Tribunal: STF
Processo: ARE 1277825
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINAR DE IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA AFASTADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. Cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, declarando a não incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre os valores recebidos pela parte impetrante a título de gorjeta, até o limite de 10% (dez por cento) sobre a conta do consumidor, que sejam repassados aos garçons. 2. É de ser afastada a preliminar de impropriedade da via eleita, devendo ser analisado o mérito, vez que se trata de mandado de segurança preventivo que tem, ainda, natureza eminentemente declaratória, na medida em que pretende o reconhecimento da não incidência de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre os valores recebidos pela impetrante a título de gorjeta. Desse modo, não se cuida de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido caráter preventivo, destinada a obstar eventual e futura aplicação de lei em lançamento tributário, não havendo impedimento à dedução da pretensão pela via mandamental. 3. A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes. As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remuneração do empregado juntamente com o salário devido e pactuado a título de contraprestação pelo serviço posto à disposição do empregador. 4. Prevalece na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento, segundo o qual, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para a cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições socais que incidem sobre o salário. No mesmo sentido, decidiu a E. Segunda Seção deste Tribunal Regional da 2ª Região, quando o julgamento dos embargos infringentes opostos na AC nº 0004985-32.2012.4.02.5001. 5. Portanto, ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL sobre a gorjeta, porquanto os tributos questionados não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas tão somente sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro, nem, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em questão. 6. Recentemente, a Lei nº 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, alterou a redação originária do §3º do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o §4º, que dispõe: A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. 7. A norma acima transcrita tem repercussão tributária na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, como já vinha decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça. Diante do que restou positivado pela Lei nº 13.419/2017, tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas cobradas de forma obrigatória ou não, sendo indevida a tributação em questão. 8. Remessa necessária e apelação desprovidas.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 153, § 2º, inciso I,; e 195, inciso I, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de julho de 2020.
Ministro DIAS TOFFOLI
Presidente
Documento assinado digitalmente