Tribunal: STF
Processo: MS 37369
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Inobservância do prazo do art. 23 da Lei nº 12.016/2009, no tocante a três das quatro deliberações enfocadas nos pedidos principais. Instauração de tomada de contas especial, com a citação dos apontados como responsáveis, que, revestida de caráter preliminar e endereçada a propiciar o exercício de atribuição constitucional do TCU, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da impetrante. Precedentes. Indeferimento da inicial forte no art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009.
    Vistos etc.
    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Elieth de Fátima da Silva Braga, Prefeita do Município de Mocajuba/PA, contra o Acórdão nº 1070/2020, por meio do qual o Plenário do Tribunal de Contas da União deliberou nos seguintes termos, na fração de interesse:
    “VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Denúncia acerca de possíveis irregularidades no âmbito do Município de Mocajuba/PA, no uso de recursos públicos oriundos de precatórios relativos à complementação da União ao extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - Fundef.
    ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
    9.1. conhecer da Denúncia, nos termos dos arts. 234 e 235 do Regimento Interno/TCU, e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
    9.2. determinar à Secretaria de Controle Externo da Educação - SecexEducação que promova a constituição de processo apartado de Tomada de Contas Especial, fundamentada no art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do Regimento Interno/TCU, com a juntada, por cópia, das peças 17-51 destes autos, bem como deste Acórdão, autorizando, desde logo, a citação solidária do Município de Mocajuba/PA e da Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga, com base no art. 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa quanto à irregularidade detalhada a seguir e/ou recolham aos cofres do Fundeb do Município de Mocajuba/PA as quantias abaixo consignadas, atualizadas monetariamente a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:
    9.2.1. Irregularidade: autorizar o pagamento de servidores municipais e de complementação de seu 13º salário (caso da Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga) com recursos dos precatórios do Fundo de Manutenção e Valorização dos Profissionais do Ensino Fundamental (Fundef) , e beneficiar-se indevidamente dos recursos públicos decorrentes dos precatórios do Fundef (caso do Município de Mocajuba/PA) , a despeito de não serem despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino (MDE) , mas apenas favorecimento pessoal de profissionais em detrimento dos objetivos básicos das instituições de ensino e das metas do Plano Nacional de Educação (dispositivos violados: Lei 11.494/2007, art. 22, caput; Lei 9.424/1996, art. 7º; itens 9.2.2.2 e 9.2.3 do Acórdão 1.824/2017-TCU-Plenário e item 9.2.1 do Acórdão 2.866/2018-TCU-Plenário, ambos de relatoria do Ministro Walton Alencar);”
    2. A impetrante alega, em síntese, que, ao considerar parcialmente procedente a denúncia e determinar a instauração da tomada de contas especial nº 018.781/2020-9, a autoridade impetrada incidiu em ofensa ao art. 60, XII, do ADCT. Sustenta que, à luz de sub vinculação estipulada no mencionado dispositivo constitucional, 60% (sessenta por cento) dos recursos federais recebidos pelo Município de Mocajuba/PA, na via judicial, por meio de precatório, a título de diferença no cálculo da complementação devida pela União no âmbito do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - Fundef, devem ser canalizados para a remuneração de profissionais do magistério da educação básica. Defende a inviabilidade de o TCU afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação do art. 22 da Lei nº 11.494/2007. Cita precedentes que reputa favoráveis a sua tese. Consigna:
    “(...) não há motivação jurídica aceitável para a constituição de processo apartado de Tomada de Contas Especial – TCE, contra a Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga, muito menos, como única alternativa à ilegal TCE, o pagamento que foge completamente à capacidade econômica da impetrante, especialmente por ser injusto, porquanto indevido! A teratologia da decisão, fundada no item 9.2.1.2 do acórdão nº 1962/2017-TCU-Plenário, nos itens I e II da decisão cautelar monocrática referendada no acórdão nº 1518/2018-TCU-Plenário; e do item 9.2.1 do acórdão nº 2866/2018-TCU-Plenário, exige ação radical da impetrante, sob pena de sofrer sanções por ter cumprido disposições emanadas do Texto Constitucional.
    O direito líquido e certo da Impetrante foi lesado pelo conteúdo substancial dos acórdãos 1962/2017-TCU-Plenário, 1518/2018-TCU-Plenário e 2866/2018-TCU-Plenário, que conferiram uma falsa sustentação jurídica ao Acórdão nº 1.070/2020-TCU-Plenário, este direcionado à Impetrante.
    Daí a necessidade de o controle difuso-incidental da constitucionalidade ser suscitado no presente mandamus, haja vista se tratar de questão constitucional prejudicial, que precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal, qual seja a anulação do Acórdão nº 1070/2020-TCU-Plenário e da Tomada de Contas Especial nº 018.781/2020-9. 
    Qualquer ato normativo, ainda que secundário, poderá ser objeto do controle incidental, pouco importando o nome do ato e sua autoria, desde que ele tenha generalidade e abstração. Os atos questionados são um embaraço à pretensão judicial, daí porque se considera uma questão prejudicial. Os acórdãos foram proferidos de forma generalizada e abstrata, alcançando todos os municípios e estados da Federação, bem como seus gestores, que receberam ou receberão precatórios da diferença de complementação da União do FUNDEF, e, por isso, têm natureza de atos administrativos normativos, podendo ser objeto de controle de constitucionalidade.
    Apesar de ser evidente que os valores oriundos dos ditos ‘precatórios do FUNDEF’ devam ser revertidos em sua totalidade na manutenção da educação básica e na remuneração condigna dos trabalhadores da educação, nos termos do art. 60 dos Atos das Disposições Transitórias Constitucionais (ADCT), as determinações do TCU emitidas nos referidos acórdãos militam contra o cumprimento do inciso XII da referida norma constitucional, tornando o gestor municipal vulnerável a julgamento injusto pelos órgãos de contas, como ocorreu no presente caso.
    3. Com base nessas considerações, e sob invocação dos requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, veiculam-se, na peça de ingresso, os seguintes pedidos:
    a) a concessão de medida liminar, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, para suspender os efeitos do Acórdão nº 1.070/2020-TCU-Plenário, bem como da Tomada de Contas Especial nº 018.781-2020-9, instaurada em desfavor do Município de Mocajuba e da Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga; 
    (…)
    c) no mérito, a confirmação da liminar, com a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para: 
    c.1) declarar incidentalmente a inconstitucionalidade: 
    c.1.1) do item 9.2.1.2, do Acordão 1.962/2017-TCU-Plenário; 
    c.1.2) dos itens I e II do Acórdão 1518/2018-TCU-Plenário; 
    c.1.3) do item 9.2.1, do Acórdão 2866/2018 - TCU – Plenário; 
    c.2) declarar a nulidade do Acórdão nº 1.070/2020-TCU-Plenário, bem como da Tomada de Contas Especial instaurada em desfavor do Município de Mocajuba e da Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga.
    4. A autoridade impetrada prestou informações (evento 10).
    5. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, forte no art. 52, parágrafo único, do RISTF.
    É o relatório.
    Decido.
    1. Em 14.12.2018, reunida a Comissão de Acompanhamento do Precatório do Fundef, instituída no âmbito do Município de Mocajuba/PA, a impetrante, prefeita daquela localidade, embora ciente do deliberado no item 9.2.1.2 do Acórdão nº 1962/2017-TCU-Plenário, nos itens I e II do Acórdão nº 1518/2018-TCU-Plenário e no item 9.2.1 do Acórdão nº 2866/2018-TCU-Plenário, manifestou a opção de destinar os recursos provenientes do mencionado precatório de modo diferente do determinado pela autoridade impetrada. Trecho do exame técnico reproduzido no Acórdão nº 1070/2020-TCU-Plenário evidencia o quadro (destaques no original):
    “EXAME TÉCNICO
    (…)
    31. Em relação à outra irregularidade denunciada, concernente ao pagamento de pessoal com recursos do precatório do Fundef, vale trazer à baila trechos de Ata de Reunião da Comissão do Precatório, de 14/12/2018, em que resta clara a decisão pela realização desses pagamentos, como segue (peça 20, p. 29) :
    '(...) O Dr. Robério por videoconferência informa que o TCU, assim como havia feito anteriormente, posicionou-se contra o rateio dos 60% com os professores. O gestor municipal afirmou também que poderia seguir essa determinação, mas por uma decisão de governo, optou por seguir a lei que rege o Fundeb e dividir os recursos em 60% e 40%. Ainda nesta videoconferência a prefeita ratifica sua decisão de pagar professores e servidores e afirma que essa verba deve ser rateada com os professores que ao longo dos anos foram acumulando perdas. Assim, com o aval de sua assessoria jurídica tomou a decisão de validar esses pagamentos. Tanto o Dr. Robério quanto a prefeita afirmam que já encontraram jurisprudência que referenda tal pagamento. (...)' (grifou-se)
    32. Do trecho retrocitado, não há dúvidas de que a Prefeita, Sra. Elieth de Fátima da Silva Braga, a despeito de conhecer posição contrária deste TCU, decidiu por realizar pagamento de servidores com recursos de precatório do Fundef à revelia do entendimento do TCU.”
    2. Temporalmente situada a ciência da impetrante, a respeito do item 9.2.1.2 do Acórdão nº 1962/2017-TCU-Plenário, dos itens I e II do Acórdão nº 1518/2018-TCU-Plenário e do item 9.2.1 do Acórdão nº 2866/2018-TCU-Plenário, em 14.12.2018, isto é, mais de 120 dias antes da propositura, em 03.9.2020 (evento 45), deste mandado de segurança, resulta, quanto a tais pontos, inobservado o prazo do art. 23 da Lei nº 12.016/2009, preceito cuja constitucionalidade é reconhecida por esta Casa, nos termos da Súmula nº 632/STF (“É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”).
    3. Incidente o óbice da decadência, inviável o questionamento, nesta ação mandamental, protocolada, repito, em 03.9.2020 (evento 45), do item 9.2.1.2 do Acórdão nº 1962/2017-TCU-Plenário, dos itens I e II do Acórdão nº 1518/2018-TCU-Plenário e do item 9.2.1 do Acórdão nº 2866/2018-TCU-Plenário. Observo que a pretensão de invalidação dessas deliberações foi deduzida, pela impetrante, entre os pedidos principais e não como mera causa de pedir.
    4. Em relação ao Acórdão nº 1.070/2020-TCU-Plenário, ainda quando se repute observado o prazo decadencial para o manejo da impetração, à luz do art. 3º, § 2º, da Lei nº 14.010/2020, não há campo para a concessão da ordem, porque, na mencionada deliberação, a autoridade impetrada circunscreveu-se a determinar a instauração de tomada de contas especial e a citação da impetrante, em solidariedade com o Município de Mocajuba/PA, para a apresentação de alegações de defesa e/ou o recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração. 
    5. A mera instauração de tomada de contas especial, para apuração de potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade da impetrante. Nesse sentido, mutatis mutandis, reporto-me a precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte (destaques acrescidos):
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. DECRETO Nº 1.084/2011, COM FUNDAMENTO NA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se inclinou pela ausência de direito líquido e certo quanto à pretensão de inibir a Administração Pública de instaurar procedimento administrativo para revisão do ato de concessão de anistia, com base no poder de autotutela. Precedentes. (...) 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 31895, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 29-03-2017 PUBLIC 30-03-2017)
    E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL DA ANISTIA – PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011 – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DOS ATOS EM QUE RECONHECIDA A CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO A DIREITO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – SIMPLES EXERCÍCIO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO SEU PODER DE AUTOTUTELA – ALEGADA CONSUMAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 9.784/99, ART. 54) – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a possibilidade de reexame, pela Pública Administração, da anistia concedida com apoio na Lei nº 10.559/2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia, fundada no art. 17 da Lei nº 10.559/2002, deverá ser precedida, sempre, de procedimento administrativo em cujo âmbito seja respeitada a garantia constitucional do “due process of law”. Precedentes. (RMS 30964 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012)
    6. Ainda nesse rumo (destaquei):
    EMENTA: Mandado de segurança indeferido, por buscar fundamento em assertivas insusceptíveis de infirmar decisão preliminar do Tribunal de Contas da União, que simplesmente determinou a instauração de tomada de contas especial (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443-92). (MS 22733, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/1999, DJ 18-06-1999 PP-00003 EMENT VOL-01955-01 PP-00070)
    7. O recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração, antes do desfecho da tomada de contas especial, configura mera faculdade da impetrante, a ser exercida, espontaneamente, caso seja de seu interesse. Se a impetrante entender por não recolher o valor do potencial débito, a tomada de contas especial segue seu curso, oportunizada a apresentação de alegações de defesa, podendo, ao final, resultar em um dos desfechos previstos no art. 16 da Lei 8.443/1992, adiante transcrito:
    “Art. 16. As contas serão julgadas:
    I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
    II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
    III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
    a) omissão no dever de prestar contas;
    b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
    c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
    d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.”
    8. Vale dizer que é possível, à luz de considerações a respeito do caso concreto, ou mesmo de fatores externos de índole prejudicial, a exemplo da superveniência de eventual pronunciamento vinculante desta Casa, nos autos da ADPF nº 528, que o TCU conclua pela regularidade das contas da impetrante.
    9. Em todo caso, ante a natureza repressiva desta impetração, não há campo para concessão da ordem, uma vez que, repiso, a mera instauração de tomada de contas especial, com a citação de potenciais responsáveis, enquanto medida preliminar (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443/1992), voltada a propiciar o exercício de atribuição constitucionalmente outorgada ao TCU, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da impetrante.
    10. Ante o exposto, forte no art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009, indefiro a inicial da impetração. 
    Publique-se.
    Brasília, 08 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora