Tribunal: STF
Processo: ARE 1270751
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (Vol. 9).
    Na origem, o Ministério Público do Estado do Amazonas ajuizou ação civil pública em face do Município de Manaus, buscando a disponibilização de vagas para internação, bem como a estruturação de uma rede de prevenção, atendimento e proteção às crianças e adolescentes em situação de risco decorrente do uso de drogas lícitas e ilícitas (fl. 1, Vol. 1). 
    Para tanto, aduziu que “a municipalização é a diretriz primeira da política de atendimento à criança e ao adolescente instituída pela Lei n° 8.069/90 (cf. Art. 88, inciso I, do citado Diploma Legal), sendo decorrente do principio da descentralização político-administrativa instituído pelo art. 227, §3º c/c art. 204, inciso I, da Constituição Federal, sendo a obrigatoriedade da elaboração, pelos municípios, de politicas e programas específicos destinados à prevenção e ao tratamento especializado de crianças e adolescentes usuários de “entorpecentes e drogas afins” decorrente de disposição expressa contida no art. 227, §3°, inciso VII, também de nossa Carta Magna, sendo condição indispensável à viabilidade das medidas de proteção e destinadas aos pais ou responsável previstas nos arts. 101, inciso VI e 129, inciso II, da Lei n° 8.069/90.” (fls. 10-11, Vol. 1).
    O Juízo singular julgou procedente o pedido, para “condenar o Município de Manaus às obrigações de fazer, no sentido de disponibilizar vagas para atendimento ambulatorial e/ou internação para crianças e adolescentes (10 a 18 anos), bem como a estruturação, através da implementação de políticas públicas no âmbito do Município de Manaus, de uma rede de prevenção, atendimento e proteção às crianças e adolescentes em situação de risco decorrente do uso de drogas lícitas e ilícitas, no prazo máximo de 6 (seis meses), sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao dia” (fls. 11-12, Vol. 5).
    Interposto recurso de Apelação pelo Município, o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença, apenas para limitar a aplicação da multa a 45 (quarenta e cinco) dias. Eis a ementa do julgado (fl. 1, Vol. 9):
    “APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPUTADA AO MUNICÍPIO DE MANAUS - IMPLEMENTAÇÃO DE REDE DE PREVENÇÃO E ATENDIMENTO A MENORES EM SITUAÇÃO DE RISCO, POR USO DE DROGAS ILÍCITAS - CLARA OMISSÃO NO CUMPRIMENTO DE GARANTIAS CONSTITUCIONALMENTE FIXADAS - EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - AUSÊNCIA DE INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES - ALEGAÇÃO DE EXORBITÂNCIA NA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES E FALTA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” 
    No Recurso Extraordinário (Vol. 13), com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF/1988, alega-se violação aos artigos 2º; 85, VI; 109, I; 167, II; e 227 da Constituição Federal, pois:
    a) o entendimento firmado na sentença, e mantido pelo Tribunal de origem, não fora realizado “com base em qualquer prova técnica e sim baseado em meras conjecturas do Ministério Público e desconsiderando os documentos apresentados pelo Município que informam as providências adotadas” (fl. 10, Vol. 13);
    (b) ao determinar a construção de um hospital para atendimento de criança e adolescentes com dependência química, a sentença e o acórdão “não fizeram um estudo técnico para saber se, de fato, é necessário que se construa e implante um hospital para atendimento a essas crianças e menores drogaditos, desconsiderou, demais disso, a complexidade que é a construção e instalação de um hospital desse porte (…) em seis meses, e o pior, apenas pelo Município de Manaus”, haja vista que “o atendimento à saúde e às crianças e adolescentes é uma obrigação solidária entre os 3 entes federativos, e não apenas dos Municípios” (fl. 10, Vol. 13);
    (c) “o Estado do Amazonas conta com um Centro de Recuperação de Dependentes Químicos, estruturado como Hospital, e que por vezes atende a essas crianças e adolescentes, dependendo da demanda que seja gerada, e em atendimento a decisões judiciais” (fls. 10-11, Vol. 13);
    (d) “a decisão de execução de obra, e todas as providências tomadas pela Administração com esse desiderato constituem mérito administrativo”, não podendo ser conduzida na forma como pretendida pelo Poder Judiciário e o Ministério Público, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (fl. 11, Vol. 13); 
    (e) “Não cabe ao Poder Judiciário substituir o Administrador na definição conveniente das prioridades administrativas, pois, em sua missão constitucional, não está inserido o controle das leis e dos atos pelo critério essencialmente político” (fl. 13, Vol. 13);
    (f) tendo em vista as limitações orçamentárias do Município, o prazo atribuído para o cumprimento da sentença é muito exíguo; e
    (g) considerando a presença obrigatória da União no polo passivo da presente demanda, faz-se necessário o deslocamento da competência para a Justiça Federal.
    Em contrarrazões (Vol. 14), o Ministério Público estadual defende, em suma, que:
    a) incide, no caso, a Súmula 279/STF;
    b) “ao invés de ferir o princípio da separação de poderes, a respeitável sentença recorrida cristalizou o controle jurisdicional de políticas públicas, ante a má prestação dos serviços prestados pelo recorrente.” (fl. 7, Vol. 14);
    c) “a necessidade de previsão orçamentária para realização de despesas públicas é regra dirigida essencialmente ao administrador, não ao Poder Judiciário, não podendo limitar a tutela jurisdicional a tais restrições técnicas” (fl. 10, Vol. 14); e 
    d) “no que diz respeito à execução das ações, todas as esferas governamentais têm, em alguma medida, atribuições executivas, o que, todavia, não implica indivisibilidade das obrigações de prestar os serviços de saúde”, de modo que “não se deve confundir solidariedade passiva com individualidade” (fl. 15, Vol. 14).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário aos fundamentos de que (a) o recorrente não demonstrou a existência de violação direta aos dispositivos constitucionais apontados; e (b) incide, no caso, o óbice da Súmula 279/STF (Vol. 15).
    No Agravo, a parte agravante impugnou todos os fundamentos da decisão agravada (Vol. 18).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, quanto à suposta violação aos arts. 85, VI; 109, I; 167, II; e 227 da Constituição, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.
    Quanto ao mais, reputam-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo extremo. Dessa forma, passo à análise do mérito. 
    Assiste razão ao recorrente.
    No caso, o Tribunal de origem, ao determinar a implementação de política pública, divergiu da jurisprudência desta CORTE no sentido de que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade. 
    Nesse sentido, em caso análogo: 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013)
     Também no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário intervir na discricionariedade do administrador, vejam-se os seguintes precedentes: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Portaria ministerial que estabeleceu direito antidumping provisório na forma de sobretarifa ao imposto de importação (II), relativamente à importação de fosfato monoamônico (MAP) procedente da Rússia. Exclusão da região Nordeste. Adequação da fundamentação do ato normativo. Matéria fática. Súmula nº 279/STF. Análise de legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Pretensão fundada em isonomia que transformaria o Poder Judiciário em legislador positivo. 
    (...) 
    2. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame da oportunidade e da conveniência de ato do Poder Executivo (sobretarifa antidumping) no exercício de sua discricionariedade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mormente quando não demonstrada ausência de razoabilidade ou de proporcionalidade da medida, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes.
    (…)
    4. Agravo regimental não provido.” (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALÍQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O AÇÚCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e § 3º, e 151, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE.
    (...) 
    3. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009)
    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. 
    Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980). 
    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal - separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) -, por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático-normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala nosso decano, o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 
    Nessa linha de consideração, concluí, verbi gratia, não caber ao Poder Judiciário determinar ao Executivo (a) a adoção de medidas necessárias ao suprimento de carência de professores em colégio estadual do Rio de Janeiro (ARE 1.169.331/RJ); (b) a completa restauração de imóvel tombado administrativamente no município de São Cristóvão/SE (ARE 1.161.181/SE); (c) a contratação de professores interlocutores de LIBRAS, visando ao atendimento de alunos portadores de deficiência auditiva matriculados na rede estadual de ensino do Município de Itatiba/SP (ARE 759.755/SP); e (d) o fornecimento de atendimento a aluno portador de deficiência intelectual e com transtorno comportamental, durante o período de atividade acadêmica, seja de caráter curricular ou extracurricular (ARE 1.145.501/SP). 
    O cenário estabelecido pelas instâncias ordinárias não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional pretendida no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), haja vista que, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação das políticas públicas. 
    Em suma, ao impor uma determinada conduta à Administração Pública, a correição do ato judicial se notabiliza por respeitar o conteúdo programático da República Federativa do Brasil, previamente definido na Constituição Federal de 1988, bem como por não intervir no programa de governo estabelecido pelo gestor da res publica, responsável pela gerência do erário e estipular as diretrizes governamentais, essas revestidas de discricionariedade, pautadas pela conveniência e oportunidade administrativa, características insindicáveis do ato (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013; e RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). 
    A convivência harmônica dos poderes republicanos é mantida em demandas nas quais os aparentes conflitos são marcados pela atividade judicial excepcional, emergencial e tópica, com vistas a garantir o gozo de direitos de estatura constitucional. Nesse sentido, recentemente decidiu a 1ª Turma deste TRIBUNAL: 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA PELO JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência desta Corte afirma a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Judiciário, ante a inércia ou morosidade da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido quanto à morosidade do Estado para a execução da política pública, seria imprescindível a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado em instância extraordinária. Súmula 279/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.123.139 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 12/11/2018). 
    E, em contexto análogo ao que ora se examina, reconsiderando decisão de minha lavra, após melhor refletir sobre o caso, dei provimento ao RE 638.510-AgR, cuja controvérsia tratava da adoção de medidas voltadas à restauração de rodovias, o que determinado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Por pertinência, cito o seguinte trecho do decisum já transitado em julgado (DJe de 27/11/2018): 
    “Quanto ao mais, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL vem rejeitando as teses colocadas no presente Recurso Extraordinário. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 
    Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 1.024, § 3°, DO CPC. AUSÊNCIA. OFENSA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. DETERMINAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA provimento. MULTA APLICADA. I Não merece prosperar o agravo regimental, quando a decisão agravada houver sido proferida de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II - Consoante a jurisprudência deste Tribunal, o Poder Judiciário possui legitimidade para, excepcionalmente, determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, o que não configura violação do princípio da separação dos poderes. III Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).(ARE 1043740 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 27/3/2018) 
    E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO POLÍTICAS PÚBLICAS RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OFENSA NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(RE 826254 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 22/2/2017) “ 
    Logo, excepcionalmente, em havendo inércia pontual e específica da Administração Pública, para fins de assegurar o exercício de direitos fundamentais, nada obsta que, provocado, o Poder Judiciário atue de modo emergencial visando ao restabelecimento da plena fruição desses direitos que se encontram em estado de comprometimento. 
    Consoante se constata da jurisprudência desta CORTE, não é suficiente para revelar o quadro propício à efetivação da medida sua mera requisição perante o Poder Judiciário, sob o risco de não se atentar às balizas que são postas ao Poder Judiciário quando examina atos do Poder Executivo dotados de discricionariedade, os quais se amparam nos critérios da oportunidade e conveniência no momento de sua execução. 
    Desse modo, merece ser reformado o acórdão recorrido. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO para, desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de junho de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
  Documento assinado digitalmente