Tribunal: STF
Processo: HC 188257
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por David de Castro, em favor de Chayene Aparecida Lopes, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 591.056/SP.
    Ao que consta, o Ministério Público do Estado de São Paulo representou pela prisão preventiva da paciente, como medida necessária à garantia da ordem pública, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas, oferecendo denúncia em separado nos termos do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
    O juízo de piso, ao receber a exordial, decretou a segregação cautelar dos corréus, sublinhando que as circunstâncias do caso concreto “autorizam concluir que eles possuem profundo envolvimento com atividades criminosas” (eDOC 4, p. 1).
    Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sobrevindo decisão que indeferiu o pleito liminar (eDOC 4, pp. 6 – 8).
    No Superior Tribunal de Justiça, o writ manejado foi indeferido liminarmente com fulcro na Súmula 691/STF (eDOC 5).
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa argue a ocorrência de nulidade na decisão que converteu o flagrante em preventiva (art. 564, inciso III, alínea “c”, do CPP), tendo em vista que “não foi respeitado o direito do paciente em chamar seu defensor” (p. 2).
    Ademais, afirma que o decreto preventivo carece de fundamentação idônea e que a paciente é primária, possuidora de bons antecedentes, trabalho lícito e família constituída. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, a revogação da constrição cautelar. Subsidiariamente, pugna pela aplicação das medidas cautelares diversas do cárcere. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Presidente do STJ, que indeferiu liminarmente o HC 591.056/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.
    De pronto, cumpre afastar a hipótese de nulidade suscitada pelo impetrante. 
    Isso porque o decreto preventivo não foi proferido em detrimento do direito à defesa, devendo-se observar que, logo após o requerimento do Parquet pela segregação cautelar da paciente, o juízo de piso certificou a intimação de defensor dativo para manifestação (eDOC 3, p. 70).
    Ademais, não ficou comprovado que à paciente foi negado o direito de constituir defensor para lhe acompanhar durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, constando dos autos apenas que não havia advogado presente no plantão (eDOC 3, p. 7). 
    Muito embora, no meu entender, a paciente tenha direito à audiência de custódia, pois presa preventivamente, o atual estado pandêmico não a recomenda, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do CNJ. 
    Por outro lado, assiste razão à defesa no que concerne à aplicabilidade da medida excepcional no caso vertente.
    O juízo a quo assim consignou:
    “Analisando-se os autos, entendo que estão presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva dos acusados. 
    Com efeito, foram eles denunciados pela prática do crime do art. 33 da Lei de Drogas, cuja pena, por ser superior a 4 (quatro) anos, autoriza a imposição da sua segregação cautelar, nos termos do art. 313, inciso I do Código de Processo Penal. 
    Além disso, observo que sua prisão preventiva faz-se necessária para a garantia da ordem pública, ante a probabilidade de que eles, em liberdade, voltem a delinquir. 
    Em primeiro lugar, porque foi apreendida em seu poder grande quantidade de entorpecentes, a saber, 94 (noventa e quatro) pedras de crack, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10/11. 
    Além disso, observo que os acusados sequer forneceram qualquer versão razoável por estarem no imóvel onde se deram os fatos, havendo indícios de que traficante conhecido como "Amendoim" tenha locado o imóvel e o cedido aos denunciados apenas para que o utilizassem para o comércio ilícito de entorpecentes. 
    Tais circunstâncias autorizam concluir que eles possuem profundo envolvimento com atividades criminosas e justifica a decretação da sua prisão preventiva.” (eDOC 4, p. 1, grifei)
    Depreende-se do excerto colecionado que a prisão preventiva foi decretado como medida necessária à garantia da ordem pública face à probabilidade de reiteração delitiva, destacando-se a grande quantidade de entorpecentes encontrada em posse dos corréus. 
    É bem verdade que esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019).
    Nada obstante, o caso concreto evidencia que a paciente é primária (eDOC 3, pp. 58 – 59) e que a quantidade de droga apreendida é diminuta.
    A denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual narra que os investigados, na data do fato, “guardavam e tinham em depósito, para inequívocos fins de entrega a consumo de terceiros, drogas, quais sejam, 94 (noventa e quatro) porções de Metil Benzoil Ecgonina, substância vulgarmente conhecida como cocaína, na forma de ‘crack’, pesando cerca de 6,39 g (seis gramas e trezentos e noventa miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. exame químico toxicológico de constatação de fls. 13/14 e auto de exibição e apreensão de fls. 10/11)” (eDOC 3, p. 67, grifei).
    Presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
    Muito embora não se possa afirmar que a fundamentação encampada no decreto preventivo é, de plano, genérica, certo é que os requisitos aludidos para a decretação da medida excepcional – quais sejam, a garantia da ordem pública face à probabilidade da reiteração delitiva – não se verificam na espécie.
    Não há indícios concretos nestes autos que autorizem a aplicação da preventiva por fundado receio de reiteração delitiva, frisando-se que a ré é primária, tampouco ficou evidenciado que a ordem pública está ameaçada na espécie, tendo em vista a baixa quantidade de droga apreendida, 6,39g de crack. 
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor da paciente, se por outro motivo não estiver presa.
    Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I);
    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV);
    c) proibição de contato com os demais réus.
    Publique-se. Comunique-se com urgência. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente