Tribunal: STF
Processo: Rcl 39375
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO  SUBSTITUÍDA POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. ARTIGO 988, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.  FUMUS BONI IURIS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Município de Mallet contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná nos autos do Processo 0000361-81.2014.8.16.0106, por suposta afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.
    Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:
    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MALLET OCUPANTE DO CARGO DE FONOAUDIÓLOGA. PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO, POSSIBLITANDO O RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM 20%. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE CORRESPONDER AO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR, EM DECORRÊNCIA DO EFEITO REPRISTINATÓRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §2º DO ART. 67 DA LEI Nº 632/1999, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 738/2005. EFEITO AUTOMÁTICO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA NORMA COM A CARTA MAGNA. REFLEXOS DO ADICIONAL SOBRE O 13º SALÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. APELO DO RÉU DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO, RECURSO DA AUTORA PROVIDO. ”
    Narra o reclamante que foi demandado, na origem, em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado como base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação contraria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    Relata que a sentença assentou a omissão legislativa quanto ao assunto e julgou o pedido procedente, condenando o Município ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. 
    Contudo, o Tribunal de Justiça do Paraná deu provimento à apelação interposta pela ora beneficiária para, reformando a sentença, fixar o salário básico da servidora como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
    Aduz que, ao assim proceder, a decisão reclamada violou o enunciado da Súmula Vinculante 4, pontuando que ”ainda que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade seja vedada, também é vedado o judiciário atuar como legislador positivo, substituindo sua aplicação nos casos de omissão legal” .
    Esclarece que a Lei Municipal 738/2005, alterando o art. 67 da Lei Municipal 632/1999, definiu que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores do ente público seria o salário-mínimo. Contudo, com a edição da Lei Municipal 780/2006, o mesmo artigo 67 foi alterado, omitindo-se no que concerne à base de cálculo do adicional de insalubridade. 
    Sustenta, nesse sentido, que “ao se declarar a inconstitucionalidade da redação do art. 67, do Estatuto dos Servidores, com redação dada pela Lei Municipal nº 738/2005, o Tribunal a quo acabou por tornar à vigência a dicção originária do dispositivo em comento, ante o efeito repristinatório, entretanto, quando da declaração de inconstitucionalidade do art. 67, do Estatuto dos Servidores, com redação dada pela Lei Municipal nº 738/2005, certo é que a mesma não mais se encontrava em vigência, haja vista ter sido revogada pela Lei Municipal nº 780/2006, em 16 de outubro de 2006, a qual NÃO prevê a utilização do vencimento base como base de cálculo para o adicional de insalubridade”.
    Requer, por fim, “a concessão da tutela provisória para fins de se determinar a imediata suspensão dos efeitos do r. acordão reclamado até o julgamento definitivo do mérito da presente Reclamação”. No mérito, pugna pela “procedência da presente reclamação com a cassação do acordão ora guerreado, remetendo-se os autos novamente à 5ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para que seja proferido novo julgamento”. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela EC 45/2004.
    In casu, sustenta o reclamante que a decisão impugnada teria incorrido em afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4, cuja redação transcrevo, in verbis: 
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
    Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/3/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj de 28/6/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 5/5/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/6/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998. Transcrevo, a título exemplificativo, a ementa que recebeu o RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, in verbis: 
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc, IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 
    Por sua vez, o ato reclamado deu provimento à apelação interposta pela autora da ação, ora beneficiária, para, reformando a sentença, condenar o Município reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade na forma pleiteada, tendo como base de cálculo o vencimento básico da servidora. 
    Isso porque, considerou que diante da inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal 738/2005 assentada na sentença, no que concerne à vinculação do salário mínimo ao cálculo do adicional de insalubridade, deve ser adotado como indexador o que dispunha a anterior legislação (Lei Municipal 632/1999), cujos termos indicavam o vencimento básico como base para o referido cálculo. 
    Destarte, ao menos em sede de cognição não exauriente, parece assistir razão ao reclamante. É que a Lei Municipal 738/2005, cuja inconstitucionalidade é apontada como legitimadora da aplicação das regras previstas na legislação anterior pelo efeito repristinatório, já havia sido revogada pela Lei Municipal 780/2006, a qual encontra-se vigente desde sua publicação em 16/10/2006 até o momento atual. 
    Diante de tal cenário, tenho que a regra a partir da qual deixou-se de fixar a base de cálculo para o adicional de insalubridade, regra introduzida pela Lei Municipal 780/2006 que, por posterior à lei de 2005, a revogou, deve ser a diretriz norteadora do caso concreto, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante 4, tal como parece ter ocorrido no decisum ora reclamado, que consignou: 
    “[...]
    A autora apresentou recurso de Apelação cível, requerendo o provimento do recurso para suprir a omissão legislativa e/ou reconhecer a inconstitucionalidade visando nas duas situações estabelecer o vencimento da autora como base de cálculo do adicional de insalubridade e condenar o réu ao pagamento do adicional com os reflexos em 13º, na forma do pedido. Sustentou o autor que, diante da declaração de inconstitucionalidade incidental procedida pelo MM. Juiz quanto ao art. 67, §2º, da Lei nº 632/1999 (em sua nova redação dada pela Lei nº 738/2005), deve ser adotada como base de cálculo do adicional de insalubridade o que dispunha a anterior redação do dispositivo, cujos termos indicavam o vencimento básico como base para o cálculo. 
    Com razão a parte. 
    Ao se declarar a inconstitucionalidade de uma lei, adota-se a teoria da nulidade da lei inconstitucional, pois, ao reputar determinada norma como incompatível com a Constituição, declara-se a sua nulidade ab initio e totalmente ineficaz, por lhe faltar justamente um fundamento de validade, que é a harmonia com a Lei Maior. 
    Nesse contexto, sendo a norma nula desde o seu nascedouro, esta perdeu o seu condão de revogar as disposições anteriores, fazendo com que elas passem a novamente vigorar. A esse fenômeno dá-se o nome de efeito repristinatório, que acaba sendo inerente à declaração de inconstitucionalidade e um verdadeiro fator de segurança jurídica, tendo em vista que evita a existência de lacunas no ordenamento. 
    E nem se fale que a determinação de aplicação da legislação antes revogada pela lei inconstitucional resulta em indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Trata-se o efeito repristinatório de decorrência automática da decisão declaratória de inconstitucionalidade. 
    Ora, as normas que antes aparentavam estar revogadas, estão, em verdade, em estado de latência no ordenamento jurídico e por isso que não se pode afirmar que são criadas pelo julgador ”.
    Por conseguinte, a omissão legislativa da nova norma quanto à base de cálculo do adicional em comento não pode ser suprida pela atuação do Poder Judiciário, pois também implicaria em afronta ao enunciado vinculante 4. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos no âmbito desta Corte em casos análogos ao presente, in verbis:
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (Rcl 38.128, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/11/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV E XXIII, DA CONSTITUIÇÃO. O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela min. Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que nega provimento”. (RE n. 642.633-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.11.2011)
    Nesse sentido foi a decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski nos autos da Reclamação 36.397, DJe de 29/8/2019, cujo autor também era o Município de Mallet, ora reclamante, e cuja controvérsia era idêntica à que ora se discute.
    Destarte, demonstrada, ao menos nesse juízo prévio, a inobservância do conteúdo da Súmula Vinculante 4 pelo Tribunal a quo, revelam-se presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar requerida. 
    Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, com fundamento no artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos da decisão ora reclamada e a tramitação do Processo 0000361-81.2014.8.16.0106, até o julgamento desta reclamação. 
    Solicitem-se informações e comunique-se a autoridade reclamada acerca do teor desta decisão, em especial no que concerne ao deferimento do pedido de medida liminar (artigo 989, inciso I, do CPC). 
    Cite-se a beneficiária do decisum ora impugnado, para a apresentação de contestação (artigo 989, inciso III, do CPC). 
    Nos termos do artigo 52, parágrafo único, do RISTF, dispenso o parecer da Procuradoria-Geral da República, por entender que se cuida de matéria de caráter reiterado. 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de fevereiro de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente