Tribunal: STF
Processo: HC 190387
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Gentil Ferreira de Souza Neto e outro, em favor de Alex Moacir de Souza Pinheiro, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 580.516/RN.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes descritos no art. 312, c/c o art. 71, e art. 288, todos do Código Penal, em concurso material, às penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 144 (cento e quarenta e quatro) dias-multa, porque, agindo com outros réus, teria produzido documentação referente a licitações realizadas para aquisição de remédios e alimentos que seriam distribuídos à população carente de Mossoró/RN e região pela Fundação Vingt Rosado, com o objetivo de fraudar as prestações de contas quanto ao objeto do contrato – e-STJ fls. 32-72. 
    Inconformada, a defesa interpôs apelação que foi desprovida (e-STJ fls. 107-189). 
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-STJ fls. 190-207). 
    Nas razões deste agravo regimental (e-STJ fls. 250-261), a defesa manifesta-se pelo cabimento do writ substitutivo, ainda que estivesse configurada a supressão de instância, em razão da alegada existência de flagrante ilegalidade, caso em que a ordem poderia ser concedida de ofício. 
    Argumenta, no entanto, que o Tribunal a quo analisou o mérito da questão em debate, ao manter inalterada a dosimetria estabelecida pelo Juízo de primeira instância, o que afastaria a supressão de instância. 
    Reitera que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo sem fundamentação idônea, o que configuraria o constrangimento ilegal apontado. 
    Requer, ao final, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado, a fim de que a ordem seja concedida, nos termos pleiteados inicialmente. 
    Por manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. (eDOC 6)
    No STJ, negou-se provimento ao agravo regimental, para manter intacta a decisão que não conheceu do habeas corpus.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido formulado naquele Tribunal e adiciona novo pedido para que os efeitos do acórdão condenatório sejam suspensos.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal Regional Federal nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    Aliás, parece comum o procedimento da defesa de, em cada Juízo, formalizar pedido novo, como faz nesta Corte, ao requerer suspensão dos efeitos do acórdão condenatório, não requerida no STJ.
    É caso, sim, de supressão, inobstante o julgamento da apelação.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    No que se refere à insurgência da defesa, da leitura atenta dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso de apelação (e-STJ fls. 107-189), e nos embargos de declaração (e-STJ fls. 190-207), observa-se que a matéria discutida no presente writ não foi objeto de análise pela Corte de origem. 
    O exame dos autos indica que no recurso de apelação interposto pela defesa foram alegadas as seguintes teses: "III - O RÉU ALEX MOACIR (fls.3226/3234): III.1) erro na sentença ao imputar a prática do crime de apropriação de recurso públicos (peculato), pois, na ausência de qualquer elemento indicativo desse objetivo na sua conduta (ausência de dolosidade), o princípio da especialidade somente justificaria a classificação do fato na fraude à licitação - crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93; III.2) impossibilidade de enquadramento da conduta no crime de quadrilha (ausência de vínculo associativo permanente)" (e-STJ fl. 111). 
    Nos embargos de declaração opostos contra o acórdão, as alegações da defesa quanto ao cálculo da pena não foram analisadas porque sequer teriam sido objeto do recurso de apelação (e-STJ fls. 195-196). 
    Dessa forma, se a matéria discutida no presente writ não foi objeto de deliberação pela autoridade impetrada, inviável a sua apreciação direta pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. (eDOC 6)
    Conforme se vê, o que a defesa requereu no STJ não foi requerido no TRF3, a demonstrar a impropriedade do pedido.
    O paciente, em sede de apelação, não requereu a fixação da pena-base no mínimo legal e quis fazer do STJ um Tribunal de Apelação, tal como faz aqui nesta Corte.
    De todo modo, analiso a fundamentação da sentença, já que houve provocação no sentido de eventual concessão da ordem de ofício:
    3.4 Réu ALEX MOACIR DE SOUZA PINHEIRO 3.4.1 Passo à dosimetria da pena do crime de peculato (art. 312 c/c o art. 71, do Código Penal). A culpabilidade está comprovada e afere-se grave. A censurabilidade da conduta do réu é alta, pois teve importante participação no esquema fraudulento das licitações, para viabilizar o desvio dos recursos, devendo, assim, receber reprimenda proporcional à sua atuação na consecução do delito, nos termos do art. 29 do Código Penal. O acusado goza de bons antecedentes. A conduta social do acusado é favorável, à míngua de elementos nos autos que melhor possibilite a análise dessa circunstância. A personalidade do acusado é favorável, à míngua de elementos nos autos que melhor possibilite a análise dessa circunstância; Os motivos são os inerentes ao próprio tipo penal. As circunstâncias se encontram relatadas nos autos e justificam a majoração da pena, pois os crimes foram realizados mediante sofisticado esquema que envolveu fraudes em licitações, montagem de prestação de contas, mediante a utilização de notas fiscais ideologicamente falsas, e utilização de interpostas pessoas para efetuação de saques e da movimentação do dinheiro público. De fato, é causa de maior censurabilidade da conduta, o ardil utilizado para prática do delito, razão pela a presente circunstância deve ser valorada negativamente. As consequências do delito são graves, pois foi desviada considerável quantia, causando inegável prejuízo à sociedade local, que se viu privada de receber recursos destinados à saúde, serviço esse de natureza essencial. O comportamento da vítima em nada influenciou a prática do delito. Em razão da existência de circunstâncias negativas, mas tendo em vista que a culpabilidade do réu não se equipara em relação aos dois primeiros, FIXO a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de multa correspondente a 120 (cento e vinte) dias-multa. Percebe-se que, no presente caso, o crime ocorreu em relação a três convênios. Com isto, impõe-se o reconhecimento da continuidade delitiva, devendo incidir a hipótese de aumento do artigo 71 do Código Penal. Nesse último aspecto, entendo que o aumento decorrente da continuidade delitiva seja fixado em 1/5, haja vista a ocorrência de 3 (três) crimes da mesma espécie e mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, razão pela qual fica pena fixada em 6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de multa correspondente a 144 (cento e quarenta e quatro) dias-multa. (eDOC 12, p. 42)
    Conforme se vê, a pena-base foi fundamentadamente fixada em 5 (cinco anos) de reclusão, ante as circunstâncias judiciais negativas, sobretudo se considerada a pena máxima em abstrato.
    A fração de 1/5 para a continuidade delitiva também está correta, diante do número de atos praticados.
    Sobre o tema, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Por fim, não há qualquer violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, porquanto nenhum Juízo está obrigado a se pronunciar sobre ponto não suscitado pela parte.
    Não faz qualquer sentido exigir do Tribunal que se pronuncie sobre a fixação da pena-base, se parte requereu pronunciamento apenas sobre “erro na sentença ao imputar a prática do crime de apropriação de recurso públicos (peculato), pois, na ausência de qualquer elemento indicativo desse objetivo na sua conduta (ausência de dolosidade), o princípio da especialidade somente justificaria a classificação do fato na fraude à licitação - crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93; III.2) impossibilidade de enquadramento da conduta no crime de quadrilha (ausência de vínculo associativo permanente)" (e-STJ fl. 111).”
    Ademais, os embargos de declaração são destinados à correção de vício na decisão que se embarga. Se o Tribunal, em sede de apelação, não se pronuncia sobre ponto não suscitado pelo réu, é incabível a oposição de embargos de declaração para suprir omissão, porque omissão alguma há. Há omissão quando o Juízo, a grosso modo, deixa de se pronunciar sobre pedido formulado pela parte.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente