Tribunal: STF
Processo: HC 172361
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. DECISÃO AGRAVADA SEM EFEITO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
Relatório
    1. Em 12.6.2019, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Felipe Fontes dos Reis Costa Pires de Campos, advogado, em benefício de Rafael Silva Rocha, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 4.6.2019, não conhecido o Habeas Corpus n. 505.643, mas concedida a “ordem, de ofício, ratificando a liminar anteriormente deferida, para confirmar a suspensão dos efeitos da execução provisória da pena determinada em face do paciente, até o esgotamento das vias recursais ordinárias”.
    2. Publicada essa decisão no DJe de 19.6.2019, foi interposto, tempestivamente, nessa mesma data, agravo regimental.
    3. O agravante alega constrangimento ilegal pela determinação de execução provisória da pena imposta após a confirmação da condenação em segunda instância.
    Este o teor dos pedidos e requerimentos:
    “1. Seja o presente agravo regimental recebido, para que Vossa Excelência proceda ao juízo de retratação admitindo seguimento ao habeas corpus ou remeta-o ao Plenário ou à Turma deste Pretório Excelso para uma análise mais detida do pleito em juízo de cognição exauriente.
    2. Seja dada total procedência ao Agravo Regimental em seus exatos termos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    4. Em 28.9.2015, o juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Santos/SP condenou o agravante à pena de oito anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.283 dias-multa pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente. Foi concedido ao agravante o direito de recorrer em liberdade.
    5. Contra essa sentença a defesa do agravante interpôs recurso de apelação criminal, ao qual a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento para manter a sentença e determinou a expedição de mandado de prisão para a execução provisória da pena imposta.
    6. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 505.643 no Superior Tribunal de Justiça, postulando a suspensão da determinação de expedição de mandado de prisão em desfavor do agravante. Em 4.6.2019, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu dessa impetração, mas concedeu a ordem de ofício para suspender os “efeitos da execução provisória da pena determinada em face do paciente, até o esgotamento das vias recursais ordinárias”.
    7. Essa decisão é o objeto da presente impetração, à qual neguei seguimento ao proferir a decisão agravada.
    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 505.643, mas concedida a ordem de ofício.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Conforme relatado, busca-se, no presente writ, em um primeiro momento, a suspensão da decisão que determinou fosse expedido mandado de prisão em desfavor do paciente, sem esgotamento das instâncias ordinárias. No mais, pugna pela suspensão da execução provisória da pena até o trânsito em julgado da condenação.
    No que tange à suspensão da expedição de mandado de prisão, o pleito resta prejudicado, uma vez que, das informações prestadas pelo eg. Tribunal de origem, confirma-se a informação de que ‘aos 24 de abril último, foi determinada pelo Relator a expedição de contramandado de prisão, com a ressalva de que a expedição de mandado de prisão deverá ser efetuada após o esgotamento das vias impugnativas ordinárias’, afastando, portanto, o alegado constrangimento ilegal.
    Ademais, no que concerne à determinação de cumprimento provisório da pena, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, sob relatoria do em. Ministro Teori Zavascki, entendeu ser possível a execução das condenações a partir dos pronunciamentos proferidos em 2ª instância, independentemente da interposição dos recursos de natureza extraordinária (…).
    Com efeito, nos recursos especial e extraordinário, a matéria de fato, ou seja, a apreciação a respeito do arcabouço probatório produzido no processo, e que geralmente, conduz à conclusão a respeito da materialidade e autoria do crime, é tema não devolvido à apreciação, seja do col. Supremo Tribunal Federal, quando julga o recurso extraordinário, seja do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso especial.
    Assentada a matéria de fato, pelas instâncias ordinárias, na sentença e/ou acórdão, torna-se inviável a discussão de tais questões nos recursos especial e extraordinário, os quais ficarão adstritos a eventual contrariedade da decisão à Constituição Federal ou à lei federal. E aqui, a presunção de que se deve cogitar é a de que a decisão recorrida, emanada de um Tribunal, esteja afinada com a lei e a Constituição. 
    De maneira que, sem nenhuma afronta ao princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, a partir da decisão condenatória do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, é possível a execução da pena.
    Assim, a excepcionalidade da situação é que ditará a possibilidade de suspensão dos efeitos do julgado, sendo, contudo, a sua produção, à guisa de execução provisória, a regra decorrente do julgamento condenatório proferido pelo segundo grau de jurisdição, como sucede na espécie.
    Não há que se falar, portanto, em ofensa ao princípio da presunção de inocência, à coisa julgada, e tampouco em reformatio in pejus, quando o Tribunal de Justiça determina a execução provisória da pena, com amparo no novo e superveniente entendimento do Supremo Tribunal Federal”.
    10. Confirmada a condenação em segunda instância com o julgamento do recurso de apelação, foi determinado pelo Relator no Tribunal de Justiça de São Paulo que o mandado de prisão em desfavor do agravante para a execução provisória da pena deverá ser expedido “após o esgotamento das vias impugnativas ordinárias”.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou ser possível a execução provisória da pena após o exaurimento da jurisdição em segunda instância, na qual confirmada a condenação na origem, e concedeu a ordem de ofício em benefício do agravante para a “suspensão dos efeitos da execução provisória da pena (...) até o esgotamento das vias recursais ordinárias”.
    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter sido interposto recurso especial pela defesa contra o acórdão pelo qual confirmada a condenação e, como mais recente o andamento de 28.2.2020, a remessa dos autos para a Seção de Processamento de Recursos aos Tribunais Superiores.
    11. Há se concluir sobre a questão da execução provisória da pena imposta ao agravante.
    Até fevereiro de 2009, o entendimento consolidado deste Supremo Tribunal era no sentido da possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segundo grau, tendo sido essa jurisprudência modificada em 5.2.2009, no julgamento pelo Plenário do Habeas Corpus n. 84.078 (DJe 26.2.2010).
    A jurisprudência antes adotada foi retomada em 17.2.2016, no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292 (DJe 17.5.2016), também pelo Plenário, quando se assentou:
    “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado” (HC n. 126.292, Relator o Ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016).
    Essa orientação foi reafirmada por este Supremo Tribunal, em controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43 e 44, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin:
    “MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
    1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual ‘A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal’. 
    2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 
    3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 
    4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula.
    5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 
    6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 
    7. Medida cautelar indeferida” (DJe 7.3.2018).
    Na apreciação do Recurso Extraordinário com Agravo n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou:
    “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 
    1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 
    2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria” (ARE n. 964.246-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 25.11.2016).
    Em 2018, no julgamento do Habeas Corpus n. 152.752, a matéria foi novamente submetida ao exame do Plenário deste Supremo Tribunal, que manteve a possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias:
    “HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COGNOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA. DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO. DISPENSABILIDADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 
    1. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno assentou que é admissível, no âmbito desta Suprema Corte, impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional. 
    2. O habeas corpus destina-se, por expressa injunção constitucional (art. 5º, LXVIII), à tutela da liberdade de locomoção, desde que objeto de ameaça concreta, ou efetiva coação, fruto de ilegalidade ou abuso de poder. 
    3. Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada. 
    4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes, emanados desta Suprema Corte, que admitem a execução provisória da pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz, decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 
    5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. 
    6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195, Lei n. 7.210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação. 
    7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade. 
    8. Descabe ao Supremo Tribunal Federal, para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau, avaliar, antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes, a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais. 
    9. Ordem denegada” (HC n. 152.752, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 27.6.2018).
    13. Apesar de ter votado no sentido de ser possível a execução provisória da pena após esgotados os recursos nas instâncias ordinárias, como no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, é de ser reconhecido ter sido alterada a jurisprudência no julgamento de mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, concluído em 7.11.2019.
    Naquele julgamento, por maioria, e tendo ficado vencida, o Plenário deste Supremo Tribunal modificou o entendimento jurisprudencial antes prevalecente e concluiu que a prisão para execução da pena somente é possível após o trânsito em julgado da ação penal, ou seja, com o esgotamento de todos os recursos cabíveis e aproveitados pelo interessado.
    Quando proferida a decisão agravada, fundamentava-se ela, corretamente, na jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal e que foi superada com o advento de novo entendimento exarado na forma antes explicitada.
    14. Ressalvando minha posição pessoal sobre a possibilidade de execução provisória da pena, nos termos da legislação vigente, observo o princípio da colegialidade e aplico o decidido pela maioria deste Supremo Tribunal sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para o início da execução da pena judicialmente imposta.
    15. Pelo exposto, torno sem efeito a decisão objeto do presente agravo regimental, pela qual havia negado seguimento ao presente habeas corpus, e concedo a ordem apenas para determinar à Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo analisar a decretação de prisão e a sua coerência com o novo entendimento deste Supremo Tribunal, concluindo sobre o fundamento da decretação e adotando as providências legais cabíveis. 
    Prejudicado está o presente agravo regimental.
    Oficie-se, com urgência, à Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para ciência desta decisão. 
    Remeta-se com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora