Tribunal: STF
Processo: RE 1243928
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO ISS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
    1. O mandado de segurança é o remédio constitucional que visa a resguardar direito e líquido e certo, violado por ato comissivo ou omissivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5°, inciso LXIX, da Constituição da República.
    2. Direito líquido e certo, na lição de Hely Lopes Meirelles, ‘é o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração’, ou seja, é aquele direito comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória. Exatamente por isso, o mandado de segurança, obrigatoriamente, necessita vir acompanhado de prova documental que ampare o direito do impetrante (prova pré-constituída).
    3. A partir dos fatos e documentos que acompanham a inicial, especialmente do contrato social das empresas representadas, razoável assentar o entendimento segundo o qual tais pessoas jurídicas enquadram suas atividades no item 14.4 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n° 116/2003, sujeitando-se, por conseguinte, à incidência do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e não da diferença de ICMS.
    4. Diante de tal evidência solar, ganha musculatura a tese exposta na inicial, na medida em que a prestação dos serviços em voga, em sua integralidade, não constituem, à luz da norma de regência, fato gerador de ICMS, mesmo que para o desenvolvimento de suas atividades sejam utilizados, ainda que de modo secundário, as mercadorias tributadas.
    5. Sobre o assunto, remansosa é a jurisprudência da Suprema Corte.
    6. Segurança concedida.” (págs. 1-2 do documento eletrônico 6).
    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO PEDIDO FORMULADO PELO IMPETRANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
    1. Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o recurso que tem por finalidade aclarar ou integrar qualquer tipo de decisão judicial que padeça dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição. Servem, ainda, para corrigir-lhe eventuais erros materiais.
    2. O recurso merece conhecimento e provimento para o fim de integrar à decisão recorrida que a suspensão da cobrança do ICMS – Diferencial de Alíquota das associadas da Impetrante limite-se ao fato gerador apontado (aquisição de insumos para realização dos serviços de recauchutagem).
    3. Aclaratórios conhecidos e providos” (pág. 1 do documento eletrônico 27).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2°, VIII, a, da mesma Carta.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 17).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    O Tribunal de origem decidiu a questão posta nos autos com base nos seguintes fundamentos:
    “A partir dos fatos e documentos que acompanham a inicial, especialmente do contrato social das empresas representadas, razoável assentar o entendimento segundo o qual tais pessoas jurídicas enquadram suas atividades no item 14.4 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n 116/2003, sujeitando-se, por conseguinte, à incidência do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.
    Diante de tal evidência solar, ganha musculatura a tese exposta na inicial, na medida em que a descrita prestação dos serviços, em sua integralidade, não constituem, à luz da norma de regência, fato gerador de ICMS, mesmo que para o desenvolvimento de suas atividades sejam utilizados, ainda que de modo secundário, as mercadorias tributadas.
    O pedido autoral se encontra em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual é indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas hipóteses de o contribuinte adquirir, em outro Estado da Federação, insumos que são utilizados na prestação de serviços, eis que sujeitos à tributação do Imposto Municipal – ISSQN.
    […]
    De acordo com a legislação aplicável à espécie – Lei Complementar nº 116/2003 e precedentes citados, de se concluir que o serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus de terceiros, ainda que com a utilização de mercadorias, trata-se operação tributária que interessa à tributação de ISSQN, imposto de interesse do município de Manaus, não havendo falar-se em recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS” (págs. 6-8 do documento eletrônico 6).
    Assim, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem, notadamente quanto ao enquadramento das atividades prestadas pelas empresas representadas, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 116/2003), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Enquadramento da atividade econômica. Lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 4. Matéria infraconstitucional e revolvimento de acervo fático-probatório dos autos. Ofensa reflexa e Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.096.941-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ATIVIDADE TRIBUTADA. FATO GERADOR. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LC 116/03. MATÉRIA DE FATOS E PROVAS.
    1. O deslinde da controvérsia relativa à constatação de atividade tributada para aferição do fator gerador do ISS demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279 do STF.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 920.535-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin).
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Serviços de manutenção e reparos de rede de energia elétrica. Contrato autônomo. LC nº 116/03. Necessidade de reexame de fatos e provas e da legislação infraconstitucional. Súmula nº 279/STF.
    1. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca do enquadramento das operações realizadas pelo ora recorrente para fins de incidência do ISS, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte.
    2. Agravo regimental não provido.
    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (ARE 1.132.195-ED-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE PRESTADA PELO CONTRIBUINTE PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ICMS OU ISS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.
    I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF.
    II – A discussão acerca da definição da atividade prestada pelo contribuinte para fins de incidência do ICMS ou do ISS demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF, bem como a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, sendo certo que a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.
    III – Agravo regimental improvido” (RE 248.301-AgR/SP, de minha relatoria).
    Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões: ARE 983.844-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.206.856-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber; e ARE 1.002.561-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator