Tribunal: STF
Processo: HC 177168
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:  Trata-se de remédio heroico impetrado contra decisão que, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do HC 512.467/SP (eDOC 24).
    Busca a impetrante, in limine, seja viabilizado à paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória e, no mérito, seja redimensionada a pena e, por conseguinte, modificado o regime prisional impostos à paciente pela prática do crime de tráfico de drogas. Assere, para tanto, que ausente fundamento idôneo a amparar a não incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    O Ministério Público Federal ofertou parecer pela concessão parcial da ordem, apenas para que, à luz do julgamento das ADCs 43, 44 e 54, realizado por esta Suprema Corte em 07.11.2019, seja “afastada a prisão processual outrora determinada pelo TJ/SP, devendo ser oportunizado que o Tribunal local ou a jurisdição onde se processa atualmente o feito criminal, o c. STJ, possa decretar a preventiva, na forma do art. 312 e do § 1º do art. 387, ambos do CPP, sendo o resultado deste julgamento comunicado ao TJ/SP e ao relator do ARESP 1610434/SP no c. STJ” (eDOC 28).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, unicamente no que tange ao regime prisional imposto à paciente e à negativa ao direito de recorrer em liberdade. 
    1.1 Primeiramente, no que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a sentença condenatória assim consignou: 
    “Impõe-se, pois, a condenação da acusada nos termos da denúncia. Passo à dosimetria da pena. 
    Agiu com intensidade dolosa incomum para os delitos da espécie a justificar a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, posto que guardava 770 eppendorfs, os quais continham mais de meio quilo de cocaína, exagerada quantidade, além de 64 invólucros de maconha. Assim, a reprimenda será exasperada na proporção de 1/6. 
    Faz jus à atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Entretanto, como é cediço, ao Magistrado não é dado transgredir os limites que a lei fixa para as penas, salvo nos casos em que tal faculdade é expressamente outorgada. Assim, inadmissível é a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, ainda quando se cuide de agente relativamente confesso:
    (...)
    É primária e não ostenta maus-antecedentes criminais. 
    Não é pertinente a redução prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por não haver qualquer indicação de que o tráfico de entorpecentes foi eventual, pelo contrário. Ao que se apurou, Ana Lúcia foi abordada, em decorrência de denúncia anônima, informando que guardava entorpecente. Em Juízo, informou que guardou entorpecentes por quatro vezes, sendo que, quando de sua abordagem, informou aos agentes policiais que guardava drogas há quatro meses. Tudo a indicar ter envolvimento, de data não-recente, com tal prática criminosa.”
    (...)
    Considerando os parâmetros acima e os demais critérios preconizados pelo artigo 59, do Código Penal, fixo a pena-base, acima do mínimo legal, na proporção de 1/6, pela intensidade dolosa, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados pelo valor mínimo. Atenuo a pena pela incidência do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, reconduzindo-a a seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Não há outras atenuantes. Não há agravantes. Não há causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual torno-a definitiva.” (eDOC.22)
    Como se vê, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram, de forma fundamentada, que as nuanças do caso concreto revelaram que a paciente não preenchia um dos requisitos preconizados para incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, pois as provas dos autos indicaram que se dedica à atividade criminosa.
    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 
    1.2. Noutro quadrante, no que concerne ao regime prisional estabelecido, visualizo a existência de ilegalidade flagrante, a possibilitar a concessão da ordem ex officio. 
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No tocante à substituição da pena, observo que esta Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. 
    No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal:
    “Em face do disposto na Lei 11.464, de 28/3/2007, fixo o regime inicial fechado, com a progressão prevista na referida legislação para o apenado. 
    Outro regime que não o inicial fechado não será o suficiente para a prevenção e repressão delitiva. 
    Trata-se de crime de natureza grave, equiparado a delito hediondo, que causa perturbação da ordem pública, atingindo o bem estar (Saúde) direito constitucionalmente assegurado e de primordial relevância, sendo o tráfico de drogas a mola propulsora que frontalmente contraria este princípio; além de fomentar outros crimes de elevada gravidade. 
    A substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trazida ao Código Penal pela Lei 9.714/98, é incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a vedação imposta pela Lei 8.072/90. Ora, admitir-se a substituição da pena privativa de liberdade em crime desse jaez é ignorar o dever assumido pelo Brasil no combate ao tráfico de entorpecentes. 
    Ora, se a quantidade da pena imposta e que obsta a substituição, já que superior a 4 anos, esse beneplácito se restringe à pequena e à média criminalidade nos quais não se justifica a retirada do agente da Sociedade, de acordo com a Exposição de Motivos do então Projeto de Lei 689 de 18/12/1996. Não é, pois, passível de extensão a delito assemelhado a hediondo, pela sua reconhecida perniciosidade à Sociedade. 
    Apesar da grave ameaça ou violência à pessoa não integrar o tipo penal do tráfico de entorpecente, não se pode olvidar que se trata de elemento significativo que flagela a Sociedade. 
    Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal e CONDENO ANA LUCIA PEREIRA DA SILVA, qualificada nos autos, a cumprir, em regime inicialmente fechado, a pena de pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime, por incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em consonância com os dispositivos da Lei 11.464/07.” (eDOC.22, grifei)
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se em considerações abstratas relacionadas à hediondez e gravidade do delito, estando, por isso, em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, ao contrário do apontado na sentença, há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Não bastasse, o tema foi consolidado em sede de repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:
    “Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.”(ARE 1052700 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 02.11.2017)
    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.”(HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto”. (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso, muito embora tenha o juiz considerado negativa uma circunstância judicial (quantidade/natureza da droga), como bem ponderou a PGR em parecer (eDOC.28), do que se depreende da fundamentação acima não foi este dado que motivou a exasperação do regime, mas sim percepção abstrata do magistrado, relacionada à hediondez do delito. 
    A motivação ilegal, por sua vez, não pôde ser reparada nas instâncias posteriores, forte no princípio da non reformatio in pejus, haja vista que da condenação originária somente a defesa recorreu (eDOC.23). 
    Por fim, elucido que, do mesmo modo, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa como o habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas, majoritariamente, de forma positiva; (ii) a ré é primária e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    2. Estabelecido o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, impende, por consequência, revogar a custódia cautelar da paciente, haja vista a incompatibilidade entre os dois institutos, conforme consolidada jurisprudência desta Segunda Turma do STF.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, b, do CP, e, por consequência, revogar a prisão preventiva imposta pelo TJSP.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP.
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 7 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente