Tribunal: STF
Processo: HC 190094
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão monocrática que, emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça em sede de outra ação de “habeas corpus” (HC 586.051/MG), indeferiu pleito cautelar que lhe havia sido requerido em favor do ora paciente.
    Busca-se, em síntese, nesta impetração, seja concedida ordem de “habeas corpus”, para revogar a conversão “ex officio” decretada pelo magistrado de primeira instância, que transformou, sem prévia postulação do Ministério Público ou da autoridade policial, a prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, destacando-se, ainda, que referido paciente foi privado do seu direito à realização de audiência de custódia, considerada a situação excepcional de calamidade pública resultante da pandemia de COVID-19.
    Sendo esse o contexto, examino, preliminarmente, questão pertinente  à admissibilidade da presente ação de “habeas corpus”. E, ao fazê-lo, devo observar que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram orientação no sentido da incognoscibilidade desse remédio constitucional, quando ajuizado, como no caso em análise, em face de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União (HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
    I – (…) verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal,  o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior.
    …...................................................................................................
    III – ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 118.212/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Tenho respeitosamente dissentido, em caráter pessoal, dessa diretriz jurisprudencial, por nela vislumbrar grave restrição ao exercício do remédio constitucional do “habeas corpus”.
    Não obstante a minha posição pessoal, venho observando, em recentes julgamentos, essa orientação restritiva, hoje consolidada na jurisprudência da Corte, em atenção ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual impor-se-á o não conhecimento desta ação.
    Assinalo, no entanto, que, mesmo em impetrações deduzidas contra decisões monocráticas de Ministros de outros Tribunais Superiores da União, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ainda que não conhecendo do “writ” constitucional, tem concedido, “ex officio”, a ordem de “habeas corpus”, quando se evidencie patente situação caracterizadora de injusto gravame ao “status libertatis” do paciente (HC 118.560/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Por tal razão, passo a apreciar o pedido formulado na presente impetração. E, ao fazê-lo, observo que se mostra regimentalmente viável, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, da ação de “habeas corpus”, independentemente de parecer do Ministério Público, sempre que a controvérsia versar matéria objeto de jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte, valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que este Tribunal, em decisões colegiadas (HC 103.955/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 107.200/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do próprio mérito da ação de “habeas corpus” sem prévia manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, desde que atendidos os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 30/2009:
    “POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA AÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’
    – Mostra-se regimentalmente viável, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, da ação de ‘habeas corpus’, independentemente de parecer do Ministério Público, sempre que a controvérsia versar matéria objeto de jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte. Emenda Regimental nº 30/2009. Aplicabilidade, ao caso, dessa orientação.”
    (HC 109.544-MC/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Tendo em vista essa delegação regimental de competência ao Relator da causa, impõe-se reconhecer que a pretensão deduzida neste processo ajusta-se à jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria em exame, o que possibilita seja proferida, desde logo, decisão monocrática sobre o litígio em questão.
    Ao assim proceder, apoio-me em recentíssimo julgamento emanado da colenda Segunda Turma desta Suprema Corte que, por unanimidade, em situação idêntica à ora em exame, concedeu a ordem de “habeas corpus”, para invalidar, por ilegal, a conversão “ex officio” de prisão em flagrante em prisão preventiva de corréus do ora paciente (HC 188.888/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Cabe destacar, desde logo, que no caso em exame, a magistrada de primeira instância, consideradas as razões por ela invocadas, não só decretou, de ofício, a prisão preventiva do ora paciente, mas também a este negou, não obstante configurada situação de flagrância, a indispensável realização da audiência de custódia.
    Esta Corte, em diversos precedentes sobre questão idêntica à ora em exame, tem reconhecido a ocorrência de desrespeito à decisão proferida na ADPF 347-MC/DF, cujo julgamento, impregnado de eficácia vinculante, proclamou a obrigação da autoridade judiciária competente de promover a audiência de custódia, considerado o fato – juridicamente relevante – de que a realização desse ato constitui direito subjetivo da pessoa a quem se impôs prisão cautelar.
    Cumpre ter presente, por necessário, que Ministros de ambas as Turmas desta Corte Suprema têm determinado, por isso mesmo, em sede reclamatória, exceto se configurada hipótese de justa causa, a realização, no prazo de 24 horas, de audiência de custódia, cuja efetivação não se submete à avaliação discricionária do magistrado competente (Rcl 26.604-MC/GO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl 27.074/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – Rcl 27.206-MC/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Rcl 27.294/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Rcl 27.730/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – Rcl 27.748/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Rcl 27.750-MC/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA no exercício da Presidência – Rcl 27.751-MC/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA no exercício da Presidência – Rcl 28.079-MC/MT, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl 28.554/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – Rcl 29.787/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Rcl 31.637/MG, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.).
    Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seus fundamentos, passagem expressiva da decisão que o eminente Ministro GILMAR MENDES proferiu no âmbito da Rcl 32.978/MG, de que foi Relator:
    “Observa-se, portanto, que a homologação do flagrante e  a conversão para prisão preventiva foram feitos no mesmo  ato sem que houvesse a apresentação do acusado à autoridade judicial em audiência de custódia.
    Razão assiste à defesa ao afirmar que tal procedimento contraria frontalmente o art. 1º da Resolução 213/15 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), editada com supedâneo na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal  na MC na ADPF 347. Transcrevo o dispositivo:
    ‘Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada,  em até 24h da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.’
    Tomando os tratados como parâmetro do controle de convencionalidade do ordenamento jurídico interno, o STF deferiu medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, em 9.9.2015, para determinar a realização de audiências de apresentação dos presos em flagrante, no prazo de 24 horas, contado da prisão. (...):
    .......................................................................................................
    Trata-se de importante mecanismo de controle da legalidade das prisões em flagrante, prevenindo-se prisões ilegais e até torturas no ato da prisão, situações constatadas nos mutirões carcerários realizados pelo Conselho Nacional de Justiça e constantemente noticiadas pela imprensa. 
    Antes mesmo da decisão do STF, o CNJ vinha firmando convênios com Tribunais para realizar as audiências de apresentação. Efetivamente, com a MC na ADPF 347, o STF tornou obrigatória a realização da audiência de custódia em todo o País.
    A audiência de custódia, determinada pela CADH e pelo PIDCP, é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos. No caso ‘Tibi v. Equador’ (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que ‘o controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência’ (item 114).
    Na doutrina, afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015, p. 37-39). Por exemplo, para se verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.
    Por óbvio, a cognição em audiência de custódia possui limitações, pois não se pode antecipar o julgamento de mérito do processo com aprofundamento instrutório. Contudo, tendo-se em vista que no ato há um contato da defesa com um juiz, deve-se dar primazia ao exercício do contraditório de modo oral e com imediação, para controle da legalidade da prisão e especial atenção à revisão de ilegalidades manifestas. Portanto, o instituto tem diversas funções, relevantes e fundamentais ao processo penal.
    .......................................................................................................
    Ante o exposto, nos termos do artigo 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente a reclamação, para determinar a realização da audiência de custódia, no prazo de 24 horas, contado da comunicação desta decisão, devendo o magistrado reapreciar a manutenção, ou não, da prisão preventiva,  bem como a necessidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão dispostas no artigo 319 do CPP.” (grifei)
    Não constitui demasia insistir na asserção de que toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda,  os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes  as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter  o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).
    A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. 
    A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019), cabendo salientar, ainda, como adverte GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), que, “se não for realizada a audiência de custódia a prisão tornar-se-á ilegal, e deverá ser relaxada” (grifei).
    Esse mesmo entendimento é também perfilhado, entre outros, por AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12ª ed., 2020, Forense), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva), cujas lições acentuam, tal a essencialidade da audiência de custódia, considerados os fins a que se destina, que a ausência de sua realização provoca, entre outros efeitos, a ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade da pessoa sob o poder do Estado.
    Mostra-se grave, portanto, a injusta denegação, àquele que sofreu prisão em flagrante, do seu direito de ser conduzido, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, eis que a realização da audiência de custódia tem por finalidade essencial proteger, de um lado, a integridade física e moral da pessoa custodiada e, de outro, preservar o “status libertatis” daquele que se acha cautelarmente privado de sua liberdade.
    Nem se diga que a situação extraordinária em que se encontra nosso País, atingido pela Pandemia da COVID-19, poderia constituir motivo justificador da denegação, em desfavor daquele que sofreu prisão em flagrante, do seu ineliminável direito público subjetivo à realização da audiência de custódia, pois o descumprimento, pelo Poder Público, da obrigação que assumiu, no plano internacional (e também doméstico), de promover esse ato de essencial relevo importaria em gravíssima ofensa à liberdade jurídica da pessoa sob custódia estatal. 
    A solução que se preconiza para superar esse problema – que se mostra altamente detrimentoso ao “status libertatis” daquele que foi preso em flagrante – reside na utilização excepcional do sistema de videoconferência. 
    É importante mencionar, neste ponto, que o Congresso Nacional, ao apreciar o projeto que se transformou na Lei nº 13.964/2019, aprovou proposta que objetivava impedir a realização da audiência de custódia mediante sistema de videoconferência, consubstanciada em norma que se pretendia acrescer ao CPP com o seguinte teor (art. 3º-B, § 1º): “O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência” (grifei).
    Ocorre, no entanto, que o Presidente da República vetou essa norma, impedindo que ela se transformasse em regra legal, afastando, em consequência, de nosso ordenamento positivo a pretendida interdição ao uso do sistema de videoconferência na realização da audiência de custódia.
    Eis as razões justificadoras do veto presidencial:
    “§ 1º do art. 3º-B do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, inserido pelo art. 3º do projeto de lei 
    …...................................................................................................
    Razões dos vetos: A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos  e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça, em ofensa  à garantia da razoável duração do processo, nos termos 
da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). (...).” (grifei)
    Vê-se, portanto, que inexiste, em nosso sistema jurídico, norma de caráter legal que proíba a utilização, nas audiências de custódia, do sistema de videoconferência, sendo importante considerar que resoluções de natureza meramente administrativa não podem invadir nem dispor sobre matéria sujeita ao domínio normativo da lei, especialmente quando tais atos de índole infralegal, ao estabelecerem cláusulas vedatórias que inibem o exercício de um direito fundamental, frustram, injustamente, a realização de procedimento – a audiência de custódia – destinado a proteger o estado de liberdade individual daquele que vem a sofrer prisão em flagrante.
    Há a considerar, ainda, um outro aspecto impregnado de extremo relevo jurídico, que, por si só, bastaria para justificar a concessão, de ofício, da ordem de “habeas corpus” em favor do ora paciente.
    Refiro-me ao fato de que o exame da decisão que converteu, de ofício, a prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva evidencia que tal ato judicial, realizado ainda na fase pré-processual da “persecutio criminis”, não foi precedido – tratando-se de delito perseguível mediante ação penal pública incondicionada – do necessário e prévio requerimento, formalmente dirigido ao magistrado, do Ministério Público ou, ainda, de representação da autoridade policial.
    Todos sabemos que a ordem normativa instaurada no Brasil em 1988, formalmente plasmada na vigente Constituição da República, outorgou ao “Parquet”, entre as múltiplas e relevantes funções institucionais que lhe são inerentes, a de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (CF, art. 129, inciso I – grifei), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, inciso LIX, da Carta Política.
    Isso significa, portanto, que a Carta Política optou inequivocamente pelo sistema acusatório como modelo de persecução penal (GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. 95/100, item n. 3.3, 5ª ed., 2019, RT; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Manual de Processo Penal”, p. 39/40, 5ª ed., 2017, JusPODIVM; PAULO RANGEL, “Direito Processual Penal”, p. 52/53, 18ª ed., 2010, Lumen Juris; EUGÊNIO PACELLI, “Curso de Processo Penal”, p. 13/17, item n. 1.4, 21ª ed., 2017, Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 195, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 82/84, item n. 14.2, 2014, Saraiva; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 27/28, item n. 2.1.3, 8ª ed., 2012, Forense; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 111/113, 6ª ed., 2016, RT, v.g.), acentuando, por esse motivo, com especial ênfase, que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, que age, nessa condição, com exclusividade, em nome do Estado.
    O exame do sistema acusatório, no contexto do processo penal democrático, tal como instituído pela nossa Carta Política, permite nele identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, entre os quais destacam-se, sem prejuízo de outras prerrogativas fundamentais, os seguintes: (a) separação entre as funções de investigar, de acusar e de julgar, (b) monopólio constitucional do poder de agir outorgado ao Ministério Público em sede de infrações delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, (c) condição daquele que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, de sujeito de direitos e de titular de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado, (d) direito à observância da paridade de armas, que impõe a necessária igualdade de tratamento entre o órgão da acusação estatal e aquele contra quem se promovem atos de persecução penal, (e) direito de ser julgado por seu juiz natural, que deve ser imparcial e independente, (f) impossibilidade, como regra geral, de atuação “ex officio” dos magistrados e Tribunais, especialmente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade do investigado, acusado ou processado, (g) direito de ser constitucionalmente presumido inocente, (h) direito à observância do devido processo legal, (i) direito ao contraditório e à plenitude de defesa, (j) direito à publicidade do processo e dos atos processuais, (k) direito de não ser investigado, acusado ou julgado com base em provas originariamente ilícitas ou afetadas pelo vício da ilicitude por derivação, (l) direito de ser permanentemente assistido por Advogado, mesmo na fase pré-processual da investigação penal (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XXI, na redação dada pela Lei nº 13.245/2016), e (m) direito do réu ao conhecimento prévio e pormenorizado da acusação penal contra ele deduzida.
    Enfatize-se, nesse contexto, que a reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, “caput”, do CPP, c/c o art. 4º da Resolução CNJ nº 213/2015), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).
    De outro lado, a Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    Convém salientar, presente referido contexto, tal como destacado por AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), que “A conversão do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva” (grifei), motivo pelo qual referida conversão submete-se aos mesmos requisitos para decretação da prisão preventiva, eis que “não se pode admitir que a sorte (ou azar) de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato de ela ter sido presa em flagrante ou não” (RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Manual de Processo Penal”, p. 1.054, 8ª ed., 2020, JusPODIVM).
    É por essa razão que a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, também do estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.
    Essa percepção do tema – que se orienta no sentido da inadmissibilidade da decretação “ex officio” da prisão preventiva, inclusive na audiência de custódia – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (ALMIR SANTOS REIS JÚNIOR, GILCIANE ALLEN BARETTA e LUCIANA CAETANO DA SILVA, “Aplicação das Medidas Cautelares” “in” “Código de Processo Penal Comentado”, coordenado por Denise Hammerschmidt, p. 572, 2020, Juruá; ANTÔNIO EDILBERTO OLIVEIRA LIMA e IGOR PEREIRA PINHEIRO, “Capítulo 22 – Medidas Cautelares e Prisões após a Lei Anticrime”, “in” “Lei Anticrime Comentada”, p. 339/342, item n. 3.3, 2020, JH Mizuno; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal”, p. 668/670, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 794/796, item n. 310.3, 12ª ed., 2020, Forense; GIANPAOLO POGGIO SMANIO e HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI, “Comentários ao Pacote Anticrime”, p. 122/123, item n. 3.8.1, 2020, Atlas; GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. RB-13.7, item n. 13.1.4.3, 6ª ed., 2020, RT; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo Penal”, p. 1.166/1.167 e 1.209/1.210, 8ª ed., 2020, RT; MARCO ANTONIO DE BARROS, “Processo Penal – Da Investigação até a Sentença”, p. 349, 2ª ed., 2020, Juruá; NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, “A Prisão Preventiva em face da Lei nº 13.964/2019”, p. 235/250, “in” “Pacote Anticrime: Reformas Processuais – Reflexões Críticas à luz da Lei nº 13.964/2019”, organizado por Rodrigo Oliveira de Camargo e Yuri Felix; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 786/787, item n. 2.12.1, 6ª ed., 2020, Saraiva, v.g.), valendo referir, em face de sua extrema pertinência, a lição de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 946/949, 8ª ed., 2020, JusPODIVM): 
    “Pelo menos até o advento da Lei n. 13.964/19, o Código de Processo Penal vedava a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz apenas durante a fase investigatória, admitindo-o, todavia, quando em curso o processo criminal. Com a nova redação conferida aos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, pelo Pacote Anticrime, denota-se que, doravante, não mais poderá o juiz decretar nenhuma medida cautelar de ofício, pouco importando o momento da persecução penal.
    A mudança em questão vem ao encontro do sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (‘ne procedat judex ex officio’). Destarte, deve o juiz se abster de promover atos de ofício, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase processual. Afinal, graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício, sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei.
    Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração  à acusação. O que se reserva ao magistrado, em qualquer momento da persecução penal, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada, a intimidade, assim como a liberdade de locomoção, enfim, atuando como garantidor da legalidade da investigação, como, aliás, previsto no art. 3º-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/19. A Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) reforça esse argumento. Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar, a própria lei, atenta ao novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), jamais possibilitou que o juiz decretasse  a medida cautelar de ofício. Em outras palavras, se ao juiz não é permitido, durante a fase das investigações, expedir ordem de prisão temporária, cuja vedação consta expressamente do art. 2º, ‘caput’, da Lei nº 7.960/89, por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares?
    Diante do teor do art. 282, §§ 2º e 4º, c/c o art. 311, ambos do CPP, com redação determinada pela Lei nº 13.964/19, conclui-se que, a qualquer momento da persecução penal, a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial, do Ministério Público ou do ofendido – neste último caso, exclusivamente em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada. Desde que o magistrado seja provocado, é possíve