Tribunal: STF
Processo: ARE 1276717
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3°, § 1°, DA LEI 9.718/1998. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
    “TRIBUTÁRIO - PIS - COFINS - PRESCRIÇÃO - TRIBUTOS SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - LC N° 118/2005 - ENTENDIMENTO DO STF ADOTADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621 - LEI N° 9.718/98 - INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO (ART. 3°, PARÁGRAFO 1°) - PRETENSÃO DE PESSOA JURÍDICA SUJEITA A APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA COM BASE NO LUCRO REAL DE RECOLHER O PIS E A COFINS APÓS A VIGÊNCIA DAS LEIS N° 10.637/02 E 10.833/03 COM BASE NA LEI 9.718/98 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.
    2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4° c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.
    3. Ajuizada a ação em 03/07/2009, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 03/07/2004.
    4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos REs 1110 n°390.840 -MG e 346.084 -PR, realizado no dia 09/11/2005, declarou, incidentalmente , a inconstitucionalidade do artigo 3°, § 1° da Lei n° 9.718/98, que determinou a incidência do tributo em tela sobre todas as receitas da empresa, independentemente do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada.
    5. Importante reconhecer que as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/03, em consonância com a nova redação dada ao artigo 195, inciso I, alínea "b", da CF/88 pela EC n° 20/98, nos seus respectivos artigos 1°, prescreveram a incidência das contribuições em análise sobre o faturamento mensal da empresa, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
    6. Conseqüentemente, após 1° de dezembro de 2002, a contribuição para o PIS/PASEP passou a incidir validamente sobre todas as receitas da pessoa jurídica, consoante o artigo 68, inciso II, da Lei n° 10.637/2002, uma vez que o indigitado diploma legal, publicado em 31/12/2002, é fruto da conversão da MP n° 66/2002, publicada em 30/08/2002, data que deve servir como termo inicial para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Após 1° de fevereiro de 2004, a COFINS passou a incidir validamente sobre todas as receitas da pessoa jurídica, consoante o artigo 93, inciso I, da Lei n° 10.833/2003, já que a referida lei é fruto da conversão da MP n° 135/2003, publicada em 31/10/2003, data que deve servir como termo inicial para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.
    7. AS autora não comprovaram se enquadrar em qualquer das categorias de pessoas jurídicas previstas no artigo 8° da Lei n° 10.637/02 e artigo 10 da Lei n° 10.833/03, que prescreve os casos de contribuintes que continuarão sujeitos à tributação pelo PIS e pela COFINS na forma da legislação pretérita, em especial à Lei n° 9.718/98, na medida em que não juntaram qualquer documento que demonstre que são pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, hipótese do inciso II do artigo 8° da Lei n° 10.637/02 e do artigo 10 da Lei n° 10.833/03. Ademais, os documentos anexados à petição inicial limitam-se à procuração, ao CNPJ do contribuinte, ao seu contrato social e aos DARF's de recolhimento dos tributos questionados.
    8. Consoante se depreende dos pedidos formulados na petição inicial e no recurso de apelação, o período pleiteado pelas autoras para efeitos de compensação inicia-se com a entrada em vigor da Lei n° 9.718/98 (fevereiro de 1999) e não se finda com o advento das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003.
    9. Contudo, em vista da fundamentação extraída deste voto, as Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003 são constitucionais e, portanto, inicialmente, o período em questão teria início em julho/1999 (alínea "e" do pedido de fls. 23/24) e terminaria em janeiro de 2004 (quanto à COFINS) e novembro de 2002 (quanto ao PIS).
    10. Como a ação foi ajuizada em 03/07/2009 e o prazo prescricional a ser aplicado é quinquenal, verifica-se que o período ao qual se refere o indébito está fulminado pela prescrição, o que impede o acolhimento da pretensão deduzida pelas autoras em seu recurso.
    11. Em razão deste voto e da consequente manutenção da sentença monocrática, o pedido contido na petição inicial foi julgado parcialmente procedente, com a sucumbência das autoras no tocante à pretensão formulada relativa à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS com base no art. 3°, parágrafo 1° da Lei n° 9.718/98. Destarte, em razão da sucumbência recíproca, o caso é de compensação de honorários advocatícios, conforme o artigo 21, caput, do CPC, o que impede o provimento total do recurso da parte autora neste ponto. Frise-se que o dispositivo da sentença não contém qualquer tópico a respeito da responsabilidade pelas verbas de sucumbência.
    12. Apelação das autoras parcialmente provida. Remessa necessária, considerada existente, e apelação da União Federal improvidas. ” (Doc. 8, p. 36-38)
    Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal. 
    Alega, em síntese, que “a locação de bens imóveis não integra a base de cálculo do Pis e da Cofins nos moldes do art. 2°, inciso I, e art. 3° da Lei n° 9.715/98 e do art. 2° da Lei Complementar n° 70/91, pois a referida rubrica não se enquadra no conceito jurídico -legal de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, conforme Repercussão Geral reconhecida no RE n" 599.658/SP.”(Doc. 9, p. 12)
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontra óbice nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
    É o relatório. DECIDO.
    O agravo não merece prosperar.
    Com efeito, é inviável a apreciação da questão atinente à inclusão ou não das receitas provenientes de locação de imóveis na base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto a tese constitui inovação, tendo em vista que não foi aduzida nas instâncias ordinárias. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é incabível a inovação de argumentos nesta fase processual, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública. Nesse sentido, AI 518.051-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 17/2/2006, com a seguinte ementa:
    “O prequestionamento é requisito de admissibilidade recursal na via extraordinária, ainda que a questão debatida seja de ordem pública. 2. Além de ser de índole infraconstitucional, constitui inovação à discussão da lide controvérsia relativa à prescrição, não impugnada no apelo extremo. 3. Agravo regimental improvido.” 
    Nesse sentido, verifica-se que a matéria suscitada não foi debatida no acórdão recorrido. Além disso, os embargos de declaração opostos não sanaram tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: 
    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: ‘quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela’.
      De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.
      Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).
    (…)
    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.
    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).
    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176) 
    Nesse sentido, AI 738.029-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013; e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. 
    I – É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. 
    II – Agravo regimental improvido.” 
    Ex positis, NÃO CONHEÇO do agravo, com fundamento no artigo 932, III, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente