Tribunal: STF
Processo: RE 1293327
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata- se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 2, p. 1):
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGO 125, § ÚNICO, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE PEDERNEIRAS E ARTIGO 5°, § 5°, DA LEI 2.903, DE 07 DE JULHO DE 2011, DO MUNICÍPIO DE PEDERNEIRAS - CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO SOBRE BEM PÚBLICO - DISPENSA DE LICITAÇÃO - INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS SOBRE LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO - DISPOSITIVOS QUE CRIAM EXCEÇÃO À REGRA DA LICITAÇÃO E FAVORECEM PARTICULAR COMO CONCESSIONÁRIO DE USO PRIVATIVO DE BEM PÚBLICO, QUE NÃO SE INVESTIU NESSA QUALIDADE A PARTIR DE PROCESSO SELETIVO OBJETIVO, PÚBLICO E IMPARCIAL - AFRONTA AOS ARTIGOS 117 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E ART. 125, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL - AÇÃO PROCEDENTE.”
    Os embargos de declaração não forma conhecidos (eDOC 2, p.32-34).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 3º, II e III, 5°, caput, 18, caput, 29, 30, I a III e VIII, 37, XXI e 60, §4º, I, todos da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, que, por força do princípio federativo, os Municípios contam com auto-organização e competência constitucional para legislar sobre todos os assuntos de interesse local e definir o que configura interesse público em seu território
    Destaca que a Lei Orgânica do Município previu a dispensa da licitação nas hipóteses de interesse público manifesto, em cumprimento ao artigo 37, XXI, da Constituição Federal. 
    Alega que a legislação municipal prevê diversas exigências para que se dê a alienação do bem público, não havendo falar em discricionariedade do administrador.
    Por fim, defende que “a legislação municipal garante recursos ao Município, em virtude dos tributos recolhidos, bem como garante emprego à população, dando concretude, direta e indiretamente, aos postulados no artigos 3º e incisos, 5º e incisos, 7º ...” (eDOC 3, p. 13) e pugna pela modulação dos efeitos da decisão, em eventual manutenção da declaração de inconstitucionalidade. 
    A Presidência do Tribunal de Justiça local admitiu o recurso extraordinário (eDOC 9, p. 37-38).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, asseverou que (eDOC 2, p. 5 e 8):
    “De fato, os dispositivos combatidos, ao estabelecerem a dispensa de licitação para contrato de concessão de direito real de uso de bem imóvel, violam o princípio da licitação e invadem competência normativa da União. 
    Houve, portanto, quebra do postulado da separação dos poderes. 
    (...)
    Patente, portanto, por qualquer ângulo que se analise, a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados por afronta aos artigos 117 e 144 da Constituição Estadual e artigos 22, XXVII e 29 da Constituição Federal.”
    E também:
    Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
    (ADI 3735, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)
    Observa-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência recente desta Corte, que tem reiteradamente declarado a inconstitucionalidade formal de normas estaduais e municipais com conteúdo semelhante a impugnada nos autos, conforme assentado na ADI 4.748, da relatoria da Min. Cármen Lúcia , DJe 27.09.2019, assim ementada: 
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI PARANAENSE N. 17.081/2012. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO: INC. XXVII DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
    1.  Ao se determinar que o poder público adquira o mínimo de 65% (sessenta e cinco por cento) dos bens e serviços definidos em sistema de registro de preços, na Lei estadual se invadiu a competência privativa da União para estabelecer normas gerais sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prevista no inc. XXVII do art. 22 da Constituição da República.
    2.  No § 4º do art. 15 da Lei n. 8.666/1993 se dispõe que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
    3.  Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
    A norma ora questionada, ao disciplinar hipóteses de dispensa de licitação, invadiu a competência legislativa da União para editar normas gerais de licitação, à luz do art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal.
    Destaco, nesse mesmo sentido, julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. LEI MUNICIPAL N. 5.843/2015. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR: COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1.192.869, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.03.2020)  
     AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR E NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. 
    (RE 1.269.208 Relator Min. Alexandre de Moraes , Primeira Turma, DJe 11.11.2020) 
    Ainda, no mesmo sentido de julgar inconstitucionais leis municipais que criam hipóteses de dispensa de licitação diversas das previstas na legislação federal, os seguintes precedentes: ARE 1.261.243, Rel. Min. Gilmar Mendes e RE 1.096.091, Rel. Min. Dias Toffoli.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.
    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude de se tratar de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade.
    Brasília, 10 de dezembro de 2020.
    Ministro Edson Fachin
    Relator