Tribunal: STF
Processo: RE 1223420
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do recorrente à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado e 13 dias-multa pelo crime do art. 155, § 4º, I e IV, do CP (eDOC 5, p. 49 – eDOC 6, p. 5).
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 6, p. 16).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVII, “b”, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que o acórdão recorrido determinou acréscimo à pena-base do recorrente com fundamento em condenações já depuradas (eDOC 6, p. 31-41).
    É o relatório. Decido. 
    Verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à valoração negativa dos antecedentes do acusado.
    No caso concreto, a dosimetria da pena, no ponto ora questionado, foi fixada pelo magistrado de primeiro grau nestes termos (eDOC 4, p. 5):
    “[...] 
    Na primeira fase da dosagem, com respeito ao art. 68 do Código Penal, observando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma, concluo que, com relação à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade da agente, aos motivos e consequências do crime, trata-se de réu portador de péssimos antecedentes (fls. 197/201 – cinco condenações anteriores desta comarca de Marília: Proc. 445/2002 – 2ª V. Cr.; Proc. 565/2002 – 1ª V. Cr.; Proc. 1.072/2003 – 1ª V. Cr.; Proc. 826/2003 – 1ª V. Cr.; 1.172/2005 – 1ª V. Cr.), com a personalidade voltada para a prática contumaz de crimes. Assim, conforme precedente (HC 170.859/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T. STJ, DJe 21/11/2012), exaspero a pena-base em 1/3 (um terço), fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em 13 (treze) dias-multa.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, justificou o acréscimo na pena-base do recorrente nos seguintes termos (eDOC 6, p. 4):
    “No que concerne à dosimetria da pena, nada a reparar, porquanto, no primeiro momento, foi exasperada em 1/3 em razão dos péssimos antecedentes do apelante, que ostenta cinco condenações definitivas, quatro delas por crime de furto e uma por tráfico de drogas (fls. 197-201), a indicar de tratar de furtador contumaz, pouco importando se tratarem de condenações antigas, registrando-se que o número de condenações exigia aumento mais expressivo, mas trata-se de recurso exclusivo da defesa.”
    Importa enfatizar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso (Tema 150): 
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (Tema 150, RE 593.818, Relator Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da matéria, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
    A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno. 
    Dessa forma, a despeito de não existir pronunciamento definitivo no RE 593.818 RG, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores cuja pena tenha sido - à época da prolação da sentença - extinta há mais de cinco anos.
    Ante o exposto, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para o fim de determinar que o TJSP redimensione a pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime, bem como na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Consequentemente, julgo prejudicado o recurso extraordinário, com fulcro no art. 21, IX, do RISTF.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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