Tribunal: STF
Processo: HC 193031
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar impetrado por Michele Pires Gonçalves, em favor de Pedro Henrique Teodoro da Silva, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 595.446/ SP. 
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial com pedido liminar impetrado em favor de PEDRO HENRIQUE TEODORO DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500060-72.2019.8.26.0408. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, porque foi surpreendido enquanto trazia consigo e transportava, para entrega a consumo de terceiros, na companhia de um adolescente, uma porção de maconha, na forma de “tijolo”, pesando cerca de 978g (novecentos e setenta e oito gramas) – e-STJ fls. 24-40. Inconformada, a defesa interpôs apelação que foi desprovida (e-STJ fls. 41-50). 
    No presente writ, a parte impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da reprimenda imposta ao paciente, pois afirma que ele faz jus à aplicação causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por preencher todos os requisitos legais. 
    Aduz que não há provas de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, sendo a gravidade abstrata do delito e a quantidade do entorpecente apreendido fundamentos insuficientes para indeferir o benefício. 
    Menciona que deve ser reconhecido o direito do paciente ao cumprimento da pena em regime mais brando, bem como aplicada a detração penal do período em que permaneceu preso cautelarmente. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, mitigado o regime prisional e observada a detração penal. 
    A liminar foi indeferida (e-STJ fl. 334). 
    As informações foram prestadas (e-STJ fls. 337-363). 
    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 370-375).” (eDOC 6)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, na fração máxima, tendo em vista as condições favoráveis do acusado e subsidiariamente,o reconhecimento do cumprimento da pena em regime semiaberto.
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2.Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o juízo de piso consignou:
    “Portanto, essa circunstância autoriza a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta, na esteira do art. 42 da Lei de Drogas, que estabelece a quantidade e a natureza das drogas como circunstâncias preponderantes na fixação da pena base. Nesse sentido: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena base, amparada no art. 59 do Código penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5ª Turma,, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.U. 
    Assim, em primeira fase, atento ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas (quantidade da droga), fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Na segunda fase, inexistem agravantes. Por outro lado, concorre a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual diminuo a pena base em 1/6 (um sexto), restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 
    Na derradeira fase de dosimetria, aplico o aumento de 1/6 (um sexto), decorrente da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/2006, elevando a reprimenda ao montante de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias multa. 
    Saliento que o caso concreto não se ajusta à figura do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33 § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois, embora o réu negue, é evidente que se dedicava à atividade criminosa, haja vista a quantidade de droga com ele apreendida (978,700 g (novecentos e setenta e oito gramas e setecentos miligramas) da droga Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como maconha), tendo praticado o delito na companhia de adolescente, evidenciando que não se trata de um traficante de primeira viagem (o que ensejaria a aplicação do redutor), e permite concluir que o acusado fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, já estando inserido no espúrio comércio há algum tempo”. (eDOC 7, 39-40)
    Do trecho transcrito acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que o juízo de origem considerou as condições em que os crimes foram praticados para evidenciar que o paciente não se tratava de um traficante eventual, mas que tinha a traficância como meio de vida, pois se dedicava a atividade criminosa contando com a cooperação de um adolescente. 
    Colho trecho da decisão proferida pelo STJ:
    “O entendimento foi mantido pelo Tribunal de origem ao julgar o recurso de apelação, oportunidade em que consignou o que se segue (fls. 48-49): 
    [...] No que concerne ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, assiste razão ao juízo singular ao identificar sua não incidência na hipótese em apreço. [...] o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a atenuação da sanção do pequeno traficante ocasional, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. A lei, portanto, autoriza a redução da pena no caso concreto, em que o tráfico foi perpetrado com o transporte em motocicleta, envolveu grande quantidade de entorpecente e, ainda, contou com a participação de adolescente na atividade criminosa. Aliás, o fato de o tráfico ser qualificado já impede que também seja privilegiado. (sem grifos no original.) 
    Dos excertos acima transcritos, verifica-se que as instâncias de origem indeferiram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por considerarem que o paciente se dedicava ao comércio ilícito de drogas, fato constatado por meio da quantidade da droga apreendida – uma porção de maconha, na forma de “tijolo”, pesando cerca de 978g (novecentos e setenta e oito gramas) – e-STJ fls. 24-40, e da participação de um adolescente na conduta criminosa. 
    Desta forma, não se pode dizer que o Tribunal de origem incidiu em constrangimento ilegal, pois, mantendo o entendimento do Juiz sentenciante de que o paciente não satisfez as exigências para a aplicação da referida benesse legal, fundamentadamente afastou a sua incidência. 
    […]
    Em acréscimo, para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via do habeas corpus, diante dos seus estreitos limites cognitivos”. (eDOC 6)
    Ainda em análise dos autos, por outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, verifico ilegalidade a ser corrigida.
    Isso porque observo que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. 
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.“
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal”. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem do presente habeas corpus para fixar o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 16 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente