Tribunal: STF
Processo: HC 192119
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Habeas Corpus 600.096/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER .
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e à pena de 3 anos de reclusão, também em regime inicial aberto, pelo cometimento do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (a) negou provimento ao apelo defensivo e (b) deu provimento ao recurso ministerial para afastar a incidência da causa de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, fixando a reprimenda em oito anos de reclusão, em regime inicial fechado. 
    Buscando a absolvição do paciente em relação ao crime de associação para o tráfico e a revisão da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não o conheceu, mas examinou os seus fundamentos, em acórdão assim ementado:
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO DE TODO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
     II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, “o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). 
    III - Inicialmente, quanto a pleito de absolvição do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na inexistência de animus associativo permanente e duradouro, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões da eg. Corte de origem, soberana na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020). 
    IV - Nesse compasso, mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. 
    Habeas corpus não conhecido. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) ausência de demonstração de intenção associativa de forma estável e permanente, necessária para a configuração do crime de associação para o tráfico; e (b) presença dos requisitos para aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois na posse de Leonel foram encontradas, nas palavras do próprio Juiz, pouca quantidade de drogas, qual seja 3,75 gramas. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), assim como aplicar a redutora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3).
    É o relatório. Decido. 
    Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, nos termos seguintes: 
    No que tange ao art. 35, da Lei de Tóxicos, a prova demonstrou que ambos os apelantes atuavam com plena divisão de tarefas, e de forma bem organizada. Ambos recebiam ligações em seus celulares, sendo que Leonel, proprietário da moto, era o responsável por conduzir Fabian, que ficava com as drogas, para entrega em diversos pontos para pessoas determinadas. Utilizando-se de motocicleta, podiam se evadir de forma rápida, dificultando eventuais investigações policiais. 
    O delito de associação para o tráfico, que se perfaz pelo agrupamento de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, para praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, também restou bem comprovado, porquanto presentes os seus requisitos específicos — animus associativo prévio, organização, preordenação dolosa, estabilidade, permanência e existência de, no mínimo, duas pessoas. 
    Acrescenta-se, na esteira do Parecer Ministerial, que 'a demonstração de estabilidade e do ânimo duradouro de associar-se para traficar entorpecente, se perfectabiliza na convergência articulada de vontades, apuradas no acervo probatório existente'. 
    Comprovado o animus associativo, não há que se falar em absolvição. 
    [...]
    A meu ver, não seria o caso de aplicação da fração redutora, porquanto os acusados, que, em interrogatório, disseram não exercerem atividade remunerada, portavam considerável quantidade de cocaína, para atendimento a diversos usuários (aproximadamente 3,75 (três gramas e setenta e cinco decigramas). Tal fato, somado à apreensão de significativa quantia em dinheiro em poder de Leonel, em notas trocadas e amassadas, em pequenos lotes de vinte, quarenta, cinquenta e cem reais, demonstra dedicação à atividade criminosa por parte dos acusados. Acrescente-se ainda, que após o flagrante do tráfico, os milicianos, em posse do aparelho celular de ambos os réus, atenderam constantes chamadas telefônicas com solicitação de entrega de entorpecentes em regiões variadas da cidade. 
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de associação para o tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso - sobretudo a respeito da ausência do elemento subjetivo do tipo penal - demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Com efeito, “o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados ( v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012). 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Por fim, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Na espécie, a impossibilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi assim ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça: 
    […] mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firme no sentido de que A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). Nessa linha de consideração: HC 109.708, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2015; HC 109172, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, DJe de 25/09/2012. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de outubro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente