Tribunal: STF
Processo: ARE 1270125
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “AÇÃO ANULATÓRIA - ICMS Pedido de declaração de inexigibilidade de relação jurídico tributária para que afaste a incidência do ICMS sobre a atividade de veiculação de publicidade em sítio eletrônico da autora Sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre a atividade Sentença mantida A veiculação de publicidade em sítio eletrônico não corresponde à prestação de serviço de comunicação Recurso do Fisco desprovido e recurso da autora acolhido, com observação”. (eDOC 27, p. 19)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, III; 155, inciso II e § 2º; 155, VI, d, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que o ICMS não incide sobre a comunicação em si, mas sobre um serviço de comunicação, que consiste nessa prestação onerosa fornecida por um terceiro, no caso, a parte recorrida
    Sustenta-se que a veiculação de propagandas no sítio eletrônico da autora configura-se como prestação onerosa de serviço de comunicação. Afirma-se assim que as atividades praticadas pela parte recorrida constituem fato gerador do imposto estadual.
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    Verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis Complementares 157/2016 e 116/2003, bem como o Decreto-Lei 406/1968), consignou que a atividade da parte recorrida – cessão de espaço em sítio eletrônico para a realização da publicidade – configura serviço, a atrair a incidência do ISS, e não do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Neste caso, a questão primordial cinge-se a saber se a atividade da autora de veicular comerciais, propagandas e publicidade em meio digital através do Portal R7.com pode ser tributada pelo ICMS ou não. Para responder a esta questão, é necessário responder à outra questão, qual seja, a referida atividade da autora configura prestação de serviço oneroso ou se trata de cessão de espaço virtual para que terceiro venha a promover sua publicidade? 
    O Fisco Paulista considera que a veiculação/inserção de publicidade na internet caracteriza-se como prestação onerosa de serviço de comunicação. Entende, portanto, que se trata de obrigação de fazer do titular do sítio eletrônico em relação ao terceiro que pretende veicular sua publicidade. Nos termos do Fisco, os anunciantes que procuram os serviços da empresa autora buscam muito mais do que um espaço para armazenar seus arquivos; eles estão atrás da notória e indiscutível capacidade que a autora tem de estabelecer um vínculo de comunicação entre esse anunciante e um público enorme, dentro do qual se encontram as pessoas que são o público alvo do anunciante. A veiculação/inserção de publicidade na Internet seria, dessa maneira, prestação onerosa de serviço de comunicação, uma vez que o objeto do seu contrato é permitir a comunicação entre clientes e usuários. Já de acordo com a autora, considerando que a incidência do ICMS não se dá sobre a comunicação pura e simplesmente considerada, mas sobre a prestação de serviço de comunicação, que pressupõe uma obrigação de fazer, a cessão de espaço virtual para terceiro realizar comunicação visual não pode se submeter à incidência do imposto estadual. Sob esta perspectiva, a autora, por meio de seu portal na internet, é usuária da rede de telecomunicação e não prestadora de serviços de comunicação. A inserção de anúncios na internet em sua página virtual mediante remuneração por terceiros não transporta dados, mas limita-se a inserir anúncios em seu próprio endereço eletrônico, o qual é passível de acesso por qualquer internauta que tenha conexão própria para navegar na internet. 
    O objeto do contrato não é a prestação de serviço de comunicação, mas a veiculação/inserção de material publicitário, ou propaganda no endereço eletrônico da autora. E, de fato, entendo ser este o caso dos autos. Ou seja, em minha visão, a autora dispõe de espaço virtual em seu sito eletrônico para a divulgação de produtos e serviços, promovendo a inserção de conteúdo publicitário, informativos e de propaganda em sua página da internet a destinatários indeterminados. Logo, não há prestação de serviços de comunicação, mas sim a cessão de espaço em sítio eletrônico para a realização da publicidade, o que, por conseguinte, afasta a incidência do ICMS. E, tanto não se trata de prestação de serviços de comunicação que a recente alteração inserida pela LC 157/2016 na LC 116/03 se deu neste sentido. Veja. 
    O Decreto-Lei nº 406/1968 previa, no item 86 da Lista de Serviços, que a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão) era base de cálculo do ISS. No projeto que deu origem à Lei Complementar nº 116/2003, havia previsão análoga, no item 17.07, o qual dispunha sobre veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio. Tal item da lista Anexa de Serviços foi vetado pelo Presidente da República, sob o fundamento de que permitiria “a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional”. Contudo, a LC 157/2016 inseriu na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN o item 17.25. 
    (…) 
    Com isso, nota-se que a inserção de propagandas e publicidade em qualquer meio que não seja livro, periódico ou radiofusão, tornou-se atividade potencialmente tributável pelo ISSQN. 
    Desta forma, há ainda outro argumento relevante para se concluir pela não incidência do ICMS no caso dos autos. Se a atividade em questão tornou-se potencial fato gerador do ISSQN, então estaria vedada sua tributação pelo ICMS. Portanto, entendo ser o caso de manter a sentença de primeiro grau no ponto em que afasta a incidência do ICMS da atividade prestada pela autora, justamente porque não restou caracterizada a veiculação/inserção de publicidade como prestação onerosa de serviço de comunicação”. (eDOC 27, p. 26-31)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SOBRE LOCAÇÃO DE PAINÉIS PARA PUBLICIDADE. REEXAME DE PROVAS E DO CONTRATO SOCIAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nºs 279 e 454/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.6.2009. A suposta ofensa à Constituição Federal somente poderia ser constatada a partir da restrita análise da legislação infraconstitucional (Leis Complementares 116/03 e 87/96), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Para divergir do posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre a amplitude do objeto social da empresa, indispensável seria revolver o conjunto fático-probatório dos autos e o próprio contrato social, operação vedada nessa sede recursal extrema. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RE 781.262 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 27.8.2014) 
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Pretensão de afastamento da incidência de ICMS. Natureza da atividade. Necessidade de revolvimento de fatos e provas, bem como do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento firmado pela Corte de origem e acolher a pretensão da agravante, especialmente para aferir a natureza das atividades desenvolvidas, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como das cláusulas do contrato social, situação que atrai a incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido”. (AI 817.605 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.4.2014)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 27, p. 36), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente