Tribunal: STF
Processo: ARE 1264179
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão que possui a seguinte ementa: 
    “RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRODUÇÃO DE PROVAS. ACORDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL – MLAT. ORDEM CONCEDIDA PELO TRF1. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 
    I. Ao peticionar na primeira instância, a defesa já havia requerido, expressamente, o uso da Cooperação Jurídica Internacional – acordo firmado entre o Brasil e os EUA, alicerçado em acordo bilateral (Mutual Legal Assistance Treaties ou MLAT), promulgado pelo Decreto n.3.810/2001.
    II. A expressão ‘na forma requerida pela defesa’, que constou expressamente do dispositivo do habeas corpus concedido pela Corte regional, engloba, dentre outros, a expedição de ofícios por meio de Cooperação Jurídica Internacional (MLAT).
    III. Em se tratando de questões relacionadas à internet, a controvérsia acerca de qual instrumento seria o adequado para subsidiar o pedido de quebra de sigilo de dados eletrônicos – os quais não estariam armazenados em provedores situados em território nacional – deve ser dirimida com a análise conjunta dos tratados, acordos, convenções e diplomas legais internos existentes, os quais não se repelem; ao contrário, se complementam.
    IV. A previsão de atuação da jurisdição brasileira, nas situações em que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil, não pode afastar a necessária observância da especificidade de cada um dos serviços prestados e do modo como os dados são coletados e armazenados. Há situações em determinadas decisões judiciais proferidas pela jurisdição brasileira que não podem ser cumpridas sem que haja a cooperação internacional.
    V. As duas datas apresentadas pela defesa como datas limites para a obtenção dos dados armazenados nas empresas de comunicações foram pautadas pela obrigação legal imposta aos provedores de aplicações de internet pelo Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014): 6 meses para os respectivos registros de acesso a aplicações de internet (art. 15, caput) e 1 ano para os registros de conexão (art. 13, caput).
    VI. É possível que a empresa WhatsApp – seja a do Brasil, seja a dos EUA –, a depender da sua própria política interna, possua os dados guardados por um tempo maior do que o estipulado pela legislação brasileira (Marco Civil da Internet); ainda, há de se salientar que a lei brasileira não incide sobre o WhatsApp dos EUA. Da mesma forma, há a possibilidade de que, por força do ofício judicial que o WhatsApp do Brasil recebeu por meio de sua filial, essa empresa tenha, por precaução, preservado os dados por mais tempo. Assim, não é possível concluir, com precisão e em absoluto, que os dados pleiteados pela defesa foram realmente perdidos. Não há falar, portanto, em prejudicialidade no tocante ao pedido de produção de prova pela via do MLAT.
    VII. Uma vez que o próprio TRF1 já concedeu ordem de habeas corpus lá impetrado para determinar ao Juízo de primeiro grau que expedisse ofícios às empresas mencionadas inclusive pela via do MLAT, não há como não assegurar à defesa que sejam requisitados os dados ao WhatsApp dos EUA
    por meio desse acordo.
    VIII. Recurso em habeas corpus provido, para determinar ao Juízo de primeiro grau que, em atenção ao que decidido pelo TRF1 nos autos do HC n. 0055395-50.2016.4.01.0000/AC, expeça a requisição de dados ao WhatsApp dos Estados Unidos da América por meio de Cooperação Jurídica Internacional (MLAT), cabendo à defesa arcar com os custos de tal diligência” (págs. 251-252 do documento eletrônico 4).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação do art. 5°, XXXV, da mesma Carta.
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Isso porque o dispositivo constitucional suscitado não foi prequestionado. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios opostos não tiveram a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. Nesse sentido, cito julgados de ambas as Turmas desta Corte
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 
    1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 994.469, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), DJe de 14/3/2017).
    2. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes.
    [...]
    4. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente.
    5. A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
    6. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
    7. Agravo Regimental a que se nega provimento” ARE 1.206.100-ED/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma – grifei).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356 do STF.
    2. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660).
    3. A realização de interrogatório extrajudicial sem a presença de advogado, à míngua de dados que indiquem o ato ter ocorrido desse modo contra a vontade do investigado, não o torna eivado de nulidade. Jurisprudência do Tribunal.
    4. Não se declara a nulidade de atos processuais sem que esteja demonstrado o seu prejuízo à parte.
    5. Seja em recurso extraordinário, por força da Súmula 279, seja em habeas corpus, em atenção à jurisprudência da Corte, não é possível o reexame de fatos e provas.
    5. (sic) Agravo regimental desprovido” (RE 1.202.516-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma - grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator