Tribunal: STF
Processo: Rcl 43634
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pelo Estado de Goiás, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, nos autos da RT 0011198-14.2019.5.18.0011, em que se alega violação da autoridade do que foi decidido por este Supremo Tribunal na ADC 16/DF e no RE 760.931-RG/DF - Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, e negativa de vigência à Súmula Vinculante 10 (documento eletrônico 1). 
    O reclamante narra, na exordial, o seguinte:
    “JONATHAS DA SILVA foi contratado pelo Centro de Gestão em Educação Continuada – CEGECON - para exercer a função de para exercer a função de [sic] maestro assistente, no ITEGO Basileu França, órgão que pertence à administração pública do Estado de Goiás, tendo deixado de trabalhar em 12/08/2019. Alegando que o Estado de Goiás celebrou contrato de terceirização com o então 1ª Reclamado (CEGECON), requereu a responsabilização subsidiária do ente pela totalidade das verbas devidas pleiteadas na demanda.
     […]
    O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de condenação subsidiária do ente público, sem demonstrar qualquer culpa da Fazenda Pública na fiscalização do ajuste, nos seguintes termos: […].
    Interposto o Recurso Ordinário, o Acórdão, prolatado pelo TRT da 18º Região, manteve o entendimento de 1ª Instância, condenando o ente público nos seguintes termos: […].
    Vislumbra-se que a decisão reclamada tem por fundamento o princípio da inversão do ônus da prova (‘aptidão da prova’), ao arrepio do art. 374, IV, do CPC, e do que foi decidido no RE 760.931, Tema 246 da sistemática da repercussão geral, bem como na mera inadimplência de verbas trabalhistas por parte da empresa, em franca violação ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional na ADC 16, bem como a Súmula Vinculante nº 10.
    A obrigação imposta aos entes da Administração Pública como tomadores de serviços é acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo” (págs. 2-3 e 12 da inicial). 
    Prossegue sustentando que:
    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, decidiu que ‘a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade’ (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).
    Ora, na espécie, não houve comprovação da inobservância do dever fiscalizatório por parte do ente público, mas, ao revés mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo fato de que, nos meses de fevereiro e março de 2019, o Estado de Goiás efetuou com atraso os repasses a organização social CEGECON.
    A responsabilização atrelada à terceirização pressupõe, minimamente, a constatação de irregularidades ao longo da relação de trabalho. Essas irregularidades, vale dizer, devem ser passíveis de controle pelos meios de fiscalização legalmente impostos pela Lei de Licitações, já que é a negligência fiscalizatória o elemento que faz surgir a responsabilização subsidiária do tomador público, nos termos do inciso V do enunciado nº. 331 do TST.
    […]
    Além disso, o autor da ação trabalhista não produziu prova da suposta culpa in vigilando da Fazenda Pública, sendo que esta Corte Constitucional já decidiu que cabe ao reclamante a prova acerca da omissão do Ente Público” (págs. 12-13 do documento eletrônico 1, grifos no original). 
    Nesse contexto, afirma o seguinte:
    “A Suprema Corte declarou a constitucionalidade do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16, cuja tese foi substituída pelo RE 760.931, Tema nº 246 de repercussão geral, nos seguintes termos: […].
    Consequentemente, é defesa a transferência automática de encargos trabalhistas à Fazenda Pública, sem caracterização de culpa quanto à inadimplência da empresa terceirizada, sob pena de afronta direta ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada constitucional na ADC 16.
    […]
    Consequentemente, é defesa a transferência automática de encargos trabalhistas à Fazenda Pública, sem caracterização de culpa quanto à inadimplência da empresa terceirizada, sob pena de afronta direta ao art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada constitucional na ADC 16.
    […] 
    Com a devida vênia, não foi comprovada a conduta omissiva da Fazenda Pública, sendo que a decisão não indicou qual seria a prova da relação de causa e efeito entre uma suposta conduta comissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo obreiro, requisitos indispensáveis à imputação de responsabilidade subjetiva ao Estado, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, por força do que foi decidido na ADC 16 e no RE 760.931.
    Trata-se, então, de condenação automática, com base em mera presunção de culpa decorrente do atraso de repasses à 1º reclamada nos meses de fevereiro e março de 2019, pelo que tal decisão afastou a incidência do art. 71, §1º, da CF/88, sem observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), em franca violação à Súmula Vinculante 10 do STF” (págs. 13-15 do documento eletrônico 1, grifos no original).
    Ao final, requer a concessão da liminar e, no mérito 
    “[...] seja julgado procedente o pedido formulado na presente Reclamação, cassando o acórdão reclamado em razão de sua nulidade absoluta, e, consequentemente, a invalidação dos demais atos decisórios, porventura proferidos, posteriormente, no feito” (pág. 20 do documento eletrônico 1).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, observo que a presente reclamação não merece seguimento. 
    Inicialmente, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único; e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 
    Destaco que a reclamação perante este Tribunal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil de 2015. 
    O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região – TRT18 responsabilizou subsidiariamente o reclamante por entender caracterizada a culpa in vigilando, decorrente da omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço como empregador, desrespeitando a Lei de Licitações. 
    Aduz o reclamante, em síntese, que o TRT18 reconheceu a responsabilidade subsidiária sem qualquer prova de sua culpa, em afronta ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF e no Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral. 
    Pois bem. 
    Primeiramente, destaco que este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, afirmando, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
    Entretanto, é importante ressaltar que, naquela ocasião, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público. 
    Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” 
    Depreende-se da referida tese que o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, ou seja, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. 
    Posteriormente, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra a decisão do RE 760.931-RG/DF, esta Corte esclareceu que não se pode impedir que a justiça laboral, à luz dos fatos da causa, reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração, pois a constitucionalidade do dispositivo legal acima mencionado não afasta a alternativa de sua interpretação sistemática com outros princípios e regras, possibilitando a responsabilidade do ente público na hipótese de reconhecimento de conduta culposa, em quaisquer das suas modalidades.
    Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da ementa do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931-RG/DF: 
    “[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.”
    Na espécie, pelo que consta dos autos, entendo que a atribuição da responsabilidade não se deu de forma automática, mas em razão de o juízo trabalhista ter consignado a presença do elemento da culpa in vigilando da Administração. É o que se depreende dos seguintes trechos do voto condutor do acórdão reclamado: 
    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, destacou que a responsabilização da Administração deve ser precedida da constatação, caso a caso, de existência de culpa do sujeito contratante quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da execução do contrato. 
    É necessário, portanto, que o ente público atue de modo a evitar que a empresa contratada descumpra obrigações legais, fiscalizando-a e cobrando-lhe o adimplemento das cláusulas insertas no contrato de prestação de serviços, em especial às trabalhistas, sob pena de responder subsidiariamente pelos créditos devidos ao trabalhador.
    Se assim não fosse, estaria a Administração Pública chancelando afronta a direitos sociais e acarretando nefastos prejuízos aos trabalhadores que despenderam a energia da força produtiva.
    E aqui transcrevo algumas considerações feitas pela Ministra Carmem Lúcia em seu voto de vista, quando do julgamento da ADC 16/DF, constante à fl. 35 daquela decisão: […].
    Com base nesses cinco pontos, resta claro que o col. STF perfilhou a posição de que é suficiente uma verificação por amostragem acerca do dever de fiscalização do ente Público. 
    Por fim, de se destacar que o c. TST, no bojo do E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, firmou o entendimento de que não houve fixação do ônus de prova pelo STF no julgamento do RE 760.931, sendo que a referida controvérsia deveria ser dirimida à luz do princípio da ‘aptidão da prova’. 
    […] 
    Dessa forma, o c. TST mantém o seu entendimento no sentido de que cabe ao tomador a prova de que cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações pelo prestador de serviços.
    Essa posição se firma pelo fundamento de que é inviável impor tal ônus à parte-reclamante, considerando a sua notória hipossuficiência técnica, pois não dispõe de acesso aos documentos pertinentes, de obrigação das empresas. Por tais motivos, entende-se que esse ônus probatório, em regra, não pode a ele ser transferido, até porque se cuida de fato impeditivo da pretensão deduzida, na esteira do art. 373, II, CPC/15.
    Conseguintemente, incumbe ao tomador o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, sob pena de responder por culpa in vigilando e, em última análise, por culpa in eligendo” (págs. 66 e 71-72 do documento eletrônico 4, grifos no original). 
    Nesse contexto, observo que o TRT18, em uma interpretação sistemática entre os fatos e as provas constantes dos autos e os dispositivos, princípios e regras aplicáveis ao caso, responsabilizou subsidiariamente o reclamante, uma vez caracterizada a culpa in vigilando.
    Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF nem ao RE 760.931-RG/DF (Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral), pois a decisão reclamada não descumpriu as orientações firmadas por este Tribunal, mas, ao contrário, adotou-as plenamente. 
    Além disso, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias no que concerne à configuração de culpa da Administração Pública demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em sede de reclamação constitucional. Nessa linha, cito os seguintes precedentes desta Corte: Rcl 25.934-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma; Rcl 35.594-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno; e Rcl 38.498-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma. 
    Anoto, ainda, que, nos julgados apontados como paradigmas, não houve o enfrentamento da questão referente à distribuição do ônus probatório quanto ao cumprimento do dever de fiscalização do ente público. 
    Em verdade, esta Suprema Corte, ao analisar a ADC 16/DF e o RE 760.931-RG/DF, não determinou regra relativa à questão processual sobre a distribuição do ônus da prova e nem estabeleceu limites para a sua apreciação. 
    Trago à colação orientação a esse respeito de ambas as Turmas deste Tribunal: 
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização . Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 
    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 35.907-AgR/RJ, Rel.Min. Edson Fachin, Segunda Turma, grifei).
    “AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DÉBITOS TRABALHISTAS. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 
    1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando - não caracteriza afronta à ADC 16. 
    2. Limitados o julgamento da ADC 16 e o do RE nº 760.931-RG a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não houve enfrentamento da questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta aos citados paradigmas. 
    3. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 
    4. Agravo interno conhecido e não provido” (Rcl 27.445-AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, grifei). 
    Deixo de condenar o reclamante ao pagamento de honorários, porquanto ausente o contraditório. 
    Ressalto, todavia, que em caso de eventual interposição de recurso, deverá indicar as informações necessárias à citação do beneficiário da decisão impugnada (art. 319, II, combinado com o art. 989, III, do CPC), podendo implicar em condenação ao pagamento da verba prevista no art. 85 do CPC à parte sucumbente e da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. 
    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Fica, por conseguinte, prejudicado o exame da liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator