Tribunal: STF
Processo: HC 157597
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outros em favor de João Paulo Martins Queiroz, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 444.474/SP.
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do ato dito coator: 
    “(...).
    O Tribunal a quo, ao dar provimento ao apelo ministerial, afastou a incidência da minorante, pelos seguintes motivos:
    III - Terceira fase: Entendendo estarem preenchidos os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, o douto Magistrado reduziu a pena em 2/3, fixando-a em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa.
    Em que pese o entendimento do douto Magistrado, e como bem explanado no recurso ministerial, incabível a aplicação da referida causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ou sua incidência no patamar mínimo de 1/6, pois a natureza e quantidade de droga apreendida são circunstâncias incompatíveis com os requisitos legais necessários para a concessão do redutor.
    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, o que não é o caso.
    Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3ª Câm. De Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apel. n. 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:
    [...]
    Há, com efeito, nos autos, informes suficientes para reconhecer que o apelante não se dedica a atividades lícitas, logo a conclusão a que se chega é a de que faz do tráfico de drogas seu meio de sustento, não merecendo, por isso, a benesse legal.
    Portanto, afasto a aplicação do redutor, e reconduzo a pena para o total de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa" (e-STJ, fls. 20-22).
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    In casu, a Corte de origem deixou de reconhecer a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade da droga apreendida (1.014,26 gramas de maconha), denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes.
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    (...).
    Quanto ao regime prisional, também não assiste razão ao impetrante. 
    Da análise dos autos, observa-se que a Corte Estadual fixou o regime mais gravoso, em decisão assim motivada:
    No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli. 
    A identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. Nesse sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6ª Turma J. 10.12.2013.
    No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe pela natureza e expressiva quantidade de estupefacientes apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6ª T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.
    Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts. 33, §3º e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza da infração e os males que a mesma provoca no seio social, devendo o infrator experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua conduta.
    O art. 33, §3º do Cód. Penal remete ao art. 59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento informador.
    Nesse sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed.,Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10ª ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1ª ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2ª T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6ª T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
    Com efeito, outorgar regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista teleológico (e-STJ, fls. 23-25).
    Como cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime prisional fechado mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da sanção corporal, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (1.014,26 gramas de maconha), conforme posto no acórdão impugnado. 
    (...).
    Por fim, mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
    Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.” 
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta a fixação do regime prisional semiaberto. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, afastou a atenuante da confissão espontânea dada a pena-base estabelecida no mínimo legal. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Nesse prisma, a Corte Estadual ponderou ser ‘incabível a aplicação da referida causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ou sua incidência no patamar mínimo de 1/6, pois a natureza e quantidade de droga apreendida são circunstâncias incompatíveis com os requisitos legais necessários para a concessão do redutor’. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, porquanto ‘In casu, a Corte de origem deixou de reconhecer a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade da droga apreendida (1.014,26 gramas de maconha), denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 2/3 (dois terços).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença condenatória.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), a fixação de regime inicial semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de agosto de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
                            Relatora