meio de recurso exclusivo da defesa, agrava-se a situação jurídica do réu. No entanto, a pena do recorrente permaneceu inalterada, de modo que não há margem para se falar em agravamento de sua situação.
    É certo que a 2ª Turma do Supremo Tribunal vem considerando inadmissível a inovação de fundamentação, quando, diante de recurso exclusivo da defesa, agregam-se elementos não considerados pelo juízo sentenciante para fins de justificação de situação mais grave. Nesse sentido: RHC 116.394/ES, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 27.5.2013; RHC 118.625/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe 27.5.2014; e o HC 105.768, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 1º.6.2011.
    Ocorre que, no caso dos autos, o Juízo da VEP/DF não acresceu fundamentação para a manutenção de pena. Isso porque o fato desabonador, utilizado, em princípio, como majorante, já havia sido reconhecido na sentença. A compreensão do uso de arma branca como um fator penalmente relevante, por essa razão, não gera reformatio in pejus na espécie.
    Importa registrar que a alteração promovida no ordenamento pela vigência da Lei 13.654/18 incide, sim, sobre a qualificação jurídica atribuída ao uso de arma branca no crime de roubo, antes considerada como causa especial de aumento de pena. No entanto, não possui o condão de modificar os fatos assimilados. 
    Nessa esteira, verifico a ocorrência, in casu, de continuidade normativa acerca do tipo penal. 
    Não houve verdadeira descriminalização da conduta praticada, tampouco impera o impedimento à desabonação das circunstâncias do delito – certo que o uso de arma branca (faca), na hipótese, contribuiu para a configuração do contexto fático em suas particularidades.
    A referida alteração incidiu tão somente sobre o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria.
    Ademais, em precedente análogo (HC 164.959/SC), considerei o seguinte:
    “Ademais, em sede de habeas corpus, ‘a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, “ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ (RHC 119.894 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10.6.2014). 
    […]
    No presente caso, sobretudo porque ‘a pena definitiva do paciente foi reduzida e o regime fixado para o início do seu cumprimento - o semiaberto - foi o mesmo da sentença’, não verifico teratologia ou ilegalidade no fundamento conclusivo do STJ no sentido de que não há falar em constrangimento ilegal, por reformatio in pejus, na inovação argumentativa contida no citado acórdão do TJ/SC, exatamente porque não houve majoração do quantum da pena. 
    Finalmente, frise-se que referido entendimento do STJ está conforme a jurisprudência desta Suprema Corte segundo a qual ‘não há reformatio in pejus na sentença penal condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes.’ (RHC 161.516/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.9.2018), cuja recente decisão manteve entendimento daquela Corte no sentido de que, ‘mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada’. No mesmo sentido, dentre outros: HC 113.512/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2013; RHC 118.658/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.6.2014; RHC 150.665/MG, por mim relatado, DJe 6.12.2017. 
    Diante do exposto, ausente constrangimento ilegal a ser sanado, denego a presente ordem de habeas corpus, com fundamento no artigo 192, caput, do RI/STF.” (grifos originais)
    Naquela hipótese, o juízo de piso havia condenado o paciente ao cumprimento da pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.
    Com a reforma perpetrada pela Lei 13.654/2018, o Tribunal local entendeu ser possível a migração do uso de arma branca para a primeira fase da dosimetria, a título de circunstância judicial, mas reduziu a pena de reclusão anteriormente imposta ao patamar de 4 anos e 8 meses, nos termos do “caput” do art. 157 do CP. 
    Conclui-se, portanto, que a jurisprudência desta Corte não tem verificado a ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado em ofensa ao princípio da vedação à reformatio in pejus, nas hipóteses em que há nova ponderação das circunstâncias judiciais, desde que a pena definitiva não sofra recrudescimento.
    Outra sorte não encontra a alegação segundo a qual não compete ao juízo da execução promover alterações qualitativas na dosimetria da pena. 
    Não se olvida que o processo de individualização da pena possui três etapas distintas: a legislativa (em que a norma jurídica incriminadora fixa as sanções mínima e máxima para dado tipo penal), a judiciária de conhecimento (em que o julgador da causa define a reprimenda cabível para o caso concreto) e a judiciária de execução (em que o magistrado responsável pela condução da execução penal do réu acompanha a sua evolução e concede eventuais benefícios).
    No caso vertente, o juízo sentenciante considerou o concurso de agentes como circunstância judicial e o uso de arma branca como majorante.
    O Juízo da execução, por sua vez, reconheceu devidamente o instituto da novatio legis in mellius, fazendo jus à etapa do processo de individualização da pena a que está adstrito. 
    Tal posição encontra-se estampada no enunciado da Súmula 611 deste Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. 
    A compreensão segundo a qual o juízo da execução comete excesso ao promover alteração qualitativa na dosimetria é incongruente com a mencionada regra de competência. Não pudesse tal juízo reavaliar o processo dosimétrico, sequer lhe incumbiria a aplicação do benefício legislativo.
    Fica evidente, ainda, que não há de se falar em ofensa à coisa julgada. A atuação do juízo de execução foi correta do ponto de vista formal, já que lhe incumbe a aplicação da lei mais benigna, e também do ponto de vista material, conformei já ponderei, rememorando-se que não houve modificação no quantum da pena definitiva fixada pelo juízo do conhecimento. 
    Anto todo o exposto, nego provimento ao recurso.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente