Tribunal: STF
Processo: HC 185758
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NEGATIVA DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Bruna Mayara Soares Jorge, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Relator do Habeas Corpus n. 535.868/SP, no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem “para alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto”, entretanto, em menor extensão do que requerido pela paciente.
O caso
    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) à pena de cinco anos de reclusão, no regime inicial fechado, sendo-lhe negado o benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e o direito de recorrer em liberdade por ter sido surpreendida na posse de 12,34g (doze gramas e trinta e quatro centigramas) de cocaína distribuídos em vinte e sete porções.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo na íntegra a sentença condenatória. 
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 535.868/SP, no Superior Tribunal de Justiça, sustentando constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da imposição do regime fechado, pleiteando a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Na decisão monocrática apontada como coatora, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, atendeu-se parcialmente a pretensão alterando-se o regime de cumprimento da pena para o semiaberto:
    “(...) Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 
    No caso em tela, assim foram fundamentados a dosimetria da pena e o regime prisional na sentença condenatória (e-STJ fls. 37/38):
    Na dosagem da pena, atento aos critérios norteadores do art. 59 do Código Penal, verifico que as circunstâncias judiciais são favoráveis a ré, ficando fixada no mínimo legal, ou seja, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, o unitário no mínimo legal. 
    O regime inicial para o cumprimento das penas deve ser o fechado, tendo em vistas as recomendações da Lei n. 8.072/90, já que se trata de delito hediondo. (Grifei.) 
    Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto aos referidos temas, in verbis (e-STJ fls. 53 e 56/58): 
    “A pena-base foi fixada no patamar mínimo de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa no piso, o que fica mantido. Por fim, não houve aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nada havendo que ser modificado. 
    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 
    Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos. 
    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. 
    No presente caso, a acusada foi pega trazendo consigo e guardando 29 porções de cocaína, droga com alto poder destruidor e, ainda, não comprovou ocupação lícita, o que demonstra que a ré se dedicava à atividade criminosa e que vinha fazendo do tráfico seu meio de vida, não preenchendo, assim, os requisitos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
    Ademais, a existência de processo em andamento por delito idêntico, que corre na 3ª Vara Criminal de Limeira, como alegado pelo Magistrado de primeiro grau, também impede a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 [...] 
    Daí porque não deve ser beneficiada com a redução de pena, que é de ser destinada “traficante eventual”, o que certamente não é o caso da ré. 
    Ora, injusto que pudesse a acusada ser beneficiada com a mesma redução de pena que o chamado “traficante de primeira viagem”, que é surpreendido vendendo, pela primeira vez, algumas poucas porções de drogas, sem que possua qualquer envolvimento anterior com a vida criminosa. 
    Desse modo, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade da apelante, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do §4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. 
    Frise-se que mencionado parágrafo 4º emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução [...] Assim, fica a pena mantida em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa no piso. 
    Por fim, em que pese a existência de decisões em sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento das sanções, de acordo com a determinação constante no artigo 1º da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto, não havendo que se falar na inconstitucionalidade da disposição, que busca justamente dar tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal. 
    Por outro lado, cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento - respeitados os ditames legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal. 
    De se observar, ainda, que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. 
    Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais severo permitirá a ré uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta. (Grifei.) 
    Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 
    De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Sob esse prisma, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, pois, como visto acima, o Tribunal a quo não reconheceu a incidência da minorante com base na dedicação da paciente a atividades criminosas, notadamente por possuir processo em andamento pelo mesmo crime, o que, por si só, constitui fundamento capaz de afastar a aplicação da causa especial de diminuição da pena. Nesse sentido: (…)
      Fixação de regime inicial menos gravoso 
    Constata-se in casu que o regime fechado aplicado à pena reclusiva, mais severo do que aquele que a reprimenda comporta, foi fixado sem fundamentação idônea, em evidente afronta ao art. 93, IX, da Constituição da República e ao enunciado n. 440 da Súmula desta Corte Superior, que segue transcrito: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." 
    Nesse mesmo sentido, confiram-se os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Em consequência, considerando o quantum da condenação (5 anos de reclusão), a primariedade da paciente e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve-lhe ser conferido o regime intermediário, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal. 
    Na orientação do enunciado da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, confiram-se estes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal Superior: (…)
    Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de pena aplicada, fixada a pena-base no mínimo legal, impõe-se a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda imposta à acusada. 
    Mantida a sanção originária, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
      Tal o contexto, concedo parcialmente a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, ratificando a liminar de e-STJ fls. 70/74. 
    Publique-se. Intimem-se” (grifos no original).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública de São Paulo insiste na alegação de constrangimento ilegal suscitada na impetração do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado.
    Afirma ser a paciente primária, ter bons antecedentes e não haver provas de que se dedique à atividade criminosa ou seja integrantes desse tipo de organização.
    Afirma ser cabível o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e sustenta que “a quantidade apreendida é pequena demais para justificar o afastamento da causa de redução de pena”.
    Assevera que, reconhecida a plicabilidade do redutor, o regime inicial deverá ser o aberto, sendo possível também a substituição da corporal por penas restritivas de direitos.
    É o requerimento e o pedido:
    “(...) requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ para que a paciente aguarde em liberdade seu julgamento. Ao final, requer-se a confirmação da medida liminar, e a concessão da ordem para determinar que a autoridade coatora aplique no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em grau máximo, fixando-se, consequentemente, o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 
    Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem requerida no Habeas Corpus n. 535.868/SP.
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    8. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao julgar o habeas corpus, deferindo parcialmente a ordem nele requerida, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, reformou o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, na parte em que fixou o regime fechado para o cumprimento da condenação, mantendo, entretanto, a inaplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do que decidido pelas instâncias de origem. Para tanto, assentou que “o Tribunal a quo não reconheceu a incidência da minorante com base na dedicação da paciente a atividades criminosas, notadamente por possuir processo em andamento pelo mesmo crime, o que, por si só, constitui fundamento capaz de afastar a aplicação da causa especial de diminuição da pena”. 
    10. O tribunal de origem negou a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ter o órgão julgador concluído, pelos elementos probatórios coligidos, que as circunstâncias específicas do caso evidenciavam o intuito mercantil e a dedicação da paciente ao tráfico de entorpecente de forma usual e não esporádica:
    “Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. 
    No presente caso, a acusada foi pega trazendo consigo e guardando 29 porções de cocaína, droga com alto poder destruidor e, ainda, não comprovou ocupação lícita, o que demonstra que a ré se dedicava à atividade criminosa e que vinha fazendo do tráfico seu meio de vida, não preenchendo, assim, os requisitos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
    Ademais, a existência de processo em andamento por delito idêntico, que corre na 3ª Vara Criminal de Limeira, como alegado pelo Magistrado de primeiro grau, também impede a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 [...] 
    Daí porque não deve ser beneficiada com a redução de pena, que é de ser destinada “traficante eventual”, o que certamente não é o caso da ré. 
    Ora, injusto que pudesse a acusada ser beneficiada com a mesma redução de pena que o chamado “traficante de primeira viagem”, que é surpreendido vendendo, pela primeira vez, algumas poucas porções de drogas, sem que possua qualquer envolvimento anterior com a vida criminosa. 
    Desse modo, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade da apelante, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do §4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Frise-se que mencionado parágrafo 4º emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução [...] 
    Assim, fica a pena mantida em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa no piso”. 
    11. Ao apreciar a alegação de ilegalidade flagrante, o que poderia ensejar eventual concessão da ordem de ofício, tem-se que, no quadro apresentado, não se cogitar de constrangimento ilegal a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado. Essa conclusão judicial fundamentou-se nos elementos de prova colhidos na ação penal e embasou a convicção do tribunal de origem sobre a exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, qual seja, tratar-se a acusada de agente dedicada à traficância.
    Examinou-se, no acórdão recorrido, o conjunto probatório dos autos para se concluir, como fez a primeira instância, sobre a culpa da paciente e sua dedicação a atividade criminosa, negando-se o redutor do tráfico privilegiado. 
    Tanto é suficiente nesta fase para afastar eventual alegação de teratologia na decisão impugnada. Para rever esse entendimento, seria necessária a análise no acervo probatório e demais elementos coligidos na ação penal, o que não é possível em habeas corpus, como consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal. 
    12. Pela impossibilidade de revisão da pena de cinco anos de reclusão na sede agora apreciada, fica prejudicado o pleito de fixação do regime prisional aberto ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora