Tribunal: STF
Processo: HC 190108
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Pamela Tavares Alves, advogada, em benefício de Leandro Roberto Adão, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 14.8.2020, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 604.692.
O caso
    2. O paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito de tráfico de entorpecente, sem o direito de recorrer em liberdade.
    3. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento, mantendo a sentença condenatória:
    “APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Penas bem dosadas e fundamentadas. Réu Leandro. Impossibilidade da aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Grande quantidade de droga apreendida. Dedicação à atividade criminosa. Réu Adriano reincidente. Regimes mantidos. Recursos improvidos”.
    4. Contra esse acórdão foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 604.692, no qual a defesa postulou: “a) a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; b) a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da reprimenda; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Em 14.8.2020, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Assevera que seria possível a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que o “paciente sofre constrangimento ilegal em ser mantido em regime inicial de cumprimento FECHADO, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO PELO JUIZ SENTENCIANTE DE PRIMEIRO GRAU, e não SEMIABERTO como aduz a jurisprudência e a lei”.
    Argumenta que, ao julgar o recurso de apelação da defesa, a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo teria acrescido fundamentação inidônea para justificar a fixação do regime inicial fechado, considerando a quantidade de entorpecente para afirmar a dedicação do paciente à atividade criminosa, incorrendo em reformatio in pejus.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) postula a concessão liminar da ordem, onde REQUER SEJA APLICADO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO AO PACIENTE, ou subsidiariamente, requer a aplicação da figura do trafico privilegiado ao paciente, com abrandamento de seu regime prisional, e, ao final, julgamento favorável do presente HC, tornando definitiva”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente e “ADRIANO VIGILATO DE OLIVEIRA, qualificados nos autos, foram denunciados (...) como incursos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal.
    Consta da denúncia que, no dia 07 de setembro de 2018, às 20h00, na Rodovia SP 270, Km 377, na Vila Recreio, nesta cidade e Comarca de Ourinhos, os réus, agindo em concurso e com unidade de desígnios, transportavam, para fins de tráfico, um tijolo com massa de 986,1 gramas de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”.
    Ao condenar o paciente à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa pela prática do delito de tráfico de entorpecente, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP fixou o regime inicial fechado e afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “(...) Quanto ao réu LEANDRO, em primeira fase, atenta ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Em segunda fase, considero a atenuante da confissão. Mantenho a pena no mesmo patamar, tendo em vista que as atenuantes não ensejam a redução da pena aquém do mínimo legal fixado.
    Em terceira fase, a quantidade de maconha apreendida impede a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Isso porque, embora o réu não registre antecedentes, o fato de ter consigo quase um quilo de maconha impede a sua qualificação como pequeno traficante eventual.
    Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena”.
    Ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa, a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado:
    “(...) Leandro Roberto Adão:
    Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda etapa, foi reconhecida a confissão espontânea, tendo a pena permanecido no patamar mínimo, conforme a Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
    Por fim, em que pese o pleito defensivo, correto o afastamento da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, diante da grande quantidade de droga apreendida (quase de 1 kg de Cannabis sativa), que constitui indicativo seguro da dedicação do acusado a atividades criminosas. (…)
    Considerando o quantum da pena privativa de liberdade e o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado permaneceu preso cautelarmente por 240 dias, contados da prisão em flagrante ocorrida em 07/09/2018 à publicação da sentença condenatória em 07/05/2019, tudo conforme consta na Guia de Recolhimento Provisória de fls. 246/247, de modo que o tempo de pena que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, a fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida, circunstância que autoriza inferir a dedicação do réu a atividades criminosas, de rigor a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena”.
    9. Ao julgar o recurso de apelação da defesa, a Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não alterou nem reformou para pior – diferente, pois, do que alegado na impetração – a pena imposta pelo juiz de origem. Limitou-se a confirmar a condenação imposta, mantendo a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado com base na expressiva quantidade do entorpecente, como tinha sido apontado na sentença condenatória na realização da dosimetria da pena.
    Assim, não se há cogitar de reformatio in pejus, pois o exame da sentença condenatória foi devolvido à segunda instância, inclusive quanto à avaliação das circunstâncias da prática do crime, em especial a quantidade de entorpecente apreendido, considerada a devolutividade do recurso da defesa. No exercício regular da competência recursal, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o que assentado pelo juiz de origem. Nesse sentido, por exemplo:
    “(...) Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem (RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14).4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante.5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017).
    10. Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    11. Embora a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao paciente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a quantidade do entorpecente apreendido conduziu à conclusão das instâncias antecedentes no sentido de se adotar esse regime prisional, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    12. Ademais, não se há desconhecer que a decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020, Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007, Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    Não se comprova, portanto, ilegalidade ou teratologia na decisão de indeferimento da liminar no Superior Tribunal de Justiça a ser sanada por este Supremo Tribunal. 
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora