Tribunal: STF
Processo: HC 177311
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – RECEIO – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
LIMINAR – EXTENSÃO – CORRÉU. 
    1. O assessor Rafael Ferreira de Souza prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, no processo nº 1500769-40.2018.8.26.0571, converteu em preventivas as prisões em flagrante do paciente e de outra pessoa, ocorridas no dia 13 de novembro de 2018, ante a suposta prática dos delitos previstos nos artigos 33, cabeça (tráfico de entorpecentes), e 35 (associação para o tráfico) da Lei nº 11.343/2006. Frisou a materialidade e os indícios de autoria, considerada a apreensão de 198 porções de cocaína (229 gramas) e 1 de maconha (178 gramas). Destacou evidenciada a dedicação ao comércio de substâncias ilícitas, tendo em vista a quantidade encontrada. Salientou indispensáveis as custódias para garantir a ordem pública, reportando-se à possibilidade de reiteração criminosa. 
    Condenou-o a 10 anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 1.500 dias-multa, em virtude do cometimento das infrações versadas nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas. Deixou de reconhecer o direito de recorrer em liberdade, assentando persistirem os motivos ensejadores da prisão e a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. 
    A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu a apelação interposta pela defesa. 
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº 540.005, indeferido liminarmente pelo Relator.
    Os impetrantes alegam que, tendo em vista a análise da apelação, o paciente está na iminência de sofrer constrangimento ilegal, decorrente da possível determinação de execução provisória da pena. Anotam a excepcionalidade da custódia, referindo-se ao princípio constitucional da não culpabilidade e a precedentes do Tribunal.
    Requerem, no campo precário e efêmero, seja garantido ao paciente o direito de aguardar livre o trânsito em julgado do título condenatório, bem assim haja extensão, ao corréu Reginaldo Baptista Lerya, dos efeitos da decisão. No mérito, buscam a confirmação da providência.
    Este habeas foi distribuído por prevenção considerada a vinculação com o de nº 174.736. Nesse processo, Vossa Excelência acolheu, no dia 28 de agosto de 2019, pedido de liminar voltado ao afastamento da prisão, ante o excesso de prazo. A Primeira Turma, em 19 de novembro seguinte, inadmitiu a impetração e revogou a medida de urgência deferida. 
    Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça, realizada em 17 de março de 2020, revelou não alcançada a preclusão maior do título condenatório. Andamento processual demonstra a expedição, em 6 de setembro de 2019, de alvará de soltura considerada liminar implementada na impetração de nº 174.736. Não consta haver sido cumprido mandado de prisão após o afastamento da providência. 
    A fase é de exame da medida acauteladora.
    2. No tocante ao receio alusivo à possibilidade de início da execução antecipada da pena, levando em conta o fato de o paciente haver sido condenado em segunda instância, tem-se configurado risco concreto e iminente à liberdade de locomoção, mostrando-se adequada a impetração preventiva. 
    Não se pode potencializar o decidido, pelo Pleno, no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Não cabe inverter a ordem natural do processo-crime – apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção.
    O Tribunal, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”. Custódia provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de sanção antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.
    A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à prisão. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.
    O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo Relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, interposto, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.
    Ao tomar posse neste Tribunal, há 29 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – conforme a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. 
    Mais do que isso, o Pleno, em 7 de novembro de 2019, ao concluir o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54, assentou a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal, afastando a possibilidade da execução provisória da sanção.
    3. Defiro a liminar, para suspender, até o desfecho da impetração, a execução provisória do título condenatório. Abstenham-se de expedir mandado de prisão, ou, se já ocorrido o fenômeno, recolham-no, ou, ainda, se cumprido, expeçam alvará de soltura a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja custodiado por motivo diverso do retratado no processo nº 1500769-40.2018.8.26.0571, considerada a possível execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar possível transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão integrado à sociedade. 
    4. Sendo idêntica a situação jurídica do corréu Reginaldo Baptista Lerya, estendo-lhe a medida acauteladora, com os mesmos cuidados, observado o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal.
    5. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    6. Publiquem.
Brasília, 17 de março de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator