Tribunal: STF
Processo: ARE 1267978
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado (fl. 1, Vol. 47):
    “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. A agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a decisão agravada, uma vez que o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal. Na hipótese vertente, a Corte Regional, valorando fatos e provas, firmou a sua convicção no sentido de que o reclamante trabalhava em área fim da empresa tomadora dos serviços, inspecionando a construção de redes de energia elétrica, além de executar serviços elétricos, recebendo ordens diretamente da Celtins, concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica. Em vista disso, manteve a sentença que reconhecera o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, em sintonia com a orientação contida na Súmula nº 331, I, do TST. Em tal contexto, inexiste terreno fértil para reconhecimento de inequívoca violação de lei federal e da Constituição, tampouco divisar divergência jurisprudencial, quer em face do que previsto no art. 896, § 7º, da CLT, quer em razão dos óbices das Súmulas nº 126 e nº 296, I, do TST. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fl. 1, Vol. 62).
    No apelo extremo (Vol. 64), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 5°, II, LIV e LV; 21, XII, “b”; 93, IX; e 97 da CF/1988, além da Súmula Vinculante 10 do STF, pois (a) o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no ARE 791.932 (Tema 739); (b) o acórdão recorrido “acabou por dar nova roupagem ao serviço público de distribuição de energia elétrica, fazendo incluir tarefas que não estão inclusas no conceito jurídico-constitucional de serviço público de distribuição de energia elétrica” (fl. 35, Vol. 64); (c) o Tribunal de origem, sem observância da cláusula de reserva de plenário, afastou a aplicação do artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/I995; (d) “a proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade-fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando (…) obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente” (fl. 59, Vol. 64); (e) o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, a despeito da oposição dos embargos de declaração; e (f) “o Enunciado de Súmula n° 331 do TST não é lei e, por este motivo, não poderia ser utilizado para fundamentar uma possível condenação” (fl. 81, Vol. 64). 
    Inicialmente, a Vice-Presidência do TST determinou o sobrestamento dos autos até o trânsito em julgado do Tema 739 (Vol. 69).
    Considerando o julgamento de mérito do referido paradigma, determinou-se o retorno do autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação (Vol. 72).
    Todavia, o Tribunal de origem manteve o acórdão anteriormente prolatado ao fundamento de que “não se trata de hipótese abrangida pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entendo incabível o exercício do juízo de retratação” (Vol. 78). 
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicando o óbice previsto na Súmula 279/STF (Vol. 82).
    No Agravo, a parte agravante defende a inaplicabilidade do referido óbice sumular à hipótese dos autos (Vol. 84).
    É o relatório. Decido. 
     Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 
    No que toca à alegação de afronta à ampla defesa e ao direito de ação, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 
    Relativamente à ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 
    De outro lado, o acórdão recorrido considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas pela concessionária de energia elétrica, pelos seguintes fundamentos (fls. 10-15, Vol. 47):
    “Na minuta do presente agravo regimental, a reclamada Celtins argui negativa de prestação jurisdicional. 
    (...)
    Sustenta que a contratação realizada pela ora Agravante não era fraudulenta, e que o art. 25 e seus parágrafos, da Lei n° 8.987/1995, autorizam a contratação de empresa prestadora de serviços por parte das concessionárias de energia elétrica, o que significa dizer que à Agravante, enquanto concessionária de energia elétrica, é facultado o direito de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço que ela presta, sem que isto implique em transferência ou co-responsabilização da Agravante pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes do contratado celebrado com terceiras empresas; isto é, que as obrigações que sejam resultantes da execução do contrato são de responsabilidade exclusiva das empresas contratadas. Afirma que o Tribunal Regional, ao afastar a aplicação do caput e do parágrafo 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 sem a arguição de inconstitucionalidade e a observância do art. 97 da Constituição Federal, afrontou a autoridade da súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, e que o afastamento da aplicação do referido dispositivo de lei federal também afrontou os princípios constitucionais da legalidade, da autonomia da vontade, da livre iniciativa, da proporcionalidade e da razoabilidade. Assevera que a condenação pelo Tribunal Regional amparado unicamente em súmula do TST afronta o art. 5º, II, da Constituição Federal. Aponta violação dos arts. 896 e 897 da CLT, 473, 480, 481 do CPC, 2º, II, 4º, 7º, 9º, 14 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 3º, II, da Lei nº 5.172/96, 110 do CTN e 1º, 5º, II, XIII, XVII, LIV e LV, 21, XII, “b”, 97 e 170, II, III, IV e parágrafo único, da Constituição Federal, além de invocar ofensa à Súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 
    Não lhe assiste razão, contudo. 
    (…)
    Dessarte, a decisão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai o óbice da Súmula nº 333 do TST à admissão do recurso de revista. 
    De outra parte, em relação à questão da ilicitude da terceirização dos serviços, melhor sorte não tem a agravante. 
    Na hipótese vertente, a Corte Regional, valorando fatos e provas, firmou a sua convicção no sentido de que o reclamante trabalhava em área fim da empresa tomadora dos serviços, inspecionando a construção de redes de energia elétrica, além de executar serviços elétricos, recebendo ordens diretamente da Celtins, concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica. Em vista disso, manteve a sentença que reconhecera o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, em sintonia com a orientação contida na Súmula nº 331, I, do TST. Em tal contexto, inexiste terreno fértil para reconhecimento de inequívoca violação de lei federal e da Constituição, tampouco divisar divergência jurisprudencial, quer em face do que previsto no art. 896, § 7º, da CLT, quer em razão dos óbices das Súmulas nº 126 e nº 296, I, do TST. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.”
    Como se vê, o acórdão recorrido valendo-se do teor da Súmula 331 do TST, amparou sua conclusão sobre o alcance do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, que assim diz:
    Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
    Todavia, ao assim decidir, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional.
    No entanto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.
    Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, na via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado.
    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor:
    Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
    A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131).
    Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TST afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário.
    Nesse sentido, vejam-se as seguintes decisões da 1ª Turma desta CORTE: Rcl 27.068 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/8/2018; Rcl 27.169 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 25/6/2018; Rcl 27.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/6/2018; Rcl 22.882 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018; Rcl 27.184 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018. 
    Citem-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 17.397 (DJe de 29/9/2017); Rcl 23.633 (DJe de 21/8/2017); Rcl 25.508 (DJe de 21/8/2017); Rcl 27.170 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.182 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.814 (DJe de 29/9/2017); Rcl 30.040 (DJe de 9/4/2018); Rcl 30.211 (DJe de 26/4/2018); Rcl 30.273 (DJe de 27/4/2018); Rcl 30.476 (DJe de 18/5/2018); Rcl 31.023 (DJe de 31/7/2018); Rcl 31.180 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.216 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.267 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.372 (DJe de 13/8/2018), todas de minha relatoria.
    Não há dúvidas, portanto, que a decisão do Tribunal de origem ao invocar a Súmula 331 do TST, negou vigência e eficácia parcial ao § 1º, do artigo 25 da Lei 8.987/95, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário.
    Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
    Na ocasião, consignei, em meu voto, que:
    “A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores.
    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra.
    Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários.
    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.
    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.
     Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.
    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.”
    Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, por inobservância do art. 97 da CF e SV 10; bem como, DETERMINO que o Tribunal de origem observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), uma vez que esta CORTE já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, observado o artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente