Tribunal: STF
Processo: Rcl 40249
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À TESE VINCULANTE FIXADA POR ESTA CORTE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. FUMUS BONI IURIS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pela CEMIG Geração e Transmissão S.A contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0000191-90.2012.5.03.0042, por suposta afronta à Súmula Vinculante 10 e à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16.
    Eis a ementa da decisão ora reclamada:
    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. O v. acórdão proferido pelo Min. Cezar Peluso no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em 09/09/2011, declarou a constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º da Lei 8.666/93. Todavia, a Excelsa Corte não afastou a possibilidade de responsabilização da Administração Pública Direta e Indireta, mas apenas declarou que as decisões deverão ser proferidas depois de analisado o caso concreto, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Assim, mesmo após o recente entendimento do STF, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 e concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, Lei 8666/93, aplica-se a Súmula 331 do TST aos casos em que a inadimplência dos créditos trabalhistas decorra da ausência de fiscalização pelo ente público contratante, como ocorre no caso em exame.”
    Narra a parte reclamante que é demandada em processo no qual se discute a responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, em ação proposta por José Cassiano Neto.
    Argumenta que o juízo reclamado declarou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas e, portanto, sem observar o que decidido no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da repercussão geral), que vedou a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada e do Processo 0000191-90.2012.5.03.0042. No mérito, postula a procedência da reclamação, a fim de que seja cassado o acórdão reclamado, “que impôs à Reclamante, de forma automática, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços que observou o regular procedimento licitatório, determinando-se seja outro proferido com observância da decisão proferida no julgamento da ADC 16 e do enunciado da Súmula Vinculante nº 10”.
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 
    No presente caso concreto, sustenta a reclamante a ocorrência de ofensa à tese vinculante fixada por esta Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, no qual se deu o debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Naquela ocasião, firmou-se a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760.931-RG, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 02/05/2017). 
    Eis a ementa do julgado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 
    [...] 
    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput , CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 
    [...] 
    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput , da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 
    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 
    [...] 
    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    Em julgamento de embargos de declaração contra o acórdão acima mencionado, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nada obstante tenha rejeitado o recuso, tornou ainda mais claro o conteúdo de sua primeira decisão, ao fazer constar expressamente que só haverá responsabilidade subsidiária do poder público no caso de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. In verbis: 
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados”. (RE 760.931 ED/DF, Rel. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2019). 
    É fato que a questão acerca da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 já havia sido objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16. 
    Nada obstante, a partir da publicação da ata de julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, em 02/05/2017, o paradigma adequado para se obter pronunciamento desta Corte acerca do tema, em sede de reclamação, deixa de ser a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e passa a ser o Tema 246 da Repercussão Geral, que deu nova interpretação ao que decidido em controle concentrado de constitucionalidade. 
    Nesse sentido, à guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, in verbis : 
    “Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização. Alegação de violação à ADC 16 e à súmula vinculante 10. Superveniência do julgamento do tema nº 246 da Repercussão Geral. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (tema nº 246 da repercussão geral). 
    2. Em 02.05.2017, data em que publicada a ata do julgamento do RE 760.931, ocorreu a substituição do parâmetro sobre a matéria. A partir de então, tornou-se inviável a propositura de reclamações com fundamento no julgado da ADC 16. 
    3. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes. 
    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime”. (Reclamação 30.344-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/06/2018).
    “Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas previstas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADC nº 16/DF. Tema nº 246 de repercussão geral. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. A reclamação fundada na ADC nº 16/DF e na SV nº 10 não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. 
    2. O julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral). 
    3. O cabimento da reclamação constitucional está sujeito ao esgotamento das instâncias ordinárias e especial (art. 988, § 5º, II, do CPC). 
    4. Agravo regimental não provido . ( Reclamação 20.076-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/06/2017).
    Assim, a partir do aludido julgamento, esta Suprema Corte fixou entendimento pela impossibilidade de se responsabilizar a Administração pelo inadimplemento de verba trabalhista por mera presunção de culpa. 
    Pois bem. O cotejo analítico não exauriente entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal. 
    Com efeito, nesta análise ainda perfunctória dos autos, verifico que o juízo reclamado não fundamentou a condenação subsidiária da reclamante na existência de prova taxativa de culpa in vigilando, mas antes no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se depreende do seguinte trecho da decisão combatida (Doc. 10): 
    “In casu, pode-se verificar a desídia da segunda reclamada no que se refere à fiscalização da execução do contrato, eis que o reclamante não recebeu as horas extras, sequer as verbas rescisórias, corretamente. 
    E apesar da inadimplência da empregadora, que, inclusive, foi revel nos autos (fl. 127), não se tem notícia de qualquer providência efetiva por parte da tomadora de serviço no curso do contrato. 
    Com efeito, sequer foram implementadas providências coercitivas eficazes, buscando o cumprimento das obrigações trabalhistas concernentes à retenção de valores devidos à empresa contratada, como autoriza o art. 80, IV, da Lei de Licitações. Assim sendo, a omissão da tomadora deixou o reclamante à mercê da situação que lhe era desfavorável, especialmente considerando a natureza alimentícia dos salários. A retenção do pagamento é meio de comprovar que a Administração não ficou inerte, após constatar a inadimplência da empresa quanto aos seus deveres trabalhistas e vem sendo admitida pela jurisprudência do STJ, conforme decidido no REsp nº 1241862/RS.
    Outrossim, não comprovou (sequer alegou) a segunda reclamada que tenha, ao menos, exigido a prestação de garantia eficaz e plena, por parte da empresa contratada na modalidade de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, a teor do que estabelece o art. 56 da Lei 8.666/93. 
    Assim, não demonstrando, a Administração Pública, o cumprimento de seu dever de fiscalizar o contrato de prestação de serviço, não pode ser afastado o reconhecimento de seu dever de reparar o dano causado ao empregado da empresa inadimplente, atraindo a sua responsabilização subsidiária em relação às verbas deferidas em sentença.” (Grifei)
    A leitura do excerto acima demonstra que a decisão reclamada admite que o mero inadimplemento gera a responsabilização da empresa estatal. Referido entendimento, a meu sentir, afronta o quanto decidido por este Supremo Tribunal Federal no acórdão paradigma, pois admite responsabilização automática e sem a imprescindível comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. 
    Ex positis, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, com fundamento no inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0000191-90.2012.5.03.0042, até o julgamento final da presente reclamação.
     Solicitem-se informações (artigo 989, inciso I, do CPC) e comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho, em especial no que concerne ao deferimento da medida liminar. 
    Cite-se a beneficiária do decisum impugnado para a apresentação de contestação (artigo 989, inciso III, do CPC). 
    Nos termos do artigo 52, parágrafo único, do RISTF, dispenso o parecer da Procuradoria-Geral da República, por cuidar-se de matéria de caráter reiterado. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de abril de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente