Tribunal: STF
Processo: HC 184590
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 1º, I, DA LEI 11.343/06. ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA, PRIMO OCULI, DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. LIMINAR INDEFERIDA.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus 441.695. In verbis:
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. POSSE DE INSUMO (CAFEÍNA) DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. CONDUTA MATERIALMENTE TÍPICA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
    2. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a cafeína constitui insumo comumente utilizado para aumentar a quantidade e o volume de entorpecentes. Sendo assim, sua posse para tal finalidade configura o delito do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006.
    3. Conforme pontuou julgado da Sexta Turma, "[...] a expressão 'matéria-prima' abrange não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação de drogas, mas também aquelas que, eventualmente, se prestam a esse objetivo" (HC 45.003/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 26/10/2009).
    4. A pretensão de absolvição por insuficiência de prova demanda, in casu, o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus.
    5. Habeas corpus não conhecido”. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “19,923kg de cafeína”.
    Em sede de apelação, o recurso defensivo foi improvido.
    A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que não foi conhecido.
    Ato contínuo, foi impetrado habeas corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na atipicidade da conduta. 
    Aduz que “o que se busca neste âmbito restrito e célere de habeas corpus é apenas um debate jurídico acerca da tese de fato atípico, exigindo, quando muito, apenas um exame superficial do conteúdo produzido sob o crivo do contraditório, isto é, da prova pré-constituída que acompanha o presente writ”. 
    Alega que “na posse do paciente somente foi encontrado cafeína, nada além disso”.
    Sustenta que “a referida substância estava localizada na oficina do paciente, desprovida de qualquer outro elemento indicativo de que seria para a preparação de drogas, bem como aludida substância química não consta no rol elencado pela ANVISA, notadamente na Lista D-2 da Resolução RDC 19/2008, cujo rol aponta quais são os insumos químicos utilizados para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos”. 
    Destaca que “a matéria debatida neste writ é também objeto da ação autônoma de impugnação consistente na Revisão Criminal”.
    Assevera que “é perfeitamente cabível o presente remédio constitucional, mesmo já tendo havido o trânsito em julgado do v. acórdão condenatório, visto que o paciente encontra-se segregado de forma ilegal em virtude de uma nulidade absoluta que afeta todo o processo, porquanto sua conduta é manifestamente atípica”. 
    Argumenta que “não há materialidade na conduta praticada pelo paciente, conduzindo, fatalmente, para a ausência do elemento normativo do tipo penal, qual seja, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configurando, destarte, conduta atípica”.
    Aponta que “a substância cafeína com ele apreendida é considerada lícita, de uso permitido, o que afasta qualquer possibilidade de ser considerada entorpecente e/ou psicotrópico capaz de causar ou determinar dependência física ou psíquica”. 
    Advoga que “não se olvida de que a substância química cafeína é também comumente utilizada no aumento da quantidade de drogas. No entanto, assim como a cafeína, produtos como talco, farinha de trigo, fermento em pó, bicabornato, soro para equinos e outros similares também têm a mesma destinação, ou seja, aumentar a porção da droga”. 
    Considera que “a matéria-prima em hipótese alguma pode ser considerada como a mesma coisa que o insumo”. 
    Entende que para “enquadrar a conduta do agente à figura típica do art. 33, §1, inc. I, da Lei de Drogas, forçoso seria reconhecer que a substância química, considerada insumo destinado à preparação de drogas, constasse da referida lista para que pudesse existir o elemento normativo do tipo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, o que evidentemente não ocorre no caso sub judice”. 
    Pondera que “a cafeína não é uma substância precursora para a fabricação e a síntese da “cocaína”, ela é, quando muito, um incremento à produção da droga, droga essa que também pode perfeitamente ser produzida sem a cafeína”. 
    Prossegue sustentando ser “totalmente teratológica uma condenação por tráfico de drogas, sem que alguma droga tenha sido objeto direto da conduta, sendo inadmissível considerar que a “cafeína”, se caracterizada como “insumo”, acarrete em uma condenação pela figura equiparada ao tráfico de drogas”. 
    Conclui no sentido de que “eventual condenação por tráfico de drogas sem que a substância apreendida seja considerada entorpecente e/ou psicotrópico fere o mais comezinho princípio de Direito, que é o princípio da legalidade, ou da reserva legal”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Diante das considerações acima alinhavadas, bem como de outras que certamente não escaparão ao descortino e tirocínio dos eminentes Ministros desta Suprema Corte, aguardam e requerem os advogados impetrantes e o paciente: 
    a) em primeiro lugar, digne-se o (a) eminente Ministro (a) relator (a) a conceder um provimento liminar para que, antes da apreciação e julgamento do mérito deste habeas corpus, seja desfeita a coisa julgada e determinada a suspensão dos efeitos da condenação, expedindo-se, com urgência, o competente alvará de soltura, podendo assim permanecer até que o colegiado se manifeste sobre o mérito da causa; 
    b) por ocasião do julgamento final, o paciente ROGERIO E SOUZA e os advogados impetrantes requerem que seja trancada a ação penal em razão da ausência de justa causa e, por conseguinte, seja reconhecida a atipicidade material da conduta; 
    c) por derradeiro, caso não seja este o elevado entendimento de Vossas Excelências, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente requerem, finalmente, a concessão de habeas corpus de ofício, tudo em exercício da mais lídima e esperada justiça.
    d) por fim, tendo em vista que a defesa do paciente anexa junto com o presente writ cópia integral da ação penal, postula – se pela dispensa da solicitação de informações, com o objetivo de dar celeridade ao andamento do feito”. 
    É o relatório, DECIDO.
    Não vislumbro, da análise perfunctória dos autos, os requisitos necessários ao deferimento da liminar.
    Com efeito, o habeas corpus, por expressa determinação constitucional, destina-se à tutela da liberdade “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. 
    A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização desta via mandamental, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. Disso resulta: i) a impossibilidade de utilização per saltum do habeas corpus, suprimindo graus de jurisdição; ii) a imprescindibilidade de prévia instrução adequada do writ, mercê da necessidade de se apresentarem provas pré-constituídas do constrangimento ilegal apontado; e iii) a incompatibilidade da via eleita com a incursão na moldura fática delineada nos autos; iv) a insuscetibilidade de manejo do mandamus como sucedâneo de recurso ou ação criminal .
    Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Roubo qualificado tentado. Explosão majorada. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Corrupção de menor. Associação criminosa. Processual Penal. Prisão Preventiva. Pretendida revogação. Cerceamento de defesa. Inquérito policial. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática com que o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça tenha indeferido liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em HC requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descrita no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/10/13). 2. É inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 154.149-AgR, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018) (grifei)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO SEU CONHECIMENTO. PRECEDENTES. DECISUM FUNDADO NA REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, por terem sido opostos contra decisão monocrática que negou conhecimento ao habeas corpus por instrução deficiente. Precedentes. II - Decisão fundada na reiterada jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria, no sentido de que no habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência Precedentes. III - Agravo regimental desprovido.” (HC 138.443-ED, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 11/4/2017) (grifei)
    “Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubos majorados pelo emprego de arma de fogo. Continuidade delitiva não reconhecida. Inadequação da via eleita. 1. Não é admissível a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “exame acerca da continuidade delitiva importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus (HC 101.733, Red. p/ o acórdão o Min. Edson Fachin). Precedentes. 3. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. As instâncias de origem foram convergentes em afirmar que os delitos cometidos pelo paciente, embora ocorridos em pequeno intervalo de tempo, não podem ser considerados em continuidade delitiva, por não preencherem os requisitos do art. 71 do Código Penal. 4. Habeas Corpus não conhecido.” (HC 118.151, red. p/ acórdãõ, min. Roberto Barroso, DJe de 28/5/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM RECONHECIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NULIDADE. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Na dicção do art. 566 do CPP, “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. Suprimidos os termos assertivos especificados pela Corte Superior, o excesso de linguagem não influirá na formação do convencimento dos julgadores dos fatos, razão pela qual não há por que anular o processo. 3. No processo penal, especificamente em matéria de nulidades, vigora o princípio maior de que, sem prejuízo, não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP). 4. A Lei 11.689/08, ao conferir nova redação ao art. 487, I, do CPP, proibiu que as partes façam referências, durante os debates, à decisão de pronúncia justamente com propósito de evitar que o entendimento do juiz togado interfira no ânimo dos juízes leigos. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 135.129-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 22/2/2018)
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal tem concedido habeas corpus de ofício em casos de teratologia ou de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na hipótese sub examine, não se vislumbrando, prima facie, teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso no poder de decisão. 
    Ex positis, indefiro o pedido liminar.
    Dê-se vista à Procuradoria-Geral da República para emissão de parecer. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 29 de abril de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente