Tribunal: STF
Processo: RE 1158497
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  Trata-se de recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina e pelo Ministério Público Federal que se discute o direito do recorrido, condenado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de 11.343/2006 em regime inicial fechado, de receber a vista de dois netos menores de 12 anos de idade. 
    Na origem, a Defesa do apenado formulou pedido de autorização judicial para que este recebesse a vista dos netos. O pedido foi negado pelo Juízo de 1º Grau da Comarca da Araranguá/SC. A Defesa interpôs recurso de agravo em execução, o qual foi provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em acordão assim ementado:
     RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE VISITA DOS NETOS DO REEDUCANDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - VISITAÇÃO A ASSEGURAR MAIOR PROXIMIDADE ENTRE OS FAMILIARES, DIMINUIR O GRAU DE RESTRIÇÃO E RESSOCIALIZAR GRADATIVAMENTE O APENADO - POSSIBILIDADE - IMPROPRIEDADE DO ERGÁSTULO PÚBLICO A NÃO OBSTAR A PRESERVAÇÃO DOS RELACIONAMENTOS AFETIVOS - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO ART. 19, § 4º, DO ECA - DECISÃO REFORMADA. Entre os direitos reconhecidos pela LEP aos reeducandos está a visitação pelo cônjuge, companheira, parentes e amigos em dias específicos, de modo a proporcionar, como prioridade da sanção penal, a harmônica integração social do apenado (LEP, art. 1º), especialmente pela companhia de pessoas fundamentais à formação de uma das mais importantes entidades, a família. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0006044-24.2016.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 21-02-2017).
    Do voto condutor, prolatado pelo desembargador Getúlio Corrêa, colhe-se:
    Os arts. 226 e 227 da CF/88 dispõem ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem a convivência familiar.
    Além do mais, dispõe o art. 19, § 4º, do ECA:
     "Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
     [...]
     § 4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial".
    Da leitura do supracitado dispositivo, observa-se desnecessária a autorização judicial para a entrada de criança ou adolescente em estabelecimento prisional com o objetivo de visitar seus pais, privados de liberdade, proporcionando o direito à convivência familiar e a consequente integração social. Referida hipótese legal é suscetível de extensão ao caso dos autos, visando à preservação dos vínculos com a família estendida, desde que a visita seja acompanhada do responsável pela criança.
    […]
    A mera visita dos netos com 2 e 3 anos de idade ao estabelecimento prisional, obviamente que devidamente acompanhada, com a finalidade de visitar o avô, não pode ser compreendida como uma forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    Dessa forma, nenhum direito consagrado no ECA será suprimido, muito menos o direito do agravante, em receber a visita de um familiar.
    […]
    Logo, entende-se ser possível a visita dos netos ao avô, tendo em vista a reaproximação de interesses como forma a reintegrar gradativamente o agravante ao contexto social.
    Contra esse acórdão, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina interpôs recursos especial e extraordinário, este, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea, “a”, da Constituição Federal. Alega, em suma, que a decisão recorrida, ao autorizar a vista dos netos do sentenciado, violou os artigos 226 e 227 da Constituição Federal, sob o fundamento de que a visitação de crianças em estabelecimento prisional contraria o princípio da proteção integral. 
    O recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. VISITA DO PRESO. DIREITO QUE NÃO É ABSOLUTO. PREPONDERÂNCIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. VISITA DOS NETOS AO AVÔ PRESO POR TRÁFICO EM REGIME FECHADO. 
          1. Não há nulidade no julgamento monocrático do recurso se a decisão foi proferida com base na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, com fundamento no artigo 932, V, "a", do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015), c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, e no artigo 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ.
    2. O direito de visitação do preso, com o objetivo de ressocialização, não deve se sobrepor aos direitos do menor já que os estabelecimentos prisionais são, por sua própria natureza, ambientes impróprios à formação psíquica e moral de crianças e adolescentes, cuja proteção integral tem base constitucional, nos termos do art. 227 da Constituição Federal.
    3. A negativa da visita de netos de tenra idade ao avô, condenado por tráfico e associação ao tráfico à reprimenda de 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão em regime fechado não implica em isolamento do preso se resta garantido o direito em relação às demais visitas, tampouco em desrespeito dos direitos das crianças ao convívio familiar se podem elas viver na presença do pai, mãe e demais familiares.
    5. Agravo regimental improvido.
    (AgRg no REsp 1702274/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 11/05/2018)
    Contra esse acórdão, o Ministério Público Federal interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea, “a”, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, a contrariedade aos artigos 5º, III, XLV, XLVII, “e”, 226 e 227, todos da Constituição Federal, e requer a reforma da decisão recorrida, a fim de que se garanta o direito do apenado ao recebimento de visitas dos netos na unidade em que se encontra custodiado. 
    É o relatório. DECIDO. 
    A Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais, prevê que ninguém será submetido à tratamento desumano e degradante, assim como veda penas de caráter cruel (art. 5º, incisos III e XLVII, alínea “e”, CF). 
    Igualmente no catálogo de direitos e garantias fundamentais está previsto que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV, CF). Trata-se do princípio da intranscendência da pena, segundo o qual, a responsabilidade no âmbito do direito penal revela-se de natureza pessoal, razão por que a pena não pode ultrapassar a esfera pessoal do condenado, nem implicar restrições a direitos fundamentais de outrem. 
    Por sua vez, especificamente no plano dos direitos da criança e do adolescente, a Constituição Federal, em seu artigo 227, assegura a proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, bem como o direito à convivência familiar. O dispositivo tem o seguinte teor: 
     Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei). 
    Consigo, ainda, que os referidos dispositivos constitucionais, ao assegurarem o direito à dignidade da pessoa presa e o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, estão em sintonia com tratados internacionais sobre direitos humanos – os quais, nos termos RE nº 466.343, rel. min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.12.2008, têm natureza supralegal quando não submetidos ao processo legislativo típico das emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 2º).
    Nesse sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), internalizada pelo Decreto nº 678/92, prevê, em seu artigo 5º, que “toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano” e que a pena não pode passar da pessoa do apenado. Aponta, ainda, que “as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados” (grifei). 
     Na mesma linha, as Regras Mínimas para Tratamento de Presos da Organização das Nações Unidas – ONU, denominadas de Regras de Mandela, aprovadas em Assembleia Geral em 2015, asseguram o direito do preso à comunicação periódica com familiares, sem restrição ao grau de parentesco, por meio de visitas. Nas Regras Mínimas da ONU ainda está prevista a entrada de crianças em unidades prisionais, com a ressalva de que não serão submetidas à revista. Confiram-se: 
    Regra 58
    1. Os prisioneiros devem ter permissão, sob a supervisão necessária, de comunicarem-se periodicamente com seus familiares e amigos, periodicamente:
    (a) por correspondência e utilizando, onde houver, de telecomunicações, meios digitais, eletrônicos e outros; e
    (b) por meio de visitas.
    […]
    Regra 60
    1. A entrada de visitantes nas unidades prisionais depende do consentimento do visitante de se submeter à revista. O visitante pode revogar seu consentimento a qualquer tempo; nesse caso, a administração prisional poderá vedar seu acesso.
    2. Os procedimentos de entrada e revista para visitantes não devem ser degradantes […] Revistas em partes íntimas do corpo devem ser evitadas e não devem ser utilizadas em crianças. (grifei)
    Por sua vez, o direito da criança em ter preservada suas relações familiares é assegurado pela Convenção Sobre os Direitos da Criança, internalizada pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990:
    1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas. (grifei)
    Já no âmbito da legislação interna, ao dar concretude e densidade aos dispositivos constitucionais e aos tratados de direitos humanos citados, a Lei de Execução Penal (Lei Federal nº 7.210/84) assegura ao preso o direito à convivência familiar por meio de visitas de parentes. Confira-se: 
    Art. 41 - Constituem direitos do preso:
    [...]
    X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; (grifei)
    De igual modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n.º 8.069/90) garante o direito da criança e do adolescente de conviver com o pai ou a mãe privado de liberdade por meio de visitas periódicas, independentemente de autorização judicial. Eis o teor do art. 19 do ECA: 
    Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. 
    [...]
    § 4 o Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial. (grifei)
    A partir desse cenário normativo, cumpre ressaltar que a execução penal objetiva não apenas a implementação da sanção penal imposta ao condenado, mas também criar condições para a integração social daquele que sofre a sanção e que, mais cedo ou mais tarde, retornará ao convívio social. A visitação periódica, por seu turno, é uma forma de propiciar essa integração social do condenado, o qual, embora cumpra pena, não foi excluído da sociedade.
    A propósito do tema, cito lição de Júlio Fabbrini Mirabete: 
    Fundamental ao regime penitenciário é o princípio de que o preso não deve romper seus contatos com o mundo exterior e que não sejam debilitadas as relações que o unem aos familiares e amigos. Não há dúvida de que os laços mantidos principalmente com a família são essencialmente benéficos para o preso, porque o levam a sentir que, mantendo contatos, embora com limitações, com as pessoas que se encontram fora do presídio, não foi excluído da comunidade. Dessa forma, no momento em que for posto em liberdade, o processo de reinserção social produzir-se-á de forma natural e mais facilmente, sem problemas de readaptação a seu meio familiar e comunitário. Preceituam, aliás, as Regras Mínimas da ONU que se deve velar particularmente para que se mantenham e melhorem as boas relações entre o preso e sua família quando estas sejam convenientes para ambas as partes (nº 79), devendo ser autorizadas visitas de familiares e amigos, ao menos periodicamente e sob devida vigilância (nº 37). Por isso, concede-se ao preso o direito da visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, X). (MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 120.). 
    Ademais, como visto, a Lei de Execução Penal, assim como as Regras de Mandela, ao tratarem sobre o direito de visita, não fazem restrição ao grau de parentesco do preso. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo que não faça menção expressa aos avós, protege, categoricamente, o direito da criança e do adolescente de conviver com o seu familiar, ainda que este esteja privado de liberdade, por meio de visita periódica. 
    Mas não é só. A Lei 8.069/90, ao resguardar o direito da criança e do adolescente de conviver com o seu familiar preso por meio de visitas, autoriza, por via de consequência, o ingresso de menores em unidades prisionais. E o faz, justamente para preservar o direito à convivência familiar, em sua forma integral e sem distinção, em observância ao disposto no art. 227 da Constituição Federal.
    Não bastasse, além de violar o disposto no art. 227 da Constituição Federal, negar à criança e ao adolescente o direito de visitar o seu familiar preso, implica o estabelecimento de pena que ultrapassa a pessoa do condenado e, dessa forma, restringe direitos fundamentais de outrem sem relação com o fato criminoso, em verdadeira afronta ao disposto no art. 5º, XLV, CF. 
    Além do mais, mesmo que se reconheça que as estruturas físicas dos estabelecimentos prisionais brasileiros, em grande maioria, não atendem as disposições da Lei de Execução Penal, a solução não é o poder público vedar o exercício do direito de visitas por crianças e adolescentes ao seu familiar preso, sobretudo quando se cuida de ascendentes, como no caso em apreço. Ao revés, em atenção à proteção integral da criança e do adolescente e ao direito à convivência familiar, a forma de equacionar a questão é o Estado assegurar que essas visitas sejam feitas da maneira mais adequada possível, como, por exemplo, por meio de definição de dias específicos para a visitação de crianças e adolescentes; limitação do número de visitantes; necessidade de acompanhamento do menor por um responsável maior de idade; proibição de revista de natureza íntima em menores; preparo de local para o exercício desse direito sem se que coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 
    A par disso, não se pode fazer um juízo a priori como o realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, ao negar o direito de visita de netos aos avós, não se está a desrespeitar o direito de crianças ao convívio familiar, pois estas poderiam conviver com o pai, a mãe e outros familiares. Primeiro, porque a Constituição Federal e o Estatuto da Criança do Adolescente não fazem essa distinção ao garantir o direito à convivência familiar. Depois, porque, nos dias atuais, em muitos núcleos familiares, são os avós, e não os pais, que conferem à criança ou ao adolescente o suporte educacional, financeiro e emocional para a vida adulta. 
    O entendimento aqui exposto está em sintonia com a compreensão da 2º Turma desta Corte acerca do tema: 
    HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA. 1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT. […] 2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO. A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 3. ORDEM CONCEDIDA. (HC 107701, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 448-461)
    Ante o exposto, diante do entendimento desta Corte acerca do tema, com fundamento no art. 21, § 1º, RISTF, nego provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina e dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina e autorizar a realização de visitas dos netos do apenado, acompanhados do responsável legal, nos moldes estabelecidos pela Corte local, respeitadas as demais disposições do respectivo estabelecimento prisional e ressalvada a suspensão temporária do exercício desse direito caso a visitação à unidade prisional esteja suspensa em razão da pandemia decorrente da COVID-19. 
    Oficie-se ao Juízo da 2ª Vara Criminal de Araranguá/SC e ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos termos desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 25 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente