Tribunal: STF
Processo: HC 188103
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de T.C.S., contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 545.474/SP. Conforme lá relatado:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de T. C. S. apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0019557-23.2014.8.26.0344). 
    Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por infração ao art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, tendo sido a ele concedido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 16/23). 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de origem, que lhe negou provimento nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 25): 
    […]
    No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma que " o paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado, como incurso no artigo 217-A e artigo 71, ambos do Código Penal, eis que, por duas vezes, nos meses de julho e agosto de 2014, beijou (de forma consentida) e passou a mão (também de forma consentida) nos órgãos genitais da vítima. Ocorre que a decisão mais razoável e proporcional para o caso seria a desclassificação da conduta imputada ao paciente para a prevista no artigo 215-A do Código Penal, tendo em vista a inexistência de prova de prática estupro em sua formatação clássica ou de ato libidinoso equivalente, ou seja, praticado com algum tipo de violência" (e-STJ fl. 5). 
    Assevera que "há que se levar em conta a desproporcional condenação do paciente como incurso no delito do art. 217-A do Código Penal, vez que há um grande abismo separando a efetiva violência sexual de uma eventual apalpadela, sendo imprescindível que os operadores do direito façam a correta distinção no caso concreto, sem nunca ignorar a natureza estigmatizante de uma condenação por delitos contra a dignidade sexual, principalmente pelo fato de que o paciente é réu primário e possui esposa e três filhos pequenos além emprego fixo com carteira assinada" (e-STJ fls. 6/7). 
    Por isso, requer, liminarmente, a suspensão da "decisão constante no referido acórdão até final julgamento deste remédio heróico" e, no mérito, "seja concedida a ordem definitiva de habeas corpus, aplicando-se a desclassificação para o delito previsto no artigo 215-A do Código Penal e determinando seja fixado regime inicial aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito" (e-STJ fl. 12). 
    No STJ, a ordem foi denegada.
    Nesta Corte, a DPE alega que a conduta do paciente não se revestiu de tamanha gravidade, a ponto de receber a reprimenda do artigo 217-a do Código Penal. Defende que o crime deve ser desclassificado para aquele previsto no artigo 215-A do CP.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor da decisão impugnada:
    “Entretanto, da leitura da sentença condenatória e do acórdão apontado como coator, observo que, contrariamente ao alegado pela defesa, a condenação baseou-se em elementos robustos, não deixando dúvidas acerca da autoria e da materialidade do delito. Esclareceu o colegiado local que ficou comprovado “o efetivo contato corporal, com evidente intuito libidinoso (núcleo do tipo penal – art. 217-A do Código Penal) contra sua filha, menor de 14 anos de idade à época dos fatos” (e-STJ fl. 34). 
    Rememoro, por oportuno, que, nos "termos da orientação desta Corte, o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013). 
    De mais a mais, a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e pela sumariedade na cognição”. (eDOC 9)
    A DPE diz que os atos foram consentidos, que não houve penetração e, por isso, é desproporcional a adequação da conduta ao tipo do artigo 217-A do CP.
    Não é o que se vê dos autos.
    Com efeito, no atual estágio da teoria do delito, refuta-se a mera subsunção da conduta ao tipo, despida de qualquer valoração. Isto é: a tipicidade não pode ser verificada a partir do mero agir causal, de modo que seria possível ao julgador verificar se, embora formalmente típica, determinada conduta mereça a reprovação do Direito Penal.
    No caso dos autos, imputa-se ao paciente a prática de “outros atos libidinosos”, porquanto teria beijado a vítima e passado a mão em suas partes íntimas, o que, no entender da DPE, não se reveste de tamanha gravidade, a ponto de se aplicar a pena mínima de 8 anos de reclusão.
    O debate, assim, reside no campo da razoabilidade.
    Ocorre que, inobstante a restrição cognitiva do habeas corpus, não me parece de baixa danosidade social a conduta de, libidinosamente, passar as mãos nas partes íntimas de uma adolescente.
    Aliás, muito embora pareça que a vítima, então com 13 anos de idade, haja consentido, inclusive teria confeccionado cartas de amor ao paciente, o que seria, de todo modo, irrelevante, há relatos nos autos no sentido de que ele “ameaçava agredir ou matar membros de sua família, motivo pelo qual teria cedido ao requerido.” (eDOC 3, p. 4)
    Ademais, registrou o TJSP, “fitando o teor e os detalhes da carta enviada pela vítima ao réu denota-se o comportamento infantil da pequena Luana, pois em sua inocência desenhou diversos corações, com variação de coloração.”
    Por fim, conforme asseverei no HC 169.864, “o tipo penal que prevê a punição para quem pratica “outro ato libidinoso com menor de 14 anos” não é o do art. 215-A, mas o do 217-A. Dito isso, registro que o tipo do artigo 215-A não se aplica a casos nos quais a vítima seja menor de 14 anos, por haver previsão própria para eles.”
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Intime-se via DJe.
    Brasília, 15 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente