Tribunal: STF
Processo: HC 190688
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS: DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Adriano Procópio de Souza, advogado, em benefício de Fernando Rueda Martins, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 19.5.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 571.461/SP.
O caso
    2. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado no juízo de origem pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, e quinhentos dias-multa.
    3. Em 17.10.2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos recursos defensivos.
    4. Este julgado foi objeto do Habeas Corpus n. 571.461/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.5.2020, nos termos do voto do Relator, o Ministro Joel Ilan Paciornik, a Quinta Turma não conheceu da impetração. Esta a ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. 2,015 KG DE HAXIXE. 3,300 KG DE MACONHA. 100 G DE ECSTASY. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. A quantidade, natureza e variedade da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 571.461/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27.5.2020).
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta a ilegalidade das decisões prolatadas nas instâncias antecedentes. 
    Assevera que “o fundamento utilizado para não configuração do tráfico privilegiado, no presente caso, há tempos os Tribunais Superiores vêm entendendo totalmente o contrário, ou seja, de que a quantidade de droga não pode ser óbice a negativa do referido redutor” (sic).
    Afirma que o paciente agiu como “mula” do tráfico, sendo responsável apenas pelo transporte da droga.
    Salienta ser inidônea a fixação do regime inicial fechado, considerando que este Supremo Tribunal Federal “quando do julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo”.
    Argumenta que “no caso concreto, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, somando a isso e considerando a primariedade e bons antecedentes do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior”.
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Diante do exposto, LIMINARMENTE, já que evidenciado de plano o constrangimento e a presença dos pressupostos autorizadores da liminar, REQUER seja CONCEDIDA A ORDEM, para APLICAR O REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, fixando o regime aberto, SMJ, o semiaberto”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que o acórdão na Apelação Criminal n. 1500079-80.2018.8.26.0548 transitou em julgado em 26.8.2020, antes do ajuizamento desta impetração, em 28.8.2020.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; e HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018.
    7. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta capaz de comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    A análise do processo demonstra ausentes aqueles requisitos na espécie em análise. 
    8. Ao fundamentar a sentença condenatória e fixar a dosimetria da pena, o juízo da Terceira Vara Criminal de Campinas/SP afirmou:
    “(...) Dessa forma, ficou caracterizado o delito de tráfico de drogas imputado aos réus. Eles, previamente ajustados, agindo em concurso, traziam consigo e transportavam, para fins de traficância, 2,0159kg (dois quilogramas cento e cinquenta e nove miligramas) de Haxixe, cerca de 3,300kg (três quilogramas e trezentos gramas) de Cannabis Sativa L., erva vulgarmente conhecida como maconha e a quantidade de aproximadamente 100g (cem gramas) de MDMA (ecstasy), substancias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regularmente.
    Houve confissão judicial por parte do réu Caio, corroborada pelas demais provas produzidas sobre o crivo o contraditório e ampla defesa. Os policiais militares atestaram ter encontrado os entorpecentes descritos na denúncia dentro do veículo ocupado pelos réus, bem como em poder do réu Caio. Afirmaram que ambos os réus confessaram que receberam os entorpecentes pelo valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a fim de distribuir na cidade de Marília. A palavra dos policiais foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas de defesa, que confirmaram que ouviram notícia de que os réus foram presos em posse de entorpecentes.
    (...)
    Na primeira fase da dosimetria, atento aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, para ambos os réus, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) ano de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase da dosimetria, em relação ao réu Fernando, anoto não haver agravantes ou atenuantes. Ele é primário (fls.298/299). Em relação ao réu Caio, a atenuante da confissão não pode trazer a pena-base aquém do mínimo legal.
    Na terceira fase da dosimetria, não há como aplicar a redução prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.346/06, ainda que primários e de bons antecedentes os réus, como no caso. É incabível o reconhecimento do privilégio quando, pela quantidade e diversidade de entorpecente e sua nocividade, além do modo de acondicionamento, evidencia-se tratarem-se os réus de pessoas envolvidas com o comércio espúrio de forma mais intensa e "profissional". O benefício em questão somente se aplica em circunstâncias nas quais esteja evidente que o condenado não faz do tráfico meio de vida e com ele não está envolvido de forma contumaz, habitual, frequente.
    Nesse sentido, já consolidada a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    (...) 
    Também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível aferir as circunstâncias do crime (quantidade e diversidade da droga) para negar-se o privilégio:
    “Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. (I) - REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL FIXADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Incidência do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3. A ausência de particularização dos artigos supostamente violados, inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, em face da deficiência da fundamentação do apelo raro. Súmula 284/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, Ag Rg no Agravo em Recurso Especial nº 628.686 MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 24/02/2015, pub. em 02/03/2015)(grifei).
    No caso dos autos, verifica-se no item materialidade delitiva que a quantidade e diversidade de droga, seu alto grau de nocividade e as circunstâncias da prisão evidenciam ser inviável a redução agora analisada. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para ambos os réus.
    (...)
    De acordo com o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, a pena será cumprida em regime inicial fechado. Importante salientar que não foi reconhecido o privilégio e, portanto, o crime é equiparado a hediondo” (grifos nossos).
    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva, em acórdão com a seguinte ementa:
    “Ementa:
    1-) Apelação criminal. Não provimento dos recursos Defensivos.
    2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, tráfico ilícito.
    3-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso. Na segunda etapa, ausentes agravantes e a atenuante da confissão não leva a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ) no tocante ao apelante CAIO. Inexistência de causas de diminuição e de aumento, na terceira etapa. Rejeição da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pela dedicação à atividade criminosa. Penas definitivas em cinco (5) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso.
    4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Escolha feita em razão da natureza da infração praticada.
    5-) Inviável a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, ou a concessão do “sursis”, por ausência dos pressupostos legais (CP, artigos 44 e 77).
    6-) Apelantes estão presos”.
    Consta do voto condutor do julgamento:
    “Na terceira fase, não se cogita da diminuição da pena, por força do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP – T5 – Quinta Turma do STJ – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 28.5.2019 – Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 7.5.2019 – Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 23.4.2019 – DJe 30.4.2019.
    E as particularidades do caso concreto, notadamente, a apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas, evidenciam que os recorrentes dedicava-se com habitualidade à atividade criminosa, pois, claramente, esse volume de substâncias proscritas não seria confiado a pessoa alheia ao esquema de tráfico, não se tratando, portanto, de evento excepcional em suas vidas.
    (...)
    Além disso, vale evidenciar a importância de se aferir o modo de vida dos apelantes. CAIO não comprovou o exercício de nenhuma atividade lícita, declarou-se “estudante” (fls. 29). FERNANDO, de igual modo, não comprou o exercício de nenhuma atividade lícita, nada obstante tenha declarado-se como "auxiliar de escritório" (fl. 30), condição apta a indicar ser o tráfico seu meio de vida.
    (...)
    O crime praticado é equiparado a hediondo. Isso já faz com que haja maior precaução na escolha do regime de cumprimento da pena corporal.
    A quantidade de droga não era módica (2.0159 quilogramas de haxixe; 3.300 kg de maconha e 100 gramas de ecstasy), isto é, poderia causar prejuízo a inúmeros usuários e viciados, com transtornos a respectivos amigos, colegas e familiares.
    Sendo assim, a retribuição à conduta perpetrada pelos recorrentes não pode ser diferente de iniciarem o cumprimento da pena na prisão, em regime inicial fechado.
    (...)
    Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2º, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6ª T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584)
    (...)
    E não há que se falar em ofensa ao enunciado das Súmulas 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, ou da Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça, porque a eleição do regime prisional, na espécie, decorre não somente do "quantum" das penas, mas, sobretudo das circunstâncias do fato concreto (...)”.
    10. Em consonância com esse entendimento, o Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir seu voto no julgado objeto desta impetração, assentou:
    “No caso, policiais militares surpreenderam o paciente, juntamente com um corréu, transportando 2,0159 kg de haxixe, 3,300 kg de maconha e 100 g de exstasy. O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico de drogas, deixou de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
    (...) 
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, especialmente quando atreladas a outras circunstâncias (forma de acondicionamento do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, etc.) indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º.
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.
    (...)
    Esses mesmos elementos (quantidade, natureza e variedade da droga) demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena
    (...)”.
    11. A Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à (...) valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena” (HC n. 168.038-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, [n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ademais, consignaram que a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus . IV Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus , para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    12. Também não há ilegalidade manifesta na parte da decisão referente ao regime fixado na sentença e mantido pelo Tribunal de origem, pois a “imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa” (HC n. 182.626-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020). 
    No caso em exame, apesar de a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente permitir a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade e variedade de drogas apreendidas conduziu à fixação do regime inicial fechado, em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).