Tribunal: STF
Processo: ARE 1258656
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 10, p. 57): 
    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Venda de mercadorias com cláusula FOB Inaplicabilidade contra a Fazenda Pública – Falta de elementos que demonstrem a efetiva ocorrência das operações interestaduais – Circunstâncias que permitem concluir que as vendas foram internas Inteligência dos artigos 123 do CTN e 36, §4°, do RICMS do Estado de São Paulo – Multa punitiva sem efeito confiscatório Percentual dentro da razoabilidade – Juros de mora calculados com base na Lei nº 13.918/09 – Impossibilidade – Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte – Incidência de juros moratórios sobre a multa punitiva Possibilidade, conforme expressamente previsto no art. 96, inciso II, da Lei nº 6.374/89 – Embargos julgados parcialmente procedentes na 1ª Instância – Sentença mantida Preliminar de cerceamento de defesa afastada Recursos oficial e voluntário improvidos.”
    Os embargos declaratórios foram rejeitados (eDOC 10, p. 80).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXII, XXIV, XXIV, XXXV, LIV e LV; 37; 150, IV; 155, II e § 2º, I; 182, § 2º; 184, caput, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, ter o acórdão recorrido negado vigência:
    (i) ao artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da CF (princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal e acesso ao judiciário), na medida em que, ao rejeitar o recurso de Embargos de Declaração oposto pela Recorrente, não sanou as omissões apontadas, não tendo analisado, nem debatido as normas constitucionais invocadas pela Recorrente, para demonstrar a procedência de seu direito em discussão nestes autos;
    (ii) ao artigo 155, inciso II, e § 2º, inciso I, da CF, tendo em vista que a jurisprudência recente sobre o tema afasta a responsabilidade da empresa vendedora sobre a destinação das mercadorias, quando não foram realizadas operação fraudulenta; e
    (iii) ao artigo 5º, incisos XXII, XXIV e XXV; 182, § 2º; e 184, caput, da CF, além dos artigos 37 e 150, inciso IV, da CF, com relação à aplicação da multa abusiva e confiscatória de 50% sobre o valor das operações.” (eDOC 10, p. 90)
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão .
    Além disso, no que diz respeito à ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, o Plenário desta Corte assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos.
    Em relação ao ICMS discutido nos autos, o Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (DOC 5, p. 42 e seguintes):
    “Consta dos autos, que a autuação combatida foi baseada na responsabilidade da embargante pelo pagamento do diferencial de alíquota (interna/interestadual) do ICMS, acrescido de multa sobre as operações realizadas com contribuinte situado em outro Estado, em relação as quais não houve a prova de transposição das mercadorias do Estado de São Paulo para o Estado do Maranhão, sendo aplicável o disposto no artigo36, §4º, do RICMS/SP: “Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação.”.
    Com efeito, a embargante não logrou êxito em comprovar a regularidade das operações, ou seja, a efetiva entrega das mercadorias à empresa destinatária, mesmo quando instada a fazê-lo no processo administrativo instaurado para averiguação das infrações.
    Em verdade, para eximir-se da responsabilidade quanto a eventual desvio de entrega do local dos produtos, a recorrente limita-se a se escorar na cláusula FOB (free on board), segundo a qual é de responsabilidade da compradora o transporte e entrega da mercadoria no destino indicado na nota fiscal.
    Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento pacífico no sentido de que a Cláusula FOB não pode ser oposta contra a Fazenda Pública e, desta forma, não é capaz de elidir a responsabilidade do contribuinte, por se tratar de convenção com efeito apenas entre as partes, na esfera privada, nos termos do artigo 123 do CTN: ‘Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.’.
    (…)
    No mesmo sentido o já citado artigo 36, § 4º, do RICMS/SP, que impõe ao contribuinte o dever de comprovar a saída da mercadoria do território paulista, ou sua efetiva exportação, sob pena de presumir-se interna a operação, com o consequente recolhimento da alíquota interna, e não a interestadual. Insta salientar que eventual ausência de dolo ou má-fé não exime a responsabilidade do contribuinte, de acordo com expressa disposição do artigo 136 do Código Tributário Nacional: ‘Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.’.Enfim, a embargante não apresentou elementos suficientes para elidir a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, por isso sem motivo de invalidade.
    (…)
    Diante da legislação supramencionada aliada a presunção de legitimidade que revestem os atos administrativos, certo é que deveria a embargante ter realizado prova concreta em contrário, o que não fez.”
    Nesse contexto, o questionamento quanto à responsabilidade pelo recolhimento do do diferencial de ICMS esbarra, necessariamente, nas vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF, bem como na necessidade da interpretação de legislação infraconstitucional. 
    Efetivamente, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação local e federal aplicável à espécie. Nesse sentido:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. DISSIMULAÇÃO DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.9.2008.A jurisprudência desta Corte entende que a aferição da natureza confiscatória da multa depende do exame do acervo probatório constante dos autos, insuscetível de revolvimento em sede de recurso extraordinário, tendo em vista os termos da Súmula nº 279/STF.Ademais, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento acerca da ocorrência de operação dissimulada que foi realizada efetivamente dentro do próprio Estado na venda de combustíveis, a afastar a hipótese de não incidência do ICMS, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 636.567-AgR, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.11.2013)
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI ESTADUAL 6.374/89. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 1.032.515 (2ª TURMA, REL. MIN. ELIANA CALMON). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 703282 AgR, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 19.10.15) 
    Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Princípio da legalidade. Análise de legislação local. Ofensa reflexa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 1. A ofensa à Constituição que autoriza admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta e frontal, e não a indireta e reflexa. 2. A questão foi decidida no acórdão recorrido à luz da interpretação da Lei estadual nº 6.374/89 e do Decreto nº 32.630/90, o qual regulamentou o prazo de recolhimento do tributo. Análise de afronta ao princípio da legalidade que passa, necessariamente, pelo cotejo da contenda à luz das normas infraconstitucionais locais. 3. Incidência das Súmulas nºs 636 e 280/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI 487809 AgR-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 19.11.13) 
    Noutro passo, no que se refere ao potencial confiscatório da multa tributária aplicada (no patamar de 50% do valor da operação, como se extrai do acórdão recorrido), o recurso extraordinário merece provimento. 
    A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que o percentual muito superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 
(ARE 905685 AgR-segundo, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.11.2018)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido.” 
(RE 871174 AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.11.2015) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(ARE 776273 AgR, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2015) 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso extraordinário apenas para determinar ao Tribunal de origem que, à luz do princípio do não confisco, reduza a multa identificada nos autos abaixo do valor do tributo devido.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente