Tribunal: STF
Processo: RE 1273731
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-05
Data de publicação: 2020-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
(Petição/STF n. 54.784/2020)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL INDEFERIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 
    1. Dispõe o contribuinte do prazo de dez anos retroativos ao ajuizamento das ações intentadas até 08-06-2005 para postular a restituição do indébito, a contar do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita dos tributos sujeitos a essa modalidade de lançamento (art. 150, § 4º, do CTN) e cinco de prazo decadencial propriamente dito (art. 168, I, do CTN), afastadas as disposições da LC 118/2005. 
    2. Proposta a ação a partir de 09-06-2005, submete-se a decadência às novas disposições da LC 118/2005, sendo esta a hipótese dos autos. 
    3. A parcela do ICMS, destacada nas notas fiscais, integra o preço de venda do produto e, em consequência, a receita ou o faturamento do contribuinte, que serve de base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmulas 68 e 94 do STJ). 
    4. Remessa oficial e apelação providas para declarar a decadência do direito de restituir os recolhimentos efetuados antes de 18/06/2002 e julgar improcedente o pedido” (fl. 7, e-doc. 9).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 195 da Constituição da República.
    Argumenta que “obrigar a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS é fazer incidir este tributo não apenas sobre a receita ou sobre o faturamento, como previsto na alínea ‘a’ do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal, e na Lei n. 9.718/98, mas sim sobre uma receita que pertence à Fazenda Estadual” (fl. 11, e-doc. 15).
    Sustenta que “o valor do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de ‘faturamento’, mas mero ‘ingresso’ na escrituração contábil das empresas” (fl. 12, e-doc. 15).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário.
    3. Em 23.11.2017, considerando o julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 76 da repercussão geral, a Vice-Presidente do Tribunal de origem determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para juízo de retratação (e-doc. 19). Em juízo de retratação, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região decidiu: 
    “Em sede de juízo de retratação, tenho que o pedido formulado pela parte impetrante merece acolhida, na medida em que, na esteira do entendimento fixado pelo STF, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, seja considerando o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195,1, ‘b’ - redação dada pela EC n° 20/98).
    Cumpre registrar, todavia, que o presente mandado de segurança deve produzir efeitos apenas até 31/12/2014, na medida em que a partir de 1º de janeiro de 2015 passou a viger a Lei n.° 12.973/2014, que alterou o quadre normativo da matéria e não foi expressamente analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, pretendendo a parte impetrante a produção de efeitos já sob a égide da novel legislação, entendo que deverá ajuizar ação própria a fim de impugnar os preceitos de tal norma, já que tal regramento não faz parte do objeto do presente mandamus” (fl. 4, e-doc. 21).
    Os embargos de declaração opostos por ambas as partes foram rejeitados (e-doc. 26).
    4. A recorrente ratificou o recurso extraordinário interposto, alegando que “a Lei n.º 12.973/2014 não modifica em nada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que além de o julgado paradigma incluir mencionado diploma legal de forma expressa, o mesmo foi fundamentado pelo E. STF em disposições constitucionais sobre o conceito de ‘receita’, não podendo a lei ordinária considerar ‘receita’ o que evidentemente não o é sob pena de infração ao princípio da repartição constitucional de competências tributárias” (fls. 4-5, e-doc. 28). 
    5. O Vice-Presidente do Tribunal de origem proferiu novo juízo de admissibilidade e admitiu o recurso extraordinário ao fundamento de que “o acórdão recorrido limitou os efeitos da presente ação até 31.12.2014, na medida em que a partir de 01.01.2015 passou a viger a Lei nº 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi analisada expressamente pelo STF” (e-doc. 44). 
    6. Pela Petição/STF n. 54.784, de 13.7.2020, Comercial Destro Ltda. requer tutela para que “não seja obrigada a incluir para as competências futuras, o valor destacado de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 1, e-doc. 47).
    Assinala que “o acórdão recorrido limitou, data vênia, equivocadamente, o alcance do julgamento proferido pelo E. STF no mencionado RE nº 574.706 – Tema 69, em razão das alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014” (fl. 3, e-doc. 47).
    Assevera que “a retratação parcial não confere o adequado alcance à orientação firmada pelo E. STF e, portanto, ao limitar o alcance do Tema 69 aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei n. 12.973/2014, o Tribunal local acabou desrespeitando a autoridade desta Suprema Corte” (fl. 3, e-doc. 47).
    Alega que “o atual entendimento do Tribunal local – já adequado à mencionada decisão do STF a partir de 27/07/2018, não foi aplicado no caso em apreço, cujo juízo parcial de retratação ocorreu em 21/03/2018, ficando a Recorrente, até o momento, sem sentir qualquer efeito prático do julgado no Tema 69, ao contrário de outros contribuintes, inclusive os concorrentes da Recorrente que, aproveitando-se da jurisprudência evoluída têm conseguido decisões favoráveis para excluir o ICMS das bases de cálculo das referidas contribuições para as competências futuras” (fl. 4, e-doc. 47).
    Requer “a concessão de efeito ativo ao Recurso Extraordinário em apreço, para o fim de que a Recorrente não seja obrigada a incluir para as competências futuras, o valor destacado de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 9, e-doc. 47). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    7. O requerimento de tutela provisória incidental não pode ser deferido.
    8. No inc. II do art. 311 do Código de Processo Civil, dispõe-se que “a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando (…) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.
    9. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, de minha relatoria, este Supremo Tribunal, por maioria, assentou que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Confira-se a ementa do julgado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    Após o julgamento de mérito do RE n. 574.706-RG, foram opostos embargos de declaração nos quais se buscavam a modulação dos efeitos do julgado paradigma e o esclarecimento de outros pontos considerados essenciais para a solução definitiva da controvérsia. 
    Nos embargos de declaração opostos contra o paradigma de repercussão geral, a União ressalta que, “para solucionar a controvérsia adequadamente, é indispensável a superação do erro material apontado, mediante análise integral e sistemática do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como que se considere, nem que seja para apresentar refutação, a argumentação suscitada pela corrente vencida, acerca do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77”.
    Os embargos de declaração desse paradigma estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal.
    10. Não se tem atendidos, no caso, os requisitos para deferimento da tutela provisória requerida. Pela Petição/STF n. 54.784, de 13.7.2020, Comercial Destro Ltda. requer tutela para que “não seja obrigada a incluir para as competências futuras, o valor destacado de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS”. Tanto significaria decidir sobre matéria que foi objeto do julgamento de mérito no recurso extraordinário n. 574.706, com percussão geral. 
    11. Pelo exposto, indefiro o requerimento de tutela provisória formulado na Petição/STF n. 54.784/2020 (inc. II do art. 932 do Código de Processo Civil e inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, devendo os autos permanecerem na Secretaria Judiciária. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora