Tribunal: STF
Processo: HC 193254
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 603.195/PR, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi denunciada pela prática do crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A, caput, c/c artigo 226, inciso II, artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, por diversas, c/c o artigo 71, todos do Código Penal).
    O Juízo de origem reconheceu a atipicidade da conduta e absolveu sumariamente a paciente, com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal. 
    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que lhe deu parcial provimento, para determinar o regular trâmite da ação penal, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fls. 364-369):
    RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO CABIMENTO – FATO NARRADO QUE CONSTITUI CRIME – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 
    A existência de elementos que integram a estrutura do tipo penal de estupro de vulnerável por omissão imprópria, impede a absolvição sumária da acusada, nos termos do art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal. 
    Apelação conhecida e provida, para dar prosseguimento ao feito. 
    Contra esse acórdão, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não o conheceu, mas examinou os seus fundamentos, em acórdão assim ementado (Doc. 2, fl. 407):
    HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. IRMÃ DAS VÍTIMAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE AGIR. TESE NÃO ACOLHIDA. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Os crimes omissos impróprios, nas lições de Guilherme de Souza Nucci, são aqueles que "(...) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado." (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 140).
    2. Muito embora uma irmã mais velha não possa ser enquadrada na alínea "a" do art. 13, §2º, do CP, pois o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, caso caracterizada situação fática de assunção da figura do "garantidor" pela irmã, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do referido artigo ("b" e "c"), não há falar em atipicidade de sua conduta. Hipótese em que a acusada omitiu-se quanto aos abusos sexuais em tese praticados pelo seu marido na residência do casal contra suas irmãs menores durante anos. Assunção de responsabilidade ao levar as crianças para sua casa sem a companhia da genitora e criação de riscos ao não denunciar o agressor, mesmo ciente de suas condutas, bem como ao continuar deixando as meninas sozinhas em casa.
    3. "Estando apta a denúncia, não há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal segundo a tese de inexigibilidade de conduta diversa, face a necessidade de sua demonstração ao longo da instrução processual." (HC 284.620/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/8/2016).
    4. Writ não conhecido. 
    Nesta ação, a defesa reitera a alegação de atipicidade da conduta. Enfatiza que (a) é grosseiramente divorciado dos autos – e mesmo da narrativa da denúncia - afirmar que a paciente porventura tenha sido conivente com a realização de qualquer abuso bem como que deixava o esposo sozinho com as supostas vítimas. De fato, a Paciente não gerou o perigo inovado no recurso ministerial, e por conseguinte, não deu causa determinante ao resultado imputável, isso, porque não ‘continuou deixando as irmãs sozinhas com seu esposo’. Aliás, a imputação que teria eclodido a primeira fase da perseguição criminal diz o revés, que seria por, hipoteticamente, o corréu ter ido, sozinho, até a casa das irmãs da Paciente, sem ciência desta; e (b) em qualquer hipótese, é impossível exigir de um cônjuge - ainda mais quando os sujeitos passivos do delito não sejam os filhos – o comportamento de noticiar eventual delito do outro. 
    Requerem os impetrantes, ao final, a concessão da ordem, para determinar o trancamento da ação penal.
    É o relatório. Decido.
    A justa causa é exigência legal para o recebimento da inicial acusatória, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria).
    Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol das testemunhas; satisfazendo, desta forma, as exigências mínimas para a apresentação da acusação, conforme apontadas nas históricas lições do mestre JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, em sua preciosa obra “O processo criminal brasileiro” (v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183):
    “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de inépcia da inicial acusatória, conforme se extrai do seguinte excerto do acórdão impugnado:
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento de ação penal ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 
    No caso em apreço, tem-se que o Ministério Público ofereceu denúncia contra a paciente, M. S. A. J., pela prática do delito de estupro de vulnerável na forma omissiva imprópria, tendo por vítimas suas irmãs menores (L. P. A. e S. P. A.) e como autor da conduta comissiva seu marido, M. A. J (codenunciado). Eis o teor da peça acusatória: 
    "FATO 01 – ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
    Denunciado: M. A. J. 
    Vítima: L.P. A. 
    Em datas e horários não precisados nos autos, mas certo que entre o ano de 2011 até julho de 2018, ora na residência das irmãs paternas da vítima, rua O. C. P. , nº X, Acapulco e rua M. L. M., nº X, Cafezal, ora na residência da vítima, rua O. P. de A. , nº X, Conjunto Cafezal IV, todos neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina/PR, o denunciado M. A. J., dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua concupiscência e lascívia, mediante violência de gênero e valendo- se das relações familiares e autoridade que exercia sobre a vítima L. P. A. (D.N.: 30/11/2004), sua cunhada, vulnerável que contava com 07 (sete) anos de idade à época do início dos fatos, por diversas vezes, praticou com ela atos libidinosos e conjunção carnal, na medida em que tirava as roupas da vítima e acariciava todo seu corpo, passava as mãos em suas regiões íntimas, introduzia o dedo em sua vagina, ora pendurando-a na pia para tanto, ora pedia para que ela praticasse sexo oral nele, até a penetração vaginal, quando a compleição física permitiu. 
    As conjunções carnais somente cessaram quando a vítima passou a menstruar, aos 10 (dez) anos de idade, momento em que o denunciado continuou com a prática de atos libidinosos. 
    Por vezes, após a prática dos atos libidinosos e conjunções carnais acima descritos, o denunciado M. A. J. oferecia dinheiro à vítima L. P. A., dizendo-lhe que era um auxílio para a sua mãe, que passava por dificuldades financeiras. 
    Em data não especificada, mas certo que no mês de julho de 2018, no período matutino, na residência da vítima, localizada na rua O. P. de A., n.º X, Cafezal IV, neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina/PR, o denunciado M. A. J., dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua concupiscência e lascívia, mediante violência de gênero e valendo-se das condições familiares e da autoridade que exercia sobre a vítima L. P. A. (D.N.: 30/11/2004), sua cunhada, vulnerável de 13 (treze) anos de idade à data dos fatos, tendo conhecimento que ela estaria sozinha em sua residência, dirigiu-se até lá a pretexto de ajudá-la a comprar um notebook, oportunidade em que praticou com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal, na medida em que jogou-a no sofá, tirou as próprias roupas e as da vítima e ficou se esfregando no corpo da adolescente, mesmo com ela chorando e pedindo para que ele parasse. Ainda, no mesmo contexto, o denunciado M. A. J. levou a vítima L. P. A. até o banheiro, onde se masturbou até ejacular na pia, falando para que a vítima olhasse para “aprender como fazia”. 
    Os fatos somente vieram à tona quando a mãe da vítima, E. L. da S., suspeitando do comportamento da filha L. P. A., convenceu-a a conversar com a sua patroa, C. T. P. P., a quem a vítima confidenciou os abusos, sendo que então E. desta adotou as providências legais cabíveis. 
    FATO 02 – ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
    Denunciado: M. A. J. 
    Vítima: S.P.A. 
    No período compreendido entre 2014 até o ano de 2017, em datas, horários e locais não precisados nos autos, mas certo que ora na residência do denunciado, rua O. C. Pereira, nº X, Acapulco, ora na residência da outra irmã paterna da vítima, rua M L. M., nº X, Cafezal, todos neste município e Foro Central da Região Metropolitana da Comarca de Londrina/PR, o denunciado M. A. J., dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua concupiscência e lascívia, mediante violência de gênero e valendo-se das condições familiares e da autoridade que exercia sobre a vítima S. P. A. (D.N.04/01/2008), sua cunhada, vulnerável que contava com 06 (seis) anos de idade à época do início dos fatos, por diversas vezes, praticou com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal, na medida em que acariciava todo seu corpo, passava as mãos em suas regiões íntimas por dentro de suas vestes, bem como manipulava e introduzia o dedo em sua vagina e em seu ânus. 
    FATO 03: ESTUPRO DE VULNERÁVEL – OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE 
    Denunciada: M. S. A. J. 
    Vítima: L. P. A. 
    Durante parte do período de ocorrência dos crimes descritos no fato 01 , a partir de quando a vítima L. P. A. tinha por volta de 8 (oito) anos de idade, no interior da residência dos denunciados, situada na rua O. C. P., n.º X – Acapulco, neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina/Pr, a denunciada M. S. A. J., irmã das vítimas L. P. A. e S. P. A. e esposa do denunciado, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, passou a praticar omissão penalmente relevante, pois, sabedora de parte dos abusos descritos no fato 01, vez que presenciou ao menos uma vez o denunciado M. A.J. praticando atos libidinosos com a vítima L.P. A., sua irmã, não tomou quaisquer atitudes para impedir as condutas criminosas, das quais devia e podia evitar, tais como afastar sua irmã do convívio com o denunciado ou denunciá-lo às autoridades. 
    Assim agindo, o denunciado M. A. J. está incurso nas sanções do: 
    FATO 01: artigo 217-A, caput, c.c. artigo 226, inciso II, artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, diversas vezes, e artigo 71, todos do Código Penal, e; FATO 02: artigo 217-A, caput, c.c. artigo 226, inciso II, artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, diversas vezes, e artigo 71, todos do Código Penal, e a denunciada M. S. A. J. está incursa nas sanções do artigo 217-A, caput, c.c. artigo 226, inciso II, artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, por diversas, c.c. o artigo 71, todos do antigo Código Penal, com incidência da redação do artigo 13, § 2º, alínea ‘a’ (FATO 03), para todos observando-se o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) e suas consequências, assim como a Lei Maria da Penha." (e-STJ, fls. 36-38, grifou-se) 
    Ao analisar a denúncia, o Juízo de 1º grau absolveu sumariamente a acusada com fundamento no art. 397, III, do CPP. Concluiu o magistrado pela atipicidade da conduta narrada, pois, na condição de irmã das vítimas, sobre ela não incidiria a figura do "garantidor", exigida pelo artigo 13, §2º, 'a', do CP, nesses termos: 
    "Razão assiste à Defesa. 
    M. S. A. J. foi denunciada por estupro de vulnerável sob a modalidade de omissão imprópria, na figura de garantidor do art. 13, §2º, “a”, CP.
    § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
    Ocorre que a denunciada é irmã das vítimas. Não exerce a guarda de nenhuma delas. Não moram na mesma casa. Por consequência, não incide sobre ela a figura do garantidor. Neste sentido, a doutrina: 
    Também importa notar que a expressa referência a determinadas obrigações excluiu da consideração do garantidor aquele que não as tem. Com base na alínea a, os pais são os garantidores da vida, integridade física e patrimônio dos filhos menores; os curadores são garantidores da pessoa e bens do curatelado; o prefeito é garantidor do patrimônio municipal; o policial é garantidor da vida, integridade física, liberdade etc. das pessoas em geral, entre outros exemplos. Todavia, um irmão que não exerça o múnus da curatela ou tutela não é garantidor dos bens jurídicos pertencentes ao outro. Não há disposição legal que determine a obrigação de cuidado, proteção ou . (ROCHA, Fernando vigilância de um irmão em relação a outro Galvão da. Direito penal: Curso completo. Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 237) 
    IV - Portanto, a ré ABSOLVO SUMARIAMENTE M. S. A. em razão da atipicidade, com fundamento no art. 397, inc. III do CPP." (e-STJ, fls. 220-221, grifou-se) 
    A seu turno, o Tribunal de Justiça acolheu as razões do apelo ministerial e deu provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do feito com relação à acusada, pelos seguintes fundamentos: 
    "A ilustre Magistrada inocentou sumariamente M.S. A.J., por entender que a conduta a ela imputada é manifestamente atípica. Para tanto, apontou ser a denunciada apenas irmã das vítimas, não incidindo a figura do garantidor sob ela (mov. 1.75 – AP). 
    Respeitando, porém, divergindo do entendimento da digna Julgadora, a meu ver, os elementos colhidos na investigação policial bastam para afastar a absolvição antecipada e justificar o início de processo penal em desfavor da acusada. 
    A exordial imputou à apelada a prática do crime de estupro de vulnerável, com incidência da regra disposta no art. 13, § 2º, alínea “a”, do Estatuto Repressivo. 
    Tal fato constitui delito contra dignidade sexual, na sua forma omissiva, porquanto a denunciada tinha o dever de agir e não o fez. 
    Ouvida na etapa inquisitorial, a vítima L. P. A., narrou ter sofrido diversos abusos pelo seu cunhado, tendo a esposa dele, ora sua irmã, presenciado um deles. Na ocasião, a apelada se desesperou e foi para o quarto chorando. Após se acalmar, chamou a ofendida para conversar, a qual lhe confidenciou todos os estupros.
    Ciente dos fatos, a mais velha prometeu para a declarante que não aconteceria de novo, todavia, várias outras agressões ocorreram posteriormente (movs. 1.10 e 1.11 – AP). 
    A título confirmativo, a menor S. P. A. disse também ter sofrido violência sexual. Afirmou ter escondido os fatos de seus parentes por estar com vergonha, e apenas quando L. P. A. contou para a sua mãe, resolveu se pronunciar. 
    Durante os diálogos em família, soube que sua irmã M. S. A. J., testemunhou uma das ações praticadas contra L., contudo, não tomou qualquer atitude para cessar os fatos (movs. 1.12 e 1.13 – AP). 
    A meu ver, a decisão merece reforma. M. S. A. J., mesmo ciente da lesão do bem jurídico das inimputáveis, não informou as autoridades policiais, e continuou deixando as irmãs sozinhas com seu esposo, guardando tais relatos para si, sem comunicar sequer a genitora das crianças. 
    Conquanto a recorrida não seja a responsável legal pelas garotas, depois de tomar ciência sobre as agressões praticada por seu marido, assumiu a obrigação de impedi-las. Tal incumbência encontra-se prevista no art. 13, § 2º, alínea “b” da Norma Punitiva. 
    Sobre o tema, trago os ensinamentos de Fernando Capez[3]: 
    “Segundo o art. 13, § 2º, do CP, o dever jurídico de agir incumbe a quem: 
    (i) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
    (ii) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
    (iii) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
    (...) Na segunda hipótese, encontra-se a pessoa que, por contrato, liberalidade ou qualquer outra forma, assumiu a posição de garantidora de que nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever jurídico não decorre de lei, mas de um compromisso assumido por qualquer meio. Denomina-se essa hipótese ‘dever do garantidor’. É o caso da babá que, descuidando-se de sua obrigação de cuidar do pequenino, permite que este caia na piscina e morra afogado, do salva-vidas que deixa de socorrer o banhista que entrou em convulsão na praia, da amiga que pede para tomar conta das crianças e omite-se, deixando que elas se machuquem, ou, ainda, do exímio nadador ou alpinista que convida um neófito nessas técnicas a uma perigosa travessia ou escalada. Em todos esses casos o omitente responderá pelo resultado, a não ser que este não lhe possa ser atribuído nem por dolo nem por culpa, caso em que não haverá crime, por ausência de conduta. Assis Toledo entende que o conceito de garantidor não deve ter interpretação restritiva, estendendo-se ‘para todo aquele que, por ato voluntário, promessas, veiculação, publicidade ou mesmo contratualmente, capta a confiança dos possíveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a título oneroso ou não, a responsabilidade de intervir, quando necessário, para impedir o resultado lesivo. 
    Nessa situação se encontram: o guia, o salva-vidas, o enfermeiro, o médico de plantão em hospitais ou prontos-socorros, os organizadores de competições esportivas etc.’. 
    Observe-se que permanece a responsabilidade do garante enquanto ele estiver no local, de modo que, apesar de encerrado o horário contratual da babá ou do salva-vidas, subsistirá o dever jurídico, porque a obrigação de atuar não se origina apenas da relação contratual, mas da assunção da responsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com que se a assume. Assim, só será autor da omissão ‘aquele que tem uma posição de garante efetivo a respeito do bem jurídico e, nesta posição, não evita o resultado típico, apesar de poder fazê-lo’.” 
    Portanto, a denunciada estava na posição de impedir a ocorrência de outros atos libidinosos e de conjunção carnal, desde o momento em que flagrou o marido abusando de L. P. A. 
    Logo, há indícios da omissão descrita, a qual, evidentemente, constitui crime, devendo ser afastada a absolvição de M. S. A. J. nos termos no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal. Assim, entendo ser adequado que se instrua o processo, também em relação a recorrida, para melhor esclarecimento dos fatos. 
    Ante o exposto, meu voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, para dar prosseguimento ao feito." (e-STJ, fls. 365-367, grifou-se) 
    Os crimes omissos impróprios, nas lições de Guilherme de Souza Nucci, são aqueles que "(...) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado." (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19.ed. Rio de Janeiro: Forrense, 2019, p. 140, grifou-se). 
    No âmbito desta Corte: "Para que um agente seja sujeito ativo de delito omissivo, além dos elementos objetivos do próprio tipo penal, necessário se faz o preenchimento dos elementos contidos no art. 13 do Código Penal: a situação típica ou de perigo para o bem jurídico, o poder de agir e a posição de garantidor." (HC 94.543/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/9/2009, DJe 13/10/2009). 
    Quando se fala em "dever legal de agir" e em assunção do papel de "garantidor", o Código Penal nos apresenta três hipóteses taxativas para caracterizar tal incumbência ao agente: 
    "Relevância da omissão 
    § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
    a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
    b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
    c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
    Na primeira perspectiva, tem-se a figura do garantidor legal stricto sensu, aquele que tem por lei o dever de proteção, vigilância e cuidado, hipótese comumente aplicada entre os pais e os seus filhos menores de idade, no exercício de seu poder familiar. Nesse ponto, é clara a impossibilidade de extensão das obrigações paternas aos irmãos. Afinal, muito embora haja vínculo familiar e até presumidamente uma relação afetiva entre irmãos, o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, salvo, evidentemente, os casos de transferência de guarda ou tutela. 
    Foi sob esse enfoque que concluiu o magistrado pela atipicidade da conduta da paciente no presente caso. 
    Ocorre que, ao considerar tão somente essa primeira hipótese do art. 13, §2º, do CP, relativa à obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância, o Juízo de 1º grau deixou de avaliar as outras duas situações em que a lei expressamente prevê a assunção da figura de "garantidor" pelo agentes, quais sejam: o da pessoa que de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, e daquele que criou o risco da ocorrência do resultado a partir de seu comportamento anterior. E, no contexto fático narrado na denúncia, pode-se enquadrar a suposta conduta da paciente nessas duas conjunturas. 
    [...] 
    Sobre a controvérsia, preceitua Rogério Sanches Cunha em sua obra, a partir de valiosa contribuição de Francisco de Assis Toledo: 
    "Também está obrigado a evitar a ocorrência do resultado o indivíduo que, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedi-lo. A regra incide nas hipóteses em que o dever não decorre da lei, mas da assunção voluntária do encargo de zelar pelo bem jurídico tutelado. A esse respeito, oportuna é a lição de Francisco de Assis Toledo: 
    'Penso que, aqui, a solução deve apoiar-se no princípio de que a posição de garante surge para todo aquele que, por ato voluntário, promessas, veiculação publicitária ou mesmo contratualmente, capta a confiança dos possíveis afetados perigosos, assumindo, com estes, a título oneroso ou não, a responsabilidade de intervir, quando necessário, para impedir o resultado lesivo [...]' 
    (Princípios Básicos do Direito Penal. 5ªed. São Paulo: Saraiva. 1994, p. 117-8.) 
    Percebe-se, portanto, que a posição de garantidor prevista na alínea 'b' pode nascer tanto das relações contratuais (ex: professor fazendo excursão com alunos) como das relações de vida cotidiana (ex: convidado assume a responsabilidade de levar outro, bêbado, para casa, após uma festa). (Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 7. ed. rev. ampl. E atual. p. 269). 
    […]
    Dessa forma, ainda que não se possa imputar à paciente a obrigação legal de cuidar das menores pelo mero parentesco e pela simples condição de "irmã", situação que de fato não se enquadra na alínea "a" do art. 13, §2, do CP, também não se pode sumariamente afastar sua eventual responsabilidade nos termos das alíneas seguintes, "b" e "c". Afinal, conforme pacífico entendimento dos Tribunais Superiores, cabe ao réu se defender dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica exposta na denúncia. Nesse sentido: HC 119.264, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/5/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 4-6-2014 PUBLIC 5-6-2014, e RHC 66.437/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016. 
    Acerca da alegação de inexigibilidade de conduta diversa, cumpre frisar que, "[e]stando apta a denúncia, não há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal segundo a tese de inexigibilidade de conduta diversa, face a necessidade de sua demonstração ao longo da instrução processual." (HC 284.620/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/8/2016, grifou-se). 
    Da mesma forma, as contestações fáticas que o impetrante realiza quando, por exemplo, defende que não há comprovação de que a ré deixava as menores sozinhas em casa, são questões a serem apuradas ao longo da instrução processual, em cotejo a todo o arcabouço probatório dos autos, providência incabível na estreita via mandamental ora eleita. 
    Dessa forma, não vislumbro flagrante ilegalidade a permitir a concessão da ordem de ofício nesta instância.
     No presente caso, a denúncia narrou de forma objetiva a conduta atribuída à paciente, adequando-a, em tese, ao tipo descrito na peça acusatória, circunstância apta a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Além disso, há indicação dos elementos indiciários mínimos de quadro de omissão penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal, assim sintetizado no acórdão impugnado: 
    A uma, porque é relatado que os abusos ocorreram, dentre outros lugares, na casa da paciente e de seu marido quando as vítimas lá estavam sem a companhia da mãe. Assim, se as menores são levadas para a casa da irmã mais velha, pressupõe-se que, na falta dos pais legalmente responsáveis, os adultos presentes na residência, que anuíram com a presença das crianças, automaticamente assumem a supervisão pelos cuidados das menores. Pode-se dizer em tese que houve a assunção da responsabilidade de impedir o resultado, nos termos do art. 13, §2º, "b", do CP. 
    A duas, porque, conforme exposto nos autos, a vítima L. P. A., tanto em sede policial como em juízo, afirmou que a paciente presenciou em uma oportunidade os abusos sexuais ocorridos em suas casa e inclusive prometeu à ofendida que aquele fato não voltaria a acontecer, pois conversaria com o marido. Contudo, conforme relatos da vítima, os abusos perduraram por diversos anos. Inclusive, mesmo ciente da violência acometida, narra-se que a paciente continuou a deixar as menores sozinhas em sua casa na companhia apenas do agressor. Assim sendo, além da assunção da responsabilidade pelas crianças estarem em sua casa, a ré teria também, com seu comportamento omissivo de não denunciar o agressor, de prometer para a ofendida que não ocorreriam mais aqueles fatos sem tomar qualquer atitude, bem como de deixar as crianças novamente sozinhas, criado o risco para a ocorrência do resultado, qual seja, a perpetuação dos abusos. Logo, em juízo meramente perfunctório, amolda-se à situação do art. 13, §2º, "c", do CP. 
    De outro lado, o recebimento da peça acusatória não representa cognição exauriente sobre os fatos, mas mero juízo de delibação quanto à existência de crime e indício mínimo de autoria (cf. RHC 138.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 27/4/2017; RHC 129.774, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 25/2/2016, entre outros). 
    Por fim, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. É da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. O juízo antecipado desta CORTE SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras constitucionais de competências (cf. HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Nesse sentido, esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, que