Tribunal: STF
Processo: ARE 1251025
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 9):
    EMENTA - APELAÇÃO. TRÁFICO - (ARTIGO 33, "CAPUT" DA LEI 11.343/06) - Absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 - Inviabilidade - Fixação da pena - base no mínimo legal - Não cabimento - Aplicação do redutor previsto no § 4° da Lei 11.343/06 - Impossibilidade - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Não cabimento -Condenação mantida - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável - Legalidade e compatibilidade evidenciadas - Regime prisional fechado único possível - Recurso desprovido.
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 11, p. 2).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5°, caput, da Constituição Federal. Alega-se, em síntese, que a quantidade e natureza da substância apreendida não são fundamentos idôneos a afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 (eDOC 9, p. 15 - eDOC 10, p. 3).
    O apelo extremo foi inadmitido na origem por configurar ofensa reflexa ao Texto Constitucional, bem como por incidir no óbice das Súmulas 279 e 284 do STF (eDOC 13, p. 8-9).
    É o relatório. Decido. 
    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo fundou-se na alegação de ofensa reflexa ao Texto Constitucional, bem como nos óbices contidos nas Súmulas 279 e 284 do STF. Entretanto, o agravante deixou de impugnar tais fundamentos.
    O agravo, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, é inviável o seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    Feitas tais considerações, embora não seja o caso de conhecer do agravo, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como motivo de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:
    “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014)
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1 kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade, nessa hipótese, de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Admissibilidade. Ausência de bis in idem. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo das execuções que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 3. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 4. […]” (HC 133.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.05.2016, grifei)
    No caso concreto, noto que apenas a quantidade e natureza das drogas, já desvaloradas na primeira fase da dosimetria da pena, motivou igualmente o afastamento da causa de diminuição (eDOC 8, pp. 9-13, grifei):
    “(...) 
    Não há que se falar em fixação da pena -base no mínimo legal ou redução da fração de aumento, pois nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena -base acima do mínimo legal, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da culpabilidade, da individualização da pena, da proporcionalidade ou razoabilidade ou mesmo em bis in idem, como quer fazer entender a defesa, por alegar se tratar de elementar do tipo penal. 
    Considerando a natureza da droga e verificando que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois algumas das drogas que o acusado tinha trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, eram cocaína e cocaína na forma de "crack", cujo potencial lesivo é superior às outras espécies de entorpecentes, além da considerável quantidade e diversidade de drogas, devendo ser mantida a pena-base como fixada pela MM. Juíza sentenciante.
    (…) 
    Na terceira fase, em que pese a primariedade do réu, correta a não aplicação da causa de diminuição inscrita no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006 pelo MM. Juiz sentenciante, pois incompatível com o caso em análise. 
    Isso porque, pese a primariedade do acusado, tem se que a quantidade, a diversidade e a qualidade das drogas apreendidas demandam maior censura, com resposta severa do Estado, notadamente em face da apreensão de cocaína e cocaína na forma de "crack", substâncias de altíssimo potencial ofensivo. 
    Com efeito, a cocaína é espécie de droga de efeitos extremamente nefastos, causadora de rápida e severa dependência em seus consumidores, além de sérios danos à saúde física e mental destes. A título de exemplo, pode-se mencionar que a cocaína causa danos cerebrais microscópicos significativos com consumo de cada dose. Com o início do consumo regular os danos tornam-se irreversíveis. Podem ocorrer convulsões, depressão, alucinações, paranoia, taquicardia, hipertensão, palpitações e transtornos psiquiátricos. Após o consumo de altas doses (variáveis de acordo com o organismo: para alguns apenas 1g pode consistir em alta dose), pode haver acidente vascular cerebral, infarto, parada respiratória e ocorrer morte devido à diminuição de atividade de centros cerebrais que controlam a respiração. Tal consumo também pode levar ao estado de coma e à morte por overdose. 
    O tráfico e a dependência química são os maiores responsáveis pela prática de diversos outros crimes graves e violentos, como furto, roubo e homicídio. 
    Ademais, deve-se ter em conta que o réu não comprovou o exercício de qualquer ocupação ou atividade lícita, o que revela habitualidade criminosa, eis que fazia da prática delitiva seu meio de vida. 
    O apelante tinha trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 21 (vinte e uma) porções individuais de maconha; 02 (duas) unidades plásticas individuais ("eppendorfs") de cocaína; bem como 19 (dezenove) porções individuais de "crack", substância derivada da "cocaína". Assim, dentre as substâncias entorpecentes apreendidas está a cocaína e a cocaína na forma de "crack", em considerável quantidade, drogas de alto poder viciante, causadoras de fugaz e letal dependência química, sendo que tal circunstância, no caso, não indica a conveniência de redução das penas com a aplicação da causa de diminuição da reprimenda prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06.
    Portanto, considerando que a quantidade, diversidade, natureza e nocividade das drogas apreendidas, especialmente a cocaína e a cocaína na forma de "crack", a forma de acondicionamento das drogas, além da denúncia anônima passando inclusive as características do réu como sendo traficante, permitem concluir que o acusado é adepto à atividade criminosa do tráfico ilícito de entorpecentes, evidenciando que faz do tráfico seu meio de vida, demonstrando que o apelante se dedica a atividade criminosa e faz dela seu meio de subsistência, a comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos. 
    Em que pese a primariedade, a meu ver, o acusado se dedicava a atividades criminosas.
    Assim, o acusado fazia parte de uma estrutura pode ser considerado "traficante de primeira viagem". 
    Ademais, pela própria natureza da droga apreendida (maconha, cocaína e cocaína na forma de "crack"), prova estar ele ligado a um esquema maior de prática criminosa narcotraficante, indicando dedicar-se ele à atividades criminosas. Aliás, quem não se dedica a atividades criminosas não conseguiria, sem mais nem menos, estar em poder dessa expressiva quantia de substância entorpecente, voltada à venda, vindo Murilo a ser a ligação final de toda uma cadeia criminosa, encarregado da disseminação, propriamente dita, das substâncias entorpecentes, que também não consta fossem por ele produzidas, não devendo, portanto, ser aplicado tal redutor ao apelante. 
    (…) ”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Contudo, a ilegalidade não é imediatamente suprível por esta Corte, na medida em que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para: a) determinar que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena de modo a considerar a quantidade e a natureza da droga apenas na 1ª ou na 3ª fase e, b) consequentemente, avalie o impacto da nova reprimenda estabelecida na fixação do regime inicial, pautando-se para tanto, pelos critérios previstos no art. 33, § 2º e 3º, do CP (total de pena fixada e observância aos critérios do art. 59 do CP), bem como na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do preconizado no art. 44 do CP. 
    Comunique-se, com urgência, ao TJSP o teor desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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