Tribunal: STF
Processo: HC 178803
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE.
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
    1. O assessor Rafael Ferreira de Souza prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Auditoria Militar da Comarca de Campo Grande/MS, no processo nº 0025869-93.2016.8.12.0001, condenou o paciente a 5 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 80 dias-multa, ante a prática das infrações previstas nos artigos 251, cabeça (estelionato), combinado com o § 3º (cometido em detrimento da Administração Militar) e 315 (uso de documento falso) do Código Penal Militar. Deferiu o direito de recorrer em liberdade.
    A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação formalizada pela defesa. Recursos especial e extraordinário foram inadmitidos.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o agravo em recurso especial nº 1.558.854/MS. O Relator desproveu-o e, acolhendo pedido do Ministério Público, determinou o início da execução provisória da pena. 
    O impetrante sustenta constrangimento ilegal, tendo em vista determinação do cumprimento antecipado da pena. Assinala não preclusa, na via da recorribilidade, a condenação, destacando estar pendente de análise o recurso extraordinário com agravo nº 1.239.541/MS. Aponta violados os artigos 5º, incisos LIV e LXI, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. 
    Requer, no campo precário e efêmero, seja suspensa a execução provisória da pena até o trânsito em julgado do título condenatório. No mérito, busca a confirmação da providência. 
    Documento juntado ao processo demonstra haver sido expedido mandado de prisão em 24 de outubro de 2019, bem assim implementada a custódia no dia 26 seguinte. 
    Consulta ao sítio do Supremo, realizada em 17 de fevereiro de 2020, revelou encontrar-se pendente de análise o recurso extraordinário com agravo nº 1.239.541/MS. No dia 21 de novembro de 2019, Vossa Excelência determinou fosse oficiado ao Tribunal de origem, visando obter a íntegra do processo-crime. Em 29 seguinte, as peças foram encaminhadas ao Supremo. O processo está concluso a Vossa Excelência. 
    A fase é de apreciação da medida de urgência.
    2. Não se pode potencializar o decidido, pelo Pleno, no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 29 de abril de 2019. Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Descabe inverter a ordem natural do processo-crime – apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da pena.
    O Tribunal, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
    Custódia provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de sanção antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.
    A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à prisão. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão. 
    O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.
    Ao tomar posse neste Tribunal, há 29 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – conforme a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana.
    Mais do que isso, o Pleno, em 7 de novembro de 2019, ao concluir o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54, assentou a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal, afastando a execução precoce da pena. 
    3. Defiro a liminar, para afastar, até o exame do mérito da impetração, a execução provisória da sanção. Expeçam alvará de soltura a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja custodiado por motivo diverso do retratado no processo nº 0025869-93.2016.8.12.0001, da Auditoria Militar da Comarca de Campo Grande/MS, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar eventual transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão integrado à sociedade. 
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator