Tribunal: STF
Processo: RHC 192517
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto por Edgar Ferreira, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 575.865/MG (págs. 73-87 do documento eletrônico 2).
    O recorrente alega, em síntese, que 
    “O paciente fora condenado pela prática do delito previsto no artigo 33 da lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor mínimo. 
    A defesa recorreu, almejando a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima e, consequentemente, o abrandamento do regime, a substituição da pena e isenção das custas judiciais” (pág. 97 do documento eletrônico 2).
    […]
    O paciente merece a aplicação da minorante, tendo em vista que foi reconhecida tanto na sentença, quanto no acórdão a primariedade e bons antecedentes do recorrente, sendo considerado favoráveis todas circunstâncias judiciais do art.59, caput, do CP e no final foi aplicado a pena base no mínimo legal” (pág. 107 do documento eletrônico 2).
    Ao final, requer:
    “[O] provimento do presente recurso para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (pág. 108 do documento eletrônico 2).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF, facultam ao relator negar ou dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, monocraticamente, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 135.985/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria.
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.
    Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO POR DELITOS DE MESMA NATUREZA. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    – As instâncias de origem indicaram que o paciente possui dois inquéritos em andamento pela prática de crime de mesma natureza (e-STJ, fl. 23), os quais, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes.
    – A pretensão formulada pela defesa encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.
    – Agravo regimental não provido” (pág. 14 do documento eletrônico 2, grifei).
    Conforme depreende-se, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça corrobora o fundamento do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que afastou a incidência da causa especial de redução penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que, “não obstante seja primário, [o paciente] é portador de maus antecedentes, o que obsta a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06” (pág. 32 do documento eletrônico 1).
    Contudo, a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se os seguintes precedentes:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (HC 177.629 AgR/MG, de minha relatoria).
    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
    Isso posto, dou provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais (RISTF, art. 192 combinado com o art. 312). 
    Publique-se.
    Brasília, 17 de dezembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator