Tribunal: STF
Processo: HC 195368
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Ministro HUMBERTO MARTINS, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Agravo em Recurso Especial 1.780.023/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de entrega a consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) porções de cocaína, droga de uso proscrito no País, com massa líquida total de 5,51 g (cinco gramas e cinquenta e um centigramas).
    Encerrada a instrução processual, o Juízo de primeira instância julgou improcedente a ação penal para ABSOLVER o acusado BRUNO MORAIS ASSUMPCAO da conduta típica descrita no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu provimento, para condenar o paciente à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado. Colhe-se do voto condutor: 
    É notório, ademais, que a cocaína, causadora de dependência física e psíquica, é extremamente nociva à saúde pública.
    A autoria também restou demonstrada. Robson de Rezende Silva e Luiz Fernando da Motta (policiais militares) relataram que estavam realizando diligências para apurar a prática de um crime de roubo na região. Ao avistar a viatura, o acusado correu para o interior de sua casa e se trancou. Disseram que Luan, irmão do réu, franqueou a entrada dos policiais na residência. Narraram que abordaram o acusado e o policial Robson iniciou uma busca no quarto do acusado para tentar encontrar as joias roubadas, sendo acompanhado pelo irmão do réu. Nesse momento, encontraram um recipiente de metal que teria caído atrás da cama e no seu interior foram encontradas 28 porções de cocaína. Afirmam que conhecem o acusado de várias abordagens policiais.
    A testemunha Luan Morais Assumpção declarou que chegou no local e presenciou os policiais militares na área externa de sua residência. Quando soube da suspeita de roubo, franqueou a entrada dos policiais militares e acompanhou as buscas pelo quarto do acusado. Ao sentar-se na cama do Bruno, Luan presenciou um pequeno estojo de metal, caindo próximo a cabeceira. Apanhou o objeto e entregou ao policial militar Rezende. Ao abrir, encontrou 28 invólucros envoltos em papel alumínio. Disse ainda aos policiais que, no dia anterior, viu o acusado na posse de um colar e uma pulseira de ouro, somente vindo a saber depois do roubo ocorrido.
    Perante a autoridade policial, o acusado manteve-se silente. Em juízo, negou a traficância.
    Colocado isso, tem-se que a autoria do delito restou evidenciada ante a apreensão de 28 porções de cocaína em invólucros individuais, bem como pelos depoimentos dos policiais militares, que de forma segura confirmaram os termos da denúncia. Verifica-se que o próprio irmão presenciou o momento em que foi encontrada a droga no quarto do acusado, confirmando, assim, a versão do policial. Além do mais, disse que os policiais militares se encontravam aguardando do lado de fora da residência, tendo sido ele que autorizou a entrada dos militares.
    Quanto à testemunha Santos Vieira Assumpção, pai do acusado, ressalta-se que ele não presenciou os fatos, tanto que chegou no local quando os policiais já estavam dentro da residência e, por isso, nada acrescentou ao feito.
    Assim, a versão apresentada pelo acusado restou isolada nos autos.
    Como bem observou o Ministério Público em suas razões de apelação: [...] 
    Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
    Aliás, esse é o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese nº 06, edição nº 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
    Ora, ao avistar os policiais, o acusado entrou em casa e se trancou, sendo certo que, franqueada a entrada pelo próprio irmão do réu foram encontrados no quarto deste 28 porções de cocaína, indicativos esses de que as substâncias apreendidas eram mesmo destinadas à entrega para consumo de terceiras pessoas, independentemente da existência da balança, o que demonstra vontade livre e consciente na prática do ilícito.
    Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto e, na medida em que ao rés fora imputada a conduta de ter em depósito para fins de tráfico, o crime já estava configurado antes mesmo da efetiva venda do produto, de modo que a condenação pelo tráfico de drogas era mesmo a solução correta na espécie.
    Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses edição nº 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
    Portanto, respeitado o entendimento do d. sentenciante, não há que se falar em absolvição diante da robustez da prova reunida ao feito.
    Inconformada, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 3, fls. 169-171), e o subsequente Agravo perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em decisão assim fundamentada (Doc. 2):
    Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: ausência de julgamento como válido de ato de governo local contestado em face de lei federal - Súmula 284/STF, divergência não comprovada, impossibilidade de alegação de divergência com paradigmas oriundos de habeas corpus, mandado de segurança ou recurso ordinário e Súmula 7/STJ. 
    Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: divergência não comprovada e impossibilidade de alegação de divergência com paradigmas oriundos de habeas corpus, mandado de segurança ou recurso ordinário. 
    Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". 
    Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do recurso especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o recurso especial. A propósito: 
    […]
    Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. 
    Ante o exposto, com base no art. 21-E, inciso V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) a decisão condenatória não observou o disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, de modo que o conhecimento do Agravo em questão é medida que se impõe; (b) a imputação do delito de tráfico de drogas ao recorrente se dá exclusivamente com base em provas testemunhais, elementos de prova que, apesar de importantes, não são suficientes a ensejar a imputação do delito ao Paciente, mormente quando são apresentadas de forma contraditória e sem a clareza necessária; (c) as provas produzidas pela defesa são hábeis para gerar, ao menos, resquício de dúvida quanto à autoria delitiva, o único caminho a se trilhar é a manutenção da sentença absolutória, pois vige no Direito Pátrio o princípio in dubio pro reo; e (d) caso Vossa Excelência entenda pela manutenção do acordão condenatório, necessária a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06. Não existiam elementos para caracterizar a prática da traficância em desfavor do paciente, pois, não foi provada a finalidade mercantil da droga. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que: 1. Seja reformada a decisão impugnada e seja conhecido o Agravo em Recurso Especial interposto, a fim de que seja admitido o Recurso Especial, eis que presente os requisitos de admissibilidade; 2. Subsidiariamente, seja restabelecida sentença de 1º grau, a qual absolveu BRUNO MORAIS ASSUMPÇÃO em razão de insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; 3. Ao menos, seja desclassificado o delito imputado ao defendido para o previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, ante a ausência de qualquer evidencia de que aquele entorpecente era destinado à venda ou exposição a terceiros, mormente pela quantidade ínfima apreendida. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministra do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    No particular, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado a matéria, os elementos constantes dos autos mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção deste SUPREMO TRIBUNAL. 
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de 5,51 g de cocaína. 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    O paciente, denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, foi absolvido pelo Juízo de primeira instância, ao argumento de que não há provas concretas e firmes de que o réu, de fato, estivesse realizando o comércio de drogas. Colhe-se da sentença: 
    Como visto, na descrição da ocorrência pelos policiais militares Rezende e Motta, em juízo, sobrevieram contradições que, somadas ao depoimento das demais testemunhas, geram dúvidas quanto à acusação do crime de tráfico, que não são superadas pelos indícios de autoria que permitiram o processamento da denúncia.
    Destarte, não se olvida a importância e credibilidade dos depoimentos dos policiais que merecem todo o respeito. No entanto, não se pode aceitar, in casu, que atos praticados por agentes policiais, sem qualquer intervenção do órgão jurisdicional, possam ser considerados suficientes para a comprovação dos gravíssimos fatos tratados nestes autos.
    Importante, consignar, mais uma vez, que o réu não foi surpreendido comercializando entorpecente e pairam dúvidas sobre a dinâmica dos fatos.
    Assim, os elementos de prova colhidos em juízo não permitem concluir que o réu estivesse efetivamente praticando o crime que lhe foi imputado.
    De fato, a somatória de todos os elementos de prova existentes não traz a certeza necessária à condenação por tráfico, delito de extrema gravidade e de consequências sociais e penais muito severas.
    Na dúvida, deve-se optar por sua absolvição de acordo com o princípio in dubio pro reo.
    [...]
    Não obstante não seja possível dizer que o réu esteja falando a verdade, da mesma forma, a versão dos policiais não fornece a robustez necessária para o decreto condenatório.
    Em matéria de prova há que se reconhecer a interpretação mais favorável ao acusado e, no caso dos autos, a dúvida é razoável e afasta a certeza necessária para a formação de convicção à condenação.
    Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação acusatória, a fim de condenar o paciente pelo cometimento do crime descrito na denúncia. 
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da simples leitura do acórdão condenatório, é possível constatar, em relação aos fatos descritos na denúncia, que o Tribunal local, à míngua de qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que: ao avistar os policiais, o acusado entrou em casa e se trancou, sendo certo que, franqueada a entrada pelo próprio irmão do réu foram encontrados no quarto deste 28 porções de cocaína, indicativos esses de que as substâncias apreendidas eram mesmo destinadas à entrega para consumo de terceiras pessoas. 
    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que a paciente não foi flagrada vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, em decorrência da apreensão de 5,51 g de cocaína. 
    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Registre-se que as penas cominadas ao referido delito, previsto no art. 28, são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A pena de advertência é de aplicação imediata e instantânea, enquanto as demais serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, se o acusado for primário, ou por até 10 meses, em se tratando de reincidente (art. 28, § 3º, da Lei 11.343/2006).
    No particular, o paciente, preso preventivamente em 14 de março de 2019 (Doc. 3, fl. 24), permaneceu segregado durante toda instrução criminal, que culminou em sua absolvição, em 24 de julho de 2019 (Doc. 3, fl. 81), reformada pelo TJSP. Já houve, portanto, o cumprimento de sanção mais severa do que qualquer das penas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006. 
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006) e, por consequência, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na Ação Penal 1500226-59.2019.8.26.0326, que tramitou na 1ª Vara da Comarca de Lucélia/SP. Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de dezembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente