Tribunal: STF
Processo: ARE 1270560
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 19, p. 2):
    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA – SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ITATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO - A Lei Orgânica Municipal de Itatinga, em sua redação original, traz a previsão do adicional de insalubridade em seu artigo 95, inciso XIII, sem, contudo, fixar a base de cálculo para sua incidência – Advento da Lei Municipal Complementar 70/2006, segundo a qual o benefício, de fato, teve sua regulamentação, tendo por base o salário mínimo – O artigo 95 da Lei Orgânica Municipal acabou alterado pela E.R.L.O.M 02/2014, passando a constar que o adicional de insalubridade seria incidente sobre o sal[ario base do servidor – A lei complementar 70/2006 restou revogada no que concerne à base de cálculo do adicional de insalubridade pela ERLOM 01/2014, voltando, portanto, a vigorar o dispositivo do art. 95, inciso XIII, da LOM, com sua redação original - Base de cálculo que, entretanto, não poderá ser revista, apesar da regra dos arts. 7º, IV, e 39, § 3º, ambos da CF, pois se aplica a Súmula Vinculante nº 04 do STF – Trata-se, para evitar que o salário mínimo seja utilizado como indexador, de adotar o valor a ele correspondente na data da propositura da ação, que permanecerá congelado até a edição de norma que venha a regular a matéria – Improcedência mantida – Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15, observada a gratuidade judiciária. – Ratificação dos fundamentos da r. sentença nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal – Recurso não provido.”
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 7º, IV; e 37 da Carta da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 24, p. 23-24):
    “No caso dos autos, temos que a legislação municipal, notadamente a Lei Complementar n.º 01/1993 e a Lei Complementar n.º 70/2006, previam o recebimento do adicional de insalubridade, porém era omissa em relação a incidência de sua base de cálculo. Utilizava-se, então, como dito na conclusão do laudo de inspeção (fls. 213/214), o artigo 192 da Consolidação das Lei dos Trabalho – CLT, NR15 e NR16, que determina a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. 
    Ocorre que o salário mínimo, nos termos do inciso IV, do artigo 7º da Constituição Federal, da Súmula Vinculante n.º 4 e do §4º do artigo 99 da Lei Orgânica Municipal, possui sua vinculação vedada para qualquer fim, notadamente para fins de recebimento de adicional de insalubridade.”
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 27).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 19, p. 10-15):
    “A Lei Orgânica do Município de Itatinga há de ser interpretada à luz da Constituição Federal. De fato, a norma do artigo 7º, IV, da carta magna veda a utilização do salário mínimo para outras finalidades que não aquelas concernentes à fixação de remuneração mínima devida ao trabalhador, em condições de atender às suas necessidades vitais básicas. 
    Assim, quando se tem em conta que a legislação municipal utilizou o salário mínimo como base de cálculo para o Adicional de Insalubridade, há de se concluir, necessariamente, que a referida disposição encontra-se em descompasso com o texto constitucional. 
    (…)
    É bem de ver que a Constituição Federal estendeu ao servidor público a regra do artigo 7º, IV, pelo que nem mesmo se pode argumentar com a existência de um regime jurídico de direito público, em detrimento do regime jurídico de direito privado. Em poucas palavras, o Adicional de Insalubridade, diferentemente do que dispõe a Lei Orgânica do Município de Itatinga, não pode incidir sobre o salário mínimo. 
    Ainda que o art. 7º, IV, da CF/88, e a Súmula Vinculante nº 4 proíbam a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, diante da vedação ao Poder Judiciário de alterar a forma de remuneração dos servidores públicos, hipótese em que atuaria como legislador positivo, já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela manutenção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a edição de lei prevendo novo critério de cálculo: 
    (…)
    Não se nega que haveria o legislador ordinário, cumprindo a regra do artigo 7º, XXIII, de editar a norma prevista na disposição constitucional. Ocorre que ao Poder Judiciário não é dado estabelecer outra base de cálculo, pois, conquanto a decisão judicial tenha caráter constitutivo, é bem de ver que este se revela não na criação de uma norma ab ovo, mas sim na base de um processo de subsunção, de acordo com o qual, a partir de uma norma posta, geral e abstrata, o aplicador, considerando o caso concreto, daí retira a solução. A criação do direito, por parte do magistrado, está delimitada, pois, por certas balizas. 
    (…)
    Logo, a legislação municipal deve ser aplicada até que outra seja editada e regulamente a matéria à luz da CRFB/88, situação esta que já ocorreu no Município de Itatinga; não havendo, portanto, em se falar que o adicional de insalubridade deva incidir sobre o vencimento base dos autores durante o período pleiteado ou até o advento da Lei Complementar nº 272/2018, conforme pretendem os Apelantes. Sendo assim, diante da ausência de nova legislação que regule a base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário-mínimo nacional continua a ser utilizado como indexador no caso em questão, tal como ocorreu no município de Itatinga, até a promulgação da Lei Complementar nº 272/2018.”
     Verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que não seria legítimo proceder ao reajuste do cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou do vencimento-básico percebida pelo servidor, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14.12.2015).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 819.386-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 30.6.2015).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil. 
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo e a suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de julho de 2020.
                      Ministro Edson Fachin
Relator
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