Tribunal: STF
Processo: ARE 1221356
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório 
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual desprovido o recurso dos agravantes e mantida a pena de Miguel da Luz Serpa em sete anos, três meses e três dias de reclusão e de Adenilson Pan D’Arco de Almeida em seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão pela prática do delito previsto no § 1º do art. 158 do Código Penal. Valorada negativamente a circunstância judicial dos antecedentes por causa de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, o regime inicial definido foi o fechado para Miguel da Luz Serpa e o semiaberto para Adenilson Pan D’Arco de Almeida, negada a substituição por penas restritivas de direitos.
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 218-219, vol. 2). 
    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. XLVII e o inc. LIV do art. 5º da Constituição da República.
    Sustentam que, quanto a Miguel da Luz Serpa, “a certidão de fls. 13 do Apenso, não poderia ter sido considerada para efeito de reincidência, tampouco maus antecedentes, posto que, entre a data (05/10/2000) de extinção da pena daquela contravenção penal (artigos 26, alínea b, c.c. 29, alínea b e 31, alínea b, todos da Lei nº 4.771/65) e a data dos fatos narrados na vertente apelação (final de 2005), transcorreu lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, atraindo, in casu, a incidência do artigo 64, I, do Código Penal” (fls. 243-244, vol. 2).
    Quanto a Adenilson Pan D’Arco de Almeida, argumentam que “a certidão de fls. 29, utilizada como idônea para agravar a pena do Recorrente não traz informação suficiente para tanto. Da simples leitura consta que o Recorrente foi condenado em 25.10.2005 a 5 anos e 4 meses em regime aberto e que o processo transitou em julgado no ano de 2008. No entanto, não consta nenhuma informação sobre o que teria levado o processo ao arquivo. Assim, eventual reconhecimento de prescrição poderia levar a não exasperação da pena, o que não é possível determinar” (fl. 250, vol. 2).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática da repercussão geral (Agravo no Recurso Extraordinário n. 748.371/MT, Tema 660) e pela incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal (fls. 292-294, vol. 2).
    Os agravantes suscitam que, “em sede de Embargos de Declaração, o r. Acórdão admite, expressamente, a inidoneidade da certidão de fls. 13 para efeitos de reincidência. No entanto, manteve-a como apta para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes” (fl. 320, vol. 2).
    Assinalam que, “ao reconhecer tratar-se de documento inapto para efeitos de reincidência em razão do transcurso do tempo de 5 anos, mas aceitá-lo como válido para exasperar a pena dos Agravantes por maus antecedentes, o r. Acórdão afrontou dispositivo de Lei federal o que deverá ser sanado em sede do presente Recurso” (fl. 321, vol. 2).
    Ressaltam que “a Constituição da República veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo” (fl. 321, vol. 2).
    Pedem “seja conhecido e provido o presente Agravo para permitir a apreciação integral do Recurso Extraordinário tempestivamente manejado, como medida de inteira e necessária Justiça” (fl. 327, vol. 2).
    4. Em 13.8.2019, dei parcial provimento ao recurso extraordinário com agravo “para determinar ao juízo da Primeira Vara da Comarca de Cerqueira César/SP que, afastando a utilização das condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes, realize novo cálculo da pena” (e-doc. 5).
    5. Intimado dessa decisão em 13.8.2019, o Ministério Público Federal interpôs, em 15.8.2019, agravo regimental.
    6. Sustentou que, “se a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça veda que feitos penais em curso influam na dosimetria da pena, é intuitivo que condenações penais com trânsito em julgado, que não mais firmem reincidência, possam, em tese, configurar maus antecedentes, sob pena de que apenas condenações transitadas em julgado que firmem reincidência possam ser tidas como maus antecedentes. Reincidência e maus antecedentes não são o mesmo, não sem afastamento da estrita legalidade penal” (fl. 4, e-doc. 6).
    Pediu a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso.
    7. Em sessão virtual de 27.9.2019 a 3.10.2019, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público e reafirmou o entendimento de que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes (e-doc. 11).
    8. Intimado dessa decisão em 26.2.2020, o Ministério Público opôs, em 28.2.2020, tempestivamente, embargos de declaração.
    Alega que, “até que o Pleno do e. STF decida em definitivo o mérito do Tema 150, é caso de sobrestamento do presente (A)RE no Tribunal de origem, nos termos do inc. III do art. 1.030 do NCPC” (fl. 3, e-doc. 10).
    Argumenta que, “se os votos proferidos no acórdão ora embargado registram que o exato ponto do ARE do réu Miguel é Tema com repercussão geral reconhecida, mas ainda não julgado o mérito final, e o presente processo se trata de A(RE), e não de HC ou de RHC, se mostra contraditória a não aplicação da sistemática prevista no inc. III do art. 1.030 do NCPC” (fl. 4, e-doc. 10).
    Este o teor dos pedidos:
    “a) a intimação da defesa do réu Miguel da Luz Serpa para apreciar os presentes aclaratórios, pelos pretendidos efeitos infringentes; e
    b) sejam sanadas a contradição e a dúvida apontadas, sendo respondido se Turma do e. STF pode, desde já, decidir o mérito de (A)RE atinente a Tema de repercussão geral reconhecida pelo Pleno do e. STF, mas ausente, pelo mesmo Pleno, julgamento final do mérito do Tema; e
    c) sejam os esclarecimentos com efeitos infringentes, sendo cassado o provimento concedido ao réu Miguel da Luz Serpa e determinada a remessa dos autos ao TJ/SP, para fins de sobrestamento do RE e da prescrição, quanto a esse réu, até julgamento final do Tema 150 pelo Pleno do e. STF” (fl. 8, e-doc. 10).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    9. Razão jurídica não assiste aos agravantes.
    10. A alegação de que “a certidão de fls. 29 utilizada como idônea para agravar a pena do Recorrente Adenilson Pan D’Arco de Almeida não traz informação suficiente para tanto” não pode prosperar.
    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da Primeira Vara da Comarca de Cerqueira César/SP decidiu:
    “No que tange ao acusado Adenilson, a certidão de fl. 29 demonstra possuir maus antecedentes, pois condenado pela prática de crime doloso, por decisão que transitou em julgado em 17.06.2008. Assim, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 dias-multa, o unitário fixado no mínimo legal.
    Na segunda fase, não há agravantes nem atenuantes, incidindo, na terceira fase, a causa de aumento do § 1°, do art. 158, uma vez que o crime foi cometido por duas pessoas, impondo-se a elevação da reprimenda em 1/3, que atinge 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa, a qual torno definitiva” (fl. 341, vol. 1).
    Ao negar provimento à apelação criminal da defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou correta a dosimetria da pena fixada em primeira instância, até mesmo quanto à valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes para exasperação da pena-base:
    “Também em relação ao apelante Adenilson, correta a elevação de sua pena-base em razão de maus antecedentes (fls. 29 dos autos em apenso). Já na terceira fase, é de ser mantido o aumento em 1/3 (um terço), pela presença da causa de aumento de pena do artigo 158, §1°, do Código Penal, uma vez cometido o delito por duas pessoas” (fl. 181, vol. 2).
    11. Rever esse entendimento demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal) e o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSA PERÍCIA. ARTIGO 343 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.142.524-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.6.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 4. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.026.544-AgR/BA, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.3.2019).
    12. Quanto à alegação de que a condenação transitada em julgado há mais de cinco anos não pode ser utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes do agravante Miguel da Luz Serpa, a controvérsia tem sido trazida, com frequência, a este Supremo Tribunal.
    13. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, vencido o Ministro Marco Aurélio, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019).
    Confiram-se também o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso.
    14. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal de 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Confiram-se também os seguintes julgados: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    15. Em 24.11.2015, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderiam ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
    16. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    17. A Segunda Turma continuou decidindo nesse sentido, com a presença de todos os Ministros da atual composição: Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).
    18. Nos termos então prevalecentes, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    19. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, afetou-se ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Na oportunidade, acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e assentei:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, estando o processo pautado para a retomada do julgamento em 23.4.2020. 
    20. Reaberta a discussão do tema em Plenário e considerando a maioria dos votos já proferidos, com as razões neles declinadas, não se pode ter por teratológico ou manifestamente ilegal o acórdão do Tribunal de origem. Confira-se, em processo semelhante, o RHC n. 152.377-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.4.2018.
    21. Pelo exposto, reconsidero a decisão antes proferida e nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Prejudicados os embargos de declaração opostos.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora