Tribunal: STF
Processo: HC 184709
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corus impetrado contra acórdão unânime da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INADMITIDOS. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Não comprovada a similitude fática entre os julgados paradigmas, incabíveis os embargos de divergência.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3.  O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AREsp 1.327.893, Ministro Nefi Cordeiro, conheceu do agravo “para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir as penas e 6 anos de reclusão”. Contra essa decisão, foram opostos embargos declaratórios, acolhidos parcialmente “para fixar a pena em 5 anos de reclusão”. 
    5. Após, a defesa apresentou agravo regimental, não provido. Em seguida, opôs embargos infringentes, indeferidos liminarmente. Na sequência, a defesa requereu ao STJ, a revogação da custódia cautelar e que fosse assegurado ao ora paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação. O pedido foi deferido. Por fim, a defesa interpôs novo agravo regimental, desprovido.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega a nulidade da sentença condenatória, tendo em vista a “[u]tilização de informações extra autos na formação do convencimento do MM. Juízo a quo”. Sustenta que: (i) o art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que “a convicção do magistrado levará em conta a prova produzida em contraditório judicial”; (ii) “se o Juiz tem à mesa informações – nesse caso, inidôneas – que o levam a crer que o réu, quando ‘agraciado’ pela concessão da sua liberdade, voltou a delinquir, sendo essa a realidade ‘que demonstra a capacidade daquele que opta pelo caminho da criminalidade, provocando a eliminação das possibilidades de manter-se em liberdade por inafeição ao convívio social’, ele sequer poderia funcionar no feito – deveria se dar por impedido”.
    7. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3.
    8. A defesa requer a concessão da ordem a fim de anular a condenação imposta ao acionante. Subsidiariamente, pleiteia “seja aplicado o patamar máximo de 2/3 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.
    9. Decido.
    10. O habeas corpus não deve ser concedido.
    11. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. No caso, tal como assentou o STJ, “o recorrente afirma ter sido sua condenação baseada em elementos extra autos. Contudo, o que se verifica é que tais elementos foram mencionados apenas por ocasião da decretação da prisão preventiva [...], tendo a condenação se lastreado em outros elementos”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da decisão do STJ:
    “[...]
     A suscitada ofensa ao art. 155 do CPP, ao argumento de que a condenação se baseara em informações extra autos, foi assim examinada no acórdão da apelação, confira-se: 
    Os argumentos postos na sentença para decretar a constrição da liberdade do Apelante não podem ser considerados como fora dos autos, pois são de conhecimento notório e a decisão apelada traz elementos concretos para determinar a prisão. Assim, o fato de mencionar reportagens extraídas de versão on-line de jornal deste Estado serviu como uma ilustração da necessidade de resguardar a ordem pública, não consistindo em único ou principal fundamento da constrição da liberdade do Réu. Além disso, não é do desconhecimento nem da defesa, nem do próprio Apelante as notícias com a repercussão da soltura do Recorrente por força do Habeas Corpus a ele concedido. 
    Cumpre destacar que o recorrente afirma ter sido sua condenação baseada em elementos extra autos. Contudo, o que se verifica é que tais elementos foram mencionados apenas por ocasião da decretação da prisão preventiva (fls. 457/459), tendo a condenação se lastreado em outros elementos. Com efeito, a sentença foi assim fundamentada (fls. 451/460): 
    […]
     FUNDAMENTOS: A materialidade se mostra incontroversa. O Laudo Pericial (fls.229/249) atesta que o material apreendido é constituído das substâncias popularmente conhecida por ecstasy e haxixe, que causam dependência psíquica e estão relacionadas na lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil. O acusado, em sede policial afirmou que no dia do fato estava em frente a sua residência no veículo Punto branco, placa PGA2941, esperando seu amigo (…) para fumarem um baseado. Quando (…) chegou adentrou no veículo, ficou no banco traseiro enquanto o réu permaneceu no banco do motorista e fumaram um baseado de haxixe. Após uns 15 minutos que fumaram o baseado então (...) saiu tomando destino incerto. Logo em seguida, o réu disse ter ligado para (….) para fumarem um baseado e deslocou-se no seu veículo até a residência de (...) em Setúbal fumaram um outro baseado. Declarou o réu que pouco tempo depois o seu veículo foi abordado pelos policiais, no ato do flagrante confessou possuir certa quantidade de haxixe no interior do seu veículo. Durante a revista no veículo foi encontrado 5g de haxixe no painel do automóvel, o qual o réu disse ser o proprietário; e também foi apreendida uma mochila, no banco traseiro do veículo, contendo 943 (novecentos e quarenta e três) comprimidos de ecstasy. Afirmou o réu que sempre quando precisava de materiais entorpecentes (...) levava para o acusado, pois (...) era seu fornecedor, a quem comprava haxixe para compartilhar com amigos. Ainda indicou que teria em sua residência mais uma quantidade de haxixe e foi apreendida no apartamento 50g de haxixe. 
    Em Juízo, o réu manteve em parte os termos das suas declarações prestadas perante a autoridade policial. Evidencia-se que alterou o local em que teria encontrado com (...), pois em juízo disse que foi na praça de Boa Viagem, quando convidou-o para entrar no seu veículo e fumar um cigarro de haxixe. O réu declarou ser viciado, chegava a fumar três a cinco baseados por dia; no entanto, após o fato dos presentes autos passou a se abster de usar a substância entorpecente, mas não sofreu nenhum tipo de crise de abstinência. Em relação a balança de precisão e os suplementos alimentares afirmou ser de sua propriedade e utilizava para dieta alimentar. Confirmou que no interior do veículo PUNTO que dirigia foram apreendidas três mochilas, sendo uma delas de sua propriedade, uma de (...) e uma outra de (...), essa esquecida no veículo há dois meses da data do fato. Alegou que na mochila de (...) estavam os comprimidos de ecstasy, mas adiante no seu interrogatório afirmou estar em dúvida se a bolsa com a droga seria de propriedade de (...) ou de (...) (fls.329). Negou ser conhecido pelo apelido de (...), quem seria responsável pela venda de haxixe e ecstasy em festas rave. Declarou que a droga fumada com (...) e (...) no dia do flagrante estava no interior do seu veículo FOX e antes de deixá-lo na oficina retirou a droga do painel do FOX e repassou para o painel do PUNTO. Esclareceu ainda que na sua residência foi apreendida uma balança de precisão, a qual utilizava para fazer pesagem de sua alimentação orientado por um nutrólogo de Miami e também foi apreendida uma maquineta de cartão de crédito, utilizada para vendas de roupas e acessórios da internet, os quais revendia como empreendedor individual pela internet. 
    Segundo os policiais, havia uma investigação iniciada através de informações de colaboradores da área, a qual dava conta que o indivíduo suspeito era responsável pelo fornecimento de haxixe e ecstasy em Festa Rave no bairro de Boa Viagem/Setúbal e que ele leva consigo no veículo substância entorpecente. As informações repassavam as características físicas do suspeito, o qual dizia ser alto, cabelo grande e barba por fazer; inclusive fornecia também as descrições do veículo, com indicação do tipo Fiat -Punto, cor branca e a placa do automóvel. No dia do fato, montaram campana próximo a residência do réu e visualizaram quando o elemento saiu conduzindo o veículo Punto branco indicado na investigação. Seguiram-no, mas em meio ao trânsito perderam de vista o veículo, no entanto próximo a academia Maísa em Setúbal o localizaram e realizaram a abordagem. No momento da abordagem encontraram dentro do veículo a pessoa do réu, que apresentava todas as características físicas repassadas pelos colaboradores, juntamente com (...), de primeiro plano os dois elementos bastante nervosos ao serem indagados quanto a existência de droga no veículo negaram, mas em seguida ao iniciarem a revista no veículo encontraram uma pequena porção de haxixe no painel do carro. Após tal apreensão foi indagado mais uma vez do réu quanto a existência de mais drogas no local, foi quando o acusado disse que havia mais drogas dentro de uma mochila no carro e que essa mochila pertenceria a (…). 
    Importa salientar ante as declarações apresentadas pelas testemunhas policiais que no momento em que o réu afirmou ter uma mochila no carro com mais drogas, ele entrou em contradição; no inicio afirmou que havia pego a droga, no caso, os comprimidos de ecstasy com o (...) e num momento depois negou e passou a dizer que o (...) havia esquecido a bolsa no carro. 
    Com um amontoado de evasivas, o denunciado (...) em sua defesa alegou fatos eivados de subterfúgios e tergiversação. 
    As testemunhas policiais afirmaram que após a abordagem do réu seguiram até a residência dele onde encontraram mais cerca de 50g de haxixe, suplementos alimentares, balança de precisão. Restou esclarecido que as informações das investigações apontaram que o réu utilizaria o veiculo PUNTO BRANCO, no qual o acusado foi apreendido no dia do flagrante, automóvel esse cujo modelo e placa correspondia perfeitamente com os dados colhidos na investigação prévia. 
    Já a testemunha civil do MP, o Sr. (...), pessoa essa que presenciou o momento do flagrante, apresentou depoimento um tanto controverso. Declarou que estava na companhia do réu quando foram abordados pelos policiais, momento em que estava fumando um baseado. Demonstrou a testemunha certa divergência quando a natureza da substancia entorpecente que fizeram uso. Em alguns momentos afirmou categoricamente que a substancia entorpecente do baseado que fumaram era maconha, mas ao final quando lhe foi aclarado que o réu teria afirmado em seu interrogatório que o baseado era de haxixe, resolveu mudar sua versão. Ao ser indagado sobre a atividade laboral desenvolvida pelo réu nada soube declarar, inclusive disse desconhecer que o réu vendia roupas.
    Apenas uma testemunha foi indicada pela defesa e a mesma foi ouvida neste Juízo na qualidade de informante, pois o Sr. (…) era amigo íntimo do acusado. Em suas declarações afirmou conhecer o réu desde pequeno, fizeram inclusive um curso de DJ juntos, algumas vezes trocavam músicas entre si, declarou ainda que organizava festas Rave e que o réu já chegou a freqüentar tais festas. Em relação a real ocupação do acusado afirmou desconhecer qual seria a atividade laboral desenvolvida pelo mesmo e ao ser questionado se conhecia a prática de comércio de roupas pelo réu respondeu negativamente. 
    Ante tais fatos passo a analisar as provas colhidas nos autos.
    As provas produzidas dão conta que o réu transportava consigo no veiculo e guardava em sua residência substância entorpecente. Não paira a mínima dúvida de que a droga apreendida era do acusado e que ele destinaria a mesma para comercialização, pois a quantidade encontrada em seu poder, é incompatível com a finalidade de uso pessoal. Ademais, a apreensão de balança de precisão não deixa qualquer dúvida quanto a real destinação daqueles produtos ilícitos para a venda. Saliente-se ainda que a tese do réu de que utilizaria a balança tão somente para pesagem de suplementos alimentares não condiz com todo o conjunto probatório, já que as provas apontam que ocorreu apreensão de grande quantidade de droga em meio a fortes denúncias de comercialização de drogas pelo réu. 
     No que tange a apreensão da bolsa contendo nada mais nada menos que 943 (novecentos e quarenta e três) comprimidos de ecstasy no interior do veículo conduzido pelo réu, há informações das testemunhas policiais, que o acusado em primeiro momento teria afirmado que pegou os comprimidos com (...) e em outro momento a fim de se isentar da responsabilidade criminal afirmou que (...) teria esquecido a bolsa no veículo. Sabe-se que a conduta de transportar por si só já caracterizaria uma das figuras do tráfico de drogas prevista no art.33 da Lei nº 11343/2006. 
    Observe-se que a alegação do réu em juízo de desconhecimento da existência de droga na mochila existente no interior do veiculo, posta em cima do banco traseiro, não prospera, pois o acusado era cidadão capacitado, habilitado e não ingênuo, de sorte que a quantidade da droga e o seu referido valor monetário torna a versão do réu nesse ponto não convincente. Até porque as demais provas colhidas são suficientes para atestar sem hesitação o real envolvimento do réu na prática da traficância, já que o quadro fático em que ocorreu o flagrante ratificado pelas testemunhas policiais em depoimentos verossímeis e harmônicos, apontam que o réu informalmente confessou que além do haxixe havia mais droga no veículo, apontando que tinha ciência do conteúdo da mochila transportada em seu veículo; logo restando plenamente evidenciado que o acusado tinha conhecimento da existência dos 943 comprimidos de ecstasy que transportava. 
    (...) 
    Assim, a defesa não conseguiu produzir prova a fim de evidenciar que o réu na verdade iria tão somente consumir todo o haxixe e que não tinha conhecimento que transportava os comprimidos de ecstasy. Em momento nenhum há informações de que o réu tenha sofrido algum tipo de agressão para confessar informalmente aos policiais durante o ato da prisão ter conhecimento que transportava e guardava drogas. Saliento ainda que até mesmo a condição de dependente não exclui a de traficante, preponderando a figura típica do crime mais grave, pelo principio da absorção. Destaco também que em nenhum momento a defesa diligenciou no sentido de localizar o elemento conhecido como (…) que supostamente entregou os comprimidos de ecstasy ao réu.  Por outro lado, em relação a tese da defesa indicando que o veículo Punto branco, placa PGA-2841, não seria de propriedade do acusado e que o réu não configura como condutor na apólice do seguro, foi um álibi a fim de afastar a responsabilidade criminal do mesmo. Tal álibi resta completamente afastado, uma vez que nos presentes autos se apura a responsabilidade penal e não a responsabilidade civil, haja vista que dentro da linha de raciocínio da defesa a responsabilidade seria do titular que consta no CRLV - ora irmão do réu - ou até mesmo o titular da apólice de seguro - a genitora do réu. De sorte que a prova produzida apontou no sentido de que o suposto fornecedor de drogas utilizava o veiculo Punto branco, detinha as mesmas características físicas do acusado e no dia do flagrante as circunstâncias fáticas ratificaram as informações repassadas pelos colaboradores. 
    Importante enfatizar que no direito brasileiro a transferência da propriedade de bens móveis efetiva-se pela tradição. É o que dispõe o Código Civil que, em seu art. 1.267, diz que "A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição". Tratando-se o veículo automotor de bem móvel1 , por consequência da regra legal, a transferência de sua propriedade ocorrerá pela simples tradição do bem. Deste modo, a transferência de titularidade do direito de propriedade do referido veículo junto ao DETRAN é mera formalidade e de inteira responsabilidade do novo proprietário. Neste ponto, no registro do veículo Punto pode até mesmo não configurar o nome do acusado, mas ficou provado que o réu utilizava-se do bem, que era de uso comum na sua residência, além do que detinha as mesmas características físicas do suposto fornecedor de drogas. Saliento ainda que o fato do réu configurar como proprietário do FOX não impede o mesmo de utilizar um outro veículo que é formalmente de titularidade de algum membro de sua família. 
    Já o fato de nenhuma das perícias técnicas apontarem dados relevantes nos aparelhos celulares do réu não implica em presunção de inocência em seu favor. Sabe-se que hoje ante a evolução tecnológica é possível e extremamente rápido acessar através de acesso remoto e apagar as informações da memória dos aparelhos eletrônicos. 
    No que diz respeito a apreensão de uma maquineta para cartões, o réu afirmou utilizá-la como Empreendedor Individual no comércio de roupas, mas nenhum amigo do réu ouvido em juízo soube declinar ao certo se o acusado era empresário atuando no comércio de roupas. Sabe-se ao certo, ante as provas colhidas, que ele detinha um padrão de vida elevado, apresentando razoável capacidade econômica e financeira, tudo isto conforme consta no auto circunstanciado de apreensão, nas fls.26/27, pois, por exemplo: possuía aparelhos celulares top de linha, vários cartões de crédito, fornecia aos seus amigos ‘baseados’ para consumirem juntos, utilizava diversos tipos de suplementos alimentares, dispunha de acompanhamento com nutrólogo estrangeiro, fazia diversas viagens ao exterior, possuía automóvel. Observe-se que a versão do réu quanto ao seu trabalho é completamente distinta da apresentada pelos seus amigos (…), de forma que com base nas informações colhidas nos autos não é possível indicar que o réu apresente uma ocupação laboral lícita. Curiosamente, para manter tal padrão de vida o réu se valia da prática delitiva do tráfico de drogas. 
    Sabe-se que as Drogas Sintéticas, como o ecstasy por exemplo, avançam avassaladoramente em nossa sociedade. São drogas apreciadas e consumidas principalmente entre o público frequentador de baladas e festas ‘raves’, formado de maneira especial por jovens das classes média e alta. O ecstasy possui em sua composição o MDMA, substância altamente viciante, com poder destrutivo e potencial causador de dependência maior que o CRACK. 
    É necessário atuar de maneira enfática na repressão das drogas sintéticas, sendo esse um novo desafio de política pública a fim de evitar tsunami viciante e desagregador da sociedade. 
    Consabido a validade do testemunho policial que goza da presunção de fé pública, tendo em vista a função exercida, sobretudo quando não há impugnação as suas declarações. 
    (...) 
    Além disso, o fato de não ter sido flagrado no momento da comercialização da droga se torna irrelevante, uma vez que o art. 33 da Lei de Entorpecentes (Lei n° 11.343/06) traz em seu bojo 18 núcleos do tipo penal, descrevendo todas as condutas que podem ser praticadas isoladamente ou de forma sequencial. Diante do exposto, não vejo como acolher a tese da defesa, já que dúvida alguma paira sobre a culpabilidade do acusado em relação ao delito de tráfico de drogas. O conjunto probatório se mostra harmonioso como um todo de modo a autorizar um veredicto condenatório. Dúvida nenhuma paira para este julgador quanto a culpabilidade do crime de tráfico. Daí resulta que para consumação do delito, não exige a lei à venda de substância tóxica, basta que o agente tenha consigo, transporte, guarde ou pratique qualquer outra conduta prevista no citado dispositivo. Pois bem. No caso em julgamento, a conduta do acusado se amolda ao núcleo do tipo previsto no citado dispositivo legal - TRANSPORTAR/GUARDAR substancia entorpecente. 
    No caso dos autos, portanto, a Corte de origem concluiu, fundamentadamente, pela existência da prática do delito de tráfico de drogas, salientando que as provas produzidas dão conta que o réu transportava consigo no veiculo e guardava em sua residência substância entorpecente. Não paira a mínima dúvida de que a droga apreendida era do acusado e que ele destinaria a mesma para comercialização, pois a quantidade encontrada em seu poder, é incompatível com a finalidade de uso pessoal. Ademais, a apreensão de balança de precisão não deixa qualquer dúvida quanto a real destinação daqueles produtos ilícitos para a venda, sendo imprópria a via do especial à revisão do entendimento. A propósito: 
    […].”
    13. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    14. Na hipótese dos autos, as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa. Sendo assim, o acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática.
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 29 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator