Tribunal: STF
Processo: Rcl 38236
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pela CEMIG Distribuição S. A. contra acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - TRT3, nos autos do recurso ordinário interposto na Reclamação Trabalhista 0010724-66.2015.5.03.0022, por suposto desrespeito à Súmula Vinculante 10 e ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso. Transcrevo a ementa do acórdão reclamado:
    “TERCEIRIZAÇÃO - ILICITUDE - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM UMA TOMADORA DE SERVIÇOS - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383, DA SBDI-1 / TST E DO ITEM II, DA TESE DES JURÍDICA.
    A Tese Jurídica Prevalecente nº 5, em harmonia com a Orientação Jurisprudencial n. 383, da SBDI-1, col. TST, autoriza a conclusão da essência do Direito do Trabalho ou o óbice à prática discriminatória e à mão de obra. Defesa ao Ente Público, serviços de serviços, desvios ou instituto de terceirização, admissão de empregados para o exercício da atividade-fim” (pág. 1 do documento eletrônico 11).
    A reclamante sustenta, em suma, que 
    “[a] presente ação é imprescindível para cassar a decisão da 3ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região proferida nos autos de Ação Trabalhista nº 0010724-66.2015.5.03.0022, ajuizada em face da(s) prestadora(s) de serviços, e da ora Reclamante, na qual pleiteia a responsabilidade subsidiária da CEMIG no pagamento das verbas trabalhistas, argumentando, para tanto, a existência de terceirização ilícita de mão de obra em atividade-fim do ente público, deixando de observar a inexistência de culpa na fiscalização do contrato de empreitada para prestação de serviços entabulado entre a Reclamante e a contratada. A referida ação trabalhista foi julgada parcialmente procedente na origem e a decisão foi reformada apenas parcialmente pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região” (pág. 5 da petição inicial).
    Destaca, ainda, que, 
    “[n]o presente caso, não se faz necessário o esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que esta reclamação não é proposta com base em acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de recursos extraordinário ou especial repetitivos, mas sim por ofensa a súmula vinculante e a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 16).
    Embora a ADC nº 16 tenha sido interpretada em conjunto com o RE nº 760.931, que teve sua repercussão geral reconhecida, não há que se falar em necessidade de esgotamento de instâncias em razão disso, pois a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 foi realizada no bojo de controle concentrado, tendo a decisão em sede de recurso extraordinário o condão de esclarecer os pontos quanto à extensão e requisitos da limitação da responsabilidade do ente público prevista em tal dispositivo legal. Os processos tramitam separadamente, possuem relatores distintos e tiveram seus votos colhidos separadamente. 
    Dessa forma, é evidente a possibilidade de manejo da presente reclamação independentemente do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida” (pág. 6 da petição inicial).
    E continua:
    “Vê-se, pois, que, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região houve por afastar a incidência da redação expressa do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e, analogicamente, o art. 77, § 1º da Lei nº 13.303/16 sob o fundamento de que havendo terceirização ilícita da atividade-fim, a responsabilidade do ente público é subsidiária, independentemente da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, deixando, contudo, de declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, contrariando assim o texto literal da Súmula Vinculante nº 10” (pág. 10 da petição inicial).
    Ao final, requer o seguinte:
    “A) conceda a antecipação dos efeitos da tutela, em liminar, conforme o art. 989, II do CPC e art. 158 do RISTF, para que sejam suspensos, cautelarmente, a decisão impugnada e o processo da Reclamação Trabalhista nº , em curso perante a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Ressalta-se que a decisão reclamada deverá ser cassada desde já e substituída por decisão consonante ao entendimento firmado na decisão do Recurso Extraordinário com repercussão geral n. 760.931 (tema 246 da sistemática da repercussão geral) até a decisão final desta ação constitucional; 
    B) a procedência da presente Reclamação com a consequente cassação da decisão proferida pela 3ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do processo de nº 0010724-66.2015.5.03.0022, que impôs à CEMIG, de forma automática, a responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços que observou o regular procedimento licitatório. A imposição da responsabilidade subsidiária sem observar a cláusula de reserva de plenário necessária para declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de lei e o posicionamento adotado pelo STF no RE 760.931, requer, ainda, a determinação de imediato cumprimento da decisão, nos termos do art. 163 do Regimento Interno deste E. Tribunal;” (págs. 23-24 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, deixo de requisitar informações e enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único; e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 
    Destaco que a reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil. 
    Pois bem. Como já mencionado, esta reclamação aponta inobservância ao teor da Súmula Vinculante 10, por suposto afastamento do disposto no § 1° do art. 25 da Lei 8.987/1995.
    O enunciado vinculante consolidou o seguinte: 
    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
    Por sua vez, assenta o § 1° do art. 25 da Lei 8.987/1995:
    “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (grifei).
    Transcrevo agora, por oportuno, trechos pertinentes do acórdão combatido: 
    “Nos termos do contrato estipulado para automóveis, Id 580b1a3, como Reclamadas pactuaram entre si: ‘construção e manutenção em redes de distribuição desenergizada; construção e manutenção em linhas de distribuição desenergizada; construção e manutenção em redes de distribuição energética; plantio, poda e/ou supressão de árvores e destinação final de resíduos; instalação ou retirada de serviço aéreo e ligação de unidade consumidora; desligamento e religação de unidades consumidoras; manutenção/ronda de iluminação pública; operação/restabelecimento do sistema elétrico; inspeção de unidades de consumo; construção, extensão, reforma e melhoramentos de montagens eletromecânicas e distribuição subterrânea; manutenção de obras civis na rede de distribuição subterrânea; limpeza de utilidades; montagem e desmontagem de enfeites de Natal de Luz’.
    Conforme depoimento do pedido da 2ª Recuperação: ‘a 1ª Recuperação presta serviço à 2ª Recuperação relativamente à manutenção de rede convencional, manutenção de transformadores, cruzeta, troca de posição e manutenção de cabo ‘e que, além disso, ‘presta serviço de ligação em unidade consumidora de cliente’.
    Por sua vez, o depoimento de Recuperação confirma que ‘suas tarefas consistem em troca de poste, troca de luz, troca de transformador, manutenção de rede e alteração de cabo’.
    Dessa forma, tendo em vista que o Reclamador trabalhou para o adimplemento do contrato firmado entre como Reclamadas, tem que 2ª Reclamada foi beneficiária direta dos serviços prestados, assumindo a condição de tomadora.
    Outras palavras, ativar-se em atividade vital para o exercício de seu objeto social, ou configurar a terceirização ilícita. Diante da realidade fática, uma hipótese de terceirização ilícita, diante dos termos da Súmula 331 do col. TST, pois as atividades do Autor fazem parte dos negócios empresariais do tomador de serviços, por se inserirem na cadeia produtiva deste.
    Oportunidade relevante para terceirização é fenômeno jurídico e econômico, fruto de novos tempos e resultado de avanço avançado tecnológico nos modos de produção e ocupação de mão de obra, mas a jurisprudência tem firmado nenhum sentido de que atividades, passíveis de terceirização, são apenas aquelas claramente periféricas, ou seja, que não têm contato direto com o núcleo de atividades que retratam a empresa, como também ilustram o item III da Súmula 331 da col. TST, ou seja, serviços de monitoramento, conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade de meio de tomador, ou que não é o caso.
    O fato de as demandas terem firmado contrato de prestação de serviços não altera o entendimento adotado, bem como a validação de ajuste não é permitida pelos direitos do autor, na face dos princípios de direito do trabalho, que devem prevalecer na análise das questões trazidas para a apreciação deste Juízo.
    Nessa linha, o conjunto probatório revela uma fraude perpetrada pelas Empresas, em uma prática ilegítima de intermediação de mão de obra, em situação rechaçada pelo ordenamento jurídico de um tribunal, por mitigar os direitos sociais, constitucionalmente garantidos
    Atuação ilegal, por permitir que os prestadores de serviços recebam tratamento distinto desse dispensado aos empregados dos tomadores, precarizando como condições sociais e laborais, em caso de discriminação específica.
    Acrescente-se, ainda assim, que nada o impeça de ser examinado como um trabalhador fraudulento de terceirização ilegal, se constatado na forma do art. 9º da CLT, que não importa em lei ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). Tampouco está falando em desrespeito à cláusula de reserva de plenário ou ofensa à Súmula Vinculante n. 10 do STF, sendo certo que o entendimento adotado decorre da interpretação dos comandos legais em consonância com os princípios que regem o Direito do Trabalho.
    O princípio da iniciativa gratuita não é absoluto, encontra limites no próprio ordenamento jurídico, tanto na Constituição Republicana quanto outros status igual e devem ser tomados em consideração, como são ilustrativas, uma valorização do trabalho ou função social da propriedade e a classificação ( artigos 1º, III; 5º, XXII e XXIII; 7º XXXII e XXXIV; 170, III, da Carta Política).
    No caso, uma iniciativa livre perde força normativa no confronto com os princípios da isonomia e não discriminação, pois estes conferem maior efetividade aos direitos trabalhistas, sem as perdas na margem da relação capital. É com base nas pessoas que têm direito ao trabalho, se forem impedidos de entrar em ação. Aplicação típica do disposto na Súmula nº 331, inciso I, do col. TST, não sendo razoável proporcional à estratificação de jurisprudência com suporte em decisões ofensivas ao direito.
    O registrador do vale que não está sujeito à necessidade de comprovação da presença dos requisitos configuradores do vínculo de emprego com o tomador de serviços, diante da declaração da intermediação ilícita de mão de obra, nos termos retro fundamentados, pouco importando, portanto, se Reclamante subordinava-se à Cemig Distribuição SA .
    No entanto, trata-se de um tomador de serviços de empresa pertencente à Administração Pública Indireta, que tem um teor de disposição na Orientação Jurisprudencial n. 383 da SBDI-1 do col. TST e no item II da Tese Jurídica Prevalecente n. 5 deste exemplo. Regional, uma terceirização de serviços não gera vínculo empregatício com a Cemig Distribuição SA, por força do art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescente, porém, sua responsabilidade subsidiária pela citação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, em respeito ao princípio da isonomia.
    Não é mais relevante que a cidade Tese Jurídica Prevalecente n. 5 deste exemplo. Regional, um despeito de trazer o entendimento sobre o pessoal terceirizado inserido nas atividades de instalação e reparo de redes, cabos, linhas elétricas, também menciona "outras atividades afins", por que pode ser aqui aplicado, em especial sem tocar no inciso II , que traduz o óbice ao reconhecimento do vínculo empregatício com uma tomadora de serviços. Confira-se:
    CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I - É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparo de redes, cabos e linhas elétricas, que inclui uma ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois composto atividade-fim ao desenvolvimento de empresas distribuidoras de energia. Diante do contrato de trabalho firmado com prestador de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se ou vínculo de emprego diretamente com um tomador, responsável solidário pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1º do art. 25 da Lei 8.987 / 95. II - o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrados da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2º do art. 37 da CR / 88) não isenta, com base no princípio constitucional da isonomia, responde subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação do OJ 383 da SBDI - eu. sua conduta ilícita. Inteligência do art. 927 do Código Civil, do JO 383 da SBDI - item IV da Súmula 331, ambos do TST. (RA Processo Judicial Eletrônico: 222/2015, disponibilização: DEJT / TRT3 / Cad. Jud. 25, 28 e 29/09/2015; redação mantida - RA 245/2015, disponibilização: DEJT / TRT3 / Cad. Jud. 19, 20 e 21/10/2015)” (págs. 8-9 do documento eletrônico 11).
    Vê-se que o decisum reclamado, proferido por órgão fracionário do TRT, ao entender pela configuração de terceirização ilícita, afastou a incidência da legislação invocada - de controversa interpretação, a pretexto de observância a princípios constitucionais, e, assim, afrontou o conteúdo do verbete da Súmula Vinculante 10.
    Nessa perspectiva, cito precedentes em sentido semelhante: 
    “Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Alegada ofensa à Súmula Vinculante nº 10. 
    1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 
    2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 
    3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 27.184-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16/DF. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - Não se pode admitir a transferência automática para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. 
    II - Ao afastar a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem o procedimento próprio, o órgão judiciário reclamado descumpriu a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF e violou a Súmula Vinculante 10. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 23.834-AgR, de minha relatoria).
    Ressalto, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux e representativo do Tema 725 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. Tal circunstância, porém, não altera a sorte da presente ação, a qual tem fundamentação vinculada.
    Passo, então, a analisar a alegação referente à ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso. 
    O Plenário desta Corte, no julgamento da referida ação de controle concentrado declarou a plena constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, por entender que a mera inadimplência da empresa prestadora contratada não poderia transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. No entanto, reconheceu-se, naquela assentada, que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso caracterizada a culpa in vigilando do ente público. Eis a ementa do referido julgado: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995” (grifei). 
    Registro que esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931/DF, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese de repercussão geral: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    No caso em exame, entretanto, verifica-se que o aresto combatido não expôs minimamente a conduta culposa concretamente imputável à reclamante que pudesse afastar, eventualmente, a incidência do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/1993. Transcrevo, novamente, parte do aresto combatido:
    “No que tange à Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, não merece reparo a r. sentença, medida em que suas configurações estabelecem a possibilidade de contratar terceiros para desenvolvimento de atividade meio ou acessória, de forma complementar. Não existe qualquer autorização legal expressa no sentido de permitir a intermediação de mão de obra em atividade final, notadamente quando há prejuízo para os direitos trabalhistas.
    Quanto à alegação de afronta ao artigo 71 da Lei n. 8.666/93, não pode ser exibido no dispositivo a interpretação de mensagens Recuperadas, medidas que pretendem excluir a responsabilidade pelos seus atos, violando, via consequência, o §6º do artigo 37 do CF / 88, que exporá a responsabilidade do poder público por danos causados por seus agentes.
    Não trata de negar vigilância ao dispositivo legal em questão ou declarar sua inconstitucionalidade, mas sim a interpretação razoável e conforme os preceitos norteadores da justiça do trabalho e da própria constituição.
    Por todas essas razões, não há quem fale em violação na Constituição Federal e também na Súmula Vinculante 10 do STF.
    No entanto, um recurso recorrente será reparado parcialmente, sem que o respeito à forma de responsabilidade imposta à tomadora. Por se tratar de uma sociedade de economia equivocada, integrante da administração indireta, e sendo impossível o reconhecimento de vínculo de emprego, há quem determinar sua responsabilidade subsidiária e não solidária, nos termos da Súmula 331-IV, do TST .
    Nesse sentido, a legislação prevalecente n.5 deste Regional, acima transcrita.
    Ante o exposto, nego provimento ao apelo da primeira Reclamada e duplo provimento à segunda Ré, Cemig Distribuição SA., Por atribuir-a [sic] responsabilidade apenas subsidiária” (pág. 9 da petição inicial).
    Desse modo, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante, com fundamento na Tese Jurídica Prevalecente 5/2015 do TRT3, sem demonstração da existência de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o órgão judiciário reclamado transferiu automaticamente à reclamante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas, descumprindo a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF.
    Isso posto, julgo procedente o pedido para cassar o ato reclamado, e determinar que outro seja proferido em seu lugar, com a observância: i) da Súmula Vinculante 10, como condição para o afastamento do art. 25, § 1°, da Lei 8.987/1995; ii) do acórdão firmado no julgamento da ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de fevereiro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator