Tribunal: STF
Processo: RMS 36567
Classe: RMS
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ORDEM DENEGADA.
    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ZCR INFORMÁTICA LTDA com o propósito de suspender decisão proferida pelo Ministro da Controladoria Geral da União – CGU, nos autos do PA nº 00190.018887/2013-25/CGU, instaurado por força da Portaria nº 439 de 6/3/2014/CGU, com vista a apurar possível irregularidade no Processo Licitatório nº 2009/032646, conduzido pelo Município de João Pessoa/PB.
    2. As irregularidades apuradas deram conta de que Impetrante, bem como as empresas IDÉIA DIGITAL (vencedora do certame), ZCR, SYSDESING, ISN, REDISUL e servidores da Secretaria de Administração do Município agiram em conluio no intuito de fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 19/2009 e fazer da participante IDÉIA DIGITAL a vencedora do certame.
    3. A Nota Técnica n. 1255/2014/CGU/CGR/COREP conclui pela participação da Impetrante. Para tanto, levou em consideração provas periciais, testemunhais e documentais produzidas em Inquérito Policial e vez transportadas ao processo administrativo sob o crivo do contraditório, bem como em auditoria da Controladoria-Geral da União.
    4. Preliminar de prescrição da pretensão punitiva afastada, porquanto houve a interrupção da prescrição da ação punitiva da administração com as conclusões do Inquérito Policial nº 095/2012-SR/DPF/PB. Incidência do inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.873/99.
    5. O exame do procedimento administrativo demonstra não houve desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto foi assegurada a defesa prévia da impetrante.
    6. No caso em epígrafe – fraude em procedimento licitatório – o dispositivo normativo consentâneo com o objeto jurídico tutelado é o § 2 do art. 87 da Lei 8.666/93, esse, por sua vez, elenca que para a aplicação das sanções ali especificadas é facultada apenas defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Inaplicabilidade, pois, do art. 44 da Lei 9.784/99
    7. Desproporcionalidade da pena afastada, sob pena de incursão indevida no mérito do ato administrativo. Precedentes.
    8. Verifica-se que o ato impugnado tem embasamento, e o exame do que foi relatado pela impetrante não demonstra qualquer ilegalidade no procedimento adotado.
    9. Segurança denegada.”
    (MS 21.591/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei)
    Busca-se, em síntese, na presente sede recursal, “a nulidade da penalidade da decisão do Impetrado no processo administrativo nº 00190018887/2013-25, que aplicou pena de suspensão temporária de licitar e contratar com a administração pública por 2 anos com a Administração Pública Federal sob o argumento de ter participado de esquema de simulação de competitividade com a sociedade IDEIA DIGITAL, na forma do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, ferindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade”.
    A União Federal, em contrarrazões, impugnou a pretensão recursal ora deduzida nesta sede processual.
    O Ministério Público Federal, em promoção da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER NATAL BATISTA, opinou pelo não provimento do presente recurso ordinário, fazendo-o em parecer assim ementado:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISCUSSÃO QUANTO À PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. INOVAÇÃO RECURSAL. VIA ELEITA QUE EXIGE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESCABIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E, CASO CONHECIDO, PELO DESPROVIMENTO.” (grifei)
    Passo, desse modo, a examinar o pedido formulado neste recurso ordinário. E, ao fazê-lo, acolho o substancioso e fundamentado pronunciamento do Ministério Público Federal.
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Cabe referir, desde logo, a ausência da necessária liquidez, apta a viabilizar o exame, na presente sede processual, do pedido de nulidade formulado.
    Impõe-se rememorar, por oportuno, que refoge aos estreitos limites da ação mandamental a análise de fatos despojados da necessária liquidez. É que o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de um momento posterior de dilação probatória, consoante adverte a doutrina (ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva) e proclama o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:
    “Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o ‘iter’ procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.
    – A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.”
    (MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
    Na realidade, cumpre não perder de perspectiva que, em sede mandamental, os fatos alegados hão de resultar líquidos, evidenciados como tais mediante prova pré-constituída, cuja produção, juntamente com a petição inicial, revele-se bastante para assentar a incontestabilidade de referidos fatos.
    A jurisprudência desta Suprema Corte, por isso mesmo, tem advertido, em inúmeras decisões (RTJ 124/948, v.g.), que “O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos” (RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei). 
    O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, ao pronunciar-se sobre esse específico aspecto do tema, deixou consignado que a discussão em torno do próprio significado de direito líquido e certo – que traduz requisito viabilizador da utilização do “writ” mandamental – veicula matéria de caráter eminentemente processual, mesmo porque a noção de liquidez, “que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos” (RTJ 134/681, Red. p/ o acórdão Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 23.443/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 23.720/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “O ‘direito líquido e certo’, pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante, e não à procedência desta, matéria de mérito (…).”
    (RTJ 133/1314, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
    “A formulação conceitual de direito líquido e certo, que constitui requisito de cognoscibilidade da ação de mandado de segurança, encerra (…) noção de conteúdo eminentemente processual.”
    (RTJ 134/169, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)
    Daí o incensurável magistério do saudoso CELSO RIBEIRO BASTOS (“Do Mandado de Segurança”, p. 15, 1978, Saraiva), para quem “(…) o direito líquido e certo é conceito de ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Conseqüentemente, direito líquido e certo é ‘conditio sine qua non’ do conhecimento do mandado de segurança, mas não é ‘conditio per quam’ para a concessão da providência judicial” (grifei).
    Enfatize-se, por necessário, que esta Corte, em sucessivas decisões, tem assinalado que o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca (RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “(…) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco.”
    (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei) 
    “O mandado de segurança labora em torno de fatos certos, e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca (…).”
    (RTJ 83/855, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei) 
    É por essa razão que a doutrina acentua a incomportabilidade de qualquer dilação probatória no âmbito desse “writ” constitucional, que supõe – insista-se – a produção liminar, pelo impetrante, das provas literais pré-constituídas, destinadas a evidenciar a incontestabilidade do direito público subjetivo invocado pelo autor da ação mandamental.
    Por isso mesmo, adverte HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data”, p. 37/38, 29ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2006, Malheiros), “As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial (…). O que se exige é prova pré- -constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante” (grifei).
    Acolho, ainda, por seus próprios fundamentos, a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República quanto à inovação recursal produzida pela recorrente nos presentes autos.
    É que o mero cotejo entre a pretensão deduzida na ação mandamental e essa postulação ora manifestada em sede recursal basta para evidenciar, de forma bastante clara, que a recorrente procedeu a uma inovação do pedido, ultrapassando os limites temáticos previamente definidos pelo ato processual de impetração do “writ” constitucional.
    Não se revela lícito, portanto, deduzir, somente agora, pedido novo que, ausente da impetração do mandado de segurança, só por ação autônoma e distinta poderia vir a ser veiculado pela ora recorrente.
    Daí a procedente observação do Ministério Público Federal, que, em fragmento do seu douto parecer, salientou:
    “Foram apreciadas, no acórdão recorrido, as insurgências da então impetrante quanto à prescrição, à possibilidade de anulação por ausência de intimação para apresentar alegações finais e, por fim, a suposta desproporção da penalidade aplicada, tal qual reportado pela própria recorrente na exordial.
    Toda a argumentação dispendida em recurso ordinário, no tocante a suposta inexistência de ato ilícito que constitua fraude ou conluio entre a recorrente com demais licitantes, a fim de afastar a condenação em seu mérito, configura espécie de inovação recursal não permitida pelo ordenamento jurídico.” (grifei)
    Assinale-se, por relevante, que a ocorrência de divórcio ideológico entre a pretensão deduzida na ação mandamental, de um lado, e a postulação manifestada em sede recursal, de outro, tem levado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a repelir petições recursais – mesmo aquelas veiculadoras de recurso ordinário em mandado de segurança – que tenham incidido nesse vício de ordem formal (RMS 23.227/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 24.390/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RMS 30.870/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 30.878/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 30.975/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “Não é lícito ao impetrante, em sede recursal ordinária, inovar materialmente em sua postulação, para, nesta, incluir pedido formulado em bases mais amplas e com fundamento diverso daquele que foi originariamente deduzido no ajuizamento da ação de mandado de segurança. Precedente: RMS 21.045, Rel. Min. CELSO DE MELLO.”
    (RMS 22.033/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    Impende registrar, finalmente, neste ponto, considerado o conteúdo da presente decisão, que assiste ao Ministro Relator, no exercício dos poderes processuais de que dispõe, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos a esta Corte, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que nessa condição venha a praticar (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 187/576, v.g.):
    “(...) JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
    O Relator, na direção dos processos em curso perante a Suprema Corte, dispõe de competência para, em decisão monocrática, julgar recurso ordinário em mandado de segurança, desde que – sem prejuízo das demais hipóteses previstas no ordenamento positivo (CPC, art. 557) – a pretensão deduzida em sede recursal esteja em confronto com Súmula ou em desacordo com a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal.”
    (RTJ 185/581-582, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.).
    Sendo assim, em face do exposto, e acolhendo, ainda, como razão de decidir, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, o que faço com apoio na técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade constitucional é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (AI 738.982/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 809.147/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 814.640/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MS 28.989-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nego provimento ao presente recurso ordinário, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, o acórdão recorrido.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 08 de outubro de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator