Tribunal: STF
Processo: ARE 1197667
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que, em sede de ação civil pública, confirmou a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o réu, ora recorrente, a devolver aos cofres do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, a quantia correspondente, em moeda nacional, a US$ 691.122,03 (seiscentos e noventa e um mil, cento e vinte e dois dólares, e três centavos), em razão de lesão ao Erário pela contratação de três companhias norte-americanas, sem licitação, para prestar serviços de consultoria no processo de venda da United Americas Insurance Company – UAIC, subsidiária do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB com sede em Nova Iorque (fls. 45-57, Vol. 8). 
    Opostos Embargos de Declaração pelo ora recorrente, foram desprovidos (fls. 73-75, Vol. 9).
    Interposto Recurso Especial dessa decisão (fl. 3, Vol. 10), o Superior Tribunal de Justiça deu-lhe provimento e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para apreciação dos pontos omissos (fls. 5 e 38, Vol. 11).
    Na origem, em novo julgamento dos declaratórios, sanou-se a omissão apontada, porém, manteve-se a parte dispositiva do acórdão recorrido, que confirmara a sentença de procedência do pedido do Ministério Público Federal (fls. 74-81, Vol. 11). 
    Inconformada, a parte interpôs os segundos Embargos de Declaração (fl. 83, Vol. 11), que foram desprovidos (fls. 8-13, Vol. 12).
    No apelo extremo (fl. 4, Vol. 13), a parte recorrente sustenta, com fulcro no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, violação aos artigos 5º, XXXVI; e 37, XXI, da CF/1988, aos argumentos de que:
    (a) foi condenado por suposto ato de improbidade administrativa com base nas Leis de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) e de Licitações (Lei 8.666/1993), normas que são muito posteriores ao fato ocorrido em 1990 e, por isso, não poderiam retroagir; 
    (b) não obstante o Tribunal de origem assevere ter-se amparado na Lei de Ação Civil Pública, esse diploma legal “é preponderantemente processual e seu objeto sequer abrange o desta demanda, qual seja, o patrimônio do IRB” (fl. 17, Vol. 13); 
    (c) “ainda que a Lei de Licitações fosse anterior ao alegado ato de improbidade administrativa e que não se aplicasse à hipótese dos autos o princípio da irretroatividade das leis - o que não é o caso - mesmo assim o procedimento licitatório para a venda da UAIC seria inexigível” (fl. 20, Vol. 13); e
    (d) a hipótese dos autos de tentativa de alienação da participação acionária do IRB na UAIC (99,75%), dispensa licitação nos termos do art. 15, inciso II, alínea "c", do Decreto 2.300/1986 (fl. 21, Vol. 13). 
    É o relatório. Decido.
    O recurso não merece prosperar. 
    O Tribunal de origem concluiu que a contratação de três companhias norte-americanas, sem licitação, para prestar serviços de consultoria no processo de venda da United Americas Insurance Company – UAIC, subsidiária do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, causou dano ao Erário. 
    Constou do acórdão recorrido que o patrimônio do IRB insere-se na definição de “patrimônio público”, na forma do disposto no art. 41 do Decreto-Lei 73/66, tanto é que os atos praticados por seus administradores estão sujeitos à conferência do TCU. Igualmente, os recursos aportados no UAIC provinham do IRB. 
    Além disso, concluiu que a contratação dos serviços de três companhias de consultoria norte-americanas, no preço total de US$ 691.122,03, sem licitação e sem que tenha vindo aos autos cópia dos contratos e dos documentos atestando a efetiva prestação dos serviços, pode ser entendida como verdadeira lesão ao Erário (fl. 51, Vol. 8).
    De outro lado, ao julgar os Embargos de Declaração, o acórdão foi categórico ao afastar a aplicabilidade, na hipótese, da Lei de Improbidade Administrativa e da Lei de Licitações. Asseverou que a ação foi proposta com base na Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), e que a solução do caso norteou-se também pelos princípios constitucionais que regem a Administração Pública e a atividade dos administradores, como gestores do patrimônio público (fl. 75, Vol. 9).
    No ponto, já tive oportunidade de me pronunciar no ARE 1.125.761, DJe de 13/9/2018, no sentido da possibilidade de ressarcimento ao erário com base em diversos diplomas legais editados antes da Lei 8.429/1992, entre os quais, consta a Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública). Embora a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa não permita sua aplicação aos ilícitos civis praticados antes de sua vigência, mesmo que atentatórios à probidade da administração pública, pois ausente a prévia tipicidade legal, permanece hígido o dever de indenizar o Estado por danos provocados antes da edição da Lei 8.429/1992. Por oportuno, confiram-se os fundamentos por mim aduzidos naquela decisão:
    “Discute-se a possibilidade ou não de aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) nas ações decorrentes de ilícitos civis atentatórios à probidade da administração, porém praticados anteriormente à sua edição e, portanto, por ela não tipificados como “atos de improbidade administrativa”, em conformidade com o mandamento constitucional do § 4º do art. 37 da CF.
    A solução da controvérsia exige a análise da evolução constitucional e legislativa do combate à improbidade administrativa no Direito brasileiro.
    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava PLATÃO, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
    O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
    A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa, pois, como afirmado por MARCO TÚLIO CÍCERO (Manual do candidato às eleições):
    “(...) fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (As leis, III, XIV, 32)”.
    O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa devidamente tipificados em lei específica, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência (WALACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional à renda ou patrimônio. RT 755/94; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253; IVES GANDRA DA SILVA MARTINS. Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286; GIANPAOLO POGGIO SMANIO e DAMÁSIO DE JESUS. Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997).
    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, em respeito aos princípios da anterioridade e reserva legal, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade”, bem como a forma e gradação das sanções apontadas no § 4º do art. 37.
    Em outras palavras, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ampliou-se a possibilidade de sanções pela prática de ilícitos civis atentatórios à probidade administrativa, e em respeito aos princípios da reserva legal e da anterioridade, passou-se a exigir a edição de lei específica para – descrevendo as elementares do ilícito civil – tipificar as condutas correspondentes aos futuros “atos de improbidade administrativa”. Dessa forma, o ato de improbidade administrativa tem natureza civil e exige específica tipificação em lei federal (Lei 8.429/1992) editada nos termos exigidos pelo § 4º do art. 37 da Constituição Federal (AO 1.833/AC, Primeira Turma, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, v.u., j. 10/4/2018).
    A Lei 8.429/1992 estabeleceu que a consumação do ato de improbidade administrativa ocorre com um desvio de conduta do agente público no exercício indevido de suas funções, que, devidamente descrito nas elementares do tipo legal, o afaste dos padrões éticos e morais da sociedade, por pretender obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, em condutas previstas nos artigos 9, 10, 10-A e 11, consistentes, basicamente, em atos ilícitos praticados dolosamente que (a) gerem enriquecimento ilícito do agente (art. 9); (b) causem prejuízo ao erário (art. 10, em que se admite a figura culposa e 10-A); (c) desrespeitem os princípios constitucionais e legais da Administração Pública (art. 11), nesses casos, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; GIANPAOLO POGGIO SMANIO. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA, WALDO FAZZIO JR. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; CLÁUDIO ARI MELLO. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).
    A Lei 8.429/1992, portanto, inovou no ordenamento jurídico em relação à tipificação das elementares do “ato de improbidade administrativa” e previsão da forma e gradação das sanções decorrentes de sua condenação, a serem aplicadas após o devido processo legal, nos termos estabelecidos no § 4º do art. 37 da CF; e, consequentemente, não permite sua aplicação retroativa, em virtude da exigência de prévia previsão legal das condutas ilícitas tipificadas como “ato de improbidade administrativa” e da gradação das sanções, sob pena de ferimento aos Princípios da Reserva Legal e Anterioridade (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS. Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa - Parecer. Disponível em www.gandramartins.adv.br; FLÁVIO SÁTIRO FERNANDES. Improbidade administrativa. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 34, n. 136, out.-dez. 1997, p. 101; MARCELO FIGUEIREDO. Responsabilidade por atos de improbidade. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 5, n. 19, abr.-jun. 1997, p. 123; RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA. Moralidade e impessoalidade administrativa. RT 766/107; CLÁUDIO ARI MELLO. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei 8.429/92. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: RT, n. 36, 1995, p. 176).
    A irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa não permite sua aplicação aos ilícitos civis praticados antes de sua vigência, mesmo que atentatórios à probidade da administração pública, pois ausente a prévia tipicidade legal, permanecendo, porém, a possibilidade de ressarcimento ao erário, iniciada com o Decreto 20.910/1932 e Decreto-Lei Federal 3.240/1941; e garantida pela Lei 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói), Lei 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), Lei 4.717/1965 (Ação Popular), Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública), Decreto-Lei 2.300/1986 e Código Civil. 
    Esse é o entendimento pacificado no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: T2, Resp 1129121, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 15/3/2013; T1, Resp 1197330, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12/6/2013; T2, Resp 1327792, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 2/8/2012; T2, Resp 1069779, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13/11/2009; e na JUSTIÇA FEDERAL: TRF1, Apelação/Reexame necessário 0002778-42.2001.4.01.4300, Rel. Des. Fed. NEY BELLO, DJ 24/10/2014; TRF2, Agravo de Instrumento 0001210-35.2016.4.02.0000 (2016.00.00.001210-4), Rel. Des. SERGIO SCHWAITZER, j. 25/07/2017; TRF3, Apelação Cível 0016910-38.1999.4.03.6105, Rel. Des. Fed. DIVA MALERBI, DJ 21/12/2017; TRF4, Apelação Cível 0016935-83.2016.4.04.9999, Rel. Des. ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, j. 20/02/2018; e na JUSTIÇA ESTADUAL: TJ/SP, Apelação Cível 0000442-88.1988.8.26.0663, Rel. Des. ALIENDE RIBEIRO, DJ 29/05/2014; TJ/RS, Apelação Cível 70024302044, Rel. Des. IRINEU MARIANI, DJ 11/11/2008; TJ/SC, Apelação Cível 1998.002999-6, Rel. CESAR ABREU, DJ 12/12/2006; TJ/ES, Apelação Cível 0000568-64.2000.8.08.0051, Rel. Des. CARLOS ROBERTO MIGNONE, DJ 16/05/2011; TJ/GO, Apelação Cível 109026-3/188, Rel. Des. WALTER CARLOS LEMES, DJ 25/09/2007; TJ/MG, Apelação Cível 1.0472.03.001746-2/001, Rel. Des. MARIA ELZA, DJ 18/12/2008; TJ/MT, Apelação Cível 0006489-71.2003.8.11.0000, Rel. Des. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, DJ 17/11/2003; TJ/PR, Apelação Cível 14617777, Rel. Des. CARLOS MANSUR ARIDA, DJ 2/08/2016; TJ/MA, Apelação: APL 0205662014 MA 0001319-05.2010.8.10.0032, 4ª Câmara, Rel. Des. MARCELINO CHAVES EVERTON, DJ 14/7/2015.”
    Da análise acurada do caso concreto, verifica-se que o recorrente foi condenado na obrigação de ressarcimento de dano ao Erário unicamente com base na Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública). Portanto, irretocável o acórdão recorrido, que se alinha aos fundamentos acima transcritos. 
    Da mesma forma, a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) não foi aplicada retroativamente pela instância de origem. Efetivamente, o Tribunal a quo ao analisar a omissão suscitada, no sentido de que o Decreto-Lei 2.300/1986 dispensava o procedimento licitatório para a contratação levada a termo pelo recorrente, consignou o seguinte (fls. 77-78, Vol. 11):
    “No que pertine, por sua vez, ao Decreto-lei nº 2.300/86, em que pese o seu art. 23 ter feito previsão sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de profissionais ou firmas de notória especialização, tal dispensa pressupunha o cumprimento de certas formalidades que visavam a propiciar um melhor controle administrativo, sendo certo, desta maneira, que a dispensa de licitação que não seguisse tal procedimento, como se verifica na presente hipótese, deveria ser considerada inválida: 
    (...)
    Corroborando todo o expendido, cumpre trazer à colação excerto das contrarrazões do MPF, o qual passa a integrar o presente Decisum:
    (...)
    Em todo o caso, conforme ressaltado pelo Acórdão embargado, a venda não chegou a ser concretizada e o fato mais grave praticado pelo Embargante consistiu na contratação de consultorias de forma totalmente ilegal."
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
     Publique-se.
    Brasília, 20 julho de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente