Tribunal: STF
Processo: MS 37424
Classe: MS
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INCIDÊNCIA DOS MARCOS INTERRUPTIVOS DA LEI N. 9.873/1999: PRECEDENTES. APRECIAÇÃO DO TEMA 899 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. 
Relatório
    1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 28.9.2020, por Jaime Barbosa da Silva, ex-prefeito do Município de Óbidos/PA, objetivando anular o “Acórdão n.º 12.878/2018-1ª Câmara; Acórdão n.º 8829/2019-1ªCâmara (Recurso de Reconsideração); Acórdão 3148/2020-1ª Câmara (Embargos de Declaração) [e o] Acórdão n.º 9738/2020 – TCU – 1ª Câmara”, proferidos pelo Tribunal de Contas da União (fl. 1, e-doc. 1). 
O caso
    2. O impetrante informa ter exercido o cargo de prefeito do Município de Óbidos/PA, gestões 2005-2008 e 2009-2012, tendo sido instaurado, em seu desfavor e da empresa C F Sousa Comércio & Serviços de Construções Ltda., a “Tomada de Contas Especial nº 003.757/2017-0, que trata da inexecução parcial do objeto pactuado no TERMO DE COMPROMISSO - TC n.º 085, firmado em 30.12.2010, entre a Prefeitura Municipal de Óbidos – PA e a Fundo Nacional de Saúde – FUNASA, devidamente inscrito no SIAFI n.º 666551” (fl. 2, e-doc. 1).
    Noticia que “a 1ª Câmara do c. TCU julgou irregulares as contas alusivas ao Termo de Compromisso em referência, atribuindo a responsabilidade ao Impetrante, Sr. Jaime Barbosa da Silva, bem como à empresa C. F. Sousa Comércio & Serviços de Construções Ltda, conforme se confirma do Acórdão n.º 12.848/2018-TCU1ª Câmara (doc. 02)” (fl. 3, e-doc. 1), imputando débitos apurados entre dezembro de 2011 e dezembro de 2012, além de multa no “valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)” (fl. 6, e-doc. 1).
    Relata ter interposto recurso de reconsideração sustentando a necessidade de formação do “litisconsórcio passivo necessário referente ao Prefeito sucessor” (fl. 7, e-doc. 1). O recurso foi rejeitado nos termos do “Acórdão n.º 8.829/2019 (doc. 04), datado de 10.09.2019, já sob a Relatoria do Min. Bruno Dantas” (fl. 7, e-doc. 1). 
    Contra essa decisão afirma ter oposto embargos de declaração (fl. 8, e-doc. 4), com efeitos infringentes, em razão “de nulidade absoluta diante da ausência de chamamento do prefeito sucessor na condição de litisconsorte passivo necessário, evidenciando a omissão verificada naquele aresto embargado”. Os embargos foram rejeitados nos termos do Acórdão n. 3.148/2020 (doc. 6), igualmente relatado pelo Ministro Bruno Dantas (fl. 8, e-doc. 4).
    Afirma ter opostos segundos embargos, “diante do não enfrentamento de ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o c. TCU, bem assim, em razão do julgado recente deste Excelso STF, sobre os dos prazos decadenciais e prescricionais aplicáveis no âmbito do Tribunal de Contas da União” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Ressalta terem sido mantidos os segundos embargos, “sob a relatoria do Eminente Ministro Bruno Dantas, que ao receber o recurso assentou sua suspeição para atuar naquele feito, anotando em despacho respectivo (doc. 08), datado de 02.09.2020, como fundamento da declarada suspeição a sempre invocada ‘questão de foro íntimo’” (fl. 9, e-doc. 1).
    Afirmada suspeição pelo Ministro Bruno Dantas, assevera que o processo foi redistribuído e pautado para julgamento pelo Ministro Bejamin Zymler “sem que houvesse qualquer modulação da decisão de suspeição pelo TCU”. Informa ter apresentado “Questão de Ordem, com pedido incidental de reconhecimento de nulidade absoluta dos acórdãos n.º 8829/2019-1ª Câmara e n.º 3148/2020 -1ª Câmara (doc. 04 e 06), relatados pelo Min. Bruno Dantas, reconhecidamente suspeito para atuar no feito” (fl. 9, e-doc. 1).
    Salienta ter sido negado o “processamento regular ao Pedido de Questão de Ordem apresentado regular e legitimamente pelo Impetrante, e a matéria da suspeição foi decidida no quando do julgamento do 2º Embargos de Declaração, através do Acórdão n. º 9738/2020 (doc. 10)” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Nesse Acórdão n. 9.738/2020, o Tribunal de Contas da União, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça, decidiu não se constituir como “motivo para a nulidade dos atos processuais a declaração de suspeição do relator, por motivo de foro íntimo, em momento superveniente à prática dos atos processuais (…) Da mesma forma rejeitou a apreciação da aplicação no nóvel entendimento jurisprudencial por este E. STF sobre a verificação da decadência e da prescrição, indicando já ter apreciado o tema quando do acórdão originário (12.878/2018)” (fl. 10, e-doc. 1).
    Informa que o terceiro recurso de “Embargos de Declaração foi apreciado na assentada do dia 15.09.2020, na sessão ordinária da 1ª Câmara do TCU, que considerou o citado recurso como procrastinatório, sendo rejeitado com a aplicação de multa, por suposta insistência no reexame de matéria já apreciada, como consta do Acórdão n.º 9738/2020” (fl. 11, e-doc. 1). 
    Afirma a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar a presente ação, assentando inexistência de qualquer “outro recurso administrativo em face do acórdão do TCU”, pelo que seria cabível o mandado de segurança (fl. 14, e-doc. 1).
    Assevera que as decisões proferidas seriam ilegais e abusivas, inicialmente, pela prescrição da pretensão punitiva, pois a “citação válida do Imperante se deu, tão somente, em 26.06.2017, enquanto que a vigência do TC/PAC n.ª 085 se deu a partir de 30.12.2010, com repasse dos valores referente ao TC ocorridos durante os anos de 2011 e 2012, tendo o mandato de prefeito do Impetrante se encerrado no dia 31.12.2012, razão pela qual, se evidencia a ocorrência da decadência do prazo de 05 (cinco) para instauração da Tomada de Contas Especial pelo Tribunal de Contas da União” (fl. 16, e-doc. 1). 
    Conclui, apontando recentes precedentes deste Supremo Tribunal e a “tese fixada no tema 899”, ter sido “reconhecido pelo próprio c. TCU a inocorrência de má-fé do Impetrante, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da configuração de ato doloso de improbidade administrativa, que atrairia o caráter imprescritível da pretensão de ressarcimento ao erário, razão pela qual, a condenação de ressarcimento ao erário e as multas impostas pelos acórdão impugnados face ao Impetrante são totalmente ilegais e abusivas, haja vista que entre os fatores geradores das sanções e citação válida do Impetrante nos autos da TCE transcorrem mais de 05 (cinco) anos” (fl. 19, e-doc. 1). 
    Afirma também a ilegalidade e abusividade da decisão pela qual indeferida, “liminarmente”, sem a instauração do procedimento previsto nos §§ 6º e 7º do art. 146 do Código de Processo Civil (subsidiariamente aplicável), questão de ordem para que fosse delimitado o alance da declaração de suspeição do Ministro Bruno Dantas, pois não seria “possível saber se o motivo é de fato superveniente se nos autos não há registros neste sentido”. No ponto, alega ter sido afrontado “profundamente as garantias do devido processo legal e da segurança jurídica” (fl. 26, e-doc. 1)
    Afirma “ser incontroverso que somente o Impetrante ordenou as despesas entre Dezembro/2011 e Dezembro/2012. Igualmente não pende dúvida sobre a circunstância de todos os pagamentos terem sido efetuados no custeio da execução do pacto e do respectivo contrato de execução de obra” (fl. 30, e-doc. 1). 
    Alega ainda a nulidade das decisões por ausência de litisconsórcio passivo necessário, na tomada de contas, com o prefeito que sucedeu o impetrante, a partir de 2013. 
    Afirma que, “ao assumir a gestão em Janeiro/2013 o Prefeito sucessor prorrogou a vigência do TC/PAC n.º 085/2010 por ato voluntário e pedido próprio, inicialmente a prorrogação vigorou até 25.09.2013, sendo que posteriormente houve novo pedido de prorrogação do pacto até 20.09.2014, portanto, o Prefeito sucessor pediu à FUNASA prorrogação do ajuste por qual motivo se não cumprimento do objeto pactuado? Demais disso o prefeito sucessor, não cuidou em qualquer momento de rescindir o contrato com a empresa vencedora da licitação, portanto, sabedor que já se havia sido pago os valores destinados a execução da obra, ai incluído refazimento e acabamento de unidades por conta da responsabilidade do construtor, não exigiu por expediente próprio que a empresa cumprisse o contrato administrativo de execução” (fl. 30, e-doc. 1).
    Noticia que “o prefeito sucessor ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o Prefeito antecessor e aqui Impetrante, processo que tramitou no âmbito da Justiça Federal em Santarém – Pará, que recebeu o número 0003943-02.2013.8.14.0035, como medida indicada no verbete 230 do TCU para salvaguardar ressarcimento do erário [sendo que] a referida ACP foi julgada improcedente com sentença de mérito que transitou livremente em julgado em novembro de 2019, consoante certidão em anexo” (fl. 31, e-doc. 1).
    Requer “tutela de urgência em forma de liminar para, suspender os efeitos dos Acórdãos n.º12.878/2018-1ª Câmara (doc. 02); Acórdão n.º 8829/2019-1ª Câmara (Recurso de Reconsideração) (doc. 04); Acórdão 3148/2020-1ª Câmara (Embargos de Declaração) (doc. 05); Acórdão 9738/2020 – TCU – 1ª Câmara (Embargos de Declaração e Questão de Ordem) (doc. 10), exarados pelo Tribunal de Contas da União – TCU, até ulterior decisão proferida nos presentes autos, nos termos do Art. 7º, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, intimando a autoridade coatora para cumpri-la, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por dia de descumprimento” (fl. 42, e-doc. 1).
    Afirma ter sido “aprovado em convenção do partido MDB para concorrer como candidato a Prefeito nas eleições de 2020 (…) antes do julgamento proferido pelo TCU que resultou na prolação do Acórdão n.º 9738/2020” o qual “atrai reflexo imediato do aresto no pedido de registro de candidatura do autor para pleito de 2020, uma vez que, em uma visão do que dispõe art. 1º, I, g, da Lei Complementar n.º 64/9015, as decisões aqui atacadas poderão acarretar o impedimento do exercício do direito político na modalidade capacidade passiva, inviabilizando sua participação - do Impetrante - nas eleições de 2020, ao imputar-lhe causa de inelegibilidade” (fl. 40, e-doc. 1). 
    Estes os pedidos:
    “E) NO MÉRITO, considerando tudo que consta dos autos da Tomada de Contas Especial 003.757/2017-0, requer-se desse d. Juízo JULGUE PROCEDENTE dos pedidos do impetrante, a fim de conceder a ordem do mandamus para reconhecer a decadência do direito de instaurar a Tomada de Contas Especial pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos entre a vigência do TC/PAC n.º 085/2010 e a instauração da TCE com citação ocorrida em 26.06.2017, ou ainda, para reconhecer a ocorrência da prescrição do ressarcimento dos valores, pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, conforme precedentes desta e. Suprema Corte. Ademais, pugna-se, caso ultrapassado às questões prejudiciais suscitadas, que esse d. Juízo reconheça a nulidade dos Acórdão n.º 8829/2019-1ª Câmara (Recurso de Reconsideração); Acórdão 3148/2020-1ª Câmara (Embargos de Declaração); Acórdão 9738/2020 – TCU – 1ª Câmara (Embargos de Declaração e Questão de Ordem), ante a negativa de prestação jurisdicional no regular processamento da Questão de Ordem apresentada para apurar a delimitação de suspeição do Min. Bruno Dantas relator da TC no TCU, ante a nulidade absoluta deste julgados, nos termos da fundamentação. 
    Por fim, refutada a questão de ordem referida, requer-se desse d. Juízo reconheça a ocorrência do litisconsórcio Necessário havido entre o Prefeito antecessor e o sucessor que estão ligados pelo liame do prazo de duração da TC/PAC 085/2010, a qual perdurou de 2010 a 2014, alcançando as duas gestões antecessora e sucessora, já que a ACP (doc. 11) usada para evitar a responsabilização do sucessor foi julgada improcedente, não se prestando para enquadramento nas providencias definidas pela Súmula n.º 230 do TCU, tudo na esteira da fundamentação sustentada ao norte” (fl. 43, e-doc. 1). 
    Examinados os elementos constantes do processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.
Prescrição da pretensão punitiva dos órgãos administrativos de controle. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Tema 899 da repercussão geral.
    4. Na esteira de precedentes deste Supremo Tribunal, a regência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União decorre da interpretação sistemática dos arts. 1º e 2º da Lei n. 9.873/1999.
    Norma específica definidora da atuação sancionatória da Administração Pública federal, afasta-se a disposição genérica da prescrição decenal prevista no Código Civil, como enfatizado pelo Ministro Roberto Barroso no Mandado de Segurança n. 32.201:
    “3. A Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), ao prever a competência do órgão de contas federal para aplicar multas pela prática de infrações submetidas à sua esfera de apuração (art. 58), deixou de estabelecer prazo para o exercício do poder punitivo.
    4. Ainda assim, é praticamente incontroverso o entendimento de que o exercício da competência sancionadora do TCU é temporalmente limitado. A prescrição é instituto diretamente ligada ao princípio geral da segurança das relações jurídicas, que tem por decorrência, salvo hipóteses excepcionais, a regra da prescritibilidade, em qualquer ramo jurídico (nesse sentido, é antiga a jurisprudência do STF, ilustrada, v. g., no MS 20069, Rel. Min. Cunha Peixoto).
    5. Essa premissa, a propósito, deriva da norma do art. 37, § 5º, da Constituição, segundo a qual cabe à lei estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, restando ressalvadas apenas as respectivas ações de ressarcimento. (…)
    A meu ver, a prescrição da pretensão sancionatória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999 – que regulamenta a prescrição relativa à ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Essa conclusão está embasada em dois fundamentos. 
    10. Primeiro fundamento: a Lei nº 9.873/1999, se corretamente interpretada, é diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, não se fazendo necessária colmatação de suposta lacuna através de analogia.
    11. Esse fundamento decorre do caráter geral da Lei nº 9.783/1999 em matéria de direito administrativo sancionador, sendo sua disciplina aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceto àqueles âmbitos em que existente uma regulamentação própria. Explico.
    12. É verdade que, por um lado, o art. 1º da referida lei alude à ação punitiva “no exercício do poder de polícia” e, por outro lado, a atuação do TCU examinada nestes autos não se qualifica, em sua acepção clássica, como exercício do poder de polícia – o qual se caracteriza apenas pela restrição da liberdade e da propriedade dos particulares em prol do interesse público. De fato, na atividade de controle externo, o TCU fiscaliza a própria atuação estatal em relação a gestores de recursos públicos.
    13. Não obstante, já há algum tempo a doutrina tem conferido tratamento específico ao poder sancionador das entidades públicas, diferenciando-o do poder de polícia. Distinguem-se, assim, as limitações impostas com base no poder administrativo de polícia – o qual possui caráter de proteção preventiva de interesses públicos – das punições decorrentes do exercício de um autêntico poder administrativo sancionador, este sim de caráter repressivo. É dizer que o poder de polícia, nesse sentido estrito, não inclui a aplicação de sanções, atividade submetida, consoante compreensão mais recente, ao regramento jurídico próprio e específico do chamado direito administrativo sancionador.
    14. Essa linha de pensamento se mostra apropriada na medida em que as sanções administrativas estão sujeitas, em suas linhas gerais, a um regime jurídico único, um verdadeiro estatuto constitucional do poder punitivo estatal, informado por princípios como os da legalidade (CF, art. 5º, II, e 37, caput); do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV); do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV); da segurança jurídica e da irretroatividade (CF, art. 5º, caput, XXXIX e XL); da culpabilidade e da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV); da individualização da sanção (CF, art. 5º, XLVI); da razoabilidade e da proporcionalidade (CF, arts. 1º e 5º, LIV).
    15. Portanto, é mais correto dizer, a rigor, que a Lei n. 9.783/1999 regula a ação punitiva da Administração Pública no exercício do poder administrativo sancionador – e não no exercício do poder de polícia, o qual abarca medidas preventivas de proteção de interesses públicos, mas não a aplicação de sanções. (…)
    20. A aplicação de multas pelo TCU se insere evidentemente no exercício da competência sancionadora da Administração Pública Federal – como, aliás, já expressamente afirmado pelo STF (RE 190985, Rel. Min. Néri da Silveira) –, de sorte que a prescrição da respectiva pretensão punitiva deve ser regida pela Lei nº 9.783/1999.
    21. Portanto, não há necessidade de aplicação analógica da Lei nº 9.873/1999 à ação punitiva do TCU, sendo suficiente para a resolução do caso concreto a sua simples interpretação e aplicação direta.
    22. Segundo fundamento: ainda que não fosse diretamente aplicável à ação punitiva do TCU, a Lei nº 9.873/1999 representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia.
    23. Sobre este ponto, friso, inicialmente, que, conforme já defendi em estudo acerca do tema, o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não há nenhuma razão plausível pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo.
    24. Assim, à falta de norma regulamentadora, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo deve ser de cinco anos, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/1980, art. 1º; Lei nº 8.112/1990 (“Regime jurídico dos servidores públicos civis federais”), art. 142, I; Lei nº 8.429/1992, art. 23; Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), art. 43; Lei nº 9.783/1999; Lei nº 12.529/2011 (“Lei antitruste”), art. 46; Lei nº 12.846/2013 (“Lei anticorrupção”), art. 25; entre outros”. (…)
    33. De acordo com o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição da ação punitiva se interrompe “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. A irregularidade atribuída ao impetrante foi apurada através de auditoria realizada pela Superintendência Regional do INCRA/MS. Tal auditoria foi determinada pelo TCU através do Acórdão nº 897/2007, prolatado na sessão de 16.05.2007. Ao determinar a realização da auditoria, o TCU indubitavelmente praticou ato inequívoco a importar a apuração do fato, interrompendo, portanto, a prescrição, antes de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos” (MS n. 32.201, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.8.2017).
    Confiram-se, nesse mesmo sentido, também os seguintes precedentes:
    “Ante a organicidade do Direito, deve-se conferir interpretação conjugada aos artigos 1º e 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/1999, diploma a estabelecer prazo prescricional para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal. (…)
    Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
    Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: [...]
    II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
    Conforme indicado na peça primeira, após a celebração do aditivo contratual em 2009, houve diligente fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, sobrevindo, em 2015, elementos a apontarem a necessidade de abertura de tomada de contas especial, considerados indícios de irregularidades. O quadro é revelador da existência de atos inequívocos a importarem apuração do fato, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.873/1999” (MS n. 35.953-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 13.11.2018).
    “É importante ressaltar que a fiscalização pelos Tribunais de Contas, em sede de tomada de contas especial, satisfaz o cumprimento do princípio da segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, e o princípio da legalidade dos atos da Administração Pública, levando em conta as garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório e sua incidência no âmbito dos processos administrativos.
    Entretanto, não há prazo específico – previsto legalmente – envolvendo a tomada de contas especial. No âmbito federal e infralegal, o TCU aplica o prazo decenal, diante do teor do art. 6º, II, da Instrução Normativa TCU 71, de 28 de novembro de 2012.
    O que há, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, no âmbito federal, é a adoção supletiva do art. 1º da Lei 9.873/1999 (que dispõe sobre a “prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta”) (…)
    Conforme amplamente demonstrado acima, desde a apresentação das contas pelo prefeito, a Administração empreendeu esforços para a regularização da situação com o envio de diversos ofícios e visitação in loco, o que demonstra a ausência de inércia a dar ensejo ao transcurso do prazo” (MS n. 36.111, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.5.2020).
    5. A conclusão quanto à incidência da prescrição quinquenal foi reafirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, em sessão virtual finalizada em 17.4.2020, também quanto à pretensão de cobrança das multas decorrentes de decisões definitivas proferidas pelo Tribunal de Contas da União.
    Ao apreciar o Tema 899 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 636.886, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 24.6.2020), este Supremo Tribunal Federal assentou a seguinte tese: “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". 
    Nos termos do acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 24.6.2020, prevaleceu o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, no sentido da aplicabilidade do prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei de Execuções Fiscais n. 6.830/1980, para a exigibilidade de título extrajudicial consubstanciado em decisões finais proferidas pelo Tribunal de Contas da União.
    Estes os principais fundamentos do voto condutor:
    “Em conclusão, nos termos das fundamentações e decisões Plenárias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
    Entendo que, as razões que levaram a maioria da CORTE a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, não estão presentes em relação as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa, e, que, nos termos do §3º, do artigo 71 da CF, tem eficácia de título executivo; sendo, portanto, prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada nessas decisões; uma vez que, (a) a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo. (…)
    As exceções à prescritibilidade estão única e exclusivamente previstas na Constituição Federal, no campo punitivo penal, nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º. (...)
    Não seria razoável que, considerando-se as mesmas condutas geradoras tanto de responsabilidade civil como, eventualmente, de responsabilidade penal, houvesse imprescritibilidade implícita de uma única sanção pela prática de um ilícito civil e não houvesse na esfera penal, que é de maior gravidade.
    Em face da segurança jurídica, portanto, nosso ordenamento jurídico afasta a imprescritibilidade das ações civis patrimoniais, quanto mais, na presente hipótese onde o título executivo foi formado perante a Corte de Contas, sem a realização do devido processo legal perante órgão do Poder Judiciário. (…)
    A questão principal, portanto, é o reconhecimento de que não há previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. (…)
    A ressalva que permaneceu no § 5º do art. 37 da CF (ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento) , mesmo após a retirada da expressão QUE SERÃO IMPRESCRITÍVEIS, teve por finalidade evitar, principalmente, uma anomia em relação à possibilidade de ressarcimento ao erário em face de responsabilização pela prática de eventuais atos ilícitos, enquanto ainda não tipificados pela lei exigida no § 4º do art. 37 da CF como atos de improbidade administrativa.
    A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da tipificação legal de elementares do denominado ato de improbidade (Decreto 20.910/1932, Lei 3.164/1957, Lei 3.502/1958, Lei 4.717/1965, Lei 7.347/1985, Decreto-Lei 2.300/1986); mantendo, dessa maneira, até a edição da futura lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de ajuizamentos de ações de ressarcimento” (voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE n. 636.886-RG, Plenário, DJe 24.6.2020, fls. 9-20).
    O Ministro Alexandre de Moraes concluiu:
    “Desse modo, entendo que, no caso, não há que se falar em imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em cinco anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente” (voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE n. 636.886-RG, Plenário, DJe 24.6.2020, fl. 21).
    6. Embora a apreciação do Tema 899 tenha se limitado a assentar a prescrição quinquenal, nos termos da Lei n. 6.830/1980, a partir da formação definitiva do título executivo, que é a decisão final do Tribunal de Contas, aspectos relativos à prescrição intercorrente na formação do débito também foi observada em voto do Ministro Gilmar Mendes, no mesmo sentido da jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal.
    O Ministro Gilmar Mendes explicitou os marcos interruptivos da prescrição quinquenal, decorrentes da interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sobre o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal (Lei n. 9.873/1999), da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992), da Lei sobre Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), incluída a Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/1980).
    Na linha da jurisprudência, concluiu pela: a) prescrição quinquenal entre a data da prestação de contas (voluntária) e o início da fase preliminar da tomada de contas, definido pela decisão pela qual se determina a citação ou a notificação do interessado ou responsável (art. 1º da Lei 9.873/1999 c/c inc. III do art. 23 da Lei n. 8.429/1992); b) interrupção da prescrição pela decisão pela qual se determina a citação ou notificação do interessado ou responsável e por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível e por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória na Administração Pública federal (interpretação sistemática do art. 10 da Lei n. 8.443/1992 c/c art. 2º da Lei n. 9.873/1999):
    “Não há prazo específico – previsto legalmente – envolvendo a tomada de contas especial e de cobrança de eventuais valores decorrentes das decisões dos Tribunais de Contas. No âmbito federal e infralegal, o TCU aplica o prazo decenal, diante do teor do art. 6º, II , da Instrução Normativa TCU 71, de 28 de novembro de 2012.
    O que há, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, no âmbito federal, é a adoção supletiva do art. 1º da Lei 9.873/1999 (que dispõe sobre a “prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta”), in verbis:
    “Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
    §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
    §2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
    Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regula