Tribunal: STF
Processo: HC 175038
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, assim ementado (AgRg no RHC 77.687/SP – eDOC 14):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM A NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do suspeito, quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, o paciente foi acusado de praticar o crime de tráfico na modalidade guardar e manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. 3. A decisão agravada foi proferida de acordo com o entendimento firmado pela Jurisprudência deste Sodalício devendo, portanto, ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental improvido. 
    Narra o impetrante: a) em 26.04.2016, policiais militares conduziram o paciente até sua residência e nela adentraram sem mandado judicial, encontrando substâncias entorpecentes no local; b) o ingresso dos agentes de polícia no imóvel teria baseado-se exclusivamente em denúncia anônima; c) a violação de domicílio configura constrangimento ilegal, uma vez que foi conduzida sem autorização judicial e sem comprovação de justa causa para a medida.
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem para “declarar ilícita a invasão domiciliar levada a cabo pelos policiais militares, bem como determinar a exclusão deste material probatório obtido ilicitamente e por eles contaminados.”
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (eDOC 18).
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    A Constituição da República (art. 5°, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 
    No julgamento do RE 603.616/RO, sob a sistemática da repercussão geral, o STF assentou a seguinte tese:
    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
    O acórdão do paradigma restou ementado nestes termos:
    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616 RG, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 10.05.2016) 
    No caso concreto, o Tribunal local concluiu que não houve ilegalidade na entrada de policiais no domicílio do paciente (eDOC 08):
     (…)
    De acordo com os elementos de convicção constantes dos autos, no dia 26.04.2016, policiais militares, por meio de notícia anônima, tomaram conhecimento de que o paciente mantinha drogas e arma de fogo em sua residência.
    Visando apurar os referidos fatos, os policiais Carlos e Rodrigo rumaram até o local, encontrando o pacient eno interior de um bar.
    Ao ser abordado, nada de ilícito foi encontrado em poder de IVO.
    Porém, em sua casa, os referidos agentes públicos apreenderam 03 pacotes de eppendorfs vazios (com 1.000 unidades cada), 01 eppendorf contendo cocaína, 07 tabletes de maconha, 01 faca com bainha, 02 balanças de precisão, 02 pacotes grandes de cocaína em pedra, 01 revólver calibre 38, municiado e com numeração suprimida. Depois, o interior de um quarto, foi apreendido o valor de R$1.770,00, em dinheiro.
    Diante deste contexto fático, cai por terra a alegação de ilegalidade da prisão em flagrante , decorrente do ingresso dos policiais na residência do paciente.
    Não se pode desconsiderar, de modo singelo, que a apreensão de drogas, arma de fogo, valores monetários expressivos, balanças de precisão e frascos comumente utilizados para acondicionamento de cocaína constituem, em seu conjunto, sintomática indicação de que IVO estava em plena ação delitiva, a justificar o ingresso em sua residência, sem qualquer violação às garantias constitucionais do domicílio.
    Aliás, a mera apreensão de drogas, como cediço, revela a existência de crime permanente. E nas infrações penais permanentes a prisão em flagrante pode se dar a qualquer momento, enquanto perdurar a consumação, nos termos do art. 303 do CPP, que assim preceitua: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
    (…) 
    Por sua vez, o STJ manteve a decisão das instâncias antecedentes nos seguintes termos (eDOC 14):
    (…)
    Quanto a tese de ilegalidade do flagrante, decorrente do ingresso dos policiais na residência do paciente, o Órgão Julgador, consignou que: "Não se pode desconsiderar, de modo singelo, que a apreensão de drogas, arma de fogo, valores monetários expressivos, balanças de precisão e frascos comumente utilizados para acondicionamento de cocaína constituem, em seu conjunto, sintomática indicação de que IVO estava em plena ação delitiva, a justificar o ingresso em sua residência, sem qualquer violação às garantias constitucionais do domicílio" (e-STJ fls. 96-97).
    Concluiu, acrescentando que, "a mera apreensão de drogas, como cediço, revela a existência de crime permanente. E nas infrações penais permanentes a prisão em flagrante pode se dar a qualquer momento, enquanto perdurar a consumação, nos termos do artigo 303 do CPP, que assim preceitua: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (e-STJ fls. 97).
    (…) 
    Feitos tais esclarecimentos acerca dos fatos que ensejaram a prisão em flagrante do agravante, consoante já registrado no decisum de e-STJ fls. 304-313, não se verifica qualquer irregularidade no fato de os policiais haverem ingressado em sua casa sem a prévia expedição de mandado de busca e apreensão. 
    Isso porque o réu foi acusado de praticar o crime de tráfico nas modalidades guardar e manter em depósito, estando-se diante de infração penal de natureza permanente. 
    A respeito da classificação do ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, na forma assestada ao paciente, eis a lição de Guilherme de Souza Nucci:
    "Classificação: comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações); instantâneo (a consumação se dá em momento determinado) nas formas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar, ou permanente (a consumação se arrasta no tempo) nas formas expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar; de perigo abstrato (não depende de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente); unissubsistente (cometido por intermédio de vários atos); admite tentativa na forma plurissubsistente, embora de difícil configuração." (Leis Penais e Processuais Comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 317). 
    Ora, nas infrações penais permanentes a prisão em flagrante pode se dar a qualquer momento, enquanto perdurar a consumação, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal, que preceitua que "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência ".
    A desnecessidade de mandado de busca e apreensão quando se trata de situação de flagrante delito é amplamente admitida pela doutrina: 
    "Não há dúvida, assim, de que a busca domiciliar deve ser precedida da expedição de mandado, quando a autoridade policial ou judiciária não a realizar, pessoalmente, consoante a disciplina do art. 241 do Código de Processo Penal. No entanto, a desobediência a este preceito legal, o que poderia caracterizar ilicitude da prova, tem sido entendida pela jurisprudência pátria com acerto, como mera irregularidade, que não chega a invalidar a prova da existência do delito, mormente quando se está diante do delito permanente como é v.g., o delito de tráfico de entorpecentes, possível, pois, a prisão em flagrante do proprietário da droga enquanto não cessada a permanência do delito." (Fábio Aguiar Munhoz Soares. Prova ilícita no processo. De acordo com a Nova Reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2009, p. 94.)
    (…) 
    Verifico que as instâncias ordinárias – soberanas quanto à matéria fático-probatória – entenderam que o ingresso no domicílio do paciente estava amparado em fundadas razões, mormente porque as provas dos autos revelam que os policiais adentraram à residência do paciente após serem informados acerca da prática de tráfico de entorpecentes pelo paciente e, na sequência, encontraram no interior da moradia drogas e apetrechos utilizados para traficância.
    Desse modo, não há como divergir da conclusão acerca da existência de justificativa prévia para a entrada forçada no domicílio sem empreender aguda análise dos fatos e das provas dos autos, providência incabível em sede de habeas corpus. 
    Nesse sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE  DOMICÍLIO.  ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  FLAGRANTE  DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de  domicílio  não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo,  flagrante  delito. III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em  domicílio  sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de  flagrante  delito. É o que enuncia o Tema 280. IV - O acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar  fatos  e  provas  no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena. V - In casu, deve ser repelida a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa supostamente exercido pelo STJ, pois a tese, em verdade, foi devidamente analisada pela Corte Superior. VI - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 168.068 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.05.2019)
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM  DOMICÍLIO  PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE  FLAGRANTE  DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU  FLAGRANTE  ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão impugnada amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. In casu, o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 3. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de  fatos  e  provas,  sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 162.489 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2018).
    2. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 3 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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