Tribunal: STF
Processo: RHC 179300
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE RECEPTAÇÃO. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E 180 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do habeas corpus lá impetrado, HC nº 513.094, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO ESTABELECIDO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Não há plausibilidade jurídica do pedido da Defesa, porquanto, ao destacar, na decisão ora impugnada, que permanecem inalteradas todas as demais disposições do acórdão impugnado, foi considerada idônea a fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem, no sentido de que as ‘circunstâncias da prática do delito, com especial destaque para a natureza e quantidade das drogas apreendidas, bem como o fato do apelado ter praticado o crime na companhia de um menor, obstam os benefícios da substituição da pena e do sursis. Inteligência do art. 44, inciso III, e art. 77, caput, ambos do Código Penal’, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.
    2. Agravo regimental desprovido”.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 180 do Código Penal, bem como foi imposta a obrigação de comparecimento a curso educativo, pela imputação referente ao delito do artigo 28 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o paciente pelo crime tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando a pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. 
    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem para, “aplicando a fração de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/3 (um terço), reduzir a pena do crime de tráfico ao patamar de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no mínimo legal e, por conseguinte, estabelecer o regime inicial aberto”.
    Foram opostos embargos declaratórios, que foram rejeitados. 
    Contra esse decisum, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a impetração deste mandamus, no qual a defesa aponta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Aduz que “o recorrente faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito, pois é primário, de bons antecedentes, a pena final é inferior a 04 (quatro) anos, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça e a pena base foi fixada no mínimo legal, o que denota que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias lhe são todos favoráveis, podendo ser confirmado na própria decisão da Ministra Relatora Laurita Vaz, quando foi mantida a pena-base no mínimo legal”. 
    Sustenta inexistir “argumento sólido para não ser substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito, haja vista que todos os requisitos do art. 44 do Código Penal foram preenchidos pelo recorrente”.
    Conclui que “preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44 do Código penal, a substituição é medida salutar e de direito”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública:
    1) para que seja concedida a ordem do habeas corpus, ainda que de ofício, substituindo aa pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal.
    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:
    2) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruida com as peças necessárias e indispensàveis a sua análise, e mais.
    3) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República”. 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 304-307):
    ‘O Tribunal de origem, ao aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, manifestou-se nos seguintes termos (fl. 273; sem grifos no original):
    '[...]
    Observo, por derradeiro, fazer jus o réu à causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06, porquanto primário e portador de bons antecedentes, não havendo nos autos provas de ser ele dedicado às atividades criminosas. Assim, e considerando a quantidade considerável e natureza lesiva da droga apreendida, entendo aplicável ao caso a redução da pena em apenas 1/6 (um sexto), pelo que concretizo a sanção em desfavor de Raimundo Nonato Dourado Silva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, esta a ser paga à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
    Fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea 'b' do Código Penal. [...].'
    São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Na espécie, é de rigor a aplicação da causa de diminuição, porquanto estão preenchidos todos os requisitos.
    Todavia, a quantidade de drogas não pode ser considerada ínfima – '1 (um) tablete de maconha, com massa equivalente a 110,16g (cento e dez gramas e dezesseis centigramas); 24 (vinte e quatro) invólucros de maconha, pesandoum total de 41,67g (quarenta e um gramas e sessenta e sete centigramas); além de 01 (um) invólucro contendo 12 (pedras) de crack/cocaína, pesando 1.63g (um grama e sessenta e três centigramas)' (fl. 269-270). Portanto, embora não se preste a negar a aplicação da minorante, tal circunstância influencia no quantum de diminuição a ser aplicado na hipótese.
    O legislador prefixou patamares variáveis (1/6 a 2/3) a serem observados pelo órgão julgador ao diminuir a reprimenda, de modo que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem, em respeito ao princípio da individualização da pena, ser sopesados no momento da aplicação do referido quantum, sendo adequado, ao caso, a aplicação da fração de 1/3 (um terço).
    Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:
    (…)
    Fixadas essas premissas, passo a readequar a pena do Paciente (crime do art. 33, caput, c.c. § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006).
    Na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase, ausentes causas modificativas, a pena intermediáriafica mantida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quin hentos) dias-multa.
    Na terceira etapa, reformando o acórdão impugnado, aplico a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/3 (um terço), razão pela qual a pena privativa de liberdade do Paciente fica quantificada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e a pecuniária em 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; todavia, mantenho a incidência da causa de aumento de 1/6 (um sexto), prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no mínimo legal.
    Na hipótese, nos termos do art. 33, § 2.º, c, do Código Penal, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento de pena.
    Permanecem inalteradas todas as demais disposições do acórdão impugnado.
    Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para, aplicando a fração de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/3 (um terço), reduzir a pena do crime de tráfico ao patamar de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no mínimo legal e, por conseguinte, estabelecer o regime inicial aberto, mediante condições que ficam a cargo do Juízo da Execução Penal.
    Publique-se. Intimem-se.’
    Como já afirmado, não há plausibilidade jurídica do pedido da Defesa, porquanto, ao destacar, na decisão ora impugnada, que permanecem inalteradas todas as demais disposições do acórdão impugnado, foi considerada idônea a fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem, no sentido de que "[o] quantum de pena aplicado superior a 04 (quatro) anos, aliado às circunstâncias da prática do delito, com especial destaque para a natureza e quantidade das drogas apreendidas, bem como o fato do apelado ter praticado o crime na companhia de um menor, obstam os benefícios da substituição da pena e do sursis. Inteligência do art. 44, inciso III, e art. 77, caput, ambos do Código Penal" (fl. 274).
    Nesse sentido:
    (…)
    Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.
    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental”.
    Deveras, verifico que a decisão impugnada não diverge do entendimento sufragado por esta Corte no sentido da possibilidade de afastar a substituição da pena mercê da quantidade de drogas apreendidas. Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime inicial aberto (CPP, art. 33, § 2º), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Vedação às benesses calcada na natureza e na quantidade da droga apreendida. Fundamentos idôneos a impedir a substituição e a fixação de regime menos gravoso. Precedentes. Ordem denegada. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada”. (HC 128.754, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 11/05/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC nº 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 04/03/2015)
    Outrossim, convém destacar que o Tribunal a quo registrou que “foi considerada idônea a fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem, no sentido de que ‘[o] quantum de pena aplicado superior a 04 (quatro) anos, aliado às circunstâncias da prática do delito, com especial destaque para a natureza e quantidade das drogas apreendidas, bem como o fato do apelado ter praticado o crime na companhia de um menor, obstam os benefícios da substituição da pena e do sursis. Inteligência do art. 44, inciso III, e art. 77, caput, ambos do Código Penal’”.
    De outro lado, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016).
    Por fim, impende consignar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 12.5077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 4/3/2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016).
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 17 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente