Tribunal: STF
Processo: HC 193847
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 586.871/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque trouxe consigo e guardou 340 (trezentas e quarenta) porções de cocaína, com peso líquido de 138,5g (cento e trinta e oito gramas e cinco decigramas), droga sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Doc. 3, fls. 117-119).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 2, fls. 185-202).
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 3, fls. 221-225), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Colhe-se da ementa (Doc. 2, fl. 248):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    2. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
    3. Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 340 porções de cocaína (138,5g) - para aumentar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
    4. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública reitera o inconformismo com a dosimetria da pena. Alega, em suma, que a aplicação de pena final de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para um tráfico que envolveu pouco mais de 100g (cem gramas) de entorpecentes, embora encontre hipoteticamente respaldo normativo no artigo 42 da Lei Federal nº 11.343/06, não reflete o espírito da regra em questão.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, ou para que, subsidiariamente, ocorra este aumento no patamar de 1/10 (um décimo) da pena mínima.
     É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena do paciente, consignou o seguinte:
    "O juiz sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal nos seguintes termos: 
    "WESLEY REIS AGUIAR foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, porque no dia 03 de agosto de 2019, por volta das 16h40min, na Rua Silveira Pires, São Paulo/SP, trouxe consigo e guardou, 340 (trezentas e quarenta) porções de cocaína, com peso líquido de 138,5g (cento e trinta e oito gramas e cinco decigramas), droga sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar 
    [...]. 
    Na primeira fase, considerando a grande quantidade de entorpecentes encontrados com o acusado, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, fixo a pena base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, o que perfaz de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, pela reincidência, agravo a pena em mais 1/6 (um sexto), o que corresponde a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Na terceira fase, não há causas de aumento ou redução da pena. Não há outras causas a apreciar quanto a essa pena, a qual se torna definitiva. Nos termos do artigo 60 do Código Penal, o valor diário da multa corresponde ao mínimo fixado pelo artigo 49, § 1º, da mesma Lei. De acordo com o artigo 33, § 2º, alínea, "a", do Código Penal, considerando que o réu é reincidente, o regime fechado é o que se aplica para cumprimento de pena. O réu não poderá apelar em liberdade, uma vez que estão presentes os requisitos do artigo 313, I e II, do Código de Processo Penal, visto que o acusado está sendo condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e possui condenação por outro crime com sentença transitada em julgado. Ademais, não há indicativos de que, se concedido o direito de recorrer em liberdade, o réu não voltaria a traficar, pois, mesmo após cumprir pena, voltou a transgredir. Recomende-se na prisão. Ante o exposto, julga-se PROCEDENTE a presente ação penal para CONDENAR o réu WESLEY REIS AGUIAR a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, por incorrer nas penas do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Publicada em audiência." (e-STJ, fls. 117; sem grifos no original) 
    O Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, na fração de 1/6, sob os seguintes fundamentos: 
    "As penas não comportam reparos, vez que a apreensão de nada menos que 340 eppendorfs de cocaína, evitou que fossem atingidos quase três centenas e meias de usuários, com os efeitos devastadores bem conhecidos dessa droga de elevado poder viciante e lesivo, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, e o maior grau de reprovabilidade na conduta do réu, o que bem autoriza a fixação das penas básicas em 1/6 acima dos patamares mínimos, em observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, como acertadamente se deu na r. sentença.." (e-STJ, fls. 192-193) 
    A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 
    Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 
    Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 340 porções de cocaína (138,5g) - para aumentar a pena-base em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal. 
    Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 
    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (340 porções de cocaína - 138,5g) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado: 
    Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. (…) 
    Em suma, a fixação da pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, ante a variação de 5 a 15 anos, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente