Tribunal: STF
Processo: HC 183177
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 551.767/SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik.
    Nesta impetração, a defesa alega que, nos termos do § 3º do art. 44 do Código Penal, “a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos será cabível quando, tratando-se de réu reincidente, ‘em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime’” (pág. 5 da petição inicial). 
    Salienta que, no caso, tal conversão da reprimenda é socialmente recomendável, pois, “além de (i) o quantum da pena ser de apenas 06 (seis) meses de detenção […], dos quais 04 meses (2/3 da pena) já foram cumpridos em sede de custódia cautelar (12/11/2018 a 13/03/2019), é inequívoco que (ii) suas condições pessoais recomendam a medida, bem como trata-se de crime (iii) sem violência ou grave ameaça” (págs. 5-6 da petição inicial).
    Defende, ainda, que não é reincidente específico e que sua condenação anterior “resultou também em pena de baixa intensidade: um ano de reclusão, com substituição por pena restritiva de direitos” (pág. 6 da petição inicial).
    Acrescenta, em reforço, que a “crise sanitária causada pelo novo coronavírus fez com que, com razão, o Exmo. Min. Dias Toffoli, presidente desta Corte Suprema, editasse a Recomendação nº 62/2020 – CNJ, recomendando a priorização de penas restritivas de direitos (art. 5º, V)” (pág. 7 da petição inicial).
    Requer “a concessão da ordem para que seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com fulcro no § 3º do artigo 44 do Código Penal” (pág. 11 da petição inicial).
    É o relatório necessário. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental interposto pela defesa no HC 551.767/SP, em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO INTERPOSTOS NA ORIGEM. ANÁLISE DE REQUISITOS SUBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A pretensão de substituição da pena corporal por restritiva de direitos não foi expressamente analisada pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado. caberia a defesa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, interpor Embargos de Declaração a fim de sanar as referidas omissões.
    2. Tratando-se de paciente reincidente, a benesse encontra óbice no art. 44, do Código Penal – CP, e sua superação somente é possível na hipótese de ser reconhecida a adequação social da medida, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus diante da necessidade de aprofundamento no contexto fático-probatório.
    3. Agravo Regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 8).
    A decisão ora atacada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso II do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o réu, embora condenado com pena inferior a 4 anos, for reincidente. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 166.001 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    “[...] I. Garantia do contraditório: não a viola a sentença que, dada a revelia do acusado, funda a condenação na versão da vítima, respaldada pela única testemunha do fato e a prova de materialidade das lesões corporais. II. Pena: inviabilidade da substituição da prisão por penas restritivas de direito, se reincidente o condenado. III. Crime continuado: inexistência entre lesões corporais e ameaça subsequente, visando a assegurar a impunidade das primeiras. IV. Defensor Público: necessária a intimação pessoal do acórdão condenatório, não suprida a sua falta pela impetração de habeas-corpus após indevidamente certificado o trânsito em julgado” (HC 80.419/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. […] 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nas circunstâncias concretas do delito e na reincidência da agravante, nos termos do art. 44 do Código Penal. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 160.670-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS, UM CONSUMADO E OUTRO TENTADO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. […] 2. As instâncias de origem fixaram o regime inicial mais severo e deixaram de substituir a pena privativa de liberdade, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a constatação da reincidência. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 134.019-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso). 
    Além disso, embora não se trate de reincidência específica, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal:
    “§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. 
    Mais do que isso não é possível de ser analisado neste habeas corpus, especialmente porque o tema não foi submetido às instâncias originárias e, conforme noticiado pelas impetrantes, a condenação do paciente transitou em julgado para as partes. 
    Com efeito, o exame dessa matéria, de forma inaugural, pelo STF implicaria em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (vide RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux; HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin; HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber; RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; e RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Por fim, à luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados.
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator