Tribunal: STF
Processo: ARE 1306592
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-24
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 1, p. 405/406): 
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2°, II, C/C ART. 11, CAPUT, E ART. 12, INCISO I, TODOS DA LEI N. 8.137/90). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
    PRELIMINARES. ALEGADA A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL, EM VIRTUDE DE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO TER SIDO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. IRRELEVÂNCIA. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. CRIME QUE SE CONFIGURA NO MOMENTO DO NÃO REPASSE DOS VALORES DO ICMS AO FISCO. DELITO FORMAL E INSTANTÂNEO. PRECEDENTES. TESE AFASTADA.
    ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2.°, II, DA LEI N. 8.137/90. AFASTAMENTO. PRISÃO POR DÍVIDA NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. SANÇÃO RESULTANTE DA PRÁTICA DE COMPORTAMENTO LEGALMENTE DEFINIDO COMO CRIME. TESE RECHAÇADA.
    INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DISPÕE DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O INÍCIO DA AÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP. PRELIMINAR AFASTADA.
    MÉRITO. SUSTENTADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. INVIABILIDADE. CONDUTA DO APELANTE QUE SE ADEQUA AO TIPO PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CONFIGUROU O CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ALEGADO O NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO, EM RAZÃO DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUE, POR SER TRIBUTO INDIRETO, ONERA O CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO). FALTA DE RECOLHIMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    DOSIMETRIA. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. INVIABILIDADE. PREJUÍZO À COLETIVIDADE COMPROVADA. VALOR DEVIDO QUE SUPERA O VALOR DE R$ 800.000,00 (OITOCENTOS MIL REAIS). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO MANTIDA. 
    POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA, DE ACORDO COM A NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126292/SP). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal, além de afirmar a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.
    Assevera, inicialmente, que a denúncia é inepta, porquanto o Ministério Público limitou-se a descrever fatos genéricos, de modo que não há comprovação de conduta delitiva por parte do recorrente. Alega, nesse sentido, que “a denúncia não individualizou a conduta do Recorrente, em manifesta ofensa ao princípio da ampla defesa” (eDOC 2, p. 90).
    Afirma, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8137/1990, e que a condenação criminal por inadimplemento de um imposto configura prisão civil por dívida, vedada pela Constituição.
    Sustenta-se, assim, a atipicidade da conduta, porquanto “o simples fato de dever ao fisco não pode ser configurado tipo penal” (eDOC 2, p. 92).
    Por fim, assenta que o acórdão recorrido violou o princípio da presunção da inocência, tendo em vista que determinou o cumprimento imediato da pena. Pleiteia-se, desse modo, a suspensão da execução até que a ação transite em julgado. 
    A Segunda Vice-Presidência do TJSC inadmitiu o extraordinário mediante aplicação das Súmulas 282, 284, 286 e 356 do STF, bem como por conta da ofensa reflexa à Constituição Federal (eDOC 2, p. 179-182).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação merece parcial provimento. 
    De início, observo que o Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. 
    Confira-se, a propósito, a ementa do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013: 
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” 
    Outrossim, no tocante à alegada afronta ao art. 93, IX, da C.F., verifica-se que o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde a Agravante.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    Da mesma forma, o Plenário, ao julgar o ARE-RG 999.425, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Tema 937), reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada no presente recurso e reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, em acórdão assim ementado:
    “PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
    I – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição.
    II – Julgamento de mérito conforme precedentes.
    III – Recurso extraordinário desprovido.”
    Também neste sentido, o Plenário da Corte, no julgamento do RHC 163.334/SC, fixou a seguinte tese:
    “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”
    Mostra-se insubsistente, desse modo, a alegação de que a criminalização dessa conduta consistiria em modalidade transversa de prisão civil por dívida. Há, no comportamento do agente, mais do que o mero inadimplemento civil.
    Embora ainda não tenha sido publicado o acórdão proferido, extraem-se do informativo de jurisprudência 964 desta Corte os pontos essenciais do voto do Ministro Roberto Barroso, condutor do julgamento:
    “Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso (relator), que estabeleceu três premissas, reputadas importantes no equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério, igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que justifique o tratamento mais gravoso.
    Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação, que, na hipótese do ICMS próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante. A utilização dos termos “descontado” e “cobrado” é o ponto central do dispositivo em apreço. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, “cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual.
    O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
    Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco.
    Segundo o relator, além da interpretação textual do preceito, a interpretação histórica também conduz à tipicidade da conduta. Na redação apresentada em substitutivo ao projeto de lei original, tratava-se, em incisos separados, a hipótese de retenção e não recolhimento e a hipótese de cobrança no preço e não recolhimento. No texto final aprovado, o dispositivo foi compactado sem a modificação do sentido da norma. Fundiu os dois incisos em um só e dispôs os termos “descontado”, para o tributo retido na fonte, e “cobrado”, para o incluído no preço.
    De igual modo, a análise do direito comparado reforça essa compreensão. Em outras partes do mundo, os delitos tributários inclusive são punidos de forma mais severa. O relator lembrou que a Primeira Turma do STF concedeu pedido de extradição fundado em tipo penal análogo (Ext 1.139) e que o STF já reconheceu a constitucionalidade do tipo penal em debate (ARE 999.425, Tema 937 da repercussão geral).
    Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro Roberto Barroso observou que são financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução de objetivos da República. No País, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita própria dos Estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o Erário. Considerar crime a apropriação indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação.
    Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os concorrentes que cumprem suas obrigações.
    O relator esclareceu que a oscilação da jurisprudência do STJ, ao afirmar a atipicidade da conduta adversada, fez com que diversos contribuintes passassem a declarar os valores devidos, sem recolhê-los. Houve uma “migração” do crime de sonegação para o de apropriação indébita e não é isso que o direito deseja estimular.
    No tocante às consequências do reconhecimento da tipicidade sobre os níveis de encarceramento no País, aduziu que é virtualmente impossível alguém ser efetivamente preso pelo delito de apropriação indébita tributária. A pena cominada é baixa, portanto, são cabíveis transação penal, suspensão condicional do processo e, em caso de condenação, substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. Além disso, é possível a extinção da punibilidade se o sonegador ou quem tenha se apropriado indevidamente do tributo quitar o que devido.
    Assentada a possibilidade do delito em tese, o ministro assinalou que o crime de apropriação indébita tributária não comporta a modalidade culposa. É imprescindível a demonstração do dolo e não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito. O inadimplente eventual distingue-se do devedor contumaz. O devedor contumaz faz da inadimplência tributária seu modus operandi.
    Por fim, consignou que o dolo da apropriação deve ser apurado na instrução criminal, pelo juiz natural da causa, a partir de circunstâncias objetivas e factuais, tais como a inadimplência reiterada, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas”, a falta de tentativa de regularização de situação fiscal, o encerramento irregular de atividades com aberturas de outras empresas. (grifei)
    Ao examinar os elementos probatórios constantes do feito, o Tribunal de origem, por meio de seu relator, verificou a existência do dolo e da contumácia, isto é, dos elementos necessários à caracterização do crime de apropriação indébita tributária, conforme o entendimento deste Supremo Tribunal Federal, disposto no RHC 163.334 e no Informativo/STF 964.
    Assim, para se divergir das conclusões adotadas pela instância de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, consoante o enunciado sumular 279/STF.
    Além disso, as demais teses ventiladas pelo recorrente, notadamente a que sustenta a suspensão da pretensão punitiva durante o período em que a empresa esteja incluída no regime de parcelamento, nos termos da Lei 10.684/2003, demandariam, necessariamente, a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Nesse sentido:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE PARCELAMENTO ESPECIAL – PAES. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO. LEI 10.684/2003. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II – Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 784419-AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15.04.2014)
    Por fim, embora as teses supramencionadas não mereçam acolhida, no que se refere ao pedido de suspensão da execução imediata da pena, noto que o Tribunal a quo aplicou a orientação dominante no STF no momento em que foi prolatado o acórdão recorrido, quanto à possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da instância recursal ordinária.
    No entanto, cediço que o Supremo Tribunal Federal novamente mudou o seu entendimento, em 7/11/2019, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, da relatoria do Min. Marco Aurélio. Na assentada, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. Em consequência, concluiu pela inadmissibilidade da execução provisória de pena cuja decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.
    Assim, constato que o aresto recorrido, no ponto, destoa da atual orientação da Corte, no sentido de que a execução da pena só será possível depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, dou parcial provimento ao recurso para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que adeque, imediatamente, o cumprimento da pena imposta ao ora recorrente à nova orientação desta Suprema Corte. Quanto às demais teses, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 24 de fevereiro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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