Tribunal: STF
Processo: ARE 1047572
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos em recursos extraordinários interpostos de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDoc 2, pp. 66-67): 
    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. ABONO DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. 1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'. 2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. 4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 6. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.”
    Embargos de declaração parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento (eDoc 2, p. 115).
    No recurso extraordinário da União, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 195, I, “a”, e 201, § 11, da Constituição Federal. Sustenta-se, em síntese, “que o art. 195, I, ‘a’, da CRFB erigiu todos os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, pelo empregador à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, em base sobre a qual pode ser determinada a incidência da contribuição previdenciária” (eDoc 2, p. 162). 
    No extraordinário da empresa contribuinte, interposto com base no mesmo permissivo constitucional, questiona-se, por sua vez, a exigência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de férias fruídas e 13º salário, com base nos preceitos dos arts. 195, I, “a”, e 7º, XVI e XVII, da Constituição.
    Ambos os recursos sofreram inadmissão (eDoc 2, pp. 358-360 e eDoc 36). 
    Na sequência, os autos foram devolvidos, por ordem da Presidência da Suprema Corte, para aplicação dos Temas 482, 759 e 908 na análise do recurso extraordinário da União (eDoc 4). Entretanto, diante de controvérsias alusivas à aplicabilidade do Tema 908, a Corte a qua fez incidirem os Temas 20, 482 e 759 in casu (eDoc 8, eDoc 17, eDoc 30).
    É o relatório. Decido.
    De plano, verifica-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 
    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, para fins de compensação de valores tributários. 
    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 
    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 
    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)
    Ficaram previamente resolvidas na origem as controvérsias alusivas à incidência de contribuição patronal sobre os valores pagos a título de auxílio-doença durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado (Tema 482 da Repercussão Geral, que tem como leading case o RE 611.505, Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski) e de contribuição sobre verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado (Tema 759 da Repercussão Geral, cujo processo paradigma é o ARE 745.901, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Por outro lado, pende de resolução a controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, impugnada pela União, objeto do Tema 985 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.072.485, de minha relatoria originária e atual relatoria do Ministro Marco Aurélio. Confira-se a ementa: 
    “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – NATUREZA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva à natureza jurídica do terço de férias para fins de incidência de contribuição social” (DJe 07.12.2018).
    Finalmente, em relação à tributabilidade do décimo terceiro salário sobre contribuição previdenciária, o entendimento sumulado por esta Suprema Corte foi da legitimidade da exação, conforme se depreende da Súmula 688 do STF: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”. Consequentemente, sendo possível a cobrança da contribuição sobre referida verba, não há falar em direito à compensação. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. SÚMULA 688 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CÁLCULO DA EXAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta colenda Corte: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário" (Súmula 688). 2. No tocante à forma de cálculo da exação, eventual ofensa à Carta Magna ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via extraordinária. 3. Incidem, de mais a mais, no caso as Súmulas 282 e 356 do STF. 4. Agravo regimental desprovido” (AI 647466 AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe 23.10.2009).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. 1. A incidência da contribuição sobre a folha de salários na gratificação natalina decorre da própria Carta Federal que, na redação do § 11 (§ 4º na redação original) do art. 201, estabelece que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Este dispositivo, ao ser interpretado levando-se em conta o art. 195, I não permite outra compreensão que não seja a deixa para que a contribuição previdenciária incida sobre a gratificação natalina, sem margem para alegação de ocorrência de bitributação. Precedentes: RE 209.911 e AI 338.207-AgR. 2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE 395537 ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 02.04.2004).
    Diante dessas considerações, é de rigor devolver o processo à origem, para aplicação do art. 1.036 do Código de Processo Civil, no que se refere exclusivamente ao terço de férias indenizado (Tema 985), objeto do recurso extraordinário da União.
    Quanto ao recurso extraordinário da parte contribuinte, cabe negar-lhe seguimento, seja por tratar de matéria infraconstitucional, no tocante à contribuição sobre férias, seja por estar assente que a gratificação natalina é tributável na forma da Súmula 688 do STF.
    Ante o exposto, conheço dos recursos extraordinários e:
    a) devolvo o recurso da União à origem, para aplicação do Tema 985 da sistemática da repercussão geral, na forma do art. 328 do STF;
    b) nego seguimento ao recurso extraordinário da empresa contribuinte, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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