Tribunal: STF
Processo: ARE 1256204
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 17, p. 10): 
    APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. Artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06. Sentença condenatória. Recursos defensivo e ministerial. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Busca e apreensão domiciliar desprovida de autorização. Procedimento legítimo que desencadeou prévia averiguação policial, contatando a ocorrência de crime de natureza permanente. Dosimetria escorreita. Reconhecimento do privilégio. Impossibilidade. Natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos. Regime inicial semiaberto mantido, em atenção às súmulas 440, 718 e 719, a primeira do Colendo Superior Tribunal de Justiça e as demais do Colendo Supremo Tribunal Federal. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade. RECURSOS DESPROVIDOS. 
    No recurso extraordinário (eDOC 17, p. 24-31/ eDOC 18, p. 1-12), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que não há nos autos prova suficiente a sustentar o decreto condenatório, e que o acórdão recorrido não trouxe fundamentação idônea a afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, tampouco a justificar o regime inicial fixado.
    O recurso foi inadmitido na origem por configurar ofensa reflexa ao Texto Constitucional, bem como em razão dos óbices das Súmulas 279, 282 e 284 do STF (eDOC 22, p. 3-5).
    É o relatório. Decido.
    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchido os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a inadmissão do apelo extremo fundou-se na constatação de ofensa reflexa à Constituição, bem como na incidência dos Verbetes Sumulares 279, 282 e 284 desta Corte. Ressalto, no entanto, que o agravante limitou-se a alegar a suficiência da fundamentação exposta no recurso, bem como a desnecessidade de reexaminar fatos e provas, sem, contudo, manifestar-se acerca dos demais pontos da decisão agravada.
    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço. 
    Com efeito, a Corte estadual realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 17, p. 16-17)
    “[...]
    Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz conjugá-las a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de individualização da pena. 
    De fato, a quantidade e a espécie da droga comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância judicial preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da lei n. 11.343/06, justificaria a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 
    Todavia, respeitados os entendimentos em contrário, a quantidade de droga, quando utilizada para afastar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/06, ou mesmo fixá-lo em fração inferior ao máximo previsto em lei, não pode ser considerada nessa fase, conforme entendimento dos Colendos Tribunais Superiores, evitando-se a proibição do “bis in idem”, de sorte que a mantenho no piso mínimo legal. 
    Na segunda etapa da dosimetria, não há agravantes; e a atenuante da menoridade relativa (fls. 26) não lhe aproveita, já fixada a basilar no piso legal, na esteira da súmula nº 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 
    Por fim, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/06. 
    Na interpretação da referida causa de diminuição deve o juiz atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de que o objetivo legal foi de beneficiar com a sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de drogas, seja suficiente para a reprovação do comportamento. 
    Esta não é, decididamente, a situação do apelante, surpreendido com tamanha quantidade de entorpecentes, não sendo razoável pensar que alguém que esteja iniciando nesse hediondo comércio traga consigo essa quantidade.
    […]”
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque, examinadas razões de decidir do acórdão recorrido, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23.05.2017, grifei)
    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, em atenção à impossibilidade de valer-se apenas da quantidade de drogas para justificar a inaplicabilidade do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada, ainda, a vedação da reformatio in pejus. 
    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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