Tribunal: STF
Processo: RMS 37044
Classe: RMS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
Ementa: Direito Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Procedimento administrativo disciplinar. Demissão de servidor público. Dupla punição. Prescrição. Desproporcionalidade da sanção. Inocorrência. 
1. Recurso em mandado de segurança contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem para manter o ato de demissão da recorrente.
2. Não houve duplicidade de processos punitivos. No caso dos autos, a servidora federal estava cedida para órgão municipal quando cometeu a infração. A autoridade municipal apurou os fatos e posteriormente a autoridade federal, competente para a aplicação da sanção, praticou o ato de demissão.
3. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. O prazo prescricional segue as disposições da lei penal, tendo em vista que a infração administrativa foi classificada como crime. 
4. Não há que se falar em desproporcionalidade da punição, pois em casos de infração ao inciso XI, do art. 117, da Lei nº 8.112/90, a Administração Pública não pode aplicar pena diversa da demissão, por força do art. 132, IV e XIII, da Lei nº 8.112/90. Precedentes.
5. Recurso ordinário a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do MS nº 17.590/DF. Confira-se a ementa do acórdão recorrido (Doc. 27, fl. 41):
    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DO QUADRO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE MUSEUS - IBRAM CEDIDA AO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETÊNCIA DE AMBOS OS ENTES FEDERADOS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO ANTERIOR. AFASTADA A ALEGADA DUPLICIDADE DE PUNIÇÃO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PENA EM CONCRETO. PRAZOS PREVISTOS NA LEI PENAL. PENA DE DEMISSÃO APLICADA PELA MINISTRA DE ESTADO DA CULTURA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM DENEGADA. 
    I. Mandado de segurança contra ato praticado pela Srª. Ministra de Estado da Cultura, que demitiu a Impetrante do cargo de Técnico do quadro permanente do Instituto Brasileiro de Museus - IBRAM, com fundamento no art. 132, XIII, da Lei n. 8.112/1990, por transgressão ao inciso IX do art. 117 da mesma lei. 
    II. A instauração de processo administrativo disciplinar pelo órgão cessionário para a apuração de responsabilidade de servidor a ele cedido não impede a atuação do órgão cedente, a quem compete prosseguir na investigação e aplicar a penalidade cabível.
    III. A prescrição segue o disposto na legislação penal quando o ilícito disciplinar é também capitulado como crime. Considerada a pena aplicada em concreto de 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, o lapso prescricional a ser aplicado é de 8 (oito) anos, nos termos do previsto no art. 109, IV, do Código Penal. 
    IV. Compreendida a conduta da Impetrante na disposição do art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990 - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública -, não existe para o administrador discricionariedade para a aplicação de pena diversa da demissão. 
    V. A impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída. 
    VI. Ordem denegada.
    2. A recorrente reitera as alegações da inicial do writ. Afirma ser servidora pública federal e que foi cedida ao Município do Rio de Janeiro, lotada na Secretaria Municipal de Cultura. Aduz que, em fevereiro de 2003, respondeu por processo administrativo disciplinar movido pela esfera municipal por receber indevidamente gratificação maior do que tinha direito, fatos estes que ocorreram em 2002. Alega que buscou a via judicial para realizar o ressarcimento ao erário e que logo após a Procuradoria do Município do Rio de Janeiro expediu certidão negativa de débito em favor da requerente. Além disso, informa que não restou comprovada o dolo da conduta investigada, razão pela qual o PAD foi arquivado (Doc. 27, fls. 60 – 64).
    3. Após o episódio, narra que foi transferida para o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, com lotação no Museu da República. Alega que, em 01.12.2008, descobriu que estaria respondendo a novo processo administrativo disciplinar, movido pela esfera federal, com o objetivo de apurar supostas irregularidades administrativas ocorridas enquanto estava lotada na Secretaria Municipal de Cultura. Informa que o resultado foi a emissão da Portaria nº 43, de 16.05.2011, na qual a Ministra de Estado da Cultura aplicou a penalidade de demissão do cargo da requerente, com fundamento no art. 117, IX, da Lei nº 8.112/90. Não obstante, também diz que foi condenada na esfera penal, com base no art. 313-A c/c art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, que foram substituídas por duas penas restritivas de direitos. Contudo, afirma que não teve oportunidade de se defender da acusação penal nos autos do processo administrativo porque ele não versava sobre a questão.
    4. Aduz que houve duplicidade de processos punitivos, uma vez que o novo PAD seria uma réplica do primeiro PAD que já havia respondido e que não poderia ser investigada e processada duas vezes pelo mesmo fato. Declara que, segundo o art. 152, da Lei nº 8.112/90, o PAD deve ser concluído no prazo de 60 dias e que, portanto, o segundo apuratório não poderia ter ocorrido por incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Aponta desproporcionalidade na pena aplicada. Por fim, requer a reintegração ao cargo ocupado antes da demissão, além do recebimento dos proveitos atrasados.
    5. Em contrarrazões, a União sustenta que o acórdão não merece reparos. Defende (i) que a instauração de PAD pelo órgão cessionário não impede a atuação do órgão cedente; (ii) que a prescrição segue o disposto na lei penal quando o ilícito disciplinar é também capitulado como crime; (iii) que no PAD foi comprovada a prática de infração disciplinar prevista no art. 117, IX c/c art. 132, XIII, da Lei nº 8.112/90 e, portanto, não existe prova cabal de nulidade do processo disciplinar, valendo-se a requerente de alegações meramente genéricas; (iv) que o administrador não possui margem de discricionariedade na aplicação da pena, não havendo o que se falar em desproporcionalidade; e (v) que a rediscussão fático-probatória não é cabível na via do mandado de segurança, de modo que a requerente não demonstrou a liquidez e certeza do direito invocado em prova pré-constituída (Doc. 27, fls. 83-90).
    6. É o relatório. Decido.
    7. Considerando que a matéria é conhecida neste Tribunal, dispenso o parecer ministerial (art. 52, parágrafo único, RI/STF).
    8. Conheço do recurso, pois atendidos os requisitos de admissibilidade. No mérito, porém, nego-lhe seguimento.
    9. Em primeiro lugar, afasto a alegação de que haveria a duplicidade de processos punitivos, o que ensejaria a nulidade do ato de demissão. De acordo com a recorrente, o PAD instaurado pelo Município do Rio de Janeiro teria sido arquivado “sob o argumento de não ter ficado caracterizada a má-fé” (Doc. 27, fls. 62) e, posteriormente, teria sido instaurado outro processo disciplinar para a apuração dos mesmos fatos, o segundo por autoridade federal. Não é isso, contudo, o que consta da prova dos autos. Às fls. 60 a 62 do Doc. 2, consta decisão da Superintendência das Comissões Permanentes de Inquérito Administrativo do Município do Rio de Janeiro em que se conclui pela irregularidade do arquivamento proposto anteriormente e encaminhamento das informações à autoridade federal e ao Ministério Público. O documento registra que (i) foi praticado ato ilícito pela servidora federal cedida ao Município, que teria agido de má-fé (“clara se torna a tipificação da omissão ao desempenho de sua obrigação, o que conduz, neste momento, ao entendimento de que agiu a mesma com MÁ-FÉ, tendo por consequência, à vista da caracterização de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA”); (ii) no entanto, o Município não teria competência para aplicar-lhe a punição competente; (iii) motivo pelo qual se deveria expedir ofício ao órgão federal de lotação da servidora e ao Ministério Público.
    10. A hipótese, portanto, é diferente daquela narrada pela recorrente. Não há que se falar em duplicidade de processos punitivos. Os fatos foram apurados pela autoridade municipal, o que é natural, tendo em vista que a servidora estava cedida ao Município do Rio de Janeiro. Após a apuração dos fatos, as provas foram encaminhadas para a autoridade que era competente para aplicar-lhe a punição. Destaco, nesse sentido, trecho da decisão recorrida que esclarece a sucessão de fatos:
    I. Da competência para apuração e julgamento da conduta e aplicação de sanção
    Antes de examinar a alegada prescrição, é preciso esclarecer que, em se tratando de responsabilidade de servidora pública federal por atos ilícitos praticados enquanto esteve cedida ao Município do Rio de Janeiro, a apuração preliminar dos fatos foi feita pelo Município do Rio de Janeiro. 
    Assim, em 29.09.2003, a Comissão Processante sugeriu, em seu Relatório Final (fls. 117/121e), o arquivamento do Inquérito, devido ao bom comportamento da Impetrante durante todo o período em que exerceu suas funções no Município; também, por considerar a ocorrência de anterior falha no sistema, à época da implantação do pagamento da mencionada gratificação e, ainda, pela disposição da Impetrante em ressarcir o valor indevido. 
    Porém, conforme informação de fls. 124 e 126e, a Impetrante não compareceu à Coordenadoria de Pagamento, a fim de retirar a respetiva guia de depósito. 
    Em consequência, a Comissão Processante, em 03.11.2003, apresentou Relatório complementar, no qual atribuiu à Impetrante conduta de má-fé e prática de ato de improbidade administrativa, em decorrência das alterações efetuadas nas folhas de pagamento, e sugeriu a expedição de ofícios à Dívida Ativa do Município do Rio de Janeiro, ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, órgão vinculado ao Ministério da Cultura, e ao Ministério Público (fls. 136/137e). 
    Em 18.11.2003, aprovado o Parecer de fls. 140/141e, elaborado pela Assessoria da Superintendência das Comissões Permanentes de Inquérito Administrativo, no sentido da inviabilidade de aplicar a um agente público federal quaisquer das sanções elencadas na Lei n. 94/1979 - Estatuto do Funcionários Públicos do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro -, reiterou-se a necessidade de envio de ofícios ao Governo Federal. 
    Adotada essa providência pelo órgão cessionário, é evidente que não houve decisão da autoridade competente determinando o arquivamento do PAD, apesar de sugerido no anterior Relatório Conclusivo da Comissão Processante do Município do Rio de Janeiro. 
    Na verdade, em continuidade ao PAD, houve o envio de comunicação ao Governo Federal, o qual detinha a competência para prosseguir na apuração da responsabilidade e, inclusive, aplicar a penalidade que entendesse cabível”
    11. O recurso apresentado não afasta esse entendimento, ele se limita a reiterar o argumento inicial de que haveria dupla punição, sem qualquer comprovação nesse sentido. Não se verifica a dupla punição, uma vez que o PAD movido pelo Município do Rio de Janeiro se limitou a realizar a investigação dos fatos. Após a inquirição ter sido finalizada, os autos foram encaminhados às esferas competentes para julgar e aplicar a penalidade, isto é, ao Governo Federal, na figura do IPHAN.
    12.  Este entendimento está alinhado à jurisprudência desta Corte. Destaco, nesse sentido , o precedente do RMS nº 34.944 AgR, de minha relatoria:
    Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. 
    1. A competência para a aplicação da sanção de cassação de aposentadoria é do Ministro responsável pela supervisão administrativa do órgão ao qual o servidor efetivo era vinculado, ainda que estivesse cedido no momento da prática dos atos ilícitos. 
    2. A aplicação da penalidade observou a previsão legal (art. 132, IV, VIII e X, e art. 134, ambos da Lei nº 8.112/1990). A análise da proporcionalidade da sanção demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório e/ou produção de provas, o que não é admitido em sede de mandado de segurança. Precedentes. 
    3. Salvo em caso de prescrição, não é nulo o processo administrativo disciplinar apenas em virtude do decurso do prazo máximo para sua conclusão. 
    4. Agravo a que se nega provimento.
    “(...) 4. Sem razão a parte agravante. O dispositivo em questão não pode ser interpretado isoladamente. Isso porque a competência para a aplicação de penalidade decorre do princípio hierárquico que estrutura a Administração Pública. Portanto, há de se verificar, primeiro, o órgão originário do vínculo (art. 141 da Lei nº 8.112/1990) e, depois, o Ministro por ele responsável (art. 1º, inciso I, do Decreto nº 3.035/1999). Veja-se que, na hipótese de cessão do servidor, como no caso dos autos, o vínculo definitivo continua a ser com o órgão cedente, de modo que compete apenas ao Ministro por ele responsável desfazê-lo. Reitero, assim, que, embora possa o órgão cessionário, onde ocorreram os fatos, promover a apuração da infração disciplinar, o julgamento e a eventual aplicação de penalidade ao servidor cedido cabe ao órgão cedente, na medida em que os efeitos jurídicos recairão sobre o cargo efetivo ocupado.” (grifos acrescentados)
    13. Em segundo lugar, o argumento de prescrição da pretensão punitiva também não se sustenta. Na hipótese dos autos, como o fato que deu causa à punição administrativa também ensejou a condenação da recorrente na esfera criminal, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto na lei penal. De fato, consta dos autos prova da condenação por inserção de dados falsos em sistema de informações, art. 313-A c/c art. 71, ambos do Código Penal (Doc. 6, fls. 23 e ss). Por isso, nos temos §2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90, regra que também é prevista no §2º do art. 184 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro, os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. O prazo prescricional aplicável, portanto, é de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Esse prazo chegaria a termo em 04.08.2011, mas a pena de demissão foi aplicada em 18.05.2011, de forma que não há que se falar em prescrição. Nesse sentido é o precedente o RMS nº 33.540, de minha relatoria, j. Em 30.06.2016.
    14. Por fim, e em terceiro lugar, também não merece acolhida o argumento de desproporcionalidade da pena de demissão. Isso porque, tendo em vista a gravidade da infração, a Administração Pública não possui margem de discricionariedade para aplicar à servidora penalidade diversa da demissão. Há previsão expressa no art. 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/90 no sentido de a demissão deve ser aplicada em casos como o presente. Nesse sentido: RMS 32.842 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 03.03.2015; e RMS 32.293, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 28.11.2014. Confira-se no mesmo sentido a ementa da decião por mim proferida no RMS 32.676, j. 26.03.2015:
    Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE GRANDE VOLUME DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. 
    1. O servidor foi enquadrado no art. 117, IX, da Lei nº 8.112/1990, que veda ao funcionário “valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”. O dispositivo veicula um tipo formal, cuja caracterização independe da efetiva obtenção do proveito, satisfazendo-se apenas com a prática de uma conduta que almeje esse fim. 
    2. Nos casos de transgressão aos incisos IX a XVI do art. 117 da Lei nº nº 8.112/1990, a autoridade administrativa não tem discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto no art. 132, IV e XIII, da mesma lei. Precedentes. 
    3. Writ a que se nega seguimento
    15. Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança.
          Publique-se. Intime-se.
Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator