Tribunal: STF
Processo: Rcl 26887
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ATIVIDADE DE RISCO. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 33. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DISTINÇÃO ENTRE O CASO CONCRETO E O CONTEXTO FÁTICO SUBJACENTE AO PARADIGMA SUMULAR INVOCADO. CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Goiânia contra decisão proferida pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por suposta má aplicação do conteúdo da Súmula Vinculante 33.
    Extrai-se da decisão ora reclamada, in verbis: 
    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. GUARDA MUNICIPAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33 DO STF. OBSERVÂNCIA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO RETP. INCOMPORTÁVEL. 
    1. Como na lei municipal não há qualquer disposição acerca da aposentadoria especial com vista ao cumprimento no disposto no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, há de se aplicar a Súmula Vinculante nº 33, editada pelo STF, cujo teor estabelece que “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”, de forma que cabível se apresenta a pretensão exposta, uma vez comprovado o exercício de atividade perigosa por parte do guarda municipal e o lapso temporal exigível para os servidores municipais do magistério, que deverá servir de parâmetro para concessão da aposentadoria especial com proventos integrais.
    2. É pacífico o entendimento de que não existe direito adquirido a regime jurídico, logo, não poderá ele obter a incorporação a gratificação RETP, que foi concedida por lei após a sua aposentadoria. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”
    Narra a reclamante, em síntese, que a decisão reclamada teria dado aplicação equivocada ao conteúdo da Súmula Vinculante 33, ao argumento de que que o caso em análise possui contexto fático diverso daquele abrangido pelo enunciado sumular.
    Sustenta que, na hipótese em apreço, o servidor fundamenta seu pedido de aposentadoria especial no fato de ter desempenhado atividade de risco, situação prevista no artigo 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Alega, porém, que a Súmula Vinculante 33 foi editada para os casos previstos no artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, ou seja, para os servidores que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física.
    Aduz o autor que para a instituição e regulamentação da aposentadoria especial para servidores públicos que exerçam atividade de risco (inciso II) é fundamental a edição de Lei Complementar, a qual ainda não fora editada no âmbito do Município de Goiânia, motivo pela qual não pode ser concedida tal aposentadoria aos servidores que exercem atividade de guarda municipal. Via de consequência, também não se poderia aplicar o conteúdo da Súmula Vinculante 33 ao caso concreto, nos moldes em que procedeu o decisum impugnado.
    Em 3.10.2019, deferi o pedido de tutela provisória de urgência, para suspender a decisão reclamada e o curso do processo 0429880.02.2014.8.09.0051, até o julgamento final da presente reclamação.
    A autoridade reclamada prestou informações (Doc. 33).
    Devidamente citado (Doc. 49), o beneficiário da decisão reclamada deixou de apresentar contestação (Doc. 50).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que a reclamação, por expressa previsão constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta: i) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição; ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus; e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte ou súmulas vinculantes apontados como paradigma. 
    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.
    Fixadas tais premissas, verifico que, in casu, o parâmetro de controle invocado é a Súmula Vinculante 33, a qual possui o seguinte teor:
    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
    Destarte, a essência da vexata quaestio discutida nos presentes autos reside em verificar se a concessão de aposentadoria especial à um guarda municipal do Município de Goiânia, em virtude de suposto exercício de atividade perigosa, violaria o enunciado vinculante em evidência.
    Analisando os autos, tenho que assiste razão à reclamante. Isso porque a decisão reclamada, ao assentar como correta a concessão de aposentadoria especial ao servidor – que é guarda municipal – considerou que a atividade por ele desempenhada apresentaria risco, pelo que se enquadraria na hipótese do inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Tal entendimento não se adequa ao conteúdo da Súmula Vinculante 33. 
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual os guardas municipais não fazem jus à aposentadoria especial prevista no § 4º do art. 40 da CF, haja vista não ser o risco à integridade física condição inerente à sua atuação. Por tal razão, os termos do enunciado sumular 33 não teria aplicabilidade nessas hipóteses. É o que se extrai dos seguintes julgados proferidos em situações análogas à presente, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. ARTIGO 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFINIÇÃO DAS ATIVIDADES DE RISCO. GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RESPONSABILIDADES CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 144, § 8º, DA CRFB/88. PROTEÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES DOS MUNICÍPIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A aposentadoria especial de servidor público por exposição à atividade de risco está consagrada como direito previsto no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, a ser regulamentado por lei complementar. 
    2. O Supremo Tribunal Federal assentou que a expressão “atividades de risco” a que se refere o constituinte em seu artigo 40, § 4º, II, reclama interpretação no sentido de que somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. Precedentes do Plenário: MI 833 e MI 844, redator p/ acórdão min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgados em 11/6/2015, DJe de 30/9/2015. 
    3. O pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, que decorrem de relação de trabalho, bem como o porte de arma de fogo, não implicam, necessariamente, a concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade de risco, diante da independência dos vínculos funcional e previdenciário. 
    4. In casu, o risco eventual da atividade exercida pelos guardas municipais não pode ser considerado inerente do mesmo modo que policiais e agentes penitenciários, mercê de sua função pública constitucional tratar, expressamente, da “proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo município, conforme dispuser a lei” (artigo 144, § 8º, da CRFB/88). 
    5. A Lei 13.675/2018, lei ordinária que instituiu o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), não incluiu outros órgãos no rol taxativo previsto no artigo 144, I a V, da CRFB/88, como responsáveis pela segurança pública. Na realidade, tratou de fomentar uma salutar integração entre todas as classes responsáveis pela ordem pública, sendo inviável conferir qualquer interpretação no sentido de tratar as guardas municipais como órgão de segurança pública para conceder-lhes, pela via judicial, o direito à aposentadoria especial. 
    6. O Poder Legislativo arroga maior capacidade epistêmica e legitimidade democrática para disciplinar a eventual concessão do direito à aposentadoria especial aos guardas municipais. Muito embora os dados empíricos demonstrem a grande violência contra a classe, a eventual exposição a situações de risco não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Deveras, tramita, no Senado Federal, projeto de lei complementar (PLS 214/2016), que visa a garantir, pela via constitucionalmente adequada, o direito à aposentadoria especial às guardas municipais. 
    7. A identificação da omissão inconstitucional do Poder Legislativo e sua colmatação pela via injuncional não podem ser indiferentes à autocontenção (judicial self-restraint) e à deferência do Poder Judiciário frente à atividade legislativa democrática. A par da necessidade de se caracterizar a mora legislativa, a intervenção judicial pressupõe uma cuidadosa ponderação entre os bens jurídicos em jogo. 
    8. NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental”. (MI 6.781 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 3/10/2019, grifei).  
    “Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional nos casos em que a periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo provido para denegação da ordem”. (MI 6.770 AgR/DF, Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 26/11/2018).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Guarda municipal. Aposentadoria especial. 4. Periculosidade não inerente à atividade. 5. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 33. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido”. (ARE 1.133.887 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18/3/2019).
    Ex positis, confirmo a medida liminar anteriormente concedida e, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás nos autos do processo 0429880.02.2014.8.09.0051 e determinar que outra seja proferida com a devida observância da Súmula Vinculante 33.
    Comunique-se esta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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