Tribunal: STF
Processo: ARE 1265026
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
     
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (fls. 1-17, Vol. 1), com fundamento nos artigos 10, caput, e 11, caput, da Lei 8.429/1992, em face do ora recorrente, Luiz Fernando de Souza, à época Prefeito do Município de Piraí, e de Paulo Maurício Carvalho de Souza, então Presidente da Comissão de Licitação.
    Em síntese, informa a prática de atos de improbidade administrativa envolvendo dois procedimentos licitatórios (Convite 064/01 e Convite 065/01), relacionados ao Convênio 069/2000, firmado entre a União Federal - por intermédio do Ministério da Saúde - e o Município de Piraí, para aquisição de uma unidade móvel de saúde, que teriam causado prejuízo ao erário no valor de R$ 14.546,12.
    A sentença (fls. 37-52, Vol. 6) julgou parcialmente procedente o pedido para (a) condenar os réus, solidariamente, a ressarcir a União e o Município de Piraí pelos prejuízos causados, no valor total de R$ 14.546,12, na proporção de R$ 11.271,78 ao ente federal, e R$ 3.274,34 ao ente municipal; e (b) condenar, cada um dos réus, ao pagamento de multa civil no mesmo valor e de acordo com os mesmos parâmetros, consoante a previsão do art. 12, II, da Lei de Improbidade.
    Por outro lado, sopesando a gravidade das condutas e o montante do prejuízo causado ao erário, asseverou que as demais sanções previstas naquele dispositivo legal (art. 12, II) mostravam-se excessivas e desnecessárias ao caso concreto.
    Dessa decisão, apelaram o Ministério Público Federal e os réus. 
    O Tribunal de origem (fls. 25-35, Doc. 8), por maioria, deu provimento à apelação dos réus, e, por unanimidade, desproveu o recurso do Ministério Público. 
    Entendeu que, apesar das irregularidades formais verificadas no processo licitatório, não há provas nos autos para embasar a condenação dos réus nas sanções especificadas na Lei 8.429/1992, em razão de condutas capituladas nos artigos 10 e 11 da LIA, haja vista não ter sido comprovada a presença do elemento subjetivo, ou seja, o dolo na conduta dos agentes públicos, bem como não demonstrado que agiram com má-fé, desonestidade ou deslealdade, não tendo havido, ainda, prejuízo ao Erário.
    No intuito de fazer prevalecer o voto vencido, o Órgão Ministerial opôs Embargos Infringentes, que foram desprovidos pela maioria do Colegiado julgador (fl. 23, Vol. 10).
    Irresignado, o Parquet interpôs Recurso Especial (fl. 25, Vol. 10), que foi inadmitido na instância de origem (fls. 39-40, Vol. 11). 
    Essa decisão foi impugnada por meio de Agravo (fls. 46-60, Vol. 11). Mantida a inadmissibilidade do apelo, determinou-se a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (fl. 85, Vol. 11).
    No STJ, o ilustre Min. FRANCISCO FALCÃO, em decisão monocrática, conheceu do Agravo do Ministério Público Federal para, desde logo, dar provimento ao Recurso Especial, condenando os réus nas sanções do artigo 12, inciso II, da LIA. Ainda, determinou a remessa os autos à origem para a fixação das sanções correspondentes (fls. 26-32, Vol. 12).
    Inconformados, ambos os requeridos interpuseram Agravo Interno (fls. 37 e 92, Vol. 12). 
    A Segunda Turma do STJ não conheceu do apelo do primeiro agravante, PAULO MAURÍCIO CARVALHO DE SOUZA, por intempestividade (fls. 142-143, Vol. 12); e, quanto ao recurso do segundo agravante, LUIZ FERNANDO DE SOUZA, negou-lhe provimento, confirmando o julgado monocrático, nos termos da seguinte ementa (fls. 148-150, Vol. 12): 
    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 
    I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal. Sustenta-se, em síntese, que, conforme o Procedimento Administrativo MPF/PRM/VR n. 1.30.010.000343/2009-15, o réu efetuou o Convênio n. 069/2000 com o Ministério da Saúde quando Prefeito do Município de Piraí/RJ, e, após, juntamente com o outro réu, realizou procedimento licitatório irregular para a compra de unidades móveis de saúde. Ambos os agentes teriam praticado, assim, atos ímprobos previsto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. Por sentença (fls. 900/915), julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. 
    II - Por maioria, no Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou-se provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu-se provimento às apelações dos réus (fls. 1168/1184) para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão do Parquet federal. O parecer do Ministério Público Federal é pelo provimento do recurso (fls. 1.437-1.444). 
    III - Nesta Corte deu-se provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal para condenar os réus às sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, remetendo os autos à origem para a fixação das sanções. Foi interposto agravo interno. 
    IV - É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 575.787/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.677.316/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe 14/12/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.294.078/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017. 
    V - A situação descrita nos presentes autos não encontra óbice no Enunciado n. 7 desta Corte, porque não se trata de revolvimento fático-probatório dos autos, circunstância que importaria na formação de nova convicção acerca dos fatos, mas sim de revaloração das produzidas nas vias ordinárias, ante a distorcida aplicação de tese pelo Tribunal de origem. 
    VI - Os fundamentos jurídicos adotados pelo Tribunal de origem, de não caracterização de ato de improbidade administrativa, em razão da não comprovação do elemento subjetivo nas condutas, bem como a não constatação preliminar e concreta de prejuízos econômicos e superfaturamento na realização do fracionamento do procedimento licitatório, encontram-se equivocados. 
    VII - Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa. 
    VIII - A alegação de incidência do Enunciado n. 83 da Súmula desta Corte também não prospera. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, por fracionamento indevido do objeto licitado que constitui dispensa ilegítima do certame, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017; A TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017.
    IX - Ademais, a condução de forma irregular do procedimento licitatório fere os princípios da legalidade e da moralidade, conforme disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 
    X - O ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus. 
    XI - Cumpre destacar que “o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas” (STJ, AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/8/2016). 
    XII - Por fim, como bem destacou o Parquet Federal “[...] Quanto ao elemento subjetivo, destaco que, sob pena de fragilizar-se de maneira excessiva o preceito constitucional da probidade administrativa, não se deve exigir para caracterização da improbidade, a existência de “vontade de lesar o erário”, até porque, no âmbito do direito administrativo, é desnecessário que o dolo seja específico, bastando a vontade de descumprir determinado preceito legal” (fls. 1.442) 
    XIII - Assim fica configurada a prática de improbidade administrativa causadora de lesão ao erário, nos termos do art. 10, caput, e 11 da Lei n. 8.429/92.
    XIV - Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial, a fim de condenar os réus às sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, remetendo os autos à origem para a fixação das correspondentes sanções.
    XV - Agravo interno improvido.”
    Opostos Embargos de Declaração pelo segundo agravante, LUIZ FERNANDO DE SOUZA (fls. 166-180), foram rejeitados (fls. 189-190, Vol. 12).
    Inconformado, o ora recorrente, com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, interpôs Recurso Extraordinário (fls. 206-233,Vol. 12), em que alegou violação aos artigos 1º, caput, e inciso III; art. 2º; art. 5º, caput, e incisos LIV e LV; e art. 93, IX, da Constituição Federal, pois:
    (a) o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não enfrentou todas as questões suscitadas;
    (b) o TRF da 2ª Região “foi categórico ao fundamentar a ausência de comprovação de conduta irregular que pudesse caracterizar ato ímprobo”, porém, o acórdão recorrido, do STJ, “limita-se a afirmar que o caso se trata de revaloração da prova, ressaltando ainda que o dano, no caso de ressarcimento ao erário se daria in re ipsa, no entanto, não se manifestou sobre a “suposta irregularidade” na conduta do Embargante que pudesse ensejar ato de improbidade, ou ainda como se aplicaria essa revaloração, ou seja, quais provas foram consideradas para se obter a condenação” (fl. 214, Vol. 12); 
    (c) “a inclusão do Recorrente no processo se deu unicamente porque o mesmo exercia o cargo de Chefe do Poder Executivo e que nessa condição teria dado início ao processo de licitação, ao proferir os despachos de fls. 106 e 154, bem como homologado o certame” (fls. 214-215, Vol. 12);
    (d) “ao entender pela revaloração de provas, o r. Relator da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça deveria ter oportunizado ao ora Recorrente o direito de manifestação, uma vez houve mudança de entendimento”, destacando, ainda, que “a decisão monocrática, que posteriormente foi confirmada em agravo, não obedeceu ao devido processo legal, uma vez que ultrapassou todas as súmulas impeditivas de admissão do Agravo em REsp interposto pelo MP, fixadas pelo próprio STJ (Súmula 7 e Súmula 83), além de seu próprio regimento interno, que veda a decisão monocrática quando não há entendimento pacífico sobre a matéria no Tribunal (art. 34, XVIII, C e art. 253, II, c)” (fl. 218, Vol. 12);
    (e) “o acórdão ora atacado, também, contrariou o princípio da presunção de inocência, uma vez que ao entender que inexiste dolo ou culpa para configurar a conduta ímproba, está responsabilizando o Recorrente por qualquer conduta irregular que tenha ocorrido durante o seu Governo” (fl. 219, Vol. 12);
    (f) o fundamento de “revaloração de prova”, em que se embasou o STJ não se coaduna com a jurisprudência do STF no sentido de que “a verificação de dolo ou de prejuízo ao erário prescinde do revolvimento fático-probatório” (fl. 220, Vol. 12);
    (g) o acórdão recorrido desconsiderou que não é toda ilegalidade que caracteriza ato de improbidade, uma vez que, para a configuração da lesão ao erário e da violação aos princípios da administração pública, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992, é imprescindível a prova do real prejuízo econômico aos cofres públicos e a nítida finalidade ímproba (fls. 223-224, Vol. 12); 
    (h) “na ADIn 4295/DF, proposta no STF pelo Partido da Mobilização Nacional PMN, questiona-se a constitucionalidade de treze dispositivos da lei 8.429/90, adotando como fundamento a teoria da nulidade da lei por excessiva abertura nos seus termos, surgida nos Estados Unidos da América, denominada overbreadth doctrine” e que visa conter as arbitrariedades e excessos por parte dos agentes do Estado (fl. 227, Vol. 12);
    (i) “não cabe ao Judiciário julgar sobre a decisão política do momento de realização de determinada licitação, ou o momento que a mesma deve ser realizada, mas somente analisar o aspecto de legalidade, sob pena de interferência na independência dos poderes” (fl. 228, Vol. 12); 
    (j) na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração do ato de improbidade, deve-se comprovar a desonestidade, a fraude, a má-fé, o desrespeito à Lei de forma dolosa, o que não foi demonstrado na petição inicial, como ficou destacado no acórdão que julgou a apelação (fl. 229, Vol. 12).
    Requereu, ao final, o provimento do Recurso Extraordinário, a fim de que seja restabelecido o acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, julgando improcedentes os pedidos da inicial.
    Em contrarrazões, o Ministério Público Federal arguiu a ausência de fundamentação da repercussão geral do tema em debate. Apontou, ainda, a falta de prequestionamento dos dispositivos da Constituição Federal apontados como violados, o que atrai a incidência da Súmula 282/STF. Argumentou que, nos termos do Tema 660 da repercussão geral, a controvérsia envolve matéria infraconstitucional, o que inviabiliza a admissibilidade do apelo extremo, além do reexame de matéria fática, o que é igualmente vedado por esta CORTE, conforme a Súmula 279/STF (fls. 240-251, Vol. 12).
    A Presidência do STJ inadmitiu o apelo extremo aos argumentos de que inexiste a alegada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, haja vista a adequada fundamentação do acórdão recorrido. No mais, inadmitiu o recurso aplicando os Temas 890 (ARE 950.787-RG, Rel. Min. LUIZ FUX), 181 (RE 598.365-RG, Rel. Min. AYRES BRITTO) e 660 (ARE 748.371-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES). (fls. 254-261, Vol. 12).
    Em face dessa decisão, o recorrente interpôs o presente Agravo (fls. 265-296, Vol. 12), que não foi conhecido pela Corte Especial (fl. 314, Vol. 12). 
    Irresignado, opôs, sucessivamente, Embargos de Declaração (fls. 328-351, Vol. 12) e Embargos de Divergência (fls. 36-46 Vol. 13). 
    Não tendo logrado êxito em suas impugnações, protocolou, nesta SUPREMA CORTE, a Reclamação 39.652 contra a decisão de inadmissibilidade do extraordinário que aplicou os precedentes paradigmas acima citados.
    Distribuída a meu gabinete, julguei procedente a aludida Reclamação, para cassar a decisão reclamada, tendo em vista não serem aplicáveis, na espécie, os precedentes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que não há, até o presente momento, pronunciamento específico desta CORTE acerca da existência ou não de repercussão geral do tema referente ao cotejo entre a improbidade administrativa culposa e o art. 37, § 4º, do texto constitucional de 1988. 
    Determinei, assim, a subida dos autos para o STF, nos termos do art. 1.042, § 5º, do CPC (fls. 82-92, Vol. 13).
    Em cumprimento a essa decisão, a ilustre Ministra do STJ, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, remeteu os autos a esta CORTE (fls. 94-97, Vol. 13).
    É o relatório. Decido.
    Reputam-se preenchidos todos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade.
    Primeiramente, não merecem ser acolhidos os argumentos da parte recorrente em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, pois o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 
    No que toca à prática de atos de improbidade administrativa, o aresto proferido pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, partindo da mesma base fática delineada pelo Tribunal de segunda instância, procedeu à revaloração jurídica de fatos incontroversos, concluindo que a conduta do ora recorrente configurou ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário. 
    Para tanto, embasou-se nos seguintes fundamentos (fls. 156-160, Vol. 12):
    “Os fundamentos jurídicos adotados pelo Tribunal de origem, de não caracterização de ato de improbidade administrativa, em razão da não comprovação do elemento subjetivo nas condutas, bem como a não constatação preliminar e concreta de prejuízos econômicos e superfaturamento na realização do fracionamento do procedimento licitatório, encontram-se equivocados. 
    Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa.
     A alegação de incidência do Enunciado n. 83 da Súmula desta Corte também não prospera. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, conforme já referido, por fracionamento indevido do objeto licitado que constitui dispensa ilegítima do certame, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
    Nesse sentido é entendimento desta Corte Superior, in verbis:
    (...)
    Ademais, a condução de forma irregular do procedimento licitatório fere os princípios da legalidade e da moralidade, conforme disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 
    O ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus.
    Cumpre destacar que “o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas” (STJ, AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 2/8/2016). 
    Por fim, como bem destacou o Parquet Federal “[...] Quanto ao elemento subjetivo, destaco que, sob pena de fragilizar-se de maneira excessiva o preceito constitucional da probidade administrativa, não se deve exigir para caracterização da improbidade, a existência de “vontade de lesar o erário”, até porque, no âmbito do direito administrativo, é desnecessário que o dolo seja específico, bastando a vontade de descumprir determinado preceito legal” (fls. 1.442) 
    Por consequência, queda configurada a prática de improbidade administrativa causadora de lesão ao erário, nos termos do art. 10, caput, e 11 da Lei n. 8.429/92.”
     Em que pesem os argumentos transcritos acima, no sentido de que o “ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus”, cumpre registrar que não se pode confundir improbidade com ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
     Ou seja, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, sancionado na forma do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e pela Lei 8.429/1992, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado.
    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.
    No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa” (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253). Como bem salienta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS:
    "é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção'' (Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286).
    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas atos de improbidade e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório.
    Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).
    A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; MATTOS NETO, Antônio José de. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).
    O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria). 
    Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.
    Nesse sentido, ao analisar a necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a prática dos atos de improbidade administrativa, o Ministro LUIZ FUX, então no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ensinou que:
    "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a Responsabilidade objetiva (1ª TURMA REsp 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/12/2010)
    No mesmo sentido: RESP 604.151/RS, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; RESP 734.984/SP, 1ª T., Min. LUIZ FUX, DJ de 16/6/2008; RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/2/2009; RESP 658.415/RS, 2ª T., Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; RESP 626.034/RS, 2ª T., Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006; AgRg no RESP 479.812/SP, 2° T., Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/8/2007; 1ª T., AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 2/2/2011.
    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostre a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
    "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).
    A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção, pois, nos termos dos arts. 5°, 6°, 10 e 12 da Lei 8.429/1992, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, “quando estiver presente e comprovada nos autos a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).
    Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade - impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa - resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, ou ausente o elemento normativo (culpa), quando possível (art. 10), estará descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992, inclusive o ressarcimento ao erário.