Tribunal: STF
Processo: HC 190037
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-21
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS: DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Mário Joel Malara, advogado, em benefício de Jhonatan Fernando Aparecido de Jesus, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.6.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 583.372.
O caso
    2. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado no juízo de origem pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de seis anos de reclusão, em regime fechado, e seiscentos dias-multa.
    3. Em 18.5.2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo.
    4. Este julgado foi objeto do Habeas Corpus n. 583.372 no Superior Tribunal de Justiça. Em 5.6.2020, o Ministro Jorge Mussi indeferiu liminarmente a impetração, tendo sido mantida essa decisão pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 2. A pretendida absolvição do réu demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 3. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. Precedentes. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Na espécie, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, no conteúdo de seu celular, que foi apreendido e periciado, e nos depoimentos dos policiais, que afirmaram que era conhecido por abastecer pontos de tráfico na região, a autoridade impetrada concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, o que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, a quantidade de entorpecentes encontrados com os réus justifica a imposição do regime prisional mais severo. Precedentes. 3. Restando o réu condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão, é inviável a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos, haja vista o não preenchimento do requisito objetivo disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido”.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta a ilegalidade das decisões prolatadas nas instâncias antecedentes. 
    Assevera que, “sem embargo de o então impetrante ter negado peremptoriamente em todas as vezes que foi ouvido, isso na fase policial, na audiência de custódia e na oportunidade do seu interrogatório em Juízo, que a droga apreendida não lhe pertencia e que a mesma teria sido ‘intrujada’ pelos policiais quando invadiram o seu domicílio, fato verossímil diante das manifestações destes no sentido de dizer que conheciam o ora recorrente e que ele transacionava drogas no local, e ainda, da sustentação defensiva no sentido da fragilidade dos depoimentos dos agentes públicos oferecidos, à mingua de outro elemento confirmadores, a r. sentença, o v. acórdão e a douta decisão do STJ, sequer menção fizeram às intensas súplicas defensivas tendentes a mostrar a procedência de tais justificativas”. (sic)
    Salienta que “nas (…) decisões [prolatadas nas instâncias antecedentes] sequer foi considerado o fato de a defesa ter mostrado que apesar da certidão de antecedentes de fls. 27/29, dos autos consignar alguns precedentes contra o ora recorrente, este é primário, posto que a única condenação constante do processo de n. 0004079- 23.2014.8.26.0037 restou extinta a punibilidade decretada no Recurso Especial de nº 843.784, julgado pelo STJ e da lavra do Eminente Ministro Antônio Saldanha, em face do reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, a qual, manteve a primariedade do ora Paciente”.
    Defende que “a arguição da sentença e do V. acórdão do E. Tribunal Regional deixaram de motivar as razões pela não aplicação do regime menos severo, mormente porque, reconheceram o ora recorrente como reincidente quando em verdade isso não ocorre em face prescrição acima mencionada”. 
    Menciona que “a pena foi fixada acima do mínimo legal em face da reincidência, que se esvaiu na já mencionado extinção da punibilidade decretada no Recurso Especial de nº 843.784, julgado pelo STJ. Evidente, pois que a respeitável decisão recorrida ofende frontalmente o que está disposto do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal no sentido de que todas as decisões devem ser fundamentadas com respeito aos limites da lei, o que não ocorre no caso em espécie, onde flagrantemente contraria o posicionamento desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, o qual, na condição de guardião da Constituição deve dar a cada um aquilo que juridicamente lhe cabe”.
    Acrescenta que “não há negar que a pena aplicada acima de quatro anos em crime de tráfico de entorpecente, pode perfeitamente ser reduzida por conta do parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, uma vez presentes os requisitos legais para tanto, como se vê do Habeas Corpus de número 111.840, julgado essa Suprema Corte”.
    Aponta que, “afastada a incidência do aumento pela reincidência, a pena deverá ser fixada no mínimo legal e, aplicado o redutor legal, diminuída para abaixo dos 04 (quatro) anos de reclusão, com substituição por restritivas de direito”.
    Eis o teor dos requerimentos e do pedido:
    “Em face do exposto e de tudo o mais que constam das peças que instruem a presente impetração, suplica-se pela concessão da ordem para efeito de conceder ao Paciente, o reconhecimento da primariedade, não levada em conta pelas decisões anteriores, e, diminuir a pena privativa de liberdade no mínimo legal com aplicação do redutor previsto em lei, fixando o regime inicial de pena no regime aberto ou semiaberto e, em qualquer caso substituir a privativa de liberdade em restritivas de direito. 
    Requer a concessão da MEDIDA LIMINAR, eis que o Paciente se encontra preso em razão da condenação imposta no processo em exame há mais de um ano, e em condições de já estar beneficiado com o regime aberto. na hipótese de ter sido aplicado os favores aqui objetivados”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que o acórdão na Apelação Criminal n. 1519839-59.2019.8.26.0037 transitou em julgado em 25.6.2020, antes do ajuizamento desta impetração, em 18.8.2020.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; e HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018.
    7. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta capaz de comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República). Não se verificam aqueles requisitos na espécie em análise. 
    8. Ao fixar a dosimetria da pena, o juízo da Primeira Vara de Araraquara/SP afirmou:
    “(...) Passo a fixar a pena. 
    Atendendo ao consubstanciado no artigo 59 do Código Penal e, principalmente ao artigo 42 da Lei 11.343/06, considerando, ainda, a grande quantidade da droga apreendida 669,82 gramas (seiscentos e sessenta e nove gramas e oitenta e dois centigramas) de maconha, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa. 
    Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas especiais de diminuição ou de aumento de pena, tornando-se definitiva a pena aplicada. 
    O réu é tecnicamente primário, pois registra uma condenação pela prática do tráfico de drogas, conforme certidão de fls. 24 (Processo 000407923.2014.8.26.0037 1ª Vara Criminal de Araraquara, sem trânsito em julgado, que, por isso, não pode justificar o aumento da pena-base, por maus antecedentes, conforme Súmula 444 do STJ), mas constitui impeditivo para o reconhecimento do tráfico privilegiado, a teor do que dispõe o § 4º, do art. 33, uma vez que comprova que o réu reiterou na prática criminosa. 
    Não incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06, conforme já explicitado, tornando-se definitiva a pena aplicada. 
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE, em parte, a ação penal, para CONDENAR o acusado JHONATAN FERNANDO APARECIDO DE JESUS, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, fixando a pena de 06 (seis) anos de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa. 
    Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos, corrigidos desde aquela data, tendo em vista, principalmente, a situação econômica da ré”.
    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva, em acórdão com a seguinte ementa:
    “EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT,) APELO DEFENSIVO VISANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA FRAGILIDADE DA PROVA DOS AUTOS, DEDUZINDO-SE PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DAS PENAS, CONCEDENDO-SE A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO BEM DEMONSTRADAS, OBSERVANDO-SE A EXTENSIVA TIPIFICAÇÃO PENAL PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS REVESTIDAS DE CREDIBILIDADE, INFIRMADA A NARRATIVA DO ACUSADO CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES DOSAGEM DAS PENAS CORRETA, DESCABENDO O REDUTOR DA LEI DE DROGAS REGIME INICIAL ESCOLHIDO QUE SE AFIGURA COMO ADEQUADO E SUFICIENTE NO CASO SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL INADMISSÍVEL RECURSO DESPROVIDO”.
    Consta do voto condutor do julgamento:
    “Não vinga assim o pleito absolutório, até porque os policiais militares relataram terem abordado o usuário de entorpecentes Lucas, que afirmou ter adquirido a droga localizada em seu poder de JHONATAN, inclusive indicando seu endereço. 
    No local, foi encontrada elevada quantidade de maconha, bem como sacos plásticos utilizados para embalar a droga e dois aparelhos celulares, que como bem anotou o MM. Juízo a quo foram periciados e neles constavam diversas mensagens, ao que tudo indica trocadas com usuários. 
    Anotando-se o afastamento da causa de aumento prevista na denúncia, na dosagem das reprimendas foi obedecido o critério trifásico (art. 68 do CP), porquanto fixada a pena base acima do mínimo em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, destacada a grande quantidade de entorpecente apreendido. 
    Assim, não houve qualquer exacerbação ilegal ou desmotivada e obedeceu-se ao regramento do artigo 42 da Lei de Drogas.
      E como é ressabido, o legislador não recomendou nem atribuiu quantitativos fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, de forma que a fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, se impondo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas (Ag Reg no REsp nº 1.422.038/AL, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. em 18.12.2014). Entendimento de resto já pacificado (HC nº 107.626/MS, rel. Minª Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). 
    Exatamente como se procedeu no caso, cabendo lembrar que a pena mínima, em tese, seria cabível quando todas as circunstâncias judiciais fossem inteiramente favoráveis ao réu.
    Ausentes causas modificadoras, as penas restaram definitivas nesse patamar, anotando-se que os requisitos cumulativos para a incidência da benesse do redutor da Lei de Drogas (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não foram satisfeitos. 
    Veja-se que é de natureza facultativa o favor legal, e para vender e negociar drogas o réu deveria estar já inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, ‘livre concorrência’ ou ‘empreendedorismo’ no comércio de entorpecentes. 
    A atividade da traficância assumiu características de negócio e é hoje fonte de renda do crime organizado, por isso que os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega de tal quantidade de maconha a pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo. 
    Nem se olvidando de que o réu já foi condenado anteriormente pela prática de tráfico de entorpecentes processo nº 0004079-23.2014.8.26.0037 fl. 24 e, a despeito de haver nos autos a notícia quanto ao reconhecimento pelo E. Superior Tribunal de Justiça da extinção da punibilidade pela prescrição (fls. 405/406), tal circunstância, por si só, não acarreta a aplicação automática do benefício. Até mesmo porque, a despeito da primariedade técnica do agente, conforme destacaram os policiais ouvidos em juízo, JHONATAN era conhecido por abastecer pontos de tráfico na região sendo possível que o entorpecente encontrado em sua residência se destinasse a tal fim, como bem mencionou a sentença e os diálogos transcritos de seu aparelho celular indicam que ele praticava o tráfico com habitualidade, a demonstrar seu envolvimento com atividades criminosas. 
    Vale dizer, indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade existiam, impossível o reconhecimento da benesse, como já se decidiu em casos assemelhados (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010). 
    Tornando assim definitiva a sanção penal, a reputar-se como adequada para o alcance de suas finalidades repressiva, preventiva e de ressocialização. 
    Ainda que não fosse pelo quantum das penas, o regime inicial de cumprimento, aqui, deveria mesmo ser o fechado, em consonância com os princípios da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33 e 59), nem se olvidando a decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012) que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos, a prever o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. Na verdade, o que se decidiu então foi apenas afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado quando todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal fossem preenchidos. E esta não é a hipótese dos autos, em face do bem jurídico protegido e anotando-se o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Vale dizer, sem embargo da reprimenda final inferior a 8 anos de reclusão, o regime mais rigoroso é o adequado para prevenção e reprovação do delito diante da quantidade, da natureza e da variedade dos entorpecentes, havendo decisões nesse sentido (Apel. nº 0011182-20.2014.8.26.0510, rel. Francisco Bruno, j. em 10.3.2016; Apel. nº 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014), inclusive no e. Superior Tribunal de Justiça (HC nº 390.571/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 27.6.2017). 
    Faz-se ainda o registro do descabimento de falar-se em substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porque evidentemente não recomendável, ausentes os requisitos legais (art. 44 do CP) apesar do reconhecimento, pela c. Corte Suprema, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (HC nº 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010), bem como da edição, pelo Senado Federal, da Resolução nº 05/2012”.
    10. Em consonância com esse entendimento, o Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir seu voto no julgado objeto desta impetração, assentou:
    “(...) Na espécie, ainda que desprezada a condenação do agravante em que houve o reconhecimento da prescrição, verifica-se que as instâncias de origem apresentaram justificativas concretas para a negativa da benesse.
    Com efeito, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, no conteúdo de seu celular, que foi apreendido e periciado, e nos depoimentos dos policiais que afirmaram que era conhecido por abastecer pontos de tráfico na região, a autoridade impetrada concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, o que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: (...) 
    Ademais, para afastar tal entendimento e concluir que o réu preenche os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição em apreço, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita. Nesse vértice: (...) 
    No tocante ao regime de cumprimento da pena, tem-se que o modo fechado foi mantido no julgamento da apelação em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pela significativa quantidade do entorpecente apreendido (e-STJ fl. 64), entendimento que está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte: (...) 
    Finalmente, restando o réu condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão, é impossível a substituição da sanção corporal por reprimendas restritivas de direitos, ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no artigo 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental”.
    11. Na espécie, embora o Tribunal de Justiça de São Paulo tenha reconhecido que a condenação anterior não poderia ser considerada para fins de reincidência, manteve afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao concluir que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com fundamento nos demais elementos probatórios contidos nos autos. Para rever essa conclusão judicial, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o habeas corpus.
    A Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à (...) valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena” (HC n. 168.038-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, [n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ademais, consignaram que a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus . IV Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus , para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    12. Também não há ilegalidade manifesta na parte da decisão referente ao regime fixado na sentença e mantido pelo Tribunal de origem, pois a “imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa” (HC n. 182.626-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020). 
    No caso em exame, apesar de a pena de seis anos de reclusão imposta ao paciente permitir a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade de drogas apreendidas conduziu à fixação do regime inicial fechado, em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apu