Tribunal: STF
Processo: RHC 187966
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário em habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Tania Ferreira Porto da Silva, em favor de Douglas Lima da Silva, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC n° 561.148/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput c/c 40,V ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, haja vista ter sido flagrado na posse de aproximadamente 490,33g de crack.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, a aplicação de um regime mais brando, reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito.
    O recurso foi improvido, mantendo a sentença condenatória, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Tráfico ilícito interestadual de entorpecentes (art. 33, “caput”, c.c. art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06). Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Acondicionamento, forma de transporte e quantidade da droga que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de testemunhas Policiais. Dúplice confissão, ademais. Responsabilização inevitável. Condenação imperiosa. Apenamento criterioso. Majorações e reduções adequadas. Critério da origem respeitado. Redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inaplicável, 'in casu'. Regime inicial fechado único possível. Inviabilidade de substituição da corporal por penas alternativas. Apelo improvido” (eDOC 1, p. 28)
    Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ alegando ilegalidade na dosimetria da pena. 
    O writ não foi conhecido.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. EXIGÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 182 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O princípio da dialeticidade impõe ao Agravante o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. No caso, nas razões do regimental, o Recorrente não rebateu, especificamente, o fundamento da decisão agravada referente à não ocorrência de bis in idem, tendo em vista que a pena-base foi exasperada em razão da quantidade de droga apreendida e a minorante foi afastada com base em fundamentação diversa. Aplicação da Súmula n.º 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC 1, p. 82)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, haja vista primário e possuidor de bons antecedentes.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional.
    Porém, na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Explico. 
    No caso, da leitura da sentença condenatória, a qual negou a aplicação, ao paciente, do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, transcrevo os seguintes trechos:
     “(...)
    Pois bem; na primeira fase da dosagem, em respeito aos arts. 59 e 68 do Código Penal, e ainda o art. 42 da Lei Federal 11.343/2006, verifico que a conduta do réu não foge àquilo inerente ao tipo. No mais, noto que a natureza de uma das drogas encontrada com ele, qual seja, crack, é extremamente nociva à saúde pública, bem como detém alto poder destrutivo, causando assim um considerável grau de dependência (HC 413.928/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T. STJ, DJe 11/10/2017), motivo pelo qual exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Já no segundo estágio da dosimetria, não verifico a existência de circunstâncias agravantes (art. 61 do Código Penal). Observo a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Logo, mitigo a pena base, fixando a pena intermediaria em 05 (cinco) anos de Reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Por fim, na terceira fase do procedimento dosimétrico, inobservo quaisquer causas de diminuição de pena previstas no Código Penal ou na Legislação Especial. De outro vértice, se perfaz presente a causa de aumento descrita no art. 40, inciso V, da Lei Federal 11.343/2006, porquanto a conduta perpetrada por DOUGLAS caracterizou o tráfico entre Estados da Federação, haja vista que desembarcou nesta urbe em um ônibus interestadual advindo de Ponta Porã/MS, conforme fls. 18 na posse da droga. Ademais, não há que se falar na incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, considerando que a quantidade do entorpecente apreendido, qual seja 490,33g de cocaína, em formato de tijolo, a obtenção de entorpecente ainda na forma de pasta base, bem como o intenso contato com demais traficantes demonstra que o sentenciado se dedica às atividades criminosas. Destarte, ante a causa de aumento configurada e já mencionada acima, faço incidir o acréscimo de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitivamente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    (…)
    Por fim, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, que permite o cotejo do art. 59 do mesmo diploma e do art. 42 da Lei de Drogas, atento à gravidade concreta do delito, que envolveu considerável quantidade de cocaína, na forma de crack (490,33g), substância altamente deletéria e que foi, inclusive sopesada negativamente na primeira fase, bem como usada como justificativa a afastar a causa de diminuição de pena, e analisando a culpabilidade, os maus antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, necessária a imposição do regime inicial FECHADO para cumprimento da sanção corporal, ante a gravidade concreta do delito e acentuada periculosidade do réu” (eDOC 1, p. 23 – 25, grifo nosso)
    O TJSP, consignou o seguinte: 
     “(...)
    Apenamento criterioso. 
    Base fixada de forma fundamentada e até benevolente, 'data venia' , em 1/6 acima do mínimo legal, ante a nefasta natureza do narcótico apreendido, 'crack' 
    (…)
    E não há como se aplicar, aqui, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 
    Isto porque, nada obstante tenha a novel legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor do réu (“lex mitior”), porque meramente facultativa a situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g.do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face às circunstâncias de sua prisão o acusado transportava elevada quantidade de droga em trajeto interestadual , levando a crer que apresenta severo envolvimento na criminalidade.
    (…)
    Quanto ao regime, outro não poderia ser, que não o inicial fechado. Não obstante recente decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, com declaração da inconstitucionalidade incidentalmente , do disposto no art. 2º,§ 1º, da Lei nº 8.072/90, não há como aplicar, “in casu”, regime inicial menos severo. 
    Até em atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal. 
    E também se sabe, malgrado a edição da Súmula n° 719, pela Corte Máxima, que pode perfeitamente e ainda o regime fechado ser o adotado, quando devidamente justificado. 
    Exatamente como na espécie. 
    Afinal, os acusados traficavam entorpecente de natureza nefasta: 'crack' de torpor violento e descontrolado, verdadeiro destruidor social e dos usuários, causador de todo um processo de definhamento físico e mental, de causar ojeriza. 
    Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem, com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir aqueles que transgridam em plena confiança de impunidade a ordem jurídica em que a legislação se sustenta. (eDOC 1, p. 32-35, grifo nosso)
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DEDROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Ademais, no presente caso, o Tribunal de Justiça paulista, ao manter a dosimetria do acusado, conservou a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017)”
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada, nos autos da Ação Penal n. 0000115-61.2018.8.26.0593.
    Em seguida, determino analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Comunique-se com urgência
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente