Tribunal: STF
Processo: HC 187266
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão do Ministro JORGE MUSSI, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 566.772/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi denunciada pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, 7,145 gramas de maconha, substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    Encerrada a instrução processual, o mérito da persecução penal foi parcialmente procedente para, mediante desclassificação fática, condená-la à pena de 04 meses de prestação de serviço à comunidade por incursão no artigo 28 da Lei 11.343/06.
    O Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, a fim de condenar a paciente à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Colhe-se do voto condutor: 
    Narra a peça inaugural que policiais militares, com o fito de averiguar informações anônimas que indicavam a ocorrência de tráfico de drogas, dirigiram-se até uma pracinha localizada no bairro Jardim Santa Rita e, por lá, encontraram a denunciada na companhia de outra pessoa.
    Em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado. Contudo, rumaram para a residência da ora ré e, após busca domiciliar, os milicianos encontraram as porções de droga suso aludidas, além de diversos saquinhos plásticos, dinheiro e aparelho celular, que, periciado, evidenciou várias conversas, via mensagem, com conteúdo relacionado ao comércio de substâncias entorpecentes.
    [...] 
    Veja-se, ainda, que ela já foi condenada pela prática de delito idêntico, inclusive com trânsito em julgado, a gerar reincidência (fls. 20/1 do apenso), sem falar que admitiu envolvimento com o tráfico quando era adolescente, tudo indicando que ruma na senda do crime.
    Buscando a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, examinou os seus fundamentos nos termos seguintes:
    Cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, não sendo cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos e ações cabíveis, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. 
    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    Quanto à inaplicabilidade da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ, fl. 20): 
    "E realmente incabível o privilégio previsto no § 4º do art. 33 do Estatuto Repressivo, notadamente diante da presença da recidiva, circunstância a indicar profissionalismo e que impede a concessão do benefício legal." 
    Cumpre registrar que o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 
    Na hipótese, observa-se que a reincidência da paciente é suficiente para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se vislumbrando a manifesta ilegalidade. 
    […]
    Quanto ao regime prisional fixado, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fl. 20): 
    "Cabente, outrossim, o regime inicial fechado, anotada a gravidade concreta da conduta, dada as peculiaridades acima apontadas, conduta essa que vem provocando incessante desassossego à sociedade, tanto que assemelhada às hediondas. 
    Anote-se, ainda, a ousadia da increpada, que, além de guardar a droga na própria residência e em lugar de fácil acesso (geladeira), mantinha mensagens referentes ao comércio nefasto no aparelho celular, sem qualquer preocupação com a vigilância policial." 
    Na presente hipótese, verifica-se que não obstante a pena final cominada seja inferior a 8 anos, a manutenção do modo fechado é medida que se impõe pelo fato de a paciente ser reincidente, o que impede a fixação do modo intermediário para o resgate da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, letra b e § 3º, do Código Penal.
    […]
    Por fim, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista o não preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 44 do Código Penal. 
    Nesta ação, o impetrante reitera a alegação de que estão presentes os requisitos para incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministra do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    No particular, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado a matéria, os elementos constantes dos autos mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção deste SUPREMO TRIBUNAL. 
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de maconha apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação da paciente a 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 7,145 gramas de maconha. 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    A paciente, denunciada pela prática do crime de tráfico de drogas, foi condenada à pena de 04 meses de prestação de serviço à comunidade, pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006. Colhe-se da sentença: 
    Em que pese indiscutível a autoria e materialidade delitivas, entendo que o fato não se amolda nos ditames do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, mas sim no seu artigo 28.
    A quantidade de droga encontrada na sua casa é pequena. A autora, como se pode extrair dos depoimentos testemunhais, inclusive de Gabriela Merigo, é usuária de entorpecentes. 
    Não se olvida que foram encontradas, no celular apreendido, mensagens que poderiam evidenciar a prática de mercancia ilícita de entorpecentes. Entretanto, um decreto condenatório não se pode fundar em mero juízo de prognose. 
    Nunca ocioso lembrar que, especialmente no Direito Penal, são julgados fatos e não pessoas. Nesse ponto, deve o órgão julgador se ater ao apurado, à dicção da norma e proceder ao devido amoldamento de ambos. Nesse diapasão temos que foi encontrada uma pequena quantidade de maconha (pouco mais de sete gramas), quantidade completamente indicativa de uso pessoal, especialmente porque não ocultada (vez que estava em local de facílimo acesso - qual seja - uma geladeira).
    Relativamente ao dinheiro encontrado, o pai de Jéssica, Sr. Cláudio, afirmou que deu um dinheiro à sua filha para que consertasse sua moto e providenciasse segunda via do CRLV, reforçando a argumentação da própria autora e de seus familiares, em juízo e na fase investigatória.
    Relativamente às conversas de celular, data vênia, elas podem até evidenciar que a autora seja, de fato, uma traficante, mas não que estes fatos aqui tratados evidenciam tráfico. Nesse ponto, poderia (e poderá, inclusive) o órgão policial encetar diligências que demonstrassem, com maior clareza, uma situação de traficância por parte da acusada, produzindo prova robusta nesse sentido. O que não é possível é a adoção dessa prova como espeque para se chegar à conclusão de que a autora preencheu os tipos do artigo 33 da Lei de Drogas, no dia 22 de março de 2014, uma vez que, em outras datas, teria combinado entrega de entorpecentes. 
    [...]
    Assevero que essa prova poderia até ser suficiente para a tipificação do delito acima descrito se outros elementos indicassem a traficância, como, por exemplo, a guarda da droga em local escondido, o acondicionamento claro em porções separadas, a presença de objetos para preparo e até mesmo uma maior quantidade e variedade de drogas. Não foi, de forma alguma, o que ocorreu no caso em tela. 
    Assim sendo, entendo presentes autoria e materialidade delitiva. Porém os fatos aqui versados se amoldam ao disposto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, ou seja, trata-se de posse de droga para uso pessoa 
    Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação acusatória, a fim de condenar a paciente pelo cometimento do crime descrito na denúncia. 
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da simples leitura do acórdão condenatório, é possível constatar, em relação aos fatos descritos na denúncia, que o Tribunal local, à míngua de qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que: de rigor a condenação pelo tráfico, mesmo porque o traficante experiente não deixa à mostra a quantidade de droga de que dispõe, mas porção de pouca monta, justamente para alegar consumo próprio.
    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que a paciente não foi flagrada vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação da paciente à acentuada pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em decorrência de apreensão de 7 gramas de maconha. 
    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM de HABEAS CORPUS, de ofício, para restabelecer a decisão de primeira instância (Ação Penal 0001884-31.2014.8.26.0404 – 1ª Vara da Comarca de Orlândia/SP), determinando-se a IMEDIATA SOLTURA da paciente. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente