Tribunal: STF
Processo: ARE 1261176
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:  Trata-se agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (eDOC 2, p. 392-393):
    APELAÇÃO CRIMINAL. ADMISSIBILIDADE. TEMPESTIVIDADE. MÉRITO. INVERSÃO DA INSTRUÇÃO. INTERROGATÓRIO DO RÉU. APLICAÇÃO DO ART. 400 CPP. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. CRIME DO ART. 273, §1°-B DO CÓDIGO PENAL. MEDICAMENTO PROIBIDO. GUARDA DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI DE ARMAS. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA EM ABSTRATO DO CRIME DO ART. 273, §1°-B DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO ANALOGIA DA LEI DE TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 
    1. Os embargos de declaração têm efeito interruptivo do prazo para a interposição de outros recursos cabíveis contra a decisão, inclusive em relação às partes que não embargaram. Logo, enquanto não for publicada a decisão aclaratória, não opera a preclusão temporal ao direito de apelar.
    2. O STF firmou o entendimento de que, a partir da publicação da ata do julgamento do HC 127900, ocorrida em 11/03/2016, deverá ser aplicável a regra do art. 400 do CPP às instruções não encerradas, incluindo os procedimentos da legislação especial. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em harmonia e complemento a orientação, esclarece que (i) a nulidade deve ser alegada tempestivamente e que (ii) depende da demonstração de efetivo prejuízo ao r Nulidade rejeitada.
    3. Para a imputação do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, qual seja, a Portaria SVS/MS n2 344, de 12 de maio de 1998 (art. 12, parágrafo único, e art. 66 da Lei de Drogas).
    4. As teses defensivas de que o sistema da ANVISA encontrava-se fora do ar e de que a farmácia passava por um período de ingerência não são suficientes para afastar a conduta ilícita, sobretudo pelos réus não terem produzido provas a fim de excluir a ilicitude ou a culpabilidade da conduta.
    5. Apesar do crime ter sido praticado no local de trabalho e em estabelecimento direcionado justamente à venda de medicamentos, não há provas de que a posse irregular era atividade frequente dos denunciados, devendo ser afastado o crime de associação.
    6. Ainda que as munições tenham sido encontradas desacompanhadas de arma de fogo, a quantidade impossibilita o afastamento da tipicidade da conduta.
    7. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AI no HC n. 239.363 -PR, manifestou-se acerca da desproporcionalidade da pena em abstrato do art. 273, §1°-B, fixada pelo legislador em 10 (dez) a 15 (quinze) anos, impondo por analogia "bonam partem" a pena do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como a possibilidade de incidir a causa de diminuição do §42. Nesse sentido, harmoniza-se o entendimento deste Tribunal de Justiça.
    8. Recursos parcialmente providos. 
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 3, p. 19).
    No recurso extraordinário (eDOC 3, p. 86-125), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Alega-se, em síntese, que: a) “não é dado ao Poder Judiciário combinar previsões legais análogas, criando assim uma terceira espécie normativa”, como no presente caso; b) o preceito secundário do art. 273 do CP é inconstitucional; c) a conduta praticada é manifestamente insignificante, não gerando reprovabilidade social ou lesionando o bem jurídico tutelado; d) o ora recorrente foi responsabilizado apenas por exercer papel de administrador do estabelecimento que comercializava os medicamentos, ficando evidenciada a responsabilidade penal objetiva.
    O apelo extremo foi inadmitido na origem por demandar o reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 279 do STF (eDOC 3, p. 173-175).
    É o relatório. Decido.
    De início, observo que o Supremo Tribunal Federal concluiu pela existência de repercussão geral da matéria versada neste recurso extraordinário, no julgamento do RE 979.962, Rel. Min. Roberto Barroso, cuja análise de mérito encontra-se pendente. O Tema 1003 da Repercussão Geral foi assim descrito:
    Recursos extraordinários nos quais se discute, à luz dos princípios da proporcionalidade e da ofensividade, se é constitucional a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, inc. I, do Código Penal e se é possível utilizar o preceito secundário de outro tipo penal para a fixação da pena neste caso.
    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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