Tribunal: STF
Processo: HC 191697
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 611.552/SP, indeferiu a liminar (eDOC 2).
    Alega-se que: a) o paciente foi preso em flagrante delito pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva é inidônea, desprovida de adequada fundamentação, assentada unicamente na gravidade abstrata do delito; c) não estão presentes os demais requisitos previstos no art. 312 do CPP, indispensáveis para a decretação da custódia cautelar; d) em caso de eventual condenação, o paciente fará jus, provavelmente, ao reconhecimento do benefício do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; e) o paciente é primário, possui bons antecedentes e está sendo processado pelo tráfico de 19 pedras de crack (2,9 gramas); f) à luz da Recomendação 62/2020 do CNJ, a prisão preventiva deve ser decretada em caráter excepcional, ou seja, para condutas que envolvam violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é o caso dos autos.
    Pede-se a concessão da ordem a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com ou sem aplicação de medida cautelar diversa de prisão. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na espécie.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 53/57): 
    (...)
    4. Para a decretação da custódia cautelar. a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art.312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º).
    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos: b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência -havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança. adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP. art. 313). 
    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes da autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga (fls. 19/21). Trata-se, na hipótese, da apreensão de 19 porções de crack (2,9g) e da quantia de R$ 49,00 em espécie.
    Há notícia de que policiais civis "avistaram movimentação de pessoas visualmente usuárias de drogas, que aproximavam-se dos indiciados e após entregar o dinheiro ao indiciado LUCAS, recebiam a droga do indicado LUIZ. Foi possível notar a mesma conduta reiteradamente, sem, contudo, ser possível a detenção de nenhum dos usuários, posto que permaneciam de forma velada, com o fim de identificar os traficantes. Após alguns minutos, resolveram pela abordagem dos indiciados, sendo encontrado durante a revista pessoal, os valores em poder de LUCAS e os entorpecentes apreendidos em poder de LUIZ. O indiciado LUCAS mantinha consigo o dinheiro em no/as miúdas e LUIZ linha consigo os entorpecentes porcionados para o comércio. Faz constar que ambos indiciados, em tom de zombaria, disseram que a 'loja' estaria 'na atividade' arnanhã novamente, negando-se a darem suas versões e fornecer seus endereços ou qualquer dado de eventual localização." 
    No caso em tela, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e os indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos. De fato, o laudo de constatação de substância entorpecente confere a prova da materialidade. Há, por outro lado, em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e indicação de que a droga apreendida destinava-se à entrega e ao consumo de terceiros. Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a mercancia. 
    Assim, segundo consta deste expediente, as condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante, a natureza, a forma de acondicionamento, a quantidade da substância entorpecente apreendida, a localização de dinheiro sem comprovação de origem lícita, a prévia campana realizada pelos policiais com visualização de atos de comércio e as circunstâncias da conduta dos autuados indicam, a princípio, que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2º). 
    A quantidade e natureza da droga apreendida (crack), substância altamente nociva, e a quantia em dinheiro proveniente, a toda evidência, do comércio ilícito, demonstram a gravidade concreta da conduta e indicam a efetiva vulneração da saúde pública. Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (Fonte: Apelação n.0000152-73.2017.8.26.0286 - 5ª Câmara Criminal de São Paulo – j. 26/10/2017).
    Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia da ordem pública.
    Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade. atingindo, principalmente, os jovens nas cidades. 
    Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 - os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). 
    Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas. a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) - sem contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal, sendo certo que ambos se negaram a fornecer seus endereços ou qualquer dado para sua eventual localização (fl, 04). 
    Não bastasse isso, há REINCIDÊNCIA em relação ao autuado LUCAS, circunstância impeditiva, nos termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei n" 13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares". 
    Ademais, no caso concreto, o autuado LUCAS evidentemente quebrou a confiança que foi depositada pela Justiça Criminal, uma vez que tornou a delinquir durante o cumprimento de sua pena em regime aberto, no qual ingressou recentemente, há menos de um mês (fls. 30/32). Só isso já autoriza presumir que as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a recalcitrante inobservância da legislação penal. 
    Ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao autuado LUIZ não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rei. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE. Rei. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). 
    Registre~se que, segundo consta dos autos, os autuados "em tom de zombaria, disseram que a 'loja' estaria 'na atividade' amanhã novamente". 
    Diante do exposto, verifico que os autuados demonstraram indícios concretos de que em liberdade voltarão a delinquir, evidenciando que a imposição de qualquer medida cautelar diversa da prisão não se mostra suficiente para afastar a prática de delitos. Assim, a conversão da prisão em flagrante em preventiva se faz necessária como forma de se garantir a ordem pública e se evitar a reiteração delitiva. 
    A questão relativa à recomendação do CNJ (soltura de presos por crimes não violentos) não é vinculante ao magistrado e não o impede da análise dos requisitos e pressupostos para a prisão. 
    Anoto, ainda, que os autuados praticavam crime grave contra a saúde pública em meio a uma pandemia, sendo muito mais graves e reprováveis suas condutas, justamente por atentarem contra bem jurídico que está em risco por uma situação mundial sem precedentes (situação prevista no CP, art. 61, II, "j"). 
    Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. 
    Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda. de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar os acusados do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública. 
    5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual acolho a representação da d. Autoridade Policial, bem como a manifestação do Ministério Público, e CONVERTO a prisão em flagrante de LUCAS RIBEIRO DOS SANTOS e LUIZ FERNANDO SANTOS SILVA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.
    Inicialmente, observo que a fundamentação da prisão preventiva do paciente centra-se em considerações genéricas do julgador acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas e do risco de reiteração delitiva, bem como na ausência de indicação de residência fixa por parte do acusado.
    Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “é ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito e na falta de residência fixa do acusado” (HC 94072/SP, Relator Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 22.05.2009).
    No mesmo sentido:
    PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. As tintas fortes da imputação não servem a respaldar a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – RESIDÊNCIA E TRABALHO – AUSÊNCIA DE PROVA. A ausência de prova da residência fixa e do trabalho não é conducente a inverter-se a ordem do processo-crime – há de apurar-se para, selada a culpa, prender-se. (HC 120.958, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 04.05.2017)
    Ademais, verifico que o risco de reiteração delitiva deve ser comprovado por elementos concretos. No caso, apenas a situação do corréu, que possui histórico criminal, indica risco de reiteração criminosa a justificar a segregação cautelar como forma de garantir a ordem pública. Quanto ao paciente, não foram apontados elementos robustos nesse sentido. 
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva do paciente, o decisum apontado como ilegal não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto. 
    Ademais, a quantidade da droga apreendida (2,9g de crack), não justifica, por si só, o estabelecimento da medida gravosa, pois esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Luiz Fernando Santos Silva (relativa à ação penal 1517354-61.2020.8.26.0228) salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 25 de setembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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