Tribunal: STF
Processo: HC 186242
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pela Ministra LAURITA VAZ, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 575.559/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Doc. 2, fls. 4-17).
    De acordo com a denúncia, as acusadas traziam consigo e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 01 cigarro de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, com peso bruto de 2,85 gramas, 01 porção de cocaína, com peso bruto de 0,65 gramas e 23 porções desta mesma droga, com peso bruto de 17 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Doc. 2, fls. 1-2).
    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento, apenas para reduzir a pena-base de [...] KELI e fixar a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 2, fls. 19-21):
    PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS “PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 
    Pretendida absolvição por insuficiência de prova, ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio, abrandamento do regime prisional (aberto) e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 
    1) Absolvição. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Guardas municipais, ante o recebimento de delação anônima dando conta de que 03 moças comercializavam drogas no lugar do ocorrido, dirigiram-se até lá. Nesta ocasião, encontraram as recorrentes, localizando um cigarro de maconha com KELI e uma cápsula de cocaína com KENNYA. Nas proximidades do local, encontraram mais 23 porções de cocaína, idênticas àquelas localizadas com KENNYA. Depoimentos dos guardas municipais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida 
    2) Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. A alegação de serem as rés usuárias ou dependentes de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. A quantidade da droga apreendida, embalada de forma pronta ao consumo individual (01 porção de “maconha” e outras 24 porções de cocaína), afasta a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio. 
    3) Dosimetria. A) Redução da pena. Possibilidade. A pena-base fora estipulada acima do mínimo legal, à fração de 1/6, em relação a KENYA e KELI, aumento decorrente de maus antecedentes, embasado em certidões que não se prestam a tal finalidade, com necessidade de retorno ao patamar mínimo (Súmula 444, C. STJ). Com reajustamento da pena-base, a atenuante da menoridade relativa, em relação a KENNYA, não traz reflexos, porque não se reduz aquém do mínimo legal (Súmula 231, C. STJ). Parcial provimento para tanto. B) Minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo, motivada em razão da presença dos requisitos. Mantida, pois ausente recurso ministerial. 
    4) Fixação de regime diverso do fechado. Impossibilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5º, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3º, do Código Penal. 
    5) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção artigo 44, III, do Código Penal. 
    6) Irrelevante, no caso, o quantum da sanção para sua definição (regime), daí porque inaplicável a detração, para tanto, prevista no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal (consideração do tempo de prisão provisória). Eventual progressão, por outro lado, deverá ser avaliada no Juízo das Execuções. 
    Parcial provimento.
    Buscando a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. A Ministra Relatora concedeu parcialmente a ordem a fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos seguintes termos (Doc. 3):
    Inicialmente, cumpre salientar que o Juízo competente para análise da possibilidade de flexibilizar a prisão preventiva visando preservar a saúde do preso é o responsável pela expedição do mandado de prisão, sobretudo no caso, onde não foi comprovado o real estado de saúde da Paciente, tampouco as condições efetivas do estabelecimento prisional. 
    O Magistrado sentenciante realizou a dosimetria das penas da Paciente nos seguintes termos (fl. 31-32):
    "Observando as diretrizes gerais, traçadas no artigo 59 do Código Penal, e as específicas, previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, verifico que as circunstâncias judicias lhe são desfavoráveis, posto que esta ré ostenta personalidade transgressora (fls. 241). Por tal razão, fixo sua pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Ausentes atenuantes ou agravantes a incidir. 
    Preenchidos os requisitos legais previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, reduzo sua pena em 2/3, patamar aquém do máximo legal, em virtude do potencial nocivo do entorpecente por ela traficado (crack). Nestes termos, gera-se a reprimenda legal de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a míngua de demais causas modificadoras da pena a incidir [...] 
    Em relação a todas as rés, fixo o dia-multa no mínimo legal e determino que todos cumpram a pena privativa de liberdade ora lhes imposta no regime inicial fechado. Em relação às acusadas KENNYA e KELI, o regime mais severo mostra-se medida de rigor, considerando suas personalidades criminosas. No que toca a ré TALITA, a fixação no regime inicial fechado deu-se pela gravidade concreta do delito, consubstanciada pela diversidade de entorpecentes traficados. Em relação a todas há ainda elementos que indicam que se dedicavam a atividade ilícita, antes mesmo do dia em que foram flagradas. (arts. 33 e ss. c.c. art. 59, todos do CP). 
    Estas mesmas circunstâncias revelam que a concessão dos benefícios do art. 44 do Código Penal mostra-se medida não socialmente recomendável à espécie."
    O Tribunal a quo alterou a dosimetria para estabelecer a pena da Paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, contudo, manteve o regime inicial fechado, mediante os seguintes fundamentos (fls. 56-63; grifos diversos dos originais): 
    "Na primeira etapa, em relação às apelantes KENNYA e KELI, exasperada a pena-base em 1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes (fls. 239/240 Processo nº 2014/000323 roubo majorado e corrupção de menor ação penal em curso; fls. 241 art. 331 do CP ação penal em curso), demonstrando que as apelantes possuem personalidade transgressora. Aqui, entretanto, merece reparo a sanção imposta para afastar os maus antecedentes, pois entendo ser aplicável a Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vez que no caso em apreço são ações penais em andamento, sem condenação, de modo que não podem ser considerados como maus antecedentes. [...] 
    Assim, a teor do acima exposto, não se justifica o aumento porque as recorrentes apenas respondem a outros processos, acolhido, nesta parte, pleito defensivo. Assim, retorno a pena-base no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, embora reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa pela douta magistrada, realmente incogitável, como adequadamente colocado, a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 
    Na terceira fase, o douto sentenciante reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Assim, aplicou a diminuição de 2/3 (dois terços) da pena, pois, segundo entendeu, presentes os requisitos legais, resultando a pena em 01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, que se define para as três apelantes. 
    Sem razão pedido defensivo para o abrandamento do regime prisional fixado na r. sentença. 
    Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2º, §1º, das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5º, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade. Forçoso admitir, entretanto, que, recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de ser possível a imposição de regime inicial diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para condenados por tráfico 'privilegiado'. Contudo, tais decisões possuem eficácia 'inter partes' e não 'erga omnes', inexistindo até o momento manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser possível a concessão da benesse para casos semelhantes. 
    Ademais, 'in casu', a fixação de regime diverso do fechado mostra-se insuficiente para a ressocialização dos penitentes e para a prevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade, não torna esse entendimento regra de aplicação automática para os demais feitos. No caso, eram três as que praticavam, em concurso, o crime, inclusive com criança pequena junto demonstrando organização e ousadia, portanto, periculosidade exacerbada, a que aqui, deve ser observado como situação composta de gravidade, exigindo-se o rigor aplicado na escolha do regime de cumprimento. 
    Com relação à substituição da corporal por restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, para a escolha do regime fechado, portanto, incompatível com tal imposição, não se trata de medida, evidentemente, que seja adequada ao caso concreto (artigo 44, inciso III, do Código Penal)." 
    Como se vê, a Corte local manteve o regime inicial fechado com lastro na especial gravidade da conduta, pois, no caso, "eram três as que praticavam, em concurso, o crime, inclusive com criança pequena junto demonstrando organização e ousadia". 
    Tal fundamentação, embora possa amparar o estabelecimento de regime mais gravoso, não tem o condão de justificar o regime prisional fechado, tendo em vista que, na espécie, a pena definitiva foi inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, com pena-base no mínimo legal, e a primariedade da Paciente reconhecida, a justificar a imposição do regime inicial semiaberto – imediatamente mais gravoso. 
    Exemplificativamente: [...].
    Por fim, ao negar a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a Corte de origem consignou que "não se trata de medida [...] que seja adequada ao caso concreto", porquanto "eram três as que praticavam, em concurso, o crime, inclusive com criança pequena junto demonstrando organização e ousadia", o que evidencia o não preenchimento do requisito 44, inciso III, do Código Penal. 
    Nesse sentido, cito julgado desta Corte Superior em que, mesmo tendo sido consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, foi indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos em razão do não preenchimento do requisito do art. 44, inciso III, do Código Penal: [...].
    Ante o exposto, CONHEÇO, EM PARTE, do habeas corpus e, NESSA PARTE, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem a fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.
    Nesta ação, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta, em suma, que não há uma motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso. Aduz: (a) as circunstâncias judiciais são favoráveis, a pessoa presa é primária e ostenta bons antecedentes – razão pela qual a pena-base foi fixada no mínimo legal; (b) foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo; e (c) Neste contexto [de pandemia da Covid-19], a conhecida e demonstrada precariedade das instalações prisionais e sua inadequação às necessidades de higiene e salubridade para impedir a contaminação e disseminação da doença redobram a desproporcionalidade da prisão, e fazem com que o cárcere extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder sobre o indivíduo. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime inicial aberto, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Infere-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4°, da Lei 11.343/06). Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado deu-lhe parcial provimento, para reduzir a reprimenda ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão, mantendo o regime fechado.
    Contra essa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. Por decisão monocrática, a Min. LAURITA VAZ concedeu em parte a ordem de Habeas Corpus a fim de modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa medida, favorável à paciente. Com efeito, (a) a pena-base foi estabelecida no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3); e (c) não há registro de reincidência. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar à paciente, no tocante à ação penal 0011272-40.2015.8.26.0624, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente