Tribunal: STF
Processo: HC 182598
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, não conheceu o ARESP 1.631.602/SP, (eDOC.02). 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado; b) é primário de bons antecedentes e não faz parte de organização criminosa e a quantidade de entorpecentes apreendida não é grande.
    À vista dos argumentos acima, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja aplicado: a) o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; b) regime inicial menos gravoso.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    3.1. Na espécie, o paciente e corréu foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    Em 1º grau de jurisdição, a pena-base foi majorada em razão da “quantidade de substância apreendida”, e a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º foi afastada por considerar “as provas carreadas aos autos demonstraram a dedicação dos réus ao tráfico de entorpecentes.”
    Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC 3, p. 157- grifei):
    “DA DOSIMETRIA DA PENA
    Na fixação da pena, antes, sempre atento às circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e respeitado o sistema trifásico, apesar dos bons antecedentes ostentados pelos acusados, prepondera a quantidade da substância apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, e, por isso, fixo as penas-bases acima do mínimo legal em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Anoto que a infração praticada se amolda aos termos do inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas o que, por si só, autoriza a aplicação da causa de aumento de pena no importe de 1/6. Dessa forma, fixo as penas em 06 anos e 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. Entendo não ser possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que as provas carreadas aos autos demonstraram a dedicação dos réus ao tráfico de entorpecentes, o que afasta a aplicação do redutor legal. À míngua de causas legais ou especiais, a autorizar novas modificações, torno definitivas as penas até aqui encontradas, pois, suficiente para a punição e consentânea com a capacidade econômica dos réus.”
    Em sede de apelação, o Tribunal local, decotou o acréscimo da pena-base operado pelo Juízo a quo, mas manteve a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC.04, p. 58 - grifei):
    “O juiz a quo aplicou a pena na sentença, condenando o apelante em 1/6 acima da pena-base, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo em vista a quantidade das drogas apreendidas. Embora deva ser levada em consideração a quantidade das drogas apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da pena-base aplicada pelo douto magistrado no presente caso mostra-se inadequada. Vale ressaltar que as circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas. Portanto, reduzo a pena-base dos recorrentes para o mínimo legal, atingindo o patamar de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal. Não há que se falar em redução da pena pela confissão espontânea, pois circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena aquém do patamar mínimo previsto pela lei conforme o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Incabível a redução das penas pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sendo que totalizaram 01 “tijolo” e 40 porções de maconha, com peso líquido total de aproximadamente 404,7 gramas. Ora, tamanha quantidade representa um perigo maior a saúde pública, atingindo incontáveis usuários, além de apresentarem um alto risco à saúde pública com a colocação de tamanha quantidade de entorpecentes na rua. Ademais, conforme entendimento desta Colenda Câmara, o limite para a aplicação do redutor da pena previsto 12no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 é de 100 gramas de maconha. Contudo, no caso em tela foram apreendidas 404,7 gramas da referida droga, mais de quatro vezes superior ao limite para a aplicação do benefício em comento. Diante da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, as penas foram majoradas em 1/6, as quais restam definitivas em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal.A circunstância em questão tem natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que seja comprovada a proximidade física entre o ponto de narcotraficância e o local mencionado no laudo de fls. 58/60, qual seja, arredores de escola igreja, centro municipal de educação esportiva, praça pública com quiosques, campo de futebol e equipamentos de ginástica, bem como parque aquático (…)Impossível a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena, vez que imposição de regime diverso do fechado, não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso.O próprio artigo 33 em seu parágrafo terceiro determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal. Ora, no caso em tela os apelantes não apresentam circunstâncias judiciais favoráveis, diante da diversidade de drogas apreendidas e da gravidade do crime praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive equiparado a hediondo. Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado. (...)Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para reduzir as penas de RICHARD HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA e WESLEY RAMOS MALDONADO para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como no pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
    Como se nota, quanto ao redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, o TJSP afastou sua incidência em razão da “grande quantidade de entorpecentes”, muito embora tenha, na 1ª fase da pena, decotado o recrudescimento da pena operado pelo Juízo singular, por considerar que “embora deva ser levada em consideração a quantidade das drogas apreendidas na dosimetria da pena, a majoração da pena-base aplicada pelo douto magistrado no presente caso mostra-se inadequada”, asseverando que “as circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas.”
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade –quantidade de drogas- tida como “não distante” do “padrão esperado para aqueles que praticam tráfico”, na 1ª fase da dosimetria, seja, outro lado considerada “grande”, a fim de amparar o afastamento do redutor, na 3ª fase, incidindo, assim, o julgador em manifesta contradição na individualização da pena e revelando quadro de descompasso com a legislação penal ( HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 
    Não bastasse, no que diz respeito à quantidade do entorpecente aprendido, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade   e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha);.
    Verifico, in casu, que a paciente e o corréu são primários e ostentam bons antecedentes. Ademais, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para a) determinar ao Juiz de origem que refaça a dosimetria da pena aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e b) proceda aos eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Verificada a existência de identidade entre as situações processuais da paciente e da corré, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta ordem, de ofício, para que seja recalculada a dosimetria da pena de WESLEY RAMOS MALDONADO, aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e procedendo aos eventuais ajustes supra mencionados.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 24 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente