Tribunal: STF
Processo: MS 36739
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Inobservância do prazo decadencial de 120 dias, quanto à primeira das deliberações questionadas. Deliberação remanescente que não conheceu de pedido de reexame. Rejeição do ingresso da impetrante como parte interessada na representação. Ausência de situação jurídica consolidada, uma vez que o certame se encontrava paralisado, na etapa de aceitação de propostas, por decisão cautelar da autoridade impetrada. Inexistência de ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. Via mandamental que não se presta a dirimir controvérsia de natureza fática. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. contra os Acórdãos nº 632/2019 e 1.354/2019, ambos do Plenário do Tribunal de Contas da União, proferidos no bojo da representação TC nº 025.804/2017-0.
    2. A inaugural noticia que, nas deliberações questionadas, o Tribunal de Contas da União, além de afirmar a ilegitimidade da Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. para ingressar, como interessada, na representação TC nº 025.804/2017-0, anulou a desclassificação da proposta apresentada pela Eliseu Kopp e Cia Ltda. no Lote 05 do Pregão Eletrônico nº 168/2016 e determinou a análise, pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), condutor do certame, dos documentos enviados pela referida sociedade por quotas de responsabilidade limitada por meio do sistema COMPRASNET.
    3. A impetrante sustenta que a rejeição de sua legitimidade para intervir e manejar pedido de reexame na aludida representação importou em cerceamento de defesa, com ultraje à garantia do devido processo legal. Agrega que os acórdãos impugnados macularam os princípios da isonomia entre os licitantes, da vinculação ao instrumento convocatório e da seleção da proposta mais vantajosa. Em abono dessas teses, invoca os arts. 37, XXI, da Magna Carta; 3º, 4º e 41 da Lei nº 8.666/1993; e 146 do Regimento Interno do TCU.
    4. Com base nesses argumentos, requerida a concessão da ordem, nos seguintes termos:
    “No mérito, requer seja a ação julgada procedente com a concessão de segurança para:
    (i) Anular o Acórdão 6329/2019 e o Acórdão 1354/2019 do TCU (atos coatores) por violação ao devido processo legal e por cerceamento de defesa e determinar a manutenção da decisão do Ilmo. Pregoeiro do Pregão Eletrônico 168/2016 do DNIT, que desclassificou a KOPP;
    (ii) Subsidiariamente, anular o Acórdão 6329/2019 e o Acórdão 1354/2019 do TCU (atos coatores) por violação à isonomia entre os licitantes e determinar a manutenção da decisão do Ilmo. Pregoeiro do Pregão Eletrônico 168/2016 do DNIT, que desclassificou a KOPP;
    (iii) Subsidiariamente, anular o Acórdão 6329/2019 e o Acórdão 1354/2019 do TCU (atos coatores) por violação ao princípio da vinculação do instrumento convocatório e determinar a manutenção da decisão do Ilmo. Pregoeiro do Pregão Eletrônico 168/2016 do DNIT, que desclassificou a KOPP;
    (iv) Subsidiariamente, anular o Acórdão 6329/2019 e o Acórdão 1354/2019 do TCU (atos coatores) por violação ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa e determinar a manutenção da decisão do Ilmo. Pregoeiro do Pregão Eletrônico 168/2016 do DNIT, que desclassificou a KOPP;”
    5. A autoridade impetrada prestou informações.
    6. Indeferido o pedido de tutela provisória, a impetrante interpôs agravo interno.
    7. A União ingressou no feito e a apresentou contrarrazões ao agravo interno (evento 79). 
    8. O Ministério Público opina pela denegação da ordem (evento 78).
    É o relatório.
    Decido.
    1. A impetração envolve decisão do Tribunal de Contas da União que anulou a desclassificação da proposta enviada pela Eliseu Kopp e Cia Ltda., no âmbito do Lote 05 do Pregão Eletrônico nº 168/2016, certame conduzido pelo DNIT. Assim, uma vez que a segurança pretendida tem o condão de impactar situação específica e consolidada, incorporada ao patrimônio jurídico da Eliseu Kopp e Cia Ltda., seria de rigor a emenda à inicial, para que a impetrante requeresse a citação, como litisconsorte passiva, da referida sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Nada obstante, por entender, à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, ser o caso de denegação da ordem, deixo, forte nos arts. 6º e 9º, do CPC, de determinar emenda da peça de ingresso. Prossigo no exame da impetração.
    2. Como enfatizado no parecer do Ministério Público (evento 78), das duas deliberações questionadas na presente impetração, a única que se situa dentro do prazo decadencial de 120 dias, a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, é o Acórdão nº 1.354/2019-TCU-Plenário, por meio do qual a autoridade impetrada não conheceu de pedido de reexame manejado pela impetrante.
    3. Vale dizer que, em relação ao Acórdão nº 632/2019-TCU-Plenário, houve a decadência do direito de impetrar mandado de segurança, cenário que não se altera pelo fato de ter sido interposto pedido de reexame, uma vez que o mencionado recurso só ostenta efeito suspensivo quando reúne condições de conhecimento.
    4. Fixadas essas balizas, cabe perquirir se a impetrante tinha direito de ingressar como interessada na representação TC nº 025.804/2017-0 e, nessa condição, ver o mérito do pedido de reexame que manejou analisado pela autoridade impetrada.
    5. Objeto do controle exercido pelo Tribunal de Contas da União na representação prevista no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é a conduta do ente ou órgão da administração pública responsável por conduzir o certame licitatório. O referido dispositivo legal trata da legitimidade para a formulação da representação, fixando-a em termos amplos. Nada versa, contudo, sobre o ingresso como parte interessada na representação, que constitui tema diverso, disciplinado no art. 146 do Regimento Interno do TCU, nos seguintes termos:
    Art. 146. A habilitação de interessado em processo será efetivada mediante o deferimento, pelo relator, de pedido de ingresso formulado por escrito e devidamente fundamentado.
    § 1o O interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo.
    § 2o O relator indeferirá o pedido que não preencher os requisitos do parágrafo anterior.
    § 3o É facultado ao interessado, na mesma oportunidade em que solicitar sua habilitação em processo, requerer a juntada de documentos e manifestar a intenção de exercitar alguma faculdade processual.
    § 4o Ao deferir o ingresso de interessado no processo, o relator fixará prazo de até quinze dias, contado da ciência do requerente, para o exercício das prerrogativas processuais previstas neste Regimento, caso o interessado já não as tenha exercido.
    § 5o O pedido de habilitação de que trata este artigo será indeferido quando formulado após a inclusão do processo em pauta.
    § 6o Quando o ingresso de interessado ocorrer na fase de recurso, observar-se-á o disposto no art. 282.
    6. Uma coisa é formular representação, com base no art. 113, § 1º, do da Lei nº 8.666/1993, preceito que contempla ampla legitimidade, outra, bastante distinta, é ser nela admitido a figurar na condição de parte interessada.
    7. No Acórdão nº 1.354/2019-TCU-Plenário, a autoridade impetrada entendeu pela ausência dos requisitos necessários para admitir o ingresso da Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A. como parte interessada na representação TC nº 025.804/2017-0, e, por isso, não conheceu do pedido de reexame por ela manejado, com respaldo nos fundamentos adiante transcritos:
    “Trata-se de pedido de reexame interposto por Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A., em face do Acórdão 632/2019-TCU-Plenário, por meio do qual esta Corte de Contas indeferiu o pedido de ingresso formulado pela recorrente, além de determinar ao Dnit a adoção de providências necessárias à anulação do ato que desclassificou a proposta da empresa Eliseu Kopp & Cia Ltda (peça 49) .
    Considerando que o deferimento do pedido de ingresso nos autos, na qualidade de interessado, somente deve ocorrer quando comprovada sua razão legítima para intervir no processo, bem como evidenciada a possibilidade de lesão a direito subjetivo próprio em decorrência da deliberação a ser adotada (Acórdãos 186/2016, 1.642/2016 e 1.251/2017, todos do Plenário) ;
    Considerando que a demonstração de legítima e comprovada razão para intervir na causa não pode ser fundamentada na simples participação como licitante em certame do DNIT;
    Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento no art. 48, da Lei 8.443/1992, e nos arts. 143, inciso IV, alínea "b", e § 3º, 277, inciso II, 282 e 286, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, em:
    a) não conhecer do pedido de reexame interposto por Velsis Sistemas e Tecnologia Viária S.A., ante a ausência de legitimidade e interesse recursal;”
    8. Nas informações que prestou nos autos desta impetração, o TCU acrescentou:
    “17. Também é improcedente a alegação de que a proposta da impetrante seria mais vantajosa, uma vez que esta foi classificada em segundo lugar quanto ao lote 5 do aludido certame, consoante ela própria afirma na inicial. Não cabe, nesse sentido, argumentar sobre eventual negociação posterior, que somente seria válida se afastada a proposta da empresa vencedora, o que não seria possível, pois a licitação encontrava-se suspensa, por decisão cautelar do relator (peça 23 do processo de Representação, doc. anexo), enquanto se aguardava decisão definitiva do TCU acerca da representação formulada pela Kopp. Confiram-se, a propósito, os seguintes trechos do parecer da unidade técnica do TCU, transcrito no Relatório que integra o Acórdão 632/2019-Plenário, os quais mencionam a decisão cautelar então proferida pelo relator:
    ‘3. Em instrução anterior (peças 16-17) a unidade técnica propôs conhecer da presente representação e, após a análise do fumus boni iuris, periculum in mora e perigo da demora inverso, propôs, também, a adoção de medida cautelar, inaudita altera parte, para suspensão dos procedimentos administrativos relacionados ao julgamento, à homologação e/ou à contratação do lote 5 do Pregão Eletrônico 168/2016. 
    4. Por meio de despacho, o Relator (peça 23) acolheu a proposta da unidade técnica de adoção de medida cautelar, uma vez que não vislumbrou ‘prejuízo que pudesse decorrer de eventual aceitação, por parte do Dnit, dos documentos posteriormente enviados por e-mail’. Bem como efetuou determinação de oitiva ao Dnit para que o mesmo se manifestasse sobre a possibilidade de o Tribunal determinar para que a documentação relativa à proposta comercial e à habilitação enviada em 22/6/2017 pela representante, para o lote 5 do Pregão Eletrônico 168/2016 fosse objeto de análise por parte da autarquia.’
    18. Quanto à alegação da impetrante de que os atos coatores nem analisaram seus argumentos, nem produziram as provas por ela requeridas, resta claro que isso se deu porquanto a empresa não foi admitida como parte interessada no aludido processo de Representação.”
    9. Esses fundamentos, esposados pela autoridade impetrada, estão em sintonia com a jurisprudência desta Casa, a teor da qual a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa só se impõe no tocante a titulares de situação jurídica consolidada suscetível de ser direta e imediatamente atingida por deliberação do órgão de controle. Nesse sentido, reporto-me aos seguintes precedentes:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS DO ESTADO DE GOIÁS. CONCURSO DE INGRESSO. PROVA DE TÍTULOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PONTOS RELATIVOS A TÍTULOS DE MESMA CATEGORIA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. 1. A ausência de notificação a todos os interessados acerca da existência, no CNJ, de PCA relativo à avaliação de títulos em concurso público não implicou afronta à ampla defesa e ao contraditório. Não detinham, os candidatos aprovados nas fases anteriores, a titularidade de situações jurídicas consolidadas antes de iniciado o PCA. (...) 4. Ato glosado da Comissão de Seleção e Treinamento que alterara substancialmente a dinâmica de uma das fases do concurso, observados os termos do edital, em dissonância com posicionamentos anteriores firmados pelo próprio CNJ, em que subentendida a compreensão ao final prevalecente. Chancela à correta atuação do CNJ no caso, em defesa da legalidade, da imparcialidade e da vinculação da Administração ao edital que fizera publicar. Ordem denegada, cassada a liminar.” (MS 28375, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 08-05-2014 PUBLIC 09-05-2014)
    “(...) CONTRADITÓRIO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL – ADEQUAÇÃO. A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento, no processo administrativo, de acusado ou de litígio. Descabe observá-lo em julgamento implementado pelo Tribunal de Contas da União ante auditoria realizada em órgão público. (...)” (MS 31344, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-05-2013)
    10. Na espécie, em razão de medida cautelar deferida pelo Tribunal de Contas da União, os procedimentos atinentes ao Lote 05 do Pregão Eletrônico nº 168/2016 ficaram paralisados na fase de aceitação de propostas. Nesse cenário, inviável cogitar de situação jurídica consolidada da impetrante, porque, àquela altura do certame, o que havia era apenas a sua classificação provisória em segundo lugar. Tampouco viável cogitar, ante o contexto descrito pela autoridade impetrada, de negociações posteriores válidas, suscetíveis de alçar a proposta da impetrante à condição de mais vantajosa.
    11. Enfatizo que o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge, na espécie, do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações da impetrante. A concessão da ordem pressupõe a existência de prova imediata e inequívoca da liquidez e da certeza das situações de fato embasadoras da pretensão. O rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória. A propósito do assunto, com o acréscimo de grifos, recordo as ementas dos seguintes precedentes:
    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)
    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)
    12. Ante o exposto, com respaldo no art. 205 do RISTF, denego a ordem mandamental e, por consectário, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória.
    13. Corrijo, de ofício, forte no art. 292, II e § 3º, do Código de Processo Civil, o valor da causa, fixando-o em R$ 42.763.747,25 (quarenta e dois milhões, setecentos e sessenta e três mil, setecentos e quarenta e sete reais e vinte e cinco centavos). O montante corresponde ao proveito econômico perseguido, uma vez que, à luz do enunciado à fl. 16 da peça de ingresso, equivale ao valor do contrato cuja adjudicação é buscada pela impetrante.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora