Tribunal: STF
Processo: RE 1134242
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em que foi concedida a segurança a fim de que a recorrida fosse nomeada e convocada para tomar posse no cargo de professor no município de Oliveira/MG (eDOC 3, p. 11).
    Em 29.5.2018, determinei a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral relativamente ao Tema 748 (RE 837.311), nos termos do art. 1.036 do CPC e art. 328 do RISTF (eDOC 5). 
    Recebidos os autos na origem, a 1ª Vice-Presidência do Tribunal a quo devolveu os autos a esta Corte para que a controvérsia fosse analisada, uma vez que houvera posicionamentos conflitantes do órgão julgador no tocante à aplicação do RE 837.311 (eDOC 9, p. 9-10).
    Após detida análise, reconsidero a decisão anterior e passo a um novo exame do recurso extraordinário.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 3, p. 7): 
    “EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. VAGA SURGIDA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, entretanto, comprovada a ocorrência de vaga em virtude da desistência de candidato que foi desligado mediante ato da própria Administração Pública, nasce para o impetrante o direito líquido e certo de ser nomeado e empossado para o cargo pretendido.
    V.v.: A teor do RE nº 837.311, julgado sob o regime da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito à nomeação para candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital.”
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, II, II e IV, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “a simples aprovação em concurso público fora do número de vagas não gera direito à imediata nomeação, como busca a impetrante.” (eDOC 3, p. 37). 
    Acrescenta-se, ainda, que “a convocação de excedentes é ato discricionário da Administração Pública, sujeito a um juízo de conveniência e oportunidade, havendo, pois, mera expectativa de direito para o candidato, e não “direito subjetivo” à nomeação. ” (eDOC 3, p. 42).
    A 1ª Vice-Presidência do TJ/MG admitiu o recurso extraordinário (eDOC 3, p. 64-65). 
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    O Tribunal de origem, ao conceder a segurança, nos termos do voto vencedor, assim dispôs (eDOC 3, p. 8-11):
    “A controvérsia a ser apreciada pelo Órgão Colegiado consiste em saber se a impetrante tem direito líquido e certo à nomeação no cargo efetivo de Professor de Educação Básica – PEB I – Nível I – Grau A – Anos Iniciais do Ensino Fundamental, para o Município de Oliveira. 
    A investidura em cargo público de provimento efetivo depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (artigo 37, II, CRFB/88). 
    A fim de delimitar as regras do concurso, a Administração publica o edital que, como se sabe, é considerado a lei do concurso, preestabelecendo normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições para o candidato ingressar no serviço público.
    Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, mas o momento da nomeação constitui ato discricionário a cargo do Poder Público, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, e desde que observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelos Tribunais Superiores (STJ, MS nº 18.717/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 05.06.2013 e STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe: 03.10.2011). 
    Entretanto, o caso concreto não é solucionado com fundamento em referida premissa, uma vez que a impetrante foi classificada em 9º lugar (documento 08) no certame realizado pelo Estado de Minas Gerais (Edital SEPLAG/SEE nº 01/2011) para o preenchimento, dentre outras, de 06 (seis) vagas para o cargo de Professor de Educação Básica – PEB I – Nível I – Grau A – Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Oliveira, fato que lhe atribui mera expectativa no tocante à nomeação no cargo em que foi aprovada (documento 05). 
    Sobre o tema, o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmou orientação no julgamento do RE nº 837.311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE nº 837.311 RG/PI, Rel. MINISTRO LUIZ FUX, DJe: 18.04.2016). 
    Consta dos autos que a 1ª e a 2º colocadas foram nomeadas em 10.07.2013 e os aprovados do 3º ao 7º lugar foram nomeados em 05.11.2014 (documento 07) e que a 5ª classificada foi exonerada em 22.04.2015 (documento 09). 
    Uma vez comprovada a existência de vagas em virtude da desistência de candidatos nomeados, nasce para os candidatos subsequentes o direito de serem nomeados para o cargo pretendido desde que as desistências sejam suficientes para atingir a sua classificação no concurso público. 
    Considerando que uma das candidatas nomeadas foi exonerada, que a classificada em 8º lugar faleceu em 05.04.2014 (documento 11) e que a impetrante figura na posição 9, a mesma se tornou a próxima subsequente à última convocada, tendo, por isso, direito público subjetivo à respectiva nomeação. 
    Isso porque não há mais discricionariedade em favor da autoridade dita coatora no que diz respeito ao momento de nomeação da impetrante, pois, embora tenha sido aprovada fora do número de vagas previstas no edital, passou a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos que obtiveram melhores classificações. 
    Forçoso concluir que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação. Entretanto, comprovada a ocorrência de vaga em virtude da desistência de candidato que foi exonerado a pedido, nasce para a impetrante o direito líquido e certo de ser nomeada e empossada para o cargo pretendido. 
    Por fim, anoto que a concessão da segurança não causa qualquer gravame financeiro ao Poder Público Estadual, uma vez que haverá apenas a substituição de anterior servidor público por outro, inexistindo a criação de nova despesa a ser custeada pelo impetrado.
    CONCEDO A SEGURANÇA a fim de ordenar que a impetrante JOSIANE TOZO RODRIGUES seja nomeada e convocada para tomar posse no cargo de Professor da Educação Básica – PEB – Nível I, Grau A – Anos Iniciais do Ensino Fundamental – SRE Divinópolis – Município de Oliveira.”
    Verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Nesse sentido: 
    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.” (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil. 
    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários pelo Tribunal de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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