Tribunal: STF
Processo: HC 193188
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marcus Vinicius da Costa Sargi, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao ao agravo regimental no HC nº 609.897/SP, Relator o Ministro Felix Fischer.
    Sustentam os impetrantes, em suma, que o paciente foi condenado a de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    Alegam que, à míngua de fundamentação idônea, afastou-se a incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como fixou-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena.
    Dizem preenchidos os requisitos viabilizadores da benesse, por tratar-se de paciente primário, possuidor de bons antecedentes e não vinculado a atividades ou organizações criminosas. 
    Assinalam violação ao enunciado nº 719 da Súmula do Supremo, bem como desrespeito ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.
    Defendem a fixação do regime semiaberto, referindo-se à pena aplicada e as circunstâncias favoráveis previstas no art. 59 do CP.
    Requerem, ainda que de ofício:
    a-) seja aplicada a minorante do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, na fração que Vossas Excelências entenderem justas ao caso em apreço; 
    b-) subsidiariamente, requer seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b” do Código Penal e da súmula 718 e 719 do STF; 
    c-) caso aplicada a minorante do item “a”, requer a fixação do regime inicial aberto; 
                (...)
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa da decisão questionada(e-Doc-8 fl.2):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO (MAIS DE 1KG MACONHA, 720 COMPROMIDOS DE MDMA, PESO 203,7G). REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de drogas apreendidas (mais de um quilo de maconha e seus derivados com comprovada presença do THC, além de 720 comprimidos de metilenodioximetanfetamina (MDMA) com peso líquido de 203, 7 gramas), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Segundo jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). IV - Na hipótese, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, que foi utilizada para majorar a pena- base do paciente. Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Agravo regimental desprovido. 
    O julgado proferido pela Quinta Turma não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 
    Além disso, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. 
     É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Sob esse ângulo, o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação interposta pela defesa, concluiu que o paciente se dedicava à atividades criminosas, afirmando não tratar-se de traficante ocasional, tendo em vista a “inexistência de justificativa plausível para a vultosa quantia em dinheiro apreendida” (doc. 5) e a quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas, reitere-se: mais de um quilo de maconha e seus derivados com comprovada presença do THC, além de 720 comprimidos de metilenodioximetanfetamina (MDMA) com peso líquido de 203, 7 gramas). Assim, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade e variedade de drogas apreendidas), houve valoração negativa, tanto o foi que a pena restou fixada 1/5 acima do mínimo, ou seja, 6 anos, considerado o piso de 5 e o teto de 15 anos, previstos para o tipo penal. 
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 6 anos de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se viável a imposição do regime fechado.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 14 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente