Tribunal: STF
Processo: HC 190882
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rafael Figueiredo Sousa, apontando como autoridade coatora a Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 606.626/SP.
    O impetrante diz ser o caso de abrandamento do óbice versado no enunciado da Súmula nº 691 do Supremo.
    Afirma que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, pois submetido à prisão provisória decorrente de decisão sem fundamentação idônea. Nesse sentido aduz:
    “Ainda, por ocasião do julgamento do recurso em 2º grau, o Tribunal determinou, sem apontar nenhum fundamento concreto, a decretação da prisão preventiva do paciente”
    Mais adiante acrescenta:
    “Com isso, uma vez que a sentença condenatória assegura ao paciente o direito de recorrer em liberdade, a prisão preventiva, no caso, deve ser revogada, porquanto está sendo utilizada como forma de punição antecipada,o que é ilegal”. 
    Tem, ainda, como indevido o afastamento da causa de redução de pena descrita no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de drogas:
    “o magistrado de 1º grau afastou a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas sob o fundamento de que o paciente responde a uma ação penal em curso, ainda não transitada em julgado. 
    Ocorre que, o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto é primário (F.A anexo)”. 
    Por fim, aponta violação à presunção da não culpabilidade e ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem, para que seja:
    i) revogada a prisão preventiva do paciente;
    ii) aplicada a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, a fixação de regime diverso do fechado de acordo com a regra do artigo 33 § 2º do Código Penal;
    iii) substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Examinados os autos, decido. 
    Pelo que se depreende dos autos, o Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
    Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 186.000/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/9/2020; HC nº189.185/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/20; HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    De rigor, portanto, a incidência do óbice da Súmula nº 691 deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Finalmente, mostra-se prematura qualquer incursão no mérito do presente writ, tanto mais que o acórdão a ser proferido no julgamento do HC nº 606.626/SP substituirá o título judicial ora questionado.
    Nesse sentido, confiram-se:
    “(...)
    1. A superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus impetrado em Tribunal a quo prejudica o writ submetido ao STF quando o objeto era o indeferimento da liminar (…). 3. Writ prejudicado, com revogação da liminar anteriormente deferida.” (HC nº 118.927/SP, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 14/9/16)
    “(...)
    1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). Precedentes (…). 3. Habeas Corpus prejudicado, revogada a liminar.” (HC nº 121.208/AL, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe de 12/6/15)
    De qualquer modo, anoto, apenas para fins de registro, que o juízo sentenciante negou na espécie a aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante das circunstâncias do caso concreto, que indicam que o paciente se dedicava à atividade criminosa. Confira-se: 
    “Embora tecnicamente primário, Rafael foi recentemente condenado por tráfico de drogas (autos nº 0000134-96.2018.8.26.0551) o que demonstra que se dedica a atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional”.
    Essa compreensão não afronta a jurisprudência da Corte, forte no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14 – grifos nossos). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    Situação diversa à relativa à execução provisória da pena, determinada pelo Tribunal de Justiça local. Tal entendimento contrapõe-se ao decidido pelo Supremo nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54.
    Ademais, conforme consta nos autos, o paciente respondeu ao processo em liberdade e assim permaneceu até o pronunciamento do Tribunal de Justiça, e diga-se: em recurso exclusivo da defesa.
    Em face do exposto, à luz do princípio da colegialidade, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem de oficio, para que seja afastada a execução provisória da pena aplicada ao paciente no processo nº 1500.236-10.2019.8.28.0551, que tramita na Vara Única da Comarca de Cordeirópolis/SP.
    Dê-se ciência ao relator do HC nº 606.626/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, remetendo-se-lhe cópia desta decisão, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que este último determine o recolhimento do mandado de prisão ou, se já cumprido, a revogação da prisão provisória, salvo se justificada a necessidade da constrição, decorrente de processo diverso.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente