Tribunal: STF
Processo: RHC 192188
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tentativa de homicídio qualificado. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita. Fatos provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/3 PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    3. Hipótese na qual, em decorrência da ação do réu, a vítima sofreu lesões de natureza gravíssima que lhe causaram debilidade permanente de membro inferior esquerdo da função locomotora, incapacidade para o trabalho e perda da função reprodutora pela impotência sexual.
    4. Não se revela razoável admitir que as lesões corporais causadas ao ofendido possam ser absorvidas pelo resultado, nos termos do reconhecido para o homicídio consumado, sendo possível, por certo, a exasperação da pena pelas consequências do crime na hipótese de tentativa cruenta ou vermelha, desde que o ofendido sofra algum ferimento grave durante o processo de execução do delito.
    5. ‘A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente.’ (AgRg no HC 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/10/2013).
    6. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
    7. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, ‘não há que se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, com o real grau de violação que o bem efetivamente sofreu, e o quantum escolhido devido a causa de diminuição relativa à modalidade tentada, aqui considerado o iter criminis percorrido’ (AgRg no REsp 1.789.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019).
    8. Writ não conhecido.”
    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 121, 2º, IV, c/c os arts. 14, II, e 29, todos do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual negou provimento. 
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do HC 549.460, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu a liminar e, posteriormente, a Quinta Turma do STJ não conheceu do writ. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “basta uma rápida leitura dos autos para se notar, de maneira extremamente clara, que a decisão condenatória de primeiro grau ostenta insanável vício, especificamente no que diz respeito à dosimetria da pena”. Alega que, “quando da fase da dosimetria da pena, utilizou-se de uma mesma circunstância judicial, qual seja, àquela relacionada às consequências do delito para a vítima (lesões de natureza gravíssima), em DUAS FASES DISTINTAS”. Aduz que, “ao considerar a figura da tentativa, foi dito, exatamente, que, ‘considerando que a vítima sofreu lesões de natureza gravíssima, conforme laudo de exame de corpo de delito de fls. 981/982, cabível a redução mínima de 1/3’”. Prossegue para anotar o “evidente bis in idem, na medida em que as tais ‘consequências do crime’ para o ofendido (lesões de natureza gravíssima) foram duplamente consideradas, em fases distintas do critério trifásico de aplicação da pena, assim colidindo frontalmente com a regra do artigo 68 do Código Pena”.
    5. Afirma ainda que, “não bastasse o manifesto bis in idem, olvidou-se a r. sentença de piso do fato de que a aplicação do redutor de pena decorrente da forma tentada deve levar em conta o iter criminis percorrido pelo agente, de tal maneira que tanto as ‘consequências do crime’ quanto a natureza da lesão sofrida pelo ofendido não podem servir como parâmetros para tal finalidade”. Aduz ainda que “se bem examinadas as inclusas cópias da ação penal, restará claro que a pena-base foi aplicada de forma absolutamente desproporcional, em tudo divergente dos parâmetros legais e jurisprudenciais”. 
    6. A defesa requer o provimento do “presente recurso em Habeas Corpus, para assim promover uma nova dosimetria da pena, seja para decotar-se o flagrante bis in idem que macula a r. sentença de primeiro grau, com a consequente reanálise da figura da tentativa – cujo cálculo está equivocado, pois o Paciente faz jus a uma fração maior de diminuição –, seja, ainda, no caso de não ser possível realizar um novo cálculo da pena, para declarar-se a nulidade da ação penal, a partir da sentença de primeiro grau, em virtude de vícios manifestos no pertinente à fase da dosimetria da sanção penal, ou, por fim, seja também para reconhecer-se a desproporcionalidade da pena-base aplicada, eis que, por conta de uma única circunstância judicial tida como “desfavorável”, foi dosada em injustificáveis 1/4 acima do mínimo legal, em tudo contrariando a jurisprudência pacificada das nossas Cortes de Justiça, que estabeleceu o parâmetro de 1/8 para cada circunstância desfavorável, para assim reduzi-la sensivelmente”.
    7. Decido.
    8. O recurso ordinário não deve ser provido.
    9. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 
    10. E mais: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. O STF já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). Vejam-se as seguintes passagens do voto do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...] ao contrário do sustentado pelo impetrante, a exasperação da pena-base foi promovida apenas em virtude das consequências do crime, o que deve ser mantido. 
    Isso porque, em decorrência da ação do réu, a vítima sofreu lesões de natureza gravíssima que lhe causaram debilidade permanente de membro inferior esquerdo da função locomotora, incapacidade para o trabalho e perda da função reprodutora pela impotência sexual. 
    Com efeito, não se revela razoável admitir que as lesões corporais causadas ao ofendido possam ser absorvidas pelo resultado, nos termos do reconhecido para o homicídio consumado, sendo possível, por certo, a exasperação da pena pelas consequências do crime na hipótese de tentativa cruenta ou vermelha, desde que o ofendido sofra algum ferimento grave durante o processo de execução do delito. 
    […]
    Ademais, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 
    Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Importa reconhecer que "a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente." (AgRg no HC 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/10/2013). 
    No caso, descabe falar em desproporcionalidade na primeira fase da dosimetria, pois, se considerado o critério acima exposto, chegar-se-ia ao incremento de 2 anos e 3 meses de reclusão pela vetorial negativada, sendo certo que a gravidade das consequências do delito permitem a elevação da pena em 3 anos. 
    […].”
    12. Ainda: as instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento do STF no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes). No caso, o STJ não divergiu dessa orientação ao assentar que “a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. In concreto, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, pois o evento morte apenas não foi alcançado por pouco, já que a vítima foi atingida pelos tiros disparados pelo executor do crime e sofreu sérias lesões. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita”.
    13. Quanto à alegação da ocorrência de bis in idem, tal como consta no acórdão recorrido, “não há que se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, com o real grau de violação que o bem efetivamente sofreu, e o quantum escolhido devido a causa de diminuição relativa à modalidade tentada, aqui considerado o iter criminis percorrido" (AgRg no REsp 1789359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019)”. 
    14. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
      Publique-se.
          Brasília, 05 de outubro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator