Tribunal: STF
Processo: HC 187646
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 533.317/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Buscando o afastamento da reincidência e a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/006, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (Doc. 4, fls. 193-203). 
    Ainda inconformada, a defesa interpôs Agravo Regimental, não conhecido pela Quinta Turma, conforme ementa (Doc. 4, fl. 229):
    [...] 
    - É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo de 5 dias corridos, nos termos dos arts. 39 da Lei 8.038/90 e 258, caput, do RISTJ.
    – Nos termos do entendimento firmado nesta Corte, nas ações que tratam de matéria penal ou processual penal não incidem as regras do art. 219 do novo Código de Processo Civil, referente à contagem dos prazos em dias úteis, porquanto o Código de Processo Penal, em seu art. 798, possui disposição específica a respeito da contagem dos prazos, segundo a qual todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
    – Agravo regimental não conhecido. 
    Nesta ação, o impetrante reitera que estão presentes os requisitos para a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Enfatiza que: (a) contrariamente ao afirmado pelo douto Relator em sua decisão o Tribunal ‘quo’ não se baseou pelo fato de que o paciente restou processado, por duas vezes além deste feito, pela prática de tráfico de entorpecentes e sim na ‘quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (72,32g de maconha, cocaína e crack)’; e (b) o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º inciso LIV da Constituição Federal. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida causa de redução de pena em seu patamar máximo, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, observa-se que os temas veiculados neste writ não foram objeto de decisão colegiada proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a reconhecer a intempestividade do recurso de agravo interposto contra a decisão que concedeu a ordem de Habeas Corpus de ofício. Desse modo, o ato impugnado, em verdade, é a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, circunstância que, segundo consolidada jurisprudência desta SUPREMA CORTE, impede o conhecimento da matéria (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De todo modo, a decisão monocrática – ato, em rigor, impugnado – não revela quadro de teratologia ou excepcionalidade, cujo teor se transcreve:
    De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. 
    Busca-se, na presente oportunidade, o afastamento da reincidência, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, em consequência do redimensionamento da pena, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Alega a defesa que a condenação anterior pela prática da infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas não pode ser considerada para gerar a reincidência. 
    Consoante o entendimento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, sabe-se que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada. Em outras palavras, não houve abolitio criminis. 
    Confira-se, a propósito, a ementa do decisum: 
    [...] 
    I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei n. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE n. 430.105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523).
    […]
    Contudo, ainda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tenha sido despenalizada, e não descriminalizada, deve tomar relevo o fato de que tal conduta é punida apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Além disso, não existe a possibilidade de conversão das penas em privativas de liberdade, em caso de descumprimento. 
    Cabe ressaltar, ademais, que condenações anteriores pelo cometimento de contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, à vista do disposto o art. 63 do Código Penal, o qual se refere apenas ao cometimento de crimes anteriores. E, seguindo tal raciocínio, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, sanção mais gravosa, não geram reincidência, torna-se desproporcional que a prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configure reincidência (o qual, como visto, nem é punível com pena privativa de liberdade). 
    Cabe considerar, ainda, que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a Repercussão Geral no RE n. 635.659, a qual questiona a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. 
    Nesta Corte, a Sexta Turma, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da Relatoria da Ministra Maria Thereza, julgado em 21/8/2018, já analisou o tema para considerar desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
    […]
    Assim, na esteira do entendimento já adotado pela Sexta Turma desta Corte, no caso, afasto os efeitos da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas. 
    Quanto ao pleito de reconhecimento da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
    Na hipótese, verifico que a redutora não foi aplicada tanto em razão da apontada reincidência do paciente, bem como pelo fato de que o paciente restou processado, por duas vezes além deste feito, pela prática de tráfico de entorpecentes (fl. 336). 
    Com efeito, este Tribunal tem considerado idônea a utilização de condenações, e até mesmo de processos em andamento, mesmo que sem trânsito em julgado, para afastar a aplicação da redutora do tráfico privilegiado.
    […]
    Assim, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
    […]
    Assim, passo a refazer a dosimetria da pena, apenas para afastar a reincidência do paciente. 
    A pena-base, para o delito de tráfico, foi aplicada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual se mantém nas demais fases da dosimetria, ante a ausência de causas modificativas. 
    Quanto ao regime, assim se manifestou a Corte local para manter o fechado, apesar de a pena ser inferior a 8 anos de reclusão (e-STJ fls. 336/337) 
    [...] 
    A pena será cumprida em regime inicial fechado, sob o rigor da Lei 8.072/1990, sem direito à substituição por restritiva de direitos. Digno de nota que o próprio constituinte erigiu o tráfico de drogas ao status de delito a ser severamente reprimido, quer por vedar a fiança, graça ou anistia, quer pela possibilidade de extradição do brasileiro naturalizado autor deste crime, praticado antes ou após a naturalização, ou, ainda, pela expropriação de propriedades em que localizadas as culturas ilegais. 
    O potencial destrutivo da dependência química é capaz de suprimir do cidadão usuário fundamento republicado, a saber, sua dignidade (art. 1º, inciso III, da CF). 
    A pena será cumprida em regime inicial fechado, sob o rigor da Lei 8.072/1990, sem direito à substituição por restritiva de direitos. Digno de nota que o próprio constituinte erigiu o tráfico de drogas ao status de delito a ser severamente reprimido, quer por vedar a fiança, graça ou anistia, quer pela possibilidade de extradição do brasileiro naturalizado autor deste crime, praticado antes ou após a naturalização, ou, ainda, pela expropriação de propriedades em que localizadas as culturas ilegais. 
    O potencial destrutivo da dependência química é capaz de suprimir do cidadão usuário fundamento republicado, a saber, sua dignidade (art. 1º, inciso III, da CF).
     Assim, extrai-se que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido com base na gravidade abstrata do delito, além da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas. 
    Entretanto, embora a quantidade e a natureza das drogas sejam circunstâncias preponderantes para a fixação das penas, conforme prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, trata-se de 9,18g de cocaína, 55,54g de maconha e 7,60g de crack, quantidade de entorpecentes que não se revela expressiva o suficiente para justificar o recrudescimento do regime inicial. 
    Portanto, em se tratando de réu primário, condenado à pena superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, além da não expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal. 
    Tendo em vista o patamar de pena aplicada, superior a 4 anos, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a disposição do art. 44 do Código Penal. 
    À vista do exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a quantidade de droga, e d) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.
    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (cf.: RHC 139835 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018; HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 134.573, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 30/9/2016 ; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 11/9/2014 ; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 23/4/2014, v.g.):
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de drogas.
    IV Ordem denegada (HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente