Tribunal: STF
Processo: HC 186568
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Felipe Carlos Falchi Souza, advogado, em benefício de Marcelo Donisete de Oliveira, contra decisão do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 25.5.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 581.901.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 26.3.2018, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 1-24, e-doc. 4). Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “MARCUS VINICIUS e a sua namorada, a adolescente S, foram surpreendidos pelos policiais quando estes averiguavam denúncia anônima, a qual informava que um casal praticava a mercancia de drogas na Rua Primavera n. 215, nesta cidade. No local, MARCUS VINICIUS fora avistado pelos milicianos entregando uma sacola para MARCELO e CARLOS, que ocupavam um veículo VW/Gol, de cor branca e estava estacionado em frente à residência acima referida, mas o carro foi perseguido pela polícia militar e, realizada a abordagem na altura da Avenida 09 de Julho cruzamento com com a Avenida Guaraci.
    Os policiais, então, efetuaram buscas nos abordados, oportunidade em que encontraram em poder de MARCELO 02 (dois) tijolos e 02 (duas) porções de maconha, 08 (oito) invólucros plásticos contendo pedras de crack e 03 (três) invólucros plásticos contendo cocaína, bem como 2000 microtubos vazios, tendo os ocupantes do veículo informado que levariam as drogas para a cidade de Olímpia. E o condutor do veículo abordado, no qual foram encontradas as drogas, era CARLOS, que receberia para tanto o valor de R$ 100,00 (cem reais) para levar MARCELO, que, por sua vez, ganharia a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) para transportar as drogas, até a cidade de Olímpia/SP, onde realizariam a entrega das substâncias entorpecentes. Foram encontrados, também, 2.000 microtubos vazios, de cor amarela, e 01 (um) telefone celular smartphone, marca Samsung, Modelo J3, de cor preta, que os denunciados MARCELO e CARLOS também traziam consigo.
    Em continuação às diligências, os milicianos foram até a residência de MARCUS VINICIUS e ao ingressarem no local, surpreenderam este quando tentava descartar no vaso sanitário, 259 ‘eppendorfs’ providos com cocaína. Já em buscas naquela localidade foram encontradas e apreendidas o restante das drogas e objetos acima descritos.
    (…). Além disso, MARCUS possuía a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais) em cédulas diversas e R$ 20,55 (vinte reais e cinquenta e cinco centavos) em moeda, e também guardava 12.000 (doze mil) microtubos vazios, bem como mais 1.000 (mil) microtubos vazios, de cor azul, 06 (seis) microtubos vazios, um telefone celular smartphone, marca Samsung, Modelo J3, cor dourado e mais 01 (uma) pistola .380, marca ‘Taurus’, numeração KKI58413, com carregador municiado com 08 (oito) cartuchos íntegros, localizada na gaveta do armário” (fls. 2-3, e-doc. 4).
    3. A defesa interpôs a Apelação n. 0002859-92.2017.8.26.0066 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para, alterado o quantum de aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, redimensionar a pena do paciente para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da ementa a seguir:
    “Tráfico de drogas - Preliminar - Nulidade - Ausência de publicação da sentença - Inocorrência - Sentença devidamente publicada - Ciência de seu inteiro teor evidenciada pela apresentação do recurso - Prejuízo não demonstrado - Preliminar rejeitada.
      Tráfico de drogas - Preliminar - Nulidade - Ausência de perícia nos aparelhos telefônicos - Inocorrência - Prova que dependia de providência não realizada pela Defesa - Prejuízo não demonstrado - Preliminar rejeitada. 
    Tráfico de Drogas - Insuficiência Probatória - Erro de tipo - Absolvição - Desclassificação para porte e uso próprio - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Condenação mantida - Recurso não provido. 
    Tráfico de drogas - Fixação da pena-base no mínimo legal e redução do artigo 33 § 4º da Lei de Drogas, regime inicial diverso do fechado - Circunstâncias e primariedade que justificam o aumento da pena-base na fração mínima - Recurso provido para esse fim. 
    Tráfico de drogas - Confissão parcial - Reconhecimento da atenuante da confissão - Possibilidade - Recurso provido para esse fim
    Posse irregular de arma de fogo de uso permitido - Atipicidade da conduta - Ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico- Inadmissibilidade - Arma apta a produzir disparo - Crime abstrato- Despicienda a comprovação da lesividade no ato de sua apreensão - Condenação mantida - Recurso improvido” (fl. 2, e-doc. 5).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 581.901/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 25.5.2020, o Relator, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que “o ilustre magistrado a quo determinou como regime inicial de cumprimento da pena imposta o fechado, em razão do paciente ter sido condenado pela prática de crime gravíssimo, equiparado a hediondo, a qual não é uma motivação idônea, em contrariedade ao enunciado 718 e 719 do STF” (sic, fl. 3, e-doc. 1).
    Sustenta que “não há impedimento legal no presente caso para a concessão de regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, e § 3º, do Código Penal, isso porque o paciente é primário, ostenta bons antecedentes e todas as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis, tanto que em sede de apelação a pena foi redimensionada para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Requer-se: 1) A CONCESSÃO da LIMINAR para determinar regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal; 2) Que no mérito a liminar seja confirmada e concedida em definitivo a ordem de habeas corpus” (fl. 8, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    8. No voto condutor da Apelação Criminal n. 0002859- 92.2017.8.26.0066, o Relator, Desembargador Klaus Marouelli Arroyo afirmou:
    “A pena-base do delito de tráfico deve ser fixada acima do mínimo legal para todos os apelantes, considerando-se a vasta quantidade de drogas e sua diversidade, além de exorbitante quantidade de eppendorfs apreendidos, circunstâncias indicativas de que ali se realizava grande circulação e comércio de tóxicos, apto a atingir um expressivo número de pessoas. 
    Em que pese a prova dos autos indicar o envolvimento de Marcus Vinícius e Marcelo no tráfico de drogas desde há muito tempo, ambos são primários; portanto, melhor se afigura o aumento de um sexto da pena-base, mesmo aumento conferido ao apelante Carlos, ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e três dias multa. 
    Na segunda fase, necessário o reconhecimento da confissão quanto a Marcelo, que inclusive serviu de fundamento para o desate condenatório de Carlos, minorando sua pena em um sexto, que retorna a seu patamar mínimo, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, mediante compensação com o acréscimo supra.
    Mantido o aumento de um sexto dada a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas quanto a Marcus Vinícius, eis que insofismável a participação de sua namorada (menor), que residia no local dos fatos e o auxiliava no comércio espúrio, inconcebível a negativa de que desconhecesse a grande quantidade de drogas encontradas na residência.
    Inaplicável o redutor do artigo 33, § 4°, da Lei de Tóxicos quanto a Marcus Vinícius e Marcelo, pois, consoante bem delineado nos autos, ambos já se dedicavam há tempos ao vil comércio, sem olvido da quantidade de drogas apreendidas e que seriam transportadas. 
    Da mesma forma, quanto a Carlos, beneficiado pelo reconhecimento da figura privilegiada, correta a redução em metade, que, ante as circunstâncias do caso concreto, melhor atende ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena (…). 
    Todos iniciarão o desconto das reprimendas corporais em regime fechado, até mesmo pelo contexto consubstanciado da ação delituosa e quantidade e variedade das drogas apreendidas no caso concreto, posto que os demais regimes prisionais, ou mesmo eventual substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, desatendem o binômio da reprovabilidade das condutas e suficiência das sanções impostas” (fls. 18-21, e-doc. 5). 
    9. Ao proferir a decisão objeto desta impetração, o Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “A liminar em habeas corpus, bem como em recurso ordinário em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto. 
    Em juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência. 
    Isso, porque a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal em razão da quantidade e da variedade dos entorpecentes (e-STJ fls. 66/67), e a sanção final foi fixada em 5 anos de reclusão, o que justifica, neste juízo perfunctório, a manutenção da imposição do regime inicial fechado (e-STJ fl. 69). 
    Não obstante os fundamentos apresentados pela defesa, mostra-se imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência de constrangimento ilegal. 
    Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da irresignação, o qual deverá ser apreciado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo deste processo. 
    Ante o exposto, indefiro a liminar” (fls. 2-3, e-doc. 6).
    10. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    11. Na espécie vertente, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância anterior.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGRAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 
    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    Assim também os seguintes julgados: HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora