Tribunal: STF
Processo: HC 183509
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-06
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela André Luiz Nery Leão, em favor de Diego de Souza Antunes, contra decisão proferida pelo Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem do HC 559.621/PE.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, (duas vezes), à pena de 11 (onze) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJPE postulando, em sua, a revisão da dosimetria fixada ao acusado e, consequentemente, a redução de sua reprimenda.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de diminuir a pena para 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. PRELIMINARES REJEITADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONCURSO DE AGENTES EVIDENCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO AFASTADO. DOSIMETRIA. MULTA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR.
    Preliminares. Violação ao princípio do defensor natural. Não enseja nulidade a nomeação de defensor dativo para assistir o réu em audiência de instrução, à qual o defensor público deixou de comparecer, ainda que justificadamente. Contraditório e ampla defesa assegurados. Ausência de prejuízo. Nulidade dos atos de reconhecimento. O constante no art. 226 do CPP constitui mera recomendação a ser observada pela autoridade, policial ou judiciária, quando possível, para a realização do reconhecimento de pessoas, de modo que eventual inobservância da forma ali prevista não tem, por si só, o condão de invalidar o ato praticado. Prefaciais rejeitadas.
    Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Acervo probatório seguro quanto à prática, pelos réus, de assalto perpetrado em coletivo, ocasião na qual subtraídos, pelo menos, o dinheiro do caixa e pertences pessoais de um dos passageiros. Juízo condenatório confirmado.
    Configuração de dois roubos em concurso formal, ante a afetação de dois patrimônios jurídicos, mediante uma só investida criminosa.
    Participação de menor importância. Não verificada. Nítida divisão de tarefas entre os três agentes, estando um deles incumbido de transportá-los à parada de ônibus e aguardá-los no carro, propiciando imediata fuga; enquanto aos demais coube o ingresso no coletivo e a subtração propriamente dita. Contribuição de cada um dos acusados que se revelou essencial para a investida patrimonial, nos moldes em que planejada e executada, perspectiva que os torna igualmente autores.
    Majorantes. Concurso de agentes comprovado na prova oral judicializada. Majorante mantida, Emprego de arma de fogo indemonstrado nos autos, havendo tão somente referências a gestual dos agentes e à menção de estarem armados, sem que vítimas e testemunhas visualizassem artefato desta natureza. Causa de aumento afastada. 
    Dosimetria. Basilar de D.S.A. e de V.S.M.S. reduzidas ao mínimo legal, mantida a de E.P.S. Incidência, para D.S.A. E de V.S.M.S., de atenuantes, sem efeitos dosimétricos (Súmula nº 231 do STJ). Reprimenda de E.P.S. agravada pela reincidência. Majoração de todas as penalidades em 1/3 pelo concurso de agentes. Exasperação, ao final, em 1/6 pelo concurso formal de crimes. Penas carcerárias definitivas redimensionadas, as de D.S.A. e de V.S.M.S. A serem cumpridas em regime inicial semiaberto, ao passo que a de E.P.S. a ser cumprida em regime inicial fechado. 
    Multa. Sanção principal e cumulativa, sem previsão legal de isenção. Patamares sentenciais ratificados. Segregações cautelares. Higidez dos fundamentos do decreto prisional e do respectivo trecho sentencial, reforçados, agora, pela garantia de aplicação da lei penal, nos lindes do duplo grau de jurisdição. Inalteradas as demais disposições sentenciais periféricas.
    PRELIMINARES REJEITADAS. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME”. (eDOC 2, p. 13-14)
    Na ocasião, foi mantida a prisão preventiva do paciente.
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que denegou a ordem por entender preenchidos os requisitos para a manutenção da prisão cautelar.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o acusado sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP. 
    Alega, ainda, que com o avanço da contaminação do COVID-19, a manutenção da prisão do réu viola os direitos humanos. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque, a manutenção da prisão justifica-se ante a possibilidade reiteração delitiva, haja vista o réu responder por outras ações penais também pela suposta prática de delitos contra o patrimônio.
    Transcrevo, a propósito, trechos da decisão impugnada: 
    “Pretende o impetrante, por meio do presente writ, o reconhecimento da ausência de fundamentação idônea para manutenção da segregação cautelar do Paciente.
    Insta consignar, inicialmente, que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar e excepcional, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem tampouco permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores.
    Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte: AgRg no RHC n. 47.220/MG, Quinta Turma, Relª. Minª. Regina Helena Costa, DJe de 29/8/2014; RHC n. 36.642/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/8/2014; HC n. 296.276/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27/8/2014; RHC n. 48.014/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/8/2014.
    In casu, verifica-se que houve manifestação acerca da necessidade de segregação cautelar do Paciente pelo eg. Tribunal de origem, que, ao analisar o apelo defensivo, assim consignou a respeito da quaestio, in verbis:
    ‘"Nesses termos, as penas carcerárias definitivas vão redimensionadas para 08 anos e 13 dias de reclusão (Erick) e para 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão (Diego e Vinícius). O regime carcerário, para Erick, permanece o fechado, de acordo com o art. 33, §29, "a", do Código Penal; ao passo que, para Diego e Vinícius, estabeleço o regime carcerário inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, "b", do Código Penal.
    Nitidamente, não estão preenchidos os requisitos dos artigos 44 e 77 do Código Penal, estando inviabilizadas a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação de sursis.
    Tratando-se de sanção principal e cumulativa, não há falar em isenção da pena de multa, por ausência de previsão legal. Preservo o patamar mínimo de 10 dias- multa para cada infração penal, do que resulta o total de 20 dias-multa, à razão unitária mínima legal, para cada réu, em atenção à regra do art. 72 do Código Penal.
    Mantenho as segregações cautelares, reportando-me, para tanto, ao decreto prisional e ao respectivo trecho sentenciai, reforçados, agora, pelo fundamento de garantia da aplicação da lei penal, nos lindes do duplo grau de jurisdição. Ante as condenações concomitantes, deixo a matéria de detração cargo do Juízo execucional, conforme competência conferida pelo art. 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal" (fl. 39).
    Observa-se portanto que a Corte a quo manteve a segregação cautelar entendendo restarem presentes os fundamentos para o encarceramento do Paciente, tendo feito referência ao decreto de prisão preventiva, bem como aos fundamentos da r. sentença, pelo que passo analisá-los.
    No caso, o ora Paciente teve a prisão decretada nos seguintes termos, verbis:
    "Foram juntados aos autos indícios suficientes de materialidade e autoria, consubstanciados nos relatos das vítimas e nos autos de reconhecimento e no auto visuográfico, sendo que o fundamento da prisão reside na necessidade da garantia da ordem pública.
    Diego, Erick e Vinícius estão sendo denunciados pela prática, em tese, do crime de roubo a transporte coletivo.
    Consta nos autos que os denunciados estão presos, preventivamente, por outros processos em razão da reiterada prática do mesmo delito em outras Comarcas.
    Nota-se, de seus antecedentes judiciais, que os três são pessoas vinculadas às praticas delitivas, já tendo contra eles vários processos, inclusive com condenações, por crimes de tráfico, roubo, receptação, furto, associação para o crime, corrupção de menores, dentre outros.
    Inclusive, conforme cópias das denúncias de processos que tramitam na Comarca de Porto Alegre, os mesmos denunciados estão sendo processados por
    associação para a prática de roubos a coletivos e mediante utilização de armas de fogo.
    Diego tem processos denunciados por receptação, adulteração de sinal identificador de veículo automotor, roubo qualificado - dois -, associação criminosa, furto e outros dois por roubo, ainda não denunciados.
    Erick já foi condenado por tráfico, porte de arma e quatro vezes por roubo qualificado. Também foi pronunciado por tentativa de homicídio qualificado e, ainda, está sendo processado por tráfico, associação criminosa e roubo qualificado.
    Vinícius responde três processos por roubo qualificado e foi condenado por tráfico e roubo qualificado.
    Além da extensa lista de processos e condenações dos denunciados, salienta-se o fato de que, em vários deles, os três figuram como acusados nos mesmos processos, demonstrando que, não só são delinqüentes contumazes, como evidenciam que são cúmplices nos crimes praticados, havendo necessidade de se resguardar a ordem pública, já tão abalada por crimes como estes.
    O Poder Judiciário não pode se omitir quando os agentes são delinqüentes contumazes e, por vezes violentos, tendo por dever garantir a ordem pública através da segregação cautelar.
    Resta evidente, por fim, que, no caso dos denunciados, a aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do CPP, seriam completamente inócuas. Certamente que, diante de todo o exposto e tendo em vista que os denunciados têm o crime como seu modo de vida, tais medidas não serviram para mantê-los longe das práticas delitivas" (fls. 108-109, grifei)’.
    Por oportuno, transcrevo, ainda trecho da r. sentença que manteve a segregação cautelar do Paciente, verbis:
    "Mantenho as prisões preventivas e, consequentemente, deixo de conceder aos réus o direito de apelarem em liberdade, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem pública para evitar a reiteração delitiva, reportando-me aos argumentos fáticos e jurídicos lançados às fls. 77/78, os quais deixo de transcrever para evitar a desnecessária tautologia" (fls. 58-59, grifei)’.
    Da leitura dos trechos acima colacionados, tenho que a segregação cautelar do paciente encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que denotam sua periculosidade, notadamente se considerada a contumácia delitiva do agente, tendo em vista que conforme relatado na decisão objurgada, o ora Paciente ostenta outras passagens criminais, por delitos de "receptação, adulteração de sinal identificador de veículo automotor, roubo qualificado - dois -, associação criminosa, furto e outros dois por roubo, ainda não denunciados", tal circunstância revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, sendo imperiosa a imposição da medida extrema, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva”.
    Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta eg. Corte Superior:
    (…)
    No ponto, impende destacar que é iterativa a jurisprudência "[...] deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ." (RHC 106.326/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 24/04/2019)
    (…)
    Outrossim, quanto à alegação acerca da ausência de contemporaneidade entre a medida cautelar extrema e os fatos ensejadores de sua decretação, bem como em relação ao pleito de imposição ao ora Paciente de medidas cautelares diversas da prisão, observo que, sobre tais questões, não houve manifestação do eg. Tribunal a quo, de maneira que não poderia esta Corte Superior decidir, originariamente, acerca da quaestio, sob pena de indevida supressão de instância.
    (…)
    Lado outro, no que pertine às investidas da Defesa de que o Paciente sofre com a execução provisória da pena, vê-se que o seu encarceramento foi mantido por decisões fundamentadas, consoante o art. 312 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de segregação quando evidenciado os seus requisitos, no caso, a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para assegurar a aplicação da Lei Penal, ou por conveniência da instrução criminal, sendo que a justiça ordinária evidenciou a necessidade de segregação cautelar do ora Paciente no fundado receio de reiteração, dado o histórico de crimes do agente. 
    Assim, mantida a prisão do Paciente pela necessidade de seu encarceramento para inibir a reiteração delitiva, não há que se falar em constrangimento ilegal em razão da execução provisória da reprimenda, dado que analisando-se o caso concreto, esta poderia ser relevada com esteio no recente entendimento do Pretório Excelso acerca da execução provisória da pena, o que não se ajusta, todavia, ao caso do ora Paciente cujo encarceramento encontra-se fundamentado na garantia da ordem pública em razão de sua contumácia delitiva.
    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício.
    Ante o exposto, denego a ordem”. (eDOC 4)
    Feitas essas considerações, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de não conhecer do presente HC. 
    Ante o exposto, presentes os requisitos da prisão preventiva, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. Remeto os autos ao Juiz da origem para que reavalie a prisão preventiva do paciente, à luz da recomendação n. 62/2020 do CNJ, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. 
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente