Tribunal: STF
Processo: HC 191960
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-02
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Rosa Siqueira, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do HC nº 593.540/SP.
    Sustenta a impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Assevera, ainda, que:
    “A quantidade de drogas, outrossim, poderá eventualmente servir para determinar o quantum de redução, não para obstar a aplicação do redutor. Isso porque, pequena quantidade de drogas não está previsto em lei como condição para o reconhecimento do tráfico privilegiado. ”
    Ressalta, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial fechado para o cumprimento de uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas.
    Aduz possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez implementada a redução pretendida.
    Requer o deferimento da liminar para que o paciente aguarde o exame do mérito em regime aberto. No mérito busca:
    “a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. ”
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração volta-se contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 593.540/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19. 
    De qualquer modo, registro que o ato monocrático apontado como coator apresenta o seguinte teor: 
    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção. O paciente foi preso em flagrante por que trazia consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 10 porções de maconha, 20 de cocaína e 6 de crack, razão pela qual foi condenado por tráfico ilícito de drogas, nestes termos: "Demonstrada a ocorrência do crime e comprovada a responsabilidade criminal do acusado, a procedência da denúncia é a medida que se impõe. Passo a dosar a pena imposta, em conformidade com o disposto nos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 e 68 do Código Penal. Na primeira etapa de fixação da pena, deve ser considerado o seguinte: a. a diversidade de substâncias entorpecentes encontradas em seu poder; b. a quantidade de droga apreendida. c. a natureza dos entorpecentes apreendidos em seu poder, em razão de seus efeitos devastadores. [...] Assim, quando o legislador determinou, no artigo 42 da Lei 11.343/06, que o juiz, na fixação das penas considere com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância, quis dizer que, quem trafica crack e cocaína deve ser punido mais severamente do que quem trafica outras drogas menos vulnerantes, como, por exemplo, apenas a maconha. Entretanto, para se evitar o chamado bis in idem, deixo de aumentar a pena nesta etapa da dosimetria, pois a natureza das substâncias entorpecentes será considerada na terceira fase. Na segunda fase de dosimetria, verifica-se que a parte ré era menor de 21 anos, razão pela qual fica reconhecida a correspondente atenuante de pena. Todavia, como a pena permaneceu inalterada na primeira etapa da dosimetria, isso não poderá afetar a reprimenda, porque a sanção penal não pode, nesta fase da dosagem, ficar aquém do mínimo. [...] Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas. [...] No caso dos autos, não há uma hipótese de extrema excepcionalidade a autorizar a redução. A natureza da substância entorpecente apreendida possui efeitos devastadores, como já observado acima. Além disso, a quantidade de narcóticos apreendida é expressiva, sendo que estava embalada da forma típica como o entorpecente é fornecido à venda e o réu foi preso em local onde o comércio de drogas é praticado com habitualidade, segundo as informações trazidas pelos policiais. O tráfico de drogas, não se olvide, é um crime praticado por organizações criminosas. É fato notório que, atualmente, facções criminosas estão à frente desta atividade ilícita. [...] Até a droga chegar ao consumidor final, ela precisa ser importada, produzida, embalada e distribuída. Isso sem contar as atividades de contabilidade e de lavagem de dinheiro. Ora, aquela pessoa que é encontrada em ponto de venda de droga, fazendo o entorpecente chegar ao seu destinatário final, como no caso dos autos, certamente, faz parte do negócio e é uma peça desta estrutura organizada. Isto, demonstra envolvimento com organização criminosa e dedicação à atividades criminosas. Por fim, deve ser salientado que, quando ouvido em juízo, sobre a estrutura do tráfico em Botucatu, o agente policial Ronaldo Antonio discorreu sobre a região da biqueira onde os fatos se deram, afirmando cabalmente, que segundo as informações policiais, o ponto de tráfico pertence a Rafinha, que explora o tráfico de forma empresarial. Portanto, a parte ré não merece benesses legais. Em resumo, na primeira etapa da fixação da reprimenda, a pena permaneceu inalterada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, a pena não sofreu alterações. Na terceira fase da dosagem, a sanção penal permaneceu inalterada. No caso concreto, diante da pena imposta superar quatro anos de reclusão, das circunstâncias do delito, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Em razão da natureza hedionda do delito de tráfico de entorpecente, e das circunstâncias judiciais desfavoráveis supracitadas, o regime inicial de cumprimento de pena será o FECHADO." (fls. 45/53). O Tribunal a quo manteve incólume a sentença monocrática, consignando: “Na primeira fase, o douto Magistrado, em observância às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e às diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11343/06, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ainda que presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, a pena permaneceu inalterada, em razão da Súmula nº 231 do C. STJ. Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, as reprimendas estabelecidas na segunda fase tornaram-se definitivas. Corretamente afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06. Isso porque, embora primário, as circunstâncias do flagrante, bem como recebimento de denúncia anônima e a variedade de drogas, demonstram suficientemente rotina de proceder, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, de modo que não se trata de traficante eventual." (fls. 62/63) As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias estão em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade e variedade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão da manutenção da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido." (HC 482.731/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGENTE PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 4. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada na quantidade e na diversidade dos entorpecentes apreendidos - 40 invólucros de maconha (60,15g) e 60 de cocaína (12,5g) -, bem como no fato de possuir outra ação em andamento também por tráfico de entorpecentes e ter sido preso em flagrante traficando um mês após a concessão de liberdade provisória. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal. 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto." (HC 498.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2019) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 'PAPELOTES' PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ. [...] 2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016) As informações juntadas às fls. 72/73 noticiam que o paciente progrediu ao regime semiaberto em 18/5/2020, o que prejudica a análise da impetração, nesse aspecto. Por fim, a fixação da pena acima de 4 anos impede a sua substituição, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal – CP. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    De outra parte, a justificativa do regime fechado adotada pelo Juízo e, na sequência, ratificada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está atrelada à mera opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Vide: 
     “Assim, diante do quantum da pena aplicada e da gravidade concreta do crime, o regime inicial fechado é o único que se mostra adequado, assim bem fixado pelo douto Magistrado a quo. Impende destacar que o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, sendo a fixação de regime inicial fechado de suma importância para a prevenção e a repressão de tal delito em nosso país, o qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de merecer a conduta do acusado maior repressão por parte do Estado”
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada nomínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14). 
    Vale frisar que a progressão do paciente para regime semiaberto, conforme noticiado pelo Superior Tribunal de Justiça, não prejudica o pedido do impetrante, porquanto voltado à fixação do semiaberto como regime inicial.
    Diante desse quadro, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos do processo nº 0004920-47.2018.8.26.0079, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Botucatu/SP. 
    Dê-se ciência desta decisão ao aludido Juízo. 
    Publique-se.
    Brasília, 2 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente