Tribunal: STF
Processo: RHC 183932
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-15
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE ELEVARAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS (ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 
    III - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecida na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.”
    Busca-se, em síntese, alteração da dosimetria da pena e regime prisional aplicado ao paciente, bem como a conversão da pena privativa de liberdade aplicada em restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o impetrante sustenta ilegalidade na exasperação da pena-base aplicada à paciente, pois “a quebra de relação de confiança é circunstância intrínseca à fraude, elementar do crime de estelionato.” 
 Analisando os autos, contudo, verifico que o incremento da pena está devidamente fundamentado, em circunstâncias peculiares do caso concreto e que extrapolam a elementar do tipo.
    É o que se depreende da análise da dosimetria da pena aplicada pelo Juízo a quo e referendada pelo Tribunal de Origem, nos seguintes termos:
    "Por isso que, ao fixar a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, decidiu o douto Magistrado: “
    (...) Atento às regras dos arts. 59 e 68 do CP, passo a dosar a pena: 
    A acusada deve ser considerada primária, como se percebe de sua FAC às fls. 232/233v°. As circunstâncias, bem como as consequências do crime merecem especial relevo, mormente em se considerando o vultoso prejuízo suportado pelo ofendido — nada menos do que R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em valores dos anos de 2013/2014 — e a constatação de que a acusada trabalhava para o réu já há mais de uma década, tendo, portanto, uma relação de confiança que acabou frustrada sobremaneira em virtude da prática criminosa. Por tais razões, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa...” (Doc. 000435.) 
    Não há dúvidas de que, a sentença mostrou-se suficientemente baseada em dados existentes nos autos, desfavoráveis à recorrente, em especial as circunstâncias e consequências do crime, o que justifica plenamente o estabelecimento da pena-base privativa de liberdade, no patamar fixado pelo digno Juiz singular. 
    Importa salientar que, embora a sentença tenha fixado a pena-base de multa de forma desproporcional à privativa de liberdade, deverá ser mantido o valor ali estabelecido, à falta de recurso do Parquet, sob pena de se incidir em reformatio in pejus. 
    Por outro lado, o aumento imposto no decisum, face o reconhecimento da agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal mostra-se desproporcional ao entendimento jurisprudencial de uma forma geral, pelo que o reduzo à fração de 1/6. 
    Dessa forma, mantidas as penas-base fixadas no decisum, quais sejam, 2 anos de reclusão, e 10 DM, e não havendo atenuantes ou agravantes a serem consideradas, aumento-as de 1/6, tendo em vista a incidência da agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal, tornando a condenação definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 DM, no valor fixado na sentença, ante a ausência de outras circunstâncias que as modifiquem. 
    Quanto ao regime prisional, embora a pena reclusiva finalizada permita, em tese, a fixação do regime aberto, impõe-se a manutenção do semiaberto, como o mais adequado à hipótese, tendo em vista as circunstâncias consideradas na fixação das penas- base, e que permitirá à ora apelante a devida ressocialização, dando-se, ainda, à sociedade, a merecida resposta penal, nos termos do artigo 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal. 
    Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto desatendidos os requisitos previstos no artigo 44, III, do Código Penal, não se mostrando tal medida como suficiente e eficaz também à ressocialização e reeducação da ora recorrente e como resposta efetiva da Justiça à sociedade" (fls. 54-56, grifei).”
    Nesse passo, não antevejo ilegalidade na fixação da pena-base, pois presente circunstância idônea a justificar a sua exasperação, com bem elucidou, no ponto, a PGR em seu parecer, “O abuso de confiança não constitui elemento próprio do tipo penal do crime de estelionato, pois não se confunde com a fraude, com o ardil necessário ao crime do art. 171 do CP. Se o ardil ao crime patrimonial é utilizado em contexto de confiança da vítima para com o agente da conduta, isso é circunstância que, se não configura o furto mediante fraude, revela maior intensidade dolosa da conduta e assim deve ser valorada negativamente na dosimetria da pena. Aqui a defesa não elidiu a circunstância de que a recorrente, trabalhando por mais de década para a vítima, lhe aplicou golpe” (eDOC.04). 
    1.2. Noutro lanço, melhor sorte não assiste às alegações remanescentes, relacionadas ao regime prisional imposto ao paciente e à negativa de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    A decisão tida como ilegal, em consonância com a disposição legal acima, motivou a fixação de regime referindo-se, substancialmente, às circunstâncias judiciais específicas que foram valoradas negativamente ao longo da dosimetria da pena (circunstâncias e consequências do crime), nos seguintes termos:
    “Fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena também em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, e por entender este julgador ser o regime adequado para garantir o caráter repressivo e preventivo, geral e especial da reprimenda.1’
    Assim, tendo o Juízo fundamentado a fixação de regime com lastro nos vetores preceituados pelo art. 33, §3º, e art. 59, III, ambos do Código Penal, não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, grifei)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016)
    1.3. Por fim, tendo a paciente sido condenada à pena total de 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mas tendo sido valoradas negativamente as circunstâncias e consequências do crime, não há ilegalidade na decisão que nega a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por expressa previsão legal (art. 44, III, do CP).
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21,§2º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 15 de maio de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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