Tribunal: STF
Processo: HC 181370
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.675.786/MG).
    Consta dos autos que o paciente, então Prefeito do Município de São José da Barra/MG, foi denunciado junto a outros doze investigados pela suposta prática dos crimes capitulados nos arts. 90 e 92 da Lei 8.666/1993 e no art. 288 do Código Penal.
    Colhe-se da inicial acusatória, em suma (Doc. 2, fls. 4-35):
    DOS ATOS INDICATIVOS QUANTO À FORMAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OBJETIVANDO DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS 
    A partir de representação formulada ao Parquet por vereadores e por cidadãos residentes no município de São José da Barra, noticiando supostas irregularidades perpetradas contra os interesses públicos quando da administração do ex-prefeito JOÃO ALVES PASSOS, foram instaurados dezenas de inquérito civis objetivando apurar as ocorrências noticiadas. 
    De fato, após o recolhimento de vasta documentação e da oitiva de centenas de pessoas - dentre servidores públicos, vereadores, prestadores de serviços e populares - observou-se que o ex-prefeito JOÃO ALVES PASSOS, sempre assessorado por pessoas de sua mais estrita confiança, criou eficiente sistema fraudulento cujo principal objetivo era o de desviar, a favor de si e dos membros do seu seleto grupo, recursos do município de São José da Barra. 
    Também é certo que os integrantes do grupo criminoso agiam de modo concertado, havendo nítida divisão de tarefas entre cada um dos seus componentes. 
    Importante salientar que a emancipação política do município de São José da Barra deu-se no ano de 1995, sendo certo ainda que o Sr. JOÃO ALVES PASSOS ocupou, por duas vezes consecutivas, a chefia do Executivo local fato que ocorrera entre os anos de 1996 e 2004. 
    De modo a facilitar a prática dos seus pérfidos e escusos objetivos, o ex-prefeito, apesar do longo período que esteve à frente do Poder Executivo, tratou logo de impedir, com mão de ferro, a descentralização administrativa do Município, o que se daria através da criação e efetiva implantação de Secretarias ou de Departamentos de Governo.
    Da mesma forma, os únicos órgãos existentes, mas não formalizados segundo as exigências do Direito Administrativo – DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO, LAZER E TURISMO; DEPARTAMENTO DE OBRAS E URBANISMO; DEPARTAMENTO DE SAÚDE E ASSISTÊNCIA SOCIAL; DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS – eram geridos por ele próprio com o auxílio indispensável da esposa, MARIA ROSELY e da cunhada MARIA ROSÉLIA, as quais atuavam sempre à sombra, agindo como espécie de "eminência parda" da Administração Municipal, com forte poder de decisão, de mando e de influência sobre o ex-caudilho local. 
    Evidente que a esposa MARIA ROSELY e a cunhada MARIA ROSÉLIA ocupavam e ainda ocupam função estratégica com relação aos interesses do bando criminoso à medida que exercem cargos relevantes na estrutura da Administração com o objetivo de referendar c de apoiar as ações criminosas decidas pelo ex-prefeito. 
    É dizer, em outras palavras, que o Município de São José da Barra passou a ser administrado pelo núcleo familiar do Sr. JOÃO ALVES PASSOS como se fora mesmo uma estrutura privada, particular, onde os interesses do grupo familiar sempre se sobrepuseram aos interesses do Município. Chegou-se ao absurdo de o próprio Prefeito JOÃO ALVES PASSOS dirigir a ele próprio oficios na condição de responsável por outros setores da Administração, como se tratasse de duas pessoas distintas: "de JOÃO ALVES PASSOS (Prefeito) para JOÃO ALVES PASSOS (Secretário). Seria mesmo cômico se não fosse antes trágico. 
    De outro lado, como nãos seria diferente em hipóteses tais, cuidou ainda o ex-prefeito de colocar em setores estratégicos alguns colaboradores de sua máxima confiança, de modo a facilitar as ações do bando criminoso.
    […]
    DA AUSÊNCIA DO NÚMERO MÍNIMO DE COMPONENTES DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES 
    Conforme já asseverado, a Comissão Permanente de Licitações do Município não passava de uma mise-en-scène, um verdadeiro "faz de contas", objetivando apenas dar cumprimento às exigências formais da lei uma vez que era dirigida pelo próprio JOÃO ALVES PASSOS, através dos comparsas aqui citados. 
    Somente participavam do certame empresas previamente indicadas pelo ex-prefeito, já estando elas devidamente comprometidas com o sistema fraudulento por eles implantados. Os demais componentes da Comissão MARIA DE LOURDES NEVES, IVO FERREIRA, WAGNERO RODRIGO DE ANDRADE — atuavam apenas somo figurantes, de modo a autenticar e validar as fraudes perpetradas pela eficiente organização criminosa. 
    Nada obstante, observa-se que as reuniões da comissão foram realizadas sem que se tenha observado o número mínimo de nas integrantes, conforme determina o artigo 51, da Lei, o que, evidentemente, facilitaria ainda mais a perpetração das fraudes que se seguiram. 
    Em 15/9/2005, o Juízo de origem determinou a notificação dos agentes públicos denunciados para apresentação de defesa preliminar, conforme determina o art. 514 do Código de Processo Penal, e recebeu a denúncia em relação aos demais acusados (Doc. 2, fl. 200). 
    O paciente apresentou defesa prévia (Doc. 2, fls. 217-229) e, em 17/2/2009, a denúncia foi recebida (Doc. 3, fls. 77-81).
    Com a eleição do paciente para exercer novo mandato de prefeito no Município de São José da Barra/MG, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por força da prerrogativa de foro prevista no art. 29, X, da Constituição Federal (Doc. 3, fl. 497 e Doc. 4, fl. 1).
    Ao final da instrução, o paciente foi (a) absolvido quanto às imputações referentes aos crimes do art. 90 da Lei 8.666/1990 e do art. 288 do Código Penal; e (b) condenado à pena de 2 anos e 3 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, com perda do cargo público de Prefeito, pela prática do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1990 (Doc. 5, fls. 120-151). O acórdão condenatório foi publicado em 14/3/2016.
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 5, fls. 232-236).
    Buscando o reconhecimento da atipicidade da conduta e, subsidiariamente, a prescrição da pretensão punitiva, de forma retroativa, a defesa interpôs Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou provimento (Doc. 5, fls. 501-504). A decisão foi mantida pela Quinta Turma, em julgado assim ementado (Doc. 5, fl. 516):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 92 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. DOLO DIRETO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Se, considerando o disposto nos artigos 110, § 1º c/c 109, IV, ambos do Código Penal, não sucederam as situações legalmente previstas, inexiste a ocorrência da prescrição punitiva do delito previsto no art. 92 da Lei n. 8.666/93.
    2. Se a proposição não foi discutida pelo Tribunal de origem de forma específica e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meios dos aclaratórios, torna-se patente a falta de prequestionamento. Óbice das Súmulas n. 282 e n. 356/STF.
    3. Agravo regimental desprovido. 
     Nesta ação, a defesa reitera a tese de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa. Alega, em suma: (a) o marco a ser considerado para fins de recebimento da denúncia deve ser a decisão de 15/9/2005, na qual o magistrado de primeiro grau ordenou a notificação dos denunciados agentes públicos para o oferecimento das defesas prévias, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal, e recebeu a denúncia em relação aos demais acusados, entres eles o paciente, já que não mais exercia o cargo de prefeito; (b) ocorreu o transcurso do prazo prescricional de 8 anos entre o recebimento da denúncia (15/9/2005) e a data da publicação do acórdão condenatório (16/3/2016), operando-se a extinção da punibilidade do paciente, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal); (c) o marco considerado pelo ato impugnado, isto é, o recebimento da inicial acusatória em 17/2/2009, refere-se à mera decisão de ratificação do recebimento da denúncia. 
    Requer a defesa, ao final, a concessão da ordem, para anular o julgamento realizado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça ou, em caráter sucessivo, desde logo, reconhecer a prescrição. 
    É o relatório. Decido.
    A respeito da matéria trazida nesta impetração, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a registrar que: 
    Tem-se que, no caso concreto, a pena privativa de liberdade aplicada ao réu foi de 2 anos e 3 meses de detenção e, de acordo com o que determina os artigos 110, § 1º c/c 109, IV, ambos do Código Penal, a prescrição punitiva do delito previsto no art. 92 da Lei n. 8.666/93, se daria se, entre a data do recebimento da denúncia - 12/2/2009 (e-STJ, fl. 1732) - e a publicação do acórdão condenatório – 14/3/2016, transcorressem, no mínimo, 8 anos, ou se decorrido tal prazo entre o decreto condenatório e a presente data, situações que não sucederam na hipótese, sendo inexistente a ocorrência da prescrição.
    Observa-se que a matéria veiculada nesta impetração – controvérsia a respeito do marco prescricional relacionado ao recebimento da denúncia – não foi objeto de apreciação no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, qualquer juízo desta CORTE a respeito do tema implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF (cf. HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016). 
    De todo modo, pelo que se depreende dos argumentos lançados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para rechaçar a tese defensiva, verifica-se que a hipótese não revela quadro de manifesta ilegalidade, a saber: 
    [...]
    Conquanto o embargante avente a possibilidade de ter ocorrido equívoco na análise dos marcos interruptivos, seus argumentos traduzem, a bem da verdade, simples pretexto para reiniciar um debate já sepultado nos autos. Vejamos. 
    Em 15.09.2005, o douto Juízo a quo proferiu a decisão de fl. 191 e, desde logo, recebeu a denúncia "quanto aos não agentes públicos", postergando o juízo de delibação quanto aos agentes públicos para depois da defesa preliminar, em conformidade com o artigo 514 do Código de Processo Penal. 
    Naquele momento, o embargante já não era mais o Prefeito do Município de São João da Barra/MG, porém foi processado como agente público, porque os fatos denunciados teriam ocorrido durante seu mandato e porque tal procedimento lhe permitia maior amplitude de defesa. 
    Aplicou-se o entendimento esposado por boa parte da doutrina [...]. 
    No mesmo sentido, JÚLIO FABBRINI MIRABETE já ensinava que, apesar de haver julgados em sentido contrário, "a notificação é de rigor também quando o denunciado ou querelado tenha sido exonerado ou deixado de exercer o cargo, emprego ou função após a prática do ilícito já que, como se viu, se visa como medida resguardar também a administração pública, tendo em vista a função pública exercida pelo acusado, e não apenas a sua pessoa" (PROCESSO PENAL - 16ª Ed., São Paulo: Atlas, 2004). 
    Esse também era o entendimento da defesa técnica àquela época. Tanto que, na resposta preliminar, o ora embargante reivindicava para si o status de funcionário público, "em sentido amplo", segundo as palavras da própria defesa, alegando, in verbis: 
    "Entretanto, buscando o processo penal proteger o funcionário público, quer é evitar que, no exercício de suas funções, seja indevidamente acusado e processado, sem ser previamente ouvido. Através da notificação para resposta preliminar, o funcionário público poderá defender-se juntando provas da juridicidade de seus atos funcionais - demonstrando a inexistência do delito, impedindo-se, assim, ação penal temerária, alicerçada em fatos mendazes e falaciosos, em prejuízo não só do funcionário, como também do serviço público" (fl. 201). 
    Se tivesse sido processado sem a oportunidade da resposta preliminar, certamente a defesa estaria, agora, alegando cerceamento e apontando nulidade absoluta do feito. E se a prescrição retroativa tivesse ocorrido entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (antes da Lei 12.234/2010), fatalmente não estaria sendo suplicando o reconhecimento da decisão de fl. 191 como marco interruptivo da prescrição. Muito cômodo, data venia. 
    Em suma, seja porque, na prática, o embargante foi processado como agente público, seja porque, do ponto de vista formal, o rito especial foi aplicado em razão da condição de agente público do réu na data do crime, não há que se falar, agora, que a decisão de fl. 191 o alcançava e já teria interrompido o curso da prescrição. 
    Assim, a decisão de fls. 525/52529, proferida em 12.02.2009 não foi mera "ratificação" do recebimento da denúncia, como o embargante tenta convencer no bojo dos embargos, em verdadeiro contorcionismo interpretativo. Trata-se, na verdade, do próprio recebimento da denúncia. 
    E como não houve o transcurso de mais de 08 (oito) anos entre aquele marco interruptivo e a publicação do acórdão condenatório, em 14.03.2016 (fl. 1.359), não há que se falar em prescrição. 
    Bem se percebe que o Juízo processante ordenou a notificação do paciente para manifestação prévia, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal. Tanto é que, depois de notificada, a defesa ofereceu resposta preliminar e requereu a rejeição da denúncia. Postulou em sua manifestação, ainda, que ao paciente fossem concedidas as prerrogativas inerentes aos ocupantes de cargo público, ressaltando expressamente em sua defesa preliminar: 
    Através da notificação para resposta preliminar, o funcionário público poderá defender-se juntando provas da juridicidade de seus atos funcionais e demonstrar a inexistência do delito, impedindo-se, assim, ação penal temerária, alicerçada em fatos mendazes e falaciosos, em prejuízo não só do funcionário, mas também do serviço público. (Doc. 2, fls. 217-229)
    Nesse contexto, é descabido o argumento de que o recebimento da denúncia, ocorrido em 17/2/2009, deve ser tornado "sem efeito", porque foi mera confirmação da decisão proferida em 15/9/2005, quando recebida a inicial acusatória em relação aos acusados não submetidos ao rito especial, se a defesa, em momento oportuno, não suscitou a alegada irregularidade. Pelo contrário, beneficiou-se, naquele momento, dela. 
    Ora, ao conferir ao paciente a possibilidade de se defender antes de se tornar réu, por meio da alegação de matéria preliminar e de mérito, de que a peça acusatória merecia ser rejeitada, o magistrado processante assegurou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar, assim, em nulidade da decisão que recebeu a denúncia, em 17/2/2009, porque ordenada a notificação do paciente para manifestação prévia, nos termos do art. 514 do CPP. 
    De se ver, portanto, que não pode a defesa, agora, valer-se de suposta ilegalidade, para a qual tenha concorrido, com o objetivo de invalidar a decisão que recebeu a denúncia. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 
    Enfim, a matéria apontada pelo impetrante traduz, em verdade, o mero inconformismo com o desfecho do julgamento da ação penal na origem.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de abril de 2020. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente