Tribunal: STF
Processo: HC 191021
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Caio Queiroz de Souza, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que manteve a condenação do paciente pelo crime de deserção (art. 187 do CPM). 
    A impetrante sustenta, em síntese, que o paciente, condenado pelo crime de deserção (CPM, art. 187), foi desligado das fileiras das Forças Armadas, fato que, na sua visão, afastaria a condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a persecução penal militar,
    Requer o deferimento da liminar para suspender o andamento do processo-crime na origem.
    No mérito, pleiteia a concessão da ordem a fim de extinguir a ação penal militar por perda da condição de procedibilidade/prosseguibilidade, caracterizando ilegitimidade passiva superveniente, em virtude do seu desligamento que causou a perda do status de Militar da ativa.
    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Transcrevo o teor do julgado questionado:
    “APELAÇÃO. ART 187 CPM. CRIME DE DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE SUSCITADA PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. DELITO CARACTERIZADO. PRESENÇA DE ELEMENTARES. EXCLUDENTE DE ESTADO DE NECESSIDADE AFASTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍNEA A DO INCISO II DO ART. 88 DO CPM E DA ALÍNEA A DO INCISO II DO ART. 617 DO CPPM. INEXISTENTE. PRECEDENTES STM E STF. RÉU EX-MILITAR. EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO DO ART. 59 CPM. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE DESERÇÃO. INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. NEGADO APELO DO MPM. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA DEFESA. DECISÃO POR MAIORIA. 
    Preliminar de falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, suscitada pela Defensoria Pública da União, tendo em vista que o Réu foi licenciado das fileiras do Comando da Aeronáutica. 
    Inexiste na legislação adjetiva castrense qualquer dispositivo que estabeleça o arquivamento do feito em virtude de licenciamento do Réu. 
    Tal situação não impede o prosseguimento do feito perante a JMU, porquanto o Réu era militar no momento do fato delitivo, considerando "neutro o fato de o autor estar licenciado". Precedente do STF: Habeas Corpus nº 132847/MS, do Rel. Ministro Marco Aurélio (Informativo nº 908 do STF). 
    Preliminar rejeitada por ausência de previsão legal. Decisão por maioria. 
    Estado de necessidade exculpante. Tampouco assiste razão à DPU quando pugna pela absolvição, sob o argumento de que o Réu agiu sob o estado de necessidade exculpante. 
    Os requisitos do estado de necessidade, ínsitos no art. 39 do CPM, consubstanciados no perigo atual ou iminente, inevitável, não provocado pelo agente, denotam ser medida excepcional o sacrifício do bem tutelado; razão pela qual, além da aludida situação de perigo, deve estar presente a inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, dispondo o agente de outros meios, já não há de se falar em excludente de culpabilidade sob o pálio do estado de necessidade. 
    Não obstante haja alegações da Defensoria Pública nesse sentido, também importa realçar que a conduta do Réu não está albergada em quaisquer das causas excludentes da antijuridicidade ou de ilicitude, previstas no art. 42 do CPM (estado de necessidade justificante, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal). 
    Concessão da suspensão condicional da pena ao Réu condenado pelo crime do art. 187 do CPM. A suspensão condicional da pena não se aplica ao crime de deserção, por força do art. 88, inciso II, alínea a, do CPM, inexistindo qualquer ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. 
    Declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, da alínea a do inciso II do art. 88 do CPM e da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM. A regra contida nesses dispositivos está em perfeita consonância com a Carta Magna de 1988. Precedente da Corte - Habeas Corpus nº 85-47.2010.7.00.0000, j. em 1º de julho de 2010. Rel. Ministro José Coêlho Ferreira. 
    Também, a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal aponta inexistir conflito entre o art. 88, inciso II, alínea a, do Código Penal Militar e a Constituição Federal de 1988. Precedentes: ARE nº 758.084, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE nº 646.091, Rel. Min. Luiz Fux; AI nº 778.604, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 
    No caso de Réu ex-militar, a jurisprudência recente da Corte admite a suspensão condicional da pena, pois não mais se justifica a incidência da vedação legal. 
    Consoante um critério de individualização da pena, socialmente adequado à ressocialização do sentenciado, não seria razoável negar ao Réu, condenado por um crime propriamente militar, agora ex- militar, o direito subjetivo que poderia ser concedido a qualquer civil, igualmente condenado pela Justiça Militar, nos termos do art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM. Impelir um ex-militar, condenado por deserção, a cumprir sua pena em estabelecimento prisional comum viola os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Legalidade. Na condição de civil, os efeitos complementares da proibição de suspensão condicional da pena não coexistem, sendo juridicamente plausível afastar a vedação legal em questão. Precedente: Apelação n° 11-03.2014.7.01.0201. 
    Sendo o Réu ex-militar, a Sentença deve ser reformada para excluir a conversão da pena de detenção em prisão, ex vi do disposto no art. 59 do CPM. 
    Apelo ministerial. Reforma da Sentença a quo para fixar o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena, evitando incorrer em afronta aos dispositivos legais do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, bem como do art. 59, inciso III, todos do Código Penal comum. 
    O Órgão Ministerial insurgiu-se contra o fato de o Juízo a quo ter fixado na Sentença o regime aberto para o início do cumprimento de pena, por entender ser o Réu reincidente na prática do crime de deserção.
    A questão controvertida está adstrita à classificação do crime de deserção, se permanente ou instantâneo de efeitos permanentes, o que influenciará no reconhecimento ou não da situação de reincidência do Réu. 
    O momento de consumação do delito se dá ‘quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal’ (Art. 30, inciso I, do CPM e art. 14, inciso I, do CP comum). 
    No que tange à classificação dos crimes, nesse ponto, refere-se ao momento em que o crime se consuma. No crime de deserção, a consumação se dá no exato momento cujo período de ausência do militar é superior a 8 (oito) dias. É o que se extrai da literalidade do art. 187 do CPM, não havendo que falar em crime permanente. 
    Após a lavratura do Termo de Deserção, o trânsfuga é excluído das Forças Armadas. Caso o delito fosse permanente, consoante tal situação, seria bizarro sustentar a tese de que um civil (ex-militar) estaria desenvolvendo atos de consumação do crime de deserção cujo sujeito ativo é somente o militar. 
    Destarte, à luz de interpretação sistêmica e literal dos dispositivos mencionados, impõe-se a classificação do crime de deserção como sendo instantâneo de efeitos permanentes. 
    Negado apelo do MPM e parcialmente provido apelo da Defesa.”
    Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. 
    No caso, reconheço a plausibilidade jurídica dos argumentos relativos à perda da “condição de procedibilidade/prosseguibilidade” da ação penal, à qual o paciente, que não mais integra as Forças Armadas, responde pelo crime de deserção (CPM, art. 187).
    Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal Militar a respeito da possibilidade de o paciente ser processado e julgado pelo crime de deserção, independentemente de sua condição de militar da ativa, não reflete a melhor jurisprudência deste Supremo Tribunal, que já se manifestou no sentido de que “a condição de militar é necessária para ‘o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção [CPPM 457, § 2º]’.” (RHC nº 138.449/DF-MC, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/12/16)
    Perfilham esse entendimento:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício” (HC nº 108.197/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12);
    “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA – CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO” (HC nº 103.254/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 13/4/11); 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida” (HC nº 90.838/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/5/09).
    Essa compreensão bem se amolda à hipótese dos autos, pois, como bem acentuou a PGR em seu parecer, 
    “a deserção ocorreu em 30/06/2017, considerado o paciente desertor em 09/07/2017, tendo o paciente se apresentado ao Castro em 15/01/2018, sendo examinado e considerado apto ao serviço militar, pelo que re incluído, sendo após o paciente desincorporado. Em 14/09/2018 a denúncia foi recebida contra o paciente e em 26/11/2018 foi proferida sentença condenatória, sendo o paciente excluído das FAs em 08/11/2019.”
    Assim, tratando-se a deserção de crime propriamente militar, a perda desse status, mesmo após a sentença de primeiro grau, acarreta, portanto, a extinção da ação penal.
    Em caso similar, bem pontou o Ministro Gilmar Mendes que,
    “tratando-se a deserção de crime propriamente militar, o agente se restringe àqueles que detêm a condição de militar. Uma vez perdida tal qualidade, o processo deverá ser extinto em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. 
    Sobre o tema, colho lição da doutrina: ‘(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato a ausência ilícita torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado (LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387)’.” (HC nº 167.556/RJ, DJe de 19/2/19 - grifos nossos)
    Desta feita, forte no art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus para declarar a extinção definitiva da ação penal nº 7000672-36.2018.7.01.0001 na origem. 
    Publique-se.
    Brasília, 10 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente