Tribunal: STF
Processo: RE 647738
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 6, p. 13):
    “AGRAVO RETIDO - Decisão que afastou o pedido de ingresso na qualidade de litisconsorte necessária - Existência de assistência litisconsorcial. 
    DEMOLITÓRIA - Imóvel urbano onde estação de rádio-base, para telefonia celular, foi construída de forma irregular, sem registro ou autorização de autoridades municipais competentes - Aplicável poder de polícia para determinar demolição da obra, em face de manifesto ilícito administrativo, por falta de licenciamento do projeto Ademais, decisão administrativa pautada em Lei Estadual 10.995/01, que trata de matéria de saúde pública, cuja competência, em relação aos entes federativos, é concorrente. 
    Agravo Retido improvido. Recurso da Autora provido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados.
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, alega-se, em síntese, violação dos artigos 5°, XXXV e LV, e 93, IX, da CRFB, assim como violação dos artigos 21, XI, 22, IV, 24, I, VI, XII e XIII e parágrafos 1°, 2°, 3° e 4° e 30, I, 11 e VIII, todos também da CRFB. O recorrente sustenta, primeiramente, vícios formais de fundamentação do acórdão recorrido e suscita, no mérito, a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual 10.995, de 2001.
    O recurso extraordinário foi inicialmente inadmitido, porquanto entendeu o douto Desembargador a quo que as alegações constituiriam apenas ofensa reflexa ao texto constitucional.
    Em decisão monocrática, o e. Min. Ricardo Lewandowski deu provimento ao agravo de instrumento para determinar a subida do recurso extraordinário.
    Em seguida, determinou o sobrestamento do recurso, a fim de que se aguardasse a deliberação do Plenário no âmbito da ADI 3.110, em que se debatia a constitucionalidade da Lei objeto do presente extraordinário.
    Em 04.05.2020, o Plenário julgou a ação em acórdão assim ementado:
    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA. 1. Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption). 2. Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior. 3. A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. 4. A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente. 5. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule) 6. É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União. 7. Ação direta julgada procedente.”
    (ADI 3110, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 09-06-2020 PUBLIC 10-06-2020).
    Em 20.06.2020, a ação transitou em julgado.
    É, em síntese, o relatório. Decido.
    Assiste razão jurídica ao recorrente.
    Como se observa da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a Lei 10.955, de 2001, foi declarada inconstitucional ante ofensa à competência privativa da União.
    Sobre esse ponto, observo que o acórdão recorrido foi assim fundamentado (eDOC 6, p. 20-21):
    “Importante ressaltar que o Réu não veio ao judiciário questionar decisão administrativa que determinou o desmonte da estação; manteve-se inerte, uma vez mais desrespeitando decisão das autoridades locais. Somente quando proposta a presente ação demolitória veio defender-se, sob alegação de que a Lei Estadual 10.995/2001, em que se baseia a Autora, ofende competência privativa federal para legislar sobre matéria de telecomunicações. 
    A atenta leitura da legislação em questão permite verificar que seu objeto não é regulamentar procedimentos relativos a telecomunicações, mas sim resguardar população contra malefícios decorrentes da emissão de radiação por estações de transmissão. 
    A saúde pública, conforme princípio constitucional do art. 196 da Carta Magna, constitui matéria de competência concorrente, sendo responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios, indistintamente, a sua garantia. Cabe às autoridades estatais competentes garantir o bem estar, a saúde e a vida dos cidadãos governados, inclusive por meio de legislação que regulamente atividades civis e comerciais potencialmente nocivas à população. 
    Tanto é assim que o parecer que justificou a negativa de regularização da obra pela Autora emanou de órgão de saúde (SEVISA) (fls. 48). 
    Por estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e DOU PROVIMENTO ao recurso da Autora para julgar procedente a ação, condenando o Réu a desmontar estação de rádio-base construída no edifício, às suas próprias expensas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição por autoridades municipais, cujas despesas serão arcadas pelo Réu.”
    O acórdão recorrido não está de acordo com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual deve ser reformado.
    De fato, a inconstitucionalidade da Lei Estadual foi expressamente reconhecida no voto condutor do acórdão da ADI 3.110, com os seguintes argumentos:
    “Especificamente para o caso dos autos, com a finalidade de regulamentar os artigos supra mencionados, foi promulgada a Lei 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações - a qual estabelece, no seu art. 1º, parágrafo único, que compete à União organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, incluindo disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Por telecomunicações, entende-se:
    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 
    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. 
    Como se observa da leitura do art. 60, está normatizado o conceito de antenas de telefonia celular (ERBs), que, por sua vez, encontra-se intimamente ligado ao conceito de telecomunicação.
    Além disso, a fim de disciplinar o funcionamento do “serviço de telecomunicações”, o poder legislativo federal, ainda de acordo com a Lei 9.472/97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações que detém, entre suas competências, a de “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, “expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem” e “expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais”. Confira-se:
    “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
    (...)
    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;
    XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;
    XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;
    XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;
    XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;”
    Ainda nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, é da competência da Agência “a implantação, o funcionamento e a interconexão das redes”:
    “Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.”
    Nesse contexto, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, editou a Resolução nº 303/2002, que trata da limitação da exposição a campos elétrico, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequências associados à operação de estações transmissoras de serviços de telecomunicações. 
    Assim, deve-se reconhecer que, ao estabelecer condições para a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 10.995/2001, a pretexto de proteger a saúde da população, adentrou na esfera de competência privativa da União. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule).
    Noutras palavras, para disciplinar o funcionamento do serviço de telecomunicações, matéria de sua competência privativa, pode a União, desde que o faça de forma nítida, como se dá in casu, avançar em tema de competência dos Estados (arts. 23, II, e 24, XII, da CRFB).
    Poder-se-ia perguntar se a restrição ao exercício do poder de legislar de um ente menor é justificável, aplicando-se, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade (v.g., Ministro Luiz Fux no RE 586.224, Pleno, DJe 07.05.2015, e na ADI 4.060, Pleno, DJe 30.04.2015). A resposta é negativa.
    Como aduziu o e. Ministro Ricardo Lewandowski, em sede doutrinária, comparando o princípio da subsidiariedade com o da proporcionalidade no contexto europeu: 
    “Consoante o primeiro [princípio da subsidiariedade], o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo [princípio da proporcionalidade], é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins”. (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Considerações sobre o federalismo brasileiro. Revista Justiça e Cidadania, n. 157, setembro de 2013).
    A proporcionalidade está a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou o legislador federal foram devidamente levadas em conta quando da elaboração da norma que constrange o exercício das competências legislativas locais. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, quando do exercício das competências concorrentes, eventual interferência por parte das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela. A aplicação simultânea da subsidiariedade e da proporcionalidade assume, assim, a tarefa de ampliar, tanto quanto possível, a participação democrática nos entes mais próximos da população e, ao mesmo tempo, evitar que tais instâncias deliberativas sejam capturadas por oligarquias locais.
    É com base nessas considerações que se deve examinar se a legislação federal não restringiu desproporcionalmente a competência dos demais entes federados de proteção à saúde de sua população. A resposta é negativa. 
    No âmbito de sua competência legislativa, a União promulgou a Lei 11.934/2009, a qual estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando garantir a proteção da saúde e do meio ambiente (art. 1º, caput). 
    De acordo com essa legislação, são adotados expressamente os limites recomendados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que por sua vez, seguem os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante - ICNIRP conforme está descrito no seu artigo 4º. 
    A superveniência de norma federal já seria suficiente para afastar a alegação de constitucionalidade tal como apresentada pela Assembleia. Isso porque, de acordo com as informações trazidas aos autos, o exercício da competência legislativa pelo Estado de São Paulo fundamentou-se no art. 24, XII, da CRFB, que dispõe sobre a competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “previdência social, proteção e defesa da saúde”. Tendo em vista que a Lei 11.934/2009, publicada posteriormente à propositura desta ação, “dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos”, seria preciso concluir que a União, no âmbito da mesma competência concorrente, legislou de forma geral. Como a lei federal fixa limites diversos daqueles impostos pela lei impugnada, nos termos do art. 24, § 4º, da CRFB, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
    Ocorre, porém, que, mesmo em tais casos, poderia a União extrapolar sua competência, ou, simplesmente, poderia o Estado alegar que editou a norma com base na regra de competência comum. A dúvida também subsistiria nos casos em que, tal como se dá na presente hipótese, a legislação estadual fosse mais protetiva da saúde relativamente à legislação federal. 
    De forma oportuna, reconhecendo que a necessidade e a adequação que integram o exame da proporcionalidade dependem de elementos fáticos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 627.189, da relatoria do Min. Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “enquanto não houver certeza científica acerca dos efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, gerados por sistemas de energia elétrica, devem ser adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei 11.934/2009”. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, portanto, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, supondo o atual estágio de certeza científica, prestigia a ponderação levada à efeito pelo legislador federal.
    Em síntese, a União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB) editou a Lei 9.472/1997, que, de forma clara, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. Além disso, por meio da Lei 11.934, a União fixou limites, proporcionalmente adequados, segundo precedente deste Tribunal, à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Tratando-se de tema de competência privativa da União, a disciplina da matéria indica que os efeitos da aplicação da lei federal devem ser suportado pelos entes menores.
    Fica patente, pois, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.995/2001, do Estado de São Paulo, ante a existência de violação do princípio da subsidiariedade, tendo em vista que a norma impugnada, conquanto fundamentada no exercício de competência concorrente, dispôs sobre temas já regulados de forma clara pela União em norma federal editada no âmbito de sua competência privativa.”
    À luz da fundamentação acima, não há como se manter o entendimento que, em controle concreto de constitucionalidade, manteve hígida a lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
    Ante o exposto, tendo já sida declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.995/2001, do Estado de São Paulo, dou provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedentes os pedidos da inicial.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 16 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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