Tribunal: STF
Processo: HC 182586
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 564.317, do Superior Tribunal de Justiça, contudo concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público a fim de majorar a pena para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 564.317, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício a fim de reduzir a pena para 6 (seis) anos 3 (três) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, destacando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendido na primeira fase da fixação da pena e também para reduzir o percentual de aplicação da minorante, configura bis in idem. Além disso, alega a possibilidade da imposição de regime inicial mais brando.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia que seja fixado o regime inicial intermediário.
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. Não bastasse isso, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    13. Na hipótese de que se trata, o Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (6 anos de reclusão), com respaldo na quantidade da droga apreendida (20 kg de cocaína). Não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes, tornou a pena definitiva nesse patamar. Em seguida, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que “o réu se dedicava à atividade criminosa”. Em seguida, o Tribunal estadual em sede de apelação, majorou a pena-base para 7 anos e 6 meses de reclusão, deixando de aplicar também a minorante porque “o réu se dedica às atividades criminosas e dela alcança a sua subsistência”. Após, o STJ concedeu habeas corpus de ofício para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nessas condições, a autoridade impetrada manteve a pena-base no patamar fixado pelo TJ/SP (7 anos e 6 meses) e, em seguida, aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente a quantidade da droga apreendida (20kg de cocaína).
    14. Nessas condições, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    15. Quanto ao mais, reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida (20kg de cocaína). Não verifico, assim, ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 16 de março de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator