Tribunal: STF
Processo: HC 169805
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-02
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO INTERIOR DA ORGANIZAÇÃO MILITAR. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JMU E DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIL, DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR, DE NULIDADE DO FEITO POR NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.099/95 E DE ‘BIS IN IDEM’  EM FACE DO LICENCIAMENTO. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APELO DESPROVIDO.
    Soldado que, durante revista de rotina, é flagrado portando entorpecente no interior da mochila.
    O licenciamento superveniente do réu não implica na incompetência da Justiça Militar para o julgamento do delito. Precedentes do STF. 
    Em que pese a Lei nº 13.774/2018, publicada no Diário Oficial da União no dia 20 de dezembro de 2018, tenha promovido mudanças na Lei de Organização Judiciária Militar (Lei nº 8.457/92), prevendo, dentre suas alterações, que o Juiz Federal da Justiça Militar é competente para julgar monocraticamente civis, a referida norma não se refere a civis que praticaram o crime na condição de militares da ativa, sujeitos à hierarquia e à disciplina. Observância do princípio ‘tempus regit actum’, adotado pelo CPM, e do princípio da segurança jurídica.
    O licenciamento do Acusado do serviço militar não constitui perda superveniente de pressuposto de prosseguibilidade da Ação Penal militar para o crime do art. 290 do CPM, que pode, inclusive, ser praticado por civil. 
    A Lei nº 9.839/99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, foi clara em determinar que seus institutos despenalizadores não se aplicam à Justiça Militar da União.
    Inexistência de ‘bis in idem’ no fato de o réu ter sido licenciado a bem da disciplina. Decisões administrativas não têm a capacidade de interferir no processo penal, eis que as instâncias são diversas e, de regra, independentes. 
    Concorrendo as duas esferas, penal e administrativa, a primeira prevalecerá em relação à segunda. Ademais, a conduta afetou o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM. 
    Preliminares que se rejeitam. Unânime. 
    Autoria e materialidade amplamente demonstradas pela prova documental e testemunhal. 
    O tipo penal do art. 290 do CPM, além de tutelar a saúde, resguarda a segurança das Organizações Militares, os princípios e valores basilares da hierarquia e da disciplina, sem os quais estaria comprometida a missão constitucional das Instituições Militares. Em casos envolvendo entorpecente no interior do aquartelamento, os princípios basilares das Forças Armadas são sopesados em face do delito, inexistindo os pressupostos autorizadores da aplicação do princípio da insignificância em razão da própria atividade desempenhada pelos militares. Precedentes do STF e do STM. 
    Não há que se falar em aplicação da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), sob a alegação de que houve violação dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, previstos nos arts. 1º, inc. III, e 5º, ambos da Constituição Federal, pois prevalece a especialidade das disposições do Código Penal Militar, conforme previsto no seu art. 9º, inciso I, que se encontra em plena vigência e em perfeita harmonia com o art. 124 da Constituição Federal.
    Desprovido o recurso defensivo. Unânime.”
    (Apelação nº 7000384-21.2018.7.00.0000, Rel. Min. Alte. Esq. MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS – grifei)
    Buscam-se, em síntese, na presente sede processual, (a) a ocorrência de “bis in idem” na punição imposta ao ora paciente e (b) a nulidade absoluta da ação penal, ante a “(...) inexistência de Laudo Definitivo (…)” ou, subsidiariamente, (c) a incidência, ao caso, do art. 28 da Lei nº 11.343/06.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. CRIME MILITAR. ART. 290 DO CPM. INADMISSIBILIDADE DE ‘HC’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO ATUAL OU IMINENTE AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE (PRECEDENTES DO STF). EXCLUSÃO DO AGENTE DA CORPORAÇÃO APÓS A PRÁTICA DELITIVA – IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE RECONHECIMENTO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.  INEXISTÊNCIA DE ‘BIS IN IDEM’ DECORRENTE DA PUNIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA E PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa.  E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois os fundamentos em que se apoia seu douto parecer ajustam-se, quanto ao mérito, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito das matérias em análise.
    É preciso registrar, por relevante, que a orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de procedibilidade em relação ao crime de deserção (HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 90.838/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 115.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 145.343/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 83.030/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.) e quanto ao delito de insubmissão (HC 137.741-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.).
    Cabe acentuar, no entanto, que esses dois ilícitos penais militares (deserção e insubmissão) possuem disciplina normativa específica e excepcional (CPPM, art. 457, §§ 2º e 3º, e art. 464), impondo, por isso mesmo, o “status” de militar da ativa como condição para início e continuidade da persecução criminal, diferenciando-se, pois, dos demais crimes militares, valendo mencionar, quanto ao ponto em análise, fragmento do douto voto proferido pela eminente Ministra ROSA WEBER no julgamento do HC 137.741-AgR/RS, de que foi Relatora:
    “(...) ao contrário do que ocorre com os crimes de ‘deserção’ e de ‘insubmissão’ (art. 457, §§ 2º e 3º, e art. 464 do CPPM), a legislação processual penal militar não previu a mesma exigência – condição de militar do autor do fato como condicionante ao ajuizamento da ação – em relação aos demais crimes militares próprios, sendo suficiente que o agente ostente a condição de militar na data do crime.
    Portanto, a interpretação sistemática do Código de Processo Penal Militar conduz à compreensão de que os crimes de deserção e de insubmissão possuem um regramento específico que constitui exceção à regra geral de processamento penal dos crimes militares, não extensível aos demais.
    …...................................................................................................
    No caso, os pacientes responderam, na origem, pela prática de crimes de ‘violência contra inferior’. Logo, o debate a respeito da condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade da ação penal torna-se inócuo no caso concreto, porquanto em apuração a prática de crime militar próprio sujeito ao regime geral de processamento.
    Tal compreensão revela a necessidade subjacente de se proceder ao ‘distinguishing’ dos precedentes desta Corte Suprema, que aparte o regime jurídico dos crimes de deserção e de insubmissão dos demais crimes militares próprios. Somente assim evitar-se-á que o regime excepcional de  determinados delitos torne-se regra (não legislada) de processamento penal, aplicável a todo e qualquer crime militar próprio.
    Do contrário, estaríamos a gestar ‘uma nova modalidade, não prevista em lei, de extinção de punibilidade pela prática de crime tipicamente próprio pela perda superveniente da condição de militar’ (HC 130.793, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 217 de 11.10.2016). (…).” (grifei)
    É por essa razão que esta Suprema Corte, analisando a legislação pertinente, reconhece, ao contrário do sustentado pela parte impetrante,  ser irrelevante, para efeito de instauração e prosseguimento de ação penal pelo cometimento de delitos castrenses diversos dos já referidos, a perda superveniente da condição de militar da ativa do agente sujeito a persecução criminal (HC 144.152/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 171.025/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 175.949/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, v.g.):
    “‘Habeas corpus’. Constitucional. Penal Militar. Crime de abandono de posto (CPM, art. 195). Paciente que não ostenta mais a condição de militar da ativa. Falta de condição de prosseguibilidade da ação penal por crime propriamente militar. Tema não apreciado pelo Superior Tribunal Militar. Supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de dolo na conduta do paciente. Necessário revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade na via do ‘habeas corpus’. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 159 do Código Penal Militar. Improcedência da alegação, dada a inexistência de afronta de qualquer natureza aos preceitos da Constituição Federal. Tipo penal militar classificado como de perigo, cuja existência se consagra na necessidade de se resguardarem a segurança e a regularidade do funcionamento das instituições militares, pautados pelo mandamento constitucional da hierarquia e da disciplina (CF, art. 142, ‘caput’). ‘Habeas corpus’ do qual se conhece parcialmente. Ordem denegada. 
    1. Não foi apreciada por aquela Corte Castrense a questão relativa à falta de condição para o prosseguimento da ação penal militar ao argumento de que o paciente teria se licenciado das Forças Armadas antes da sentença penal condenatória. Portanto, a apreciação do tema de forma originária pelo STF configuraria, na linha de precedentes, inadmissível supressão de instância.
    2. Ainda que assim não fosse, o fato de o paciente não mais integrar as fileiras das Forças Armadas não tem qualquer relevância sobre o prosseguimento da ação penal pelo delito tipicamente militar de abandono do posto, visto que ele, no tempo do crime, era soldado da ativa. Com efeito, essa pretensão, se levada a cabo, acarretaria uma nova modalidade, não prevista em lei, de extinção de punibilidade pela prática de crime tipicamente próprio pela perda superveniente da condição de militar, o que não é aceitável.…............................................................................................................
    5. ‘Habeas corpus’ do qual se conhece parcialmente. Ordem denegada.”
    (HC 130.793/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Acolho, de outro lado, no que concerne à alegação de dupla  punição sofrida pelo ora paciente, o substancioso e fundamentado pronunciamento do Ministério Público Federal, do qual se destaca  a seguinte passagem:
    “13. Inicialmente, faz-se necessário reconhecer que, nos termos do art. 124 da CF/88, se o crime encontra tipificação específica no art. 290 do Código Penal Militar, é irrelevante a exclusão do agente da corporação após a prática delitiva, uma vez que ‘o foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares’.
    14. A legislação processual penal militar só exige a condição de militar (mediante reinclusão) como requisito de procedibilidade da ação penal em se tratando de delito de deserção (art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM), o que não é o caso.
    15. Ademais, registre-se que não há respaldo legal para o apontado ‘bis in idem’, quanto às decisões proferidas pelas instâncias administrativa e judicial, diante do pacífico entendimento sobre a independência entre as referidas esferas (‘Súmula 673/STF: O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo’).” (grifei)
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, 
 
 
Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Quanto à verificação da procedência, ou não, da alegada ausência de materialidade do delito supostamente perpetrado pelo ora paciente, decorrente da “(...) inexistência de Laudo Definitivo (...)”, impende ressaltar que tal análise demandaria necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional.
    É que o ato decisório emanado do E. Superior Tribunal Militar, objeto de impugnação nesta sede processual, enfatizou o que se segue:
    “As provas colacionadas aos autos são uníssonas e demonstram a prática delituosa por parte do Apelante.
    A materialidade restou inequívoca. O laudo de Perícia Criminal Federal definitivo nº 902.2017-0234 elaborado pelo Setor de Análises Forense da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Santa Catarina (e-Proc 1, Apenso 1 – fls. 26/28), concluiu que a erva contida no cigarro, feito de forma artesanal, apresentou resultado positivo para maconha, tratando-se de ‘cannabis sativa’.
    E foi constatada a natureza do material por análise de Cromatografia em camada delgada e teste de Cor ‘Fast Blue’ B a presença de Tetrahidrocanabidinol (THC), com massa bruta de 0,58g (cinquenta e oito decigramas), substância relacionada na Portaria nº 334/98, da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária como capaz de originar substância entorpecente/psicotrópica de uso proscrito no país.”
    Essa referência feita pelo E. Superior Tribunal Militar faz instaurar, no caso ora em exame, situação de iliquidez, o que inviabiliza a possibilidade de acolhimento do pleito deduzido na presente causa.
    Impõe-se observar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    A pretensão da ora impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 96.820/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “‘HABEAS CORPUS’. PACIENTES PRONUNCIADOS POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, EM CONCURSO DE PESSOAS (INCISO IV DO § 2º DO ART. 121, COMBINADO COM OS ARTS. 29 E 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PRONÚNCIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129 DO CP) E, ALTERNATIVAMENTE, DE RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. 15 DO CP). INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
    1. O ‘habeas corpus’ é garantia constitucional que pressupõe, para o seu adequado manejo, uma ilegalidade ou um abuso de poder tão flagrante que se revele de plano; isto é, sem a necessidade de minucioso exame das provas contidas nos autos (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88).
    2. Impossibilidade de reexame das provas produzidas na origem (interrogatório dos acusados; laudos periciais; prova testemunhal; entre outras) para dar pela desclassificação do crime de tentativa de homicídio para o crime de lesão corporal. Inviável, em sede da ação constitucional do ‘habeas corpus’, o pedido de reconhecimento da desistência voluntária, bem assim do alegado arrependimento eficaz. Precedentes: HCs 90.017, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 86.205, da minha relatoria.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) 
    “‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA.
    I – A discussão exaustiva a respeito da autoria de crime doloso contra a vida situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri. 
    II – Na fase de pronúncia não se exige juízo de certeza, bastando indícios suficientes sobre a autoria ou participação do agente, conforme ficou demostrado na decisão impugnada. 
    III – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em ‘habeas corpus’, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    IV – ‘Habeas corpus’ denegado.”
    (HC 112.507/PI, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. MOEDA FALSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A FALSIFICAÇÃO SERIA GROSSEIRA. REEXAME DE FATOS  E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, PORQUE NÃO OUVIDAS AS TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRÉVIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO PROVIMENTO.
    A alegação de que o crime de moeda falsa deveria ser desclassificado para estelionato e, por conseguinte, ser julgado pela Justiça estadual, sob o argumento de que a falsificação do papel moeda seria grosseira, demanda o reexame de fatos e provas, o que é inviável no âmbito da via eleita.
    .......................................................................................................
    Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ não provido.”
    (RHC 99.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O ‘WRIT’ LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO (CP, ART. 121, ‘CAPUT’) PARA O DELITO DE HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (CTB, ART. 302, ‘CAPUT’) – CONTROVÉRSIA QUE, ADEMAIS, IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    …...................................................................................................
    – A liquidez (ou incontestabilidade) dos fatos constitui requisito indispensável ao exame da procedência, ou não, das alegações deduzidas pelo recorrente sobre a pretendida desclassificação da conduta por ele praticada. A existência de fundada controvérsia em torno dos fatos inviabiliza a utilização do remédio constitucional do ‘habeas corpus’, que não admite – em face do caráter sumaríssimo de que se reveste – dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova. Precedentes.”
    (RHC 131.136-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos 
 
 
instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela parte impetrante, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).
    De qualquer maneira, no entanto, o exame dos presentes autos revela que, tal como assinalado pelo E. Superior Tribunal Militar, o laudo pericial definitivo confirmou as conclusões registradas no auto de constatação preliminar e esclareceu que estavam presentes na substância vegetal apreendida com o ora paciente os princípios ativos, como o tetrahidrocanabinol, que evidenciam, de modo inequívoco, a natureza canábica da amostra analisada.
    Impende assinalar, de outro lado, quanto à alegada nulidade da ação penal, em virtude da inexistência de auto de apreensão de entorpecente e laudo preliminar, que o Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões (HC 122.436/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 123.539/PE, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 125.729/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 125.979/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), tem entendido que, em relação ao delito de tráfico de drogas, quando presentes outros elementos probatórios aptos, por si só, a comprovarem a materialidade do delito, a ausência seja do auto de apreensão, seja do laudo preliminar, seja, ainda, do laudo definitivo caracteriza mera irregularidade que não dá ensejo à invalidação formal do procedimento penal persecutório:
    “’HABEAS CORPUS’ – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – MACONHA – QUANTIDADE PEQUENA – IRRELEVÂNCIA – CESSÃO GRATUITA A TERCEIROS DA SUBSTÂNCIA TÓXICA – CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (LEI Nº 6.368/76, ART. 12) –  LAUDO PERICIAL E AUTO DE CONSTATAÇÃO FUNDAMENTADOS – REEXAME DE PROVA – INIDONEIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A juntada do laudo de exame toxicológico após a produção das alegações finais não constitui causa de nulidade se, já havendo no processo o auto de constatação pericial, este identificou a substância entorpecente e atestou-lhe a potencialidade ofensiva. A posterior anexação do laudo pericial apenas atua, em tal situação, como elemento confirmatório do próprio conteúdo do auto de constatação preliminar.”
    (HC 69.806/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DO ART. 290 DO CPM. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE. PRESCINDIBILIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA POR OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE INSTRUMENTO DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
    1. A ausência do auto de apreensão do produto não compromete a higidez do acervo probatório, não havendo que falar em nulidade da condenação por esse fato.
    2. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como sucedâneo para o reexame da prova judicialmente colhida.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 119.464/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ATIPICIDADE DA CONDUTA: NÃO INDICAÇÃO DO PRINCÍPIO ATIVO TETRA-HIDRO-CANABINOL (THC) NO LAUDO TOXICOLÓGICO. AFIRMAÇÃO DA NATUREZA ENTORPECENTE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
    1. O reexame dos elementos de convicção considerados pelas instâncias ordinárias na avaliação do laudo toxicológico utilizado para, em conjunto com as demais provas, firmar a materialidade delitiva demandaria o revolvimento do conjunto probatório, inviável em ‘habeas corpus’.
    2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal acentua que a ausência de indicação, no laudo toxicológico, de um dos princípios ativos do entorpecente vulgarmente conhecido como ‘maconha’ não impede a caracterização da materialidade delitiva, máxime como no caso dos autos em que o Paciente confessa a prática da infração penal e a instância antecedente afirma que a prova pericial é conclusiva no sentido de que o material examinado consiste em psicotrópico causador de dependência física e/ou psíquica.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 122.247/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Crime de posse de entorpecente ou substância de efeito similar (artigo 290, ‘caput’, do CPM).  3. Ausência de auto de apreensão da droga. 4. Alegação de nulidade. Inexistência. Mera irregularidade. 5. Condenação embasada em outros elementos colhidos ao longo da instrução.  6. Ordem denegada.”
    (HC 122.417/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
    1. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, inábil a invalidar a condenação penal, desde que lastreada esta em outras provas idôneas. Precedentes.”
    (HC 123.190/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DO ART. 290 DO CPM. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE LAUDO CONCLUSIVO SOBRE A PRESENÇA DO PRINCÍPIO ATIVO THC. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
    1. A tese defensiva não encontra guarida no quadro fático descrito pelas instâncias ordinárias, uma vez que a materialidade do crime de posse de droga está devidamente comprovada por intermédio de laudo pericial, entre outros elementos probantes. Portanto, para decidir de forma contrária seria necessário rechaçar, além do suporte probatório apresentado, a idoneidade dos expertos responsáveis pelo laudo toxicológico, providência inviável em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes.
    2. Ordem denegada.”
    (HC 126.963/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
    …...................................................................................................
    II – A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes.
    III – O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 136.123/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Impõe-se salientar, quanto à pretendida incidência do art. 28 da Lei 11.343/06, a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA. NÃO-APLICAÇÃO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
    1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em razão da superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas sim o da especialidade. O cuidado constitucional do crime militar – inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata – foi previsto no art. 124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base nesse dispositivo legitima-se, o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal Militar.
    2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal