Tribunal: STF
Processo: RHC 189238
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 576.403/DF (eDOC 1, p. 102).
    Alega-se que: a) o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, e artigo 155 c/c art. 14, II, na forma do art. 69, todos do Código Penal (CP), à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) “a decisão combatida enseja constrangimento ilegal, ao não reconhecer a atipicidade da conduta do paciente pela incidência do princípio da fragmentariedade sob o argumento de que o réu é contumaz na prática delitiva, sem levar em consideração os demais elementos do caso concreto, vinculando maior reprovabilidade de seu comportamento apenas à existência da reincidência”; c) deve ser levado em consideração que o recorrente foi condenado pelo furto, no interior de uma grande rede varejista, de um casaco avaliado em R$ 49,00 (quarenta e nove reais) e que posteriormente o bem foi devolvido ao proprietário, sendo essa lesão inexpressiva. 
    Busca-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta do recorrente, com base no princípio da insignificância, a fim de absolvê-lo.
    A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento do recurso ordinário.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    Esta Corte tem posição firme pela inadmissão de recurso ordinário em habeas corpus manejado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, II, “a”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição.
    Com efeito, não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. RECURSO INTEMPESTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. 1. Conforme a jurisprudência majoritária da Primeira Turma desta Suprema Corte, “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011; RHC 114.961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.8.2013; RHC 115492-EDcl/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.8.2013; e RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013). 2. Manejado recurso ordinário em habeas corpus após o quinquídio legal, consideradas a data da intimação da Recorrente e a da insurgência recursal, resta evidenciada sua intempestividade (art. 310 do RISTF). 3. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 4. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 5. Ausente elemento indicativo de que a Recorrente, contemplada por juízo absolutório, esteja a sofrer ou ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, a ação constitucional do habeas corpus não se configura como meio idôneo ao fim colimado. Precedentes. 6. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. (RHC 121.834, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.10.2014, grifei).
    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Argumentos insuficientes para modificar a decisão ora agravada. Recurso ordinário manejado contra decisão monocrática proferida em sede de habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Não cabimento. Precedentes. Violação do princípio da colegialidade suscitada de forma inovadora no agravo regimental. Impossibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. É firme a orientação da Corte no sentido de que “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC nº 108.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2. É vedado inovar, em sede de agravo regimental, com argumentos não apresentados no recurso que o originou. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 121.999 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 27.08.2014, grifei).
    No caso concreto, o recurso em habeas corpus não merece ser conhecido, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao seu cabimento, tendo em vista que ataca decisão monocrática que deveria ter sido impugnada por agravo regimental no âmbito do STJ.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    Assim, no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, constato hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. 
    3. No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:
    79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.
    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP36, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional.
    Necessário destacar, no ponto, o voto do Ministro Teori Zavascki, em relevante reflexão acerca do juízo de atipicidade nos casos de delitos de bagatela:
    “4. O caso, portanto, não diz respeito a um simples e isolado furto de um par de chinelos. Trata-se, na verdade, de um furto (de pequeno valor, é certo), praticado por agente reincidente e com reiterada conduta da mesma espécie, por conta da qual se encontra cumprindo pena. Sendo assim, é preciso que o Tribunal tenha presente as consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade em casos como o examinado. Negar a tipicidade dessas condutas significa afirmar que, do ponto de vista penal, seriam condutas lícitas. Pode-se argumentar que o lesado, nesse caso, terá a faculdade de pleitear uma indenização, no plano da responsabilidade civil. Não é preciso enfatizar que, à toda evidência, a alternativa da reparação civil não passa de possibilidade meramente formal, destituída de qualquer viabilidade no plano da realidade. Sendo assim, a conduta seria não apenas penalmente lícita, mas também imune a qualquer espécie de repressão estatal, a significar que, na prática, será uma conduta equivalente a uma conduta jurídica lícita e legítima, sob todos os aspectos.
    Ora, isso está em manifesto descompasso com os valores que, inegavelmente, permeiam o conceito social de justiça. É inegável que a conduta em causa – prática reiterada e contumaz de pequenos furtos – não é considerada socialmente aceitável. Não é difícil imaginar, portanto, que, ante a inação estatal em reprimi-la, a sociedade buscará proteger-se com iniciativas que redundarão em fazer justiça por mão própria. Essa é uma consequência que, nas circunstâncias, se mostra natural e incontornável. Sendo assim, parece certo que, a pretexto de favorecer o agente, a imunização da sua conduta do controle estatal acabará por deixá-lo exposto a uma situação de “justiça privada”, com resultados imprevisíveis, provavelmente muito mais graves. O Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição, não pode, com sua inação, abrir espaço para que isso ocorra. É justamente para situações como essa que se deve prestigiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar, em cada caso concreto, a aplicação, em dosagem adequada, seja do disposto no art. 155, § 2º do CP , seja da adequada aplicação do princípio constitucional da individualização da pena.”
    Observo que a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    No caso concreto, trata-se de condenação à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo furto consumado de casaco de uma rede varejista e pela tentativa de furto, no interior de ônibus coletivo, dos bens que se encontravam na bolsa da vítima Aldenora Ferreira Silva. 
    Verifica-se que, muito embora o texto legal permita a fixação de regime diverso daquele estipulado pela lei, é evidente, no caso, a desproporcionalidade entre a pena aplicada ao paciente e o regime inicial fixado para seu cumprimento.
    Sobre esse juízo de proporcionalidade, destaco, uma vez mais, o voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016):
    “10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.
    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.”
    Nessa linha, apesar da reincidência ter motivado o afastamento do princípio da insignificância no caso concreto, importa reconhecer o cabimento do regime aberto para o cumprimento de pena.
    Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício e em menor extensão, para fixar o regime aberto de cumprimento de pena privativa de liberdade, com fulcro no art. 192 do RISTF.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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