Tribunal: STF
Processo: ARE 1216980
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 02, p. 133): 
    ESTELIONATO — AUTORIA E MATERIALIDADE PERFEITAMENTE LASTREADAS NAS PROVAS PRODUZIDAS — CONDENAÇÃO DEVIDA. Havendo robusto conjunto probatório a demonstrar, sem sombra de dúvida, a prática delitiva, de rigor o decreto condenatório . PENA BEM DOSADA. REGIME ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO 
    Não foram opostos embargos de declaração.
    No recurso extraordinário (eDOC 02, p. 159-172), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena. 
    Alega-se que “a valoração de condenações antigas como fatores legítimos de exasperação da censura estatal certamente eterniza a reprimenda penal, bem como conduz a um inevitável processo de desumanização do indivíduo.”
    Afirma-se que “à semelhança do regramento conferido à reincidência (artigo 64, I, CP), os maus antecedentes devem ter limites temporais, como forma de harmonizar a utilização desse instituto com os princípios penais delineados pelo legislador constituinte.”
    A Presidência da Seção de Direito Criminal do TJSP inadmitiu o recurso por ausência de adequação, fundamentação e prequestionamento (eDOC 02, p. 184-185).
     É o relatório. Decido. 
    De início, observo que a dosimetria da pena foi fixada pelo Magistrado de primeiro grau nos seguintes termos (eDOC 02, p. 84-87):
    “O acusado é primário, mas ostenta condenações anteriores definitivas pela prática de dois crimes de estelionato (certidão de fl. 246), crime de estelionato em continuidade delitiva (certidão de fl. 244) e crime de furto (certidão de fl. 247).
    Assim sendo, não se pode ignorar que o réu não tem bons antecedentes. As condenações antigas, ainda que não sirvam para configurar a agravante da reincidência, ante o decurso do quinquênio legal, maculam sua vida pregressa e deixam claro que a situação pessoal do acusado difere daquela de pessoa sem nenhum envolvimento em prática criminosa.
    […]
    Por sua vez, o réu é confesso no tocante à autoria da prática criminosa.
    Levando em conta os critérios do artigo 59 do Código Penal, e em relação ao crime de estelionato cometido contra a vítima Adilson Brito de Campos, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pena essa que, em razão de comprovados maus antecedentes, agravo em 1/6 (um sexto).
    Assim, elevo a pena a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
    Presente a atenuante da confissão, atenuo a pena para o mínimo legal, fixando-a em 1 (ano) de reclusão e 10 (dez) dias multa.
    Não havendo circunstâncias de aumento ou diminuição da pena, fixo a pena definitivamente em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
    Na forma do que prevê o artigo 44 do Código Penal, apesar dos maus antecedentes, entendo que o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que, no caso sub judice, tal medida parece ser socialmente recomendável, e a substituição dela por pena de multa não se mostra adequada à reprovação da conduta criminosa aqui apurada.
    Assim, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, na forma do previsto no artigo 46 do Código Penal.
    Fica o réu condenado ao cumprimento de 1 (um) ano de prestação de serviços à entidade assistencial, hospital, escola, orfanato ou outro estabelecimento congênere, inseridos em programas comunitários ou estatais, entidade esta que será indicada pelo Juízo da Execução.
    Em caso de conversão da pena restritiva de direito ora imposta, a pena privativa de liberdade será cumprida em regime semiaberto.” (grifei)
    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa para manter a sentença condenatória, ressaltando, no que diz respeito ao regime de cumprimento, o seguinte (eDOC 02, p. 137):
    “O regime inicial semiaberto, apesar de severo, a par do montante de pena fixado, era mesmo o compatível e razoável ao adequado. Isso porque, o apelante possui diversos maus antecedentes, o que indica não ter ele assimilado as consequências de seus atos anteriores, já que voltou a delinquir.” 
    De início, enfatizo que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso:
    MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da questão, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
    A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno.
    Especificamente quanto à pena aplicada, observo que o aumento em decorrência dos maus antecedentes foi de 1/6 (um sexto), atenuado, na segunda fase da dosimetria, pela confissão, o que levou a pena ao mínimo legal. Nada há a prover quanto ao ponto.
    Importa ressaltar que o Tribunal Pleno, no julgamento do RE 597.270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência, no sentido da inadmissibilidade da fixação da pena abaixo do mínimo legal em face da incidência de circunstância atenuante genérica.
    Contudo, muito embora a pena final tenha sido aplicada no mínimo legal, a valoração negativa dos maus antecedentes teve reflexos na imposição do regime inicial de cumprimento de pena, fixado no semiaberto.
    Ante o exposto, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de afastar da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.
    Consequentemente, julgo prejudicado o recurso de agravo, com fulcro no art. 21, IX, do RISTF.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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