Tribunal: STF
Processo: HC 156743
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico internacional de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. Dosimetria. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga apenas na primeira fase da dosimetria. Inexistência de bis in idem. Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Fator de redução. Patamar mínimo. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Klara Peter e Tunde Erzsebet Nagyne Tozser, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.246.918/SP.
    As pacientes foram condenadas à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, tipificado no art. 33. caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento aos recursos defensivo e ministerial, para elevar a pena definitiva de ambas as pacientes ao patamar de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Opostos embargos de infringência, foram eles providos, em parte, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 1/3, em relação à paciente Tunde Erzsebet Nagyne Tozser, cuja pena foi reduzida para 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão.
    Irresignada, a Defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem, perante o Superior Tribunal de Justiça. Deduzido o respectivo agravo, teve ele seu seguimento negado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, cuja decisão monocrática foi desafiada por meio de agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma da Corte Superior. Operou-se, em seguida, o trânsito em julgado do édito condenatório.
    No presente writ, a Impetrante alega aumento indevido da pena- -base fixada para as duas pacientes. Sustenta a ocorrência de bis in idem, ante a consideração tanto da natureza quanto da quantidade da droga apreendida para elevar a pena calculada na primeira fase da operação dosimétrica. Aduz que tais vetores devem ser avaliados em conjunto. Reputa ilegal a utilização da fração de 1/3 como redutor do tráfico privilegiado, sem fundamento que a justifique. Requer o redimensionamento das penas aplicadas e, em consequência, a mudança de ambas as pacientes para o regime prisional aberto, com posterior substituição de suas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MULA. REDUTOR APLICADO NA FRAÇÃO DE 1/3. DISCRICIONARIEDADE. AUXÍLIO PRESTADO PELO ACUSADO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Para a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena.
    2. Ainda que se entenda que aquele que atua como "mula" não integra, em caráter permanente, organização criminosa, e portanto, merece a aplicação da benesse legal, o fato de atuar e contribuir para grupo criminoso revela maior reprovabilidade da conduta, o que justifica a redução da pena em fração menor, como feito no caso concreto. Precedentes.
    3. A opção pela fração de 1/3 está devidamente justificada no fato de a acusada ter contribuído com organização criminosa, o que se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. Maiores considerações a respeito, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse, encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    Consoante relatado, as matérias arguidas neste habeas corpus são resultantes de condenação penal já transitada em julgado. Ou seja, tais questões puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte Regional Federal) e no Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recurso especial.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância.
    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, sendo tal providência de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 
    Observo, ainda, no que concerne à alegada inidoneidade do cálculo da pena-base, distinto óbice ao conhecimento da impetração, uma vez que não esgotada, quanto a esse específico ponto, a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. A matéria só foi enfrentada em decisão monocrática, não sendo resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal, consoante tem advertido a jurisprudência deste Tribunal (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso).
    De qualquer maneira, mesmo que superados referidos óbices, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    Nessa perspectiva, não prospera a irresignação da parte Impetrante quanto ao cálculo da pena-base realizado pelas instâncias ordinárias. Sob tal aspecto, colho a seguinte passagem do acórdão proferido pela Corte Regional Federal:
    “9- Natureza da droga
    a) O Juiz nada mencionou sobre a natureza da droga.
    b) O MPF alega: ‘As sentenciadas foram presas com grande quantidade de cocaína, sendo que tal fato, por si só, unido ao modo como a droga foi escondida e transportada, justifica a exacerbação da pena base para além do patamar arbitrado na sentença ‘a quo’.’
    Conclusão:
    Com razão o MPF. A nocividade da droga apreendida (cocaína) permite a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, que estabelece este parâmetro como circunstância preponderante àquelas do art. 59 do Código Penal.
    10 - Quantidade da droga
    a) Consignou o Juiz: ‘Não é possível considerar a quantidade da droga na dosimetria da pena, pois o entorpecente se encontrava oculto no fundo falso da mala, não havendo prova de que a mesma tenha participado de sua ocultação.’
    b) Alega o MPF: ‘As sentenciadas foram presas com grande quantidade de cocaína, sendo que tal fato, por si só, unido ao modo como a droga foi escondida e transportada, justifica a exacerbação da pena base para além do patamar arbitrado na sentença ‘a quo’.’
    Conclusão:
    Com razão o MPF. A quantidade da substância (1.467g), que confere maior reprovabilidade à conduta social, permite a fixação da pena - base em patamar acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece este parâmetro como circunstância preponderante àquelas do art. 59 do Código Penal.”
    Referido cálculo da pena-base foi referendado pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Consta de aludido decisum:
    “Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Pela leitura dos excertos acima transcritos, observa-se que inexiste ilegalidade a ser sanada na primeira fase da dosimetria. Isso porque as penas-base afastaram-se do mínimo legal com lastro na quantidade e nocividade da droga apreendida, aproximadamente 1,5kg de cocaína para cada viajante, argumento válido para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Logo, respeitando a discricionariedade vinculada do julgador, entendo que deve ser mantida a pena-base aplicada às recorrentes - 7 anos de reclusão -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 a 15 anos de reclusão.”
    Assinalo que os julgados em apreço encontram-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, que já fixou tese, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, no sentido da legalidade da valoração negativa da natureza e da quantidade da droga durante a operação de dosimetria penal, desde que em apenas uma das fases do cálculo da pena (ARE 666334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 06/5/2014), como ocorreu na espécie. 
    No que se refere ao redutor utilizado na terceira fase da dosimetria, transcrevo excerto do acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça:
    “Para a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena.
    Na hipótese, a opção pela fração de 1/3 foi benéfica à acusada, estando devidamente justificada no fato de a acusada ter contribuído com organização criminosa, o que se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. (…)
    Registro que, ainda que se entenda que aquele que atua como ‘mula’ não integra, em caráter permanente, organização criminosa, e portanto, merece a aplicação da benesse legal, o fato de atuar e contribuir para grupo criminoso revela maior reprovabilidade da conduta, o que justifica a redução da pena em fração menor, como feito no caso concreto.” 
    Denoto, assim, que a Corte Superior valorou as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que manteve, em relação à paciente Tunde Erzsebet Nagyne Tozser, a redução de 1/3 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, esta Suprema Corte já assentou que é possível aplicar no patamar mínimo a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando o paciente, na condição de desempenhar papel vulgarmente conhecido como “mula”, apesar de não integrar, de forma estável e permanente, a organização criminosa, “age com pleno conhecimento de estar a serviço de um grupo dessa natureza” (HC 120985/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 04/11/2014).
    Ademais, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.
    Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos. 
    Rejeitado o pedido de reforma da dosimetria penal aplicada às pacientes, mostra-se prejudicado os pedidos de alteração dos regimes de cumprimento de pena e de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 16 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora