Tribunal: STF
Processo: HC 185898
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REÚ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
    2. No caso, tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja ‘bis in idem’.
    3. O regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, tendo em vista a aferição desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal.
    4. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
    5. Agravo regimental não provido.”
    (HC 557.615-AgRg/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)
    Busca-se, em síntese, nesta sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem assim, em caráter sucessivo, (b) o ingresso do paciente em regime de execução de pena menos gravoso e (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou pelo não conhecimento do “writ” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO ‘MANDAMUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.  REGIME. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. OBSERVÂNCIA AO ART. 33, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE.  PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Cumpre assinalar, inicialmente, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao deixar de aplicar, em favor do ora paciente, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim fundamentou a sua decisão:
    “(...) a certidão indicada – com menção à condenação transitada em julgado não sopesada na segunda fase da dosimetria – é apta a valoração negativa dos antecedentes do apelante. 
    …...................................................................................................
    Possuidor de mau antecedente (como visto), Expedito –  por expressa vedação legal – não faz jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
    A título de exemplo:
    (...) 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui maus antecedentes. (…) 8. Agravo regimental desprovido.
    (STJ AgRg no HC nº 477.020/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 16.05.2019, Dje 27.05.2019 ...).” (grifei)
    Registre-se, por relevante, que esse capítulo do ato decisório foi mantido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, fundamentado no que se segue:
    “Como se observa, na hipótese, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não foi aplicado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, em razão do agravante ostentar maus antecedentes.
    Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente e inviabiliza o reconhecimento da minorante da Lei de Drogas.” (grifei)
    Tenho para mim, em face de tais razões, que essa referência - feita pelo magistrado de primeira instância e confirmada tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como pelo E. Superior Tribunal de Justiça -, faz instaurar, no caso ora em exame, situação que inviabiliza a possibilidade de acolhimento do pleito deduzido nesta causa.
    Com efeito, o ora paciente não preenche requisito de ordem objetiva necessário à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, consistente no fato de ostentar maus antecedentes.
    Essa orientação vedatória, ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia semelhante à ora em análise (HC 120.902/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 121.724/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 122.594/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 105.150/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 117.822/MT, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 118.380/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. ‘BIS IN IDEM’. INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 
    …...................................................................................................
    V- Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    VI – Réu que apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação da referida causa de diminuição. 
    VII - Ordem denegada.” 
    (HC 107.274/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE 19,2 KG DE MACONHA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
    …...................................................................................................
    3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo; inocorrência por terem as instâncias ordinárias definido a reincidência do paciente e seus maus antecedentes.
    …...................................................................................................
    6. Ordem parcialmente concedida.” 
    (HC 110.438/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim.
    …...................................................................................................
    4. Ordem de ‘habeas corpus’ denegada .” 
    (HC 123.042/MG Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    Nesse mesmo sentido foi o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, do qual extraio, ante sua extrema pertinência, a seguinte passagem:
    “9. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    10. Na espécie, o tribunal de origem, apreciando apelação criminal, entendeu que o paciente não faz jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, por ser possuidor de maus antecedentes, não atendendo, portanto, aos requisitos para a aplicação da causa de diminuição. (…)
    11. O STJ apontou que, ‘tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais’ (...).” (grifei) 
    Impõe-se observar, ademais, que eventuais divergências na análise do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera de referido “writ” constitucional.
    Nesse contexto, a pretensão da parte impetrante, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,  DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração a organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode  [ser] contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento  que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 129.360/MT, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA  LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVA INCABÍVEL EM ‘HABEAS CORPUS’ PARA AFASTAR ESSA PREMISSA. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICAM MANTIDOS A NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E O REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM DENEGADA.
    1. Para acolher a pretensão da Impetrante, seria necessário afastar a premissa fixada nas instâncias antecedentes de o Paciente dedicar-se a atividades criminosas, o que demandaria reapreciar o conjunto probatório dos autos. Precedentes.
    2. Com a manutenção da condenação do Paciente a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e fica mantido o regime semiaberto fixado no julgado objeto da presente impetração.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 131.475/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) 
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise do pedido sucessivo formulado pela parte impetrante (o pretendido ingresso do ora paciente em regime de execução menos gravoso), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pleito anterior.
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de outubro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator