Tribunal: STF
Processo: HC 185782
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Inquérito policial. Inviabilidade. Presunção de inocência. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Ricardo Henrique Pedro Narcizo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no AResp 1.588.252/MG.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do acórdão recorrido: 
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE. ATIVIDADE CRIMINOSA. INQUÉRITO POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. ERESP N. 1.431.091/SP.
    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.
    II - In casu, o agravante, ao que se observa, muito embora tenha colacionado os motivos de sua irresignação, não logrou refutar a devida prestação jurisdicional e a idoneidade na negativa de aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a defesa alega, em síntese, a inidoneidade da utilização de inquérito policial para concluir dedicação às atividades criminosas pelo paciente e, em consequência, não aplicar a minorante do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Assevera que restou violado o princípio da presunção de inocência. Requer, no mérito, a aplicação da minorante na fração máxima, com repercussão no regime inicial menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins opina pela denegação da ordem.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    A Corte Estadual, ao afastar a referida minorante, asseverou que '[c]onquanto não possam ser valorados como maus antecedentes inquéritos e ações penais em curso de modo a agravar a pena-base em primeira fase da dosimetria, referidas anotações - como as constantes à fI. 210 (relativamente a Diogo Pereira da Silva) e à fI. 43 (relativamente a Ricardo Henrique Pedro Narcizo) - podem ser utilizadas para formação da convicção de que os réus se dedicam às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06’.
    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do Réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.’
    Não obstante os fundamentos aduzidos pelas instâncias antecedentes, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação a atividades criminosas.
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES). 
    Nesse contexto, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que ‘A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas’ (RHC 182.516-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2020); ‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação (HC 173.806-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 06.3.2020). No mesmo sentido, cito: HC 170.392-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.6.2020 e HC 151.431-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.5.2018. 
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pela magistrada de primeiro grau (evento 2, fls. 323-45). 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/3 (um terço) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, nos termos da sentença condenatória e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), a fixação de regime inicial aberto e determinar, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber 
Relatora