Tribunal: STF
Processo: ARE 1239039
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 1, p. 159): 
    “TRÁFICO DE DROGAS. RÉU PRIMÁRIO. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI 8.072/90. 
    O envolvimento do agente, quando menor, em diversos atos infracionais, inclusive relacionados ao delito de tráfico de drogas, demonstram sua dedicação a atividades criminosas, a afastar a aplicação em seu favor da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Tendo o plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/06/2012, no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena deve seguir o disposto nos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 1, p. 174).
    No recurso extraordinário (eDOC 1, p. 181-184), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Alega-se que o afastamento do redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas fundou-se unicamente em relatos policiais acerca do envolvimento do recorrente com o tráfico durante sua menoridade.
    O recurso foi inadmitido na origem pela aplicação das Súmulas 279 e 282 do STF, bem como por suscitar alegações de ofensa meramente reflexa ao Texto Constitucional (eDOC 1, p. 195-198).
     É o relatório. Decido.
    Inicialmente, observo que as questões referentes à violação do dispositivo constitucional apontado não foram objeto de debate no acórdão recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração com essa finalidade. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmula 282 do STF). 
    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere ao afastamento da minorante de tráfico privilegiado.
    No caso concreto, a dosimetria da pena, no ponto ora questionado, foi fixada pelo Magistrado de primeiro grau nestes termos (eDOC 1, p. 79-80):
    “O acusado com cerca de 19 (dezenove) anos de idade, sem renda alguma, pois não trabalha, não vem de família abastada não teria capacidade financeira para ter consigo cerca de 350,53g (trezentos e cinquenta gramas e cinquenta e três centigramas) de cocaína, sem estar se dedicando a atividade criminosa, no caso o tráfico de drogas. Desta forma, escapa-lhe a oportunidade de ter em seu favor o beneficio definido pelo Parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, porquanto deixa de preencher os pressupostos legais exigidos. 
    […] 
    Finalmente, considerando as causas especiais de aumento e de diminuição de pena dispostas no artigo 40 e seus Incisos e artigo 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/06, além daquelas previstas na parte geral e especial do Código Penal inexistindo concurso de quaisquer delas se torna a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa. 
    Estabeleço o regime fechado para início de cumprimento de pena, observadas as regras do artigo 33, §§ e alíneas do Código Penal e a Lei de Crimes Hediondos, porquanto o delito de tráfico de drogas se equipara a esta classe.” (grifei)
    O TJMG, ao analisar recurso de apelação exclusivo da defesa, deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias e fixar o regime semiaberto, mantido o afastamento da minorante, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 163):
    “E, na hipótese em análise, embora se trate o acusado de réu primário (f. 32) - o que não poderia ser diferente já que à época do delito havia acabado de completar 18 anos-, enquanto menor restou apreendido outras duas vezes pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, já havendo, inclusive, permanecido internado, conforme informado pelo magistrado em audiência, o que demostra, a toda evidência, sua dedicação a atividades criminosas, a impedir o reconhecimento em seu favor da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.” (grifei)
    Com efeito, observo que o acórdão recorrido afastou a redutora por entender que o recorrente dedicava-se a atividades criminosas, uma vez que “enquanto menor restou apreendido outras duas vezes pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, já havendo, inclusive, permanecido internado”, sem, contudo, apontar elementos concretos que demonstrem que o acusado, de fato, dedicava-se à traficância.
    Realmente, verifica-se da folha de antecedentes criminais (eDOC 1, p. 50-51) que o recorrente é primário, não ostentando qualquer registro de condenação transitada em julgado em seu nome.
    Destarte, o Tribunal de origem valeu-se unicamente de inquéritos policiais em andamento para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que vai de encontro à jurisprudência desta Corte, conforme verifica-se do seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento”. 
    (HC 177629 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019).
    Dessa forma, ausente qualquer fundamento para negar ao recorrente a incidência da privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJMG redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJMG.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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