Tribunal: STF
Processo: HC 187239
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do habeas corpus 565.968, in verbis:
    “QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA IGUAL A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. Na identificação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    2. Aplicada a pena de 4 anos de reclusão e sendo favoráveis as demais circunstâncias ao paciente, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração desfavorável da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 33, § 3°, do CP, c.c o art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes.
    3. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual indica a fixação do regime imediatamente mais gravoso do que a pena comporta, com lastro na quantidade/nocividade da droga apreendida, fundamento que foi utilizado, inclusive, para afastar a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.
    4. Na mesma esteira, a gravidade concreta da conduta justifica o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.
    5. Agravo regimental não provido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido apreendido “36,1 gramas de cocaína”. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem requerendo a revogação da prisão preventiva e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, não obteve êxito.
    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem, para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na fixação do regime prisional semiaberto.
    Argumenta que o paciente é “primário, sendo acusado pelo crime de tráfico de drogas, conforme prescreve o artigo 33 “caput” da lei 11.343/06, por ter sido denunciado por estar com a quantia de 36,1 gramas de cocaína, a saber, uma única espécie de droga”, ressaltando que “foi fixada a pena base em seu mínimo legal, de acordo com a súmula 440 daquele Superior Tribunal de Justiça – STJ, bem como, em relação às súmulas 718 e 719 desse E. Supremo Tribunal Federal”. 
    Aduz que “o regime inicial ABERTO encontra-se perfeitamente cabível de acordo com o artigo 33 c.c. 59 do Código Penal”. 
    A defesa ainda entende que, “com fundamento na recomendação de n. 62 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de 17 de março de 2020 e a ADPF de n. 347 de 17 de março de 2020, é plenamente cabível no caso em tela a determinação do regime inicial ABERTO”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Diante do exposto, é a presente impetração para requerer seja oficiada a autoridade coatora, a fim de que preste informações, intimando-se o Ilustre membro do parquet para que se manifeste, assim como, seja deferida a concessão da ordem de “Habeas Corpus” mantendo-se a liminar anteriormente concedida, com o fim de que seja ceifado o constrangimento ilegal que se deu para com o paciente RUAN RIBEIRO DA SILVA RODRIGUES em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, com fundamento legal no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, aplicando-se assim a inteligência das súmula 718 e 719 desse Egrégio Supremo Tribunal Federal.” 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Quanto ao regime inicial aplicado, definiu a jurisprudência desta Corte que para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, confiram-se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:
    […]
    Ademais, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes,desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
    Examinando os autos, infere-se que o juízo de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, a qual permaneceu no mesmo patamar na segunda fase da dosimetria. Posteriormente, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/5, razão pela qual o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 4 anos de reclusão, e 400 dias-multa (e-STJ, fl. 47).
    Não obstante o quantum da condenação e a primariedade do acusado, estabeleceu o regime inicial fechado pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 49):
    ‘Bem por isso, então, e para que não reste dúvida, a fixação do regime fechado, neste caso, não se dá por incidência do disposto no parágrafo 1º, artigo 2º da Lei 8.072/ 90, e, sim, em decorrência da gravidade concreta da conduta de tráfico de drogas, e da própria opção de vida do acionado, que tendo condições de trabalhar honestamente,pretendeu servir-se a participar do tráfico de drogas, acerca de alentado volume de entorpecentes variados, em plena luz do dia, a frente de todos, sem qualquer pudor ou receio’.
    No caso, o regime fechado, mais severo do que a pena comporta, foi fixado com base na apontada gravidade da conduta, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida, tanto que o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicado em 1/5 (fundamento idôneo, que pode ser utilizado para exasperar a pena-base ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como feito no caso dos autos).
    Entretanto, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, o que ensejou a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração diversa da máxima, é adequada a aplicação do regime inicial semiaberto, para uma pena final de 4 anos, ante a primariedade e os bons antecedentes do paciente, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Na mesma esteira, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do disposto no art. 44 do Código Penal.”
    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, “o regime fechado, mais severo do que a pena comporta, foi fixado com base na apontada gravidade da conduta, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida, tanto que o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicado em 1/5 (fundamento idôneo, que pode ser utilizado para exasperar a pena-base ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como feito no caso dos autos)”.
    Com efeito, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018) 
     Nesse sentido, vale ressaltar que esta corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento”. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento”. (HC 149.439 ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)
    Destarte, impende considerar que, na hipótese sub examine, não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Ademais, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 1. Nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Dessa forma, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios executórios. 2. Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, “c”, da Lei 7.210/84. Qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 163.092-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/2/2019)
    Ressalto, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Outrossim, no que tange à alegação referente à Recomendação 62/2020 do CNJ, entendo que o exame da matéria, em razão das particularidades subjetivas que envolvem cada caso, deve ser submetido, primeiramente, ao juízo de origem, a fim de se permitir, de modo seguro, a aferição das informações lançadas no pleito. 
    Nesse sentido é a recente decisão do Plenário desta Corte que negou referendo à medida cautelar na ADPF 347-TPI-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), circunscrevendo a transferência de custodiados para prisão domiciliar aos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que contém orientações para a análise da situação individual de cada preso pelos juízos locais competentes. 
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de junho de 2020.
Ministro LUIZ FUX
Relator
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