Tribunal: STF
Processo: ARE 1293192
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 2ª Turma Recursal Criminal do Colégio Recursal Central do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC. 5):
    “HABEAS CORPUS. Queixa-crime. Injúria e Difamação. Alegação de perempção. Inocorrência. Pedido para a admissão da exceção da verdade. Impossibilidade. Incidente cuja matéria restringe-se ao âmbito do crime de calúnia. Oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. Possibilidade. Concessão em parte da ordem, apenas quanto à produção da prova oral pleiteada, respeitados os limites da lide. Manutenção, no mais, dos demais pontos das decisões atacadas.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC. 9).
    No recurso extraordinário (eDOC. 13) interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se violação aos arts. 5°, XXXIX e LIV; e 93, IX, todos da Constituição Federal. 
    O recorrente sustenta, em síntese, que: a) o recurso extraordinário tem origem em queixa-crime na qual lhe foi imputado os crimes de difamação e injúria; b) deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade em face da ocorrência de perempção; c) a negativa de admissão do incidente de exceção da verdade viola os princípios da ampla defesa e do deviso processo legal; e d) é atípica a conduta relacionada ao imputado crime de difamação.
     O apelo extremo foi inadmitido na origem em razão da incidência do Tema 339 da repercussão geral, por aplicação da Súmula 636 do STF e, ainda, na constatação de que ofensa apontada atingiria apenas de forma reflexa o Texto Constitucional (eDOC. 19).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca de algumas das matérias invocadas, sob a sistemática da repercussão geral. 
    Verifica-se que, ao julgar o ARE 748.371-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013 (Tema 660), o Plenário desta Corte decidiu pela inexistência, em regra, de repercussão geral das controvérsias que versem sobre a violação dos princípios do acesso à Justiça, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando o julgamento depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, como na hipótese dos autos.
    No tocante à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema invocado no julgamento do AI 791.292-QO-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010. O Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339, referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a jurisprudência segundo a qual “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”.
    De outro lado, emerge do caso em apreço a necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais, à luz de juízo de tipicidade de conduta, de justa causa na deflagração de persecução penal em juízo e de existência de perempção, a implicar, se houvesse, violação apenas reflexa a texto constitucional. 
    Cumpre transcrever, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão impugnado, que ressaltam as conclusões depreendidas pela 2ª Turma Recursal Criminal do Colégio Recursal Central do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC. 05):
    “(...)
    Consoante argumenta o Querelado, ora Paciente, em sua Resposta à Acusação, haveria ocorrido o fenômeno processual da perempção, ensejando a extinção da punibilidade, nos termos do art. 60, inciso III, do Código de Processo Penal. Isso porque, apesar de intimado a comparecer à audiência preliminar, o Querelante não se fez presente. Contudo, observo que o quadro fático é um tanto diverso. Consoante as fls. 58 do instrumento que acompanha o presente Habeas Corpus, a primeira audiência para tentativa de conciliação das partes foi designada para o dia 25 de março de 2019, às 13h45min, tendo sido o Querelado FERNANDO HADDAD devida e pessoalmente intimado para o ato (fls. 64). Entretanto, de igual forma não se deu com o Querelante, EDIR MACEDO, cuja ausência de intimação pessoal foi registrada no Termo de Audiência, conforme cópia a fls. 68/69 destes autos.
    Ato contínuo, o Querelante deu-se por intimado quanto à nova data designada para a audiência preliminar, através de sua defesa constituída (fls. 79), comparecendo ao ato, que, porém, restou infrutífero, oportunidade em que recebida a Queixa-crime e formalizada a citação do Querelado(fls. 84). Assim, diferentemente do que aduzem os Impetrantes, o Querelante não havia sido intimado para o ato judicial em que deixou de comparecer. Neste sentido, a alegação de que teria tido ciência da data da audiência através de seus procuradores, por estes terem peticionado nos autos logo após o despacho que a designou, não merece acolhida, como bem decidiu a Juíza de primeiro grau. Com efeito, ainda que possua defensor constituído, é direito da parte, ativa ou passiva, ser intimada pessoalmente para os atos do processo, mormente face ao disposto no art. 67, caput, da Lei nº 9.099/95, aplicável ao caso em tela. 
    (…)
    Desta forma, não há se falar em desídia do Querelante, tanto que, designada audiência preliminar para nova oportunidade, este se fez presente.
    Doutro lado, muito embora a combativa defesa sustente a possibilidade de reconhecimento da ocorrência de perempção em momento anterior ao recebimento da ação penal, respeitadas posições dissonantes, a meu ver tal não se mostra o entendimento mais acertado.
    Como bem pontuou a MM. Magistrada singular: ‘Note-se ainda que, ao contrário do sustentando pela defesa, inviável se mostra o reconhecimento da perempção por força da ausência do querelante à audiência preliminar,uma vez que ainda não iniciada efetivamente a ação penal privada, haja vista que o juízo de admissibilidade da queixa-crime é exercido posteriormente ao ato processual previsto no artigo 520, do Código de Processo Penal e após a proposta ou não de benefícios previstos na Lei nº 9099/95.’
    Com efeito, correta a decisão singular. 
    Isso porque, nos termos do art. 520 do Código de Processo Penal, procedimento aplicável aos crimes contra a honra, ‘Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.’. 
    Destarte, a norma processual deixa claro que o ato visando a composição entre as partes ocorre antes do recebimento da inicial, e, bem assim, antes de a ação penal ter sido instaurada. 
    Noutro giro, a perempção é causa de extinção da punibilidade aplicável apenas e tão somente quando já há ação penal em curso, como se extraída literalidade do art. 60 do CPP (…)
    Deste modo, vê-se que a alegação de que teria ocorrido a extinção da punibilidade do Querelado, em razão da perempção em desfavor do Querelante, não guarda sorte de acolhimento, na medida em que não havia sido este regular e pessoalmente intimado, bem como posto que inexistente, à época, ação penal em curso, vez que a Queixa ainda não havia sido recebida.
     II - DA EXCEÇÃO DA VERDADE
    Os Impetrantes alegam, outrossim, desacerto na decisão da magistrada de primeiro grau, que repeliu o pedido do Querelado para que fosse admitida a exceção da verdade.
    Segundo argumentam, em que pese a capitulação típica contida na Queixa-crime, o suposto fato criminoso subsumir-se-ia mais corretamente à hipótese do crime previsto no art. 138 do Código Penal, ou seja, ao delito de calúnia.
    (…)
    Não obstante o empenho da defesa, a decisão guerreada deve ser mantida. 
    É que justamente na Inicial, seja na Denúncia ou na Queixa, é que se fixam os limites ainda que provisórios da ação. 
    Com efeito, entre o que se alega e o que se prova há um verdadeiro abismo, o qual deve ser preenchido através de regular instrução processual. 
    Desta forma, em que pese os Impetrantes sustentem que eventual conduta criminosa do Paciente amoldar-se-ia mais corretamente ao crime de calúnia, tal assertiva depende da continuação do feito, sendo inviável tal entendimento, de todo açodado, em fase tão prematura da ação. 
    Não bastasse, e sem ingressar no mérito da ação penal, não é possível observar, de plano, que a conduta tida por ofensiva, em tese praticada pelo Querelado/Paciente, amolde-se ao crime de calúnia. Isso porque, tal delito consiste na imputação a alguém de fato definido como criminoso, e não de qualidades depreciativas.
    (…)
    Nestes termos, visto que, ao menos por ora, o processo tem por objeto a apuração de crimes de difamação e injúria, eventualmente cometidos, inexiste possibilidade para a admissão de incidente para que se comprove a veracidade do quanto manifestado pelo Querelado. 
    Consabido, não havendo qualquer previsão legal para a exceção da verdade no crime de injúria – pois pouco importa se a qualificação depreciativa é verdadeira ou não – , no que tange ao crime de difamação a lei penal previu apenas uma hipótese excepcional de cabimento do mencionado incidente, ‘(...) se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.’ (art. 139, parágrafo único). Com efeito, não é o caso dos autos.
     (…)
    III – DA EXCLUSÃO DA QUEIXA-CRIME DO DELITO DE DIFAMAÇÃO 
    (...)
    Como já se disse no tópico anterior, os contornos iniciais da lide são delimitados pelo autor da ação, no caso, pelo Querelante. Se os fatos alegados serão provados, e se, acaso provados, entenderá o magistrado pela mesma capitulação atribuída na Inicial, isso não se sabe até que se finde a instrução ou que seja prolatada a sentença.
    Trata-se, pois, de um juízo típico provisório, que pode ou não se confirmar ao final, mas que, até lá, deve ser considerado, mormente após o recebimento da Queixa-crime.
    No caso em tela, entendeu o autor da ação penal ter sido vítima de dois crimes, vale dizer, difamação e injúria, sendo a Queixa-crime recebida sob tais limites. 
    Ora, efetuar neste momento, em sede de Habeas Corpus, juízo de mérito acerca da configuração ou não do crime de difamação, excluindo-o da imputação, não só se mostraria precipitado – repise-se que a instrução sequer se iniciou! – como importaria em verdadeira supressão de instância e afronta à competência da autoridade judicial impetrada.
    Isso porque a apreciação quanto ao cometimento ou não do delito é matéria reservada para apreciação em regular sentença de mérito, ainda inexistente. 
    Outrossim, o writ pressupõe a existência de ilegalidade ou abuso de poder perceptíveis em análise sumária dos autos – o que não é o caso dos autos –, não sendo o instrumento apropriado para o exame a fundo de fatos e provas.” (grifei) 
    Como se vê, o acórdão recorrido, partindo dos elementos concretos constantes dos autos e da interpretação da legislação penal e processual penal correspondente, concluiu pela inexistência de perempção, pela inadmissão do incidente de exceção da verdade em razão de não haver qualquer imputação da prática do crime de calúnia, bem assim pela impossibilidade de trancamento da ação penal privada referente ao delito de difamação imputado ao recorrente.
    No âmbito do acórdão impugnado, cabe destacar a seguinte conclusão acerca dos crimes imputados ao recorrente:
    “(...) verifico, no caso em tela, que ao Querelado foram imputados apenas os crimes de difamação (art. 139 do CP) e injúria (art. 140).
    Se os cometeu ou não, ou ainda, se cometeu crime outro, trata-se de matéria de mérito, cuja apreciação é absolutamente inviável em sede de Habeas Corpus, e dependerá de regular instrução (ainda não iniciada) especialmente porque a  Queixa-crime preencheu os requisitos legais para que fosse admitida como apresentada, não havendo qualquer irregularidade que se possa verificar em juízo de cognição restrita, como é a hipótese destes autos.” (eDOC. 05, fl. 08 – grifei)
    Diante desse cenário, somente seria possível avaliar a atipicidade da conduta ou a configuração de crime diverso ao imputado na queixa-crime, por meio de análise fático-probatória, impassível de ser realizado na via extraordinária.
    Em síntese, as alegadas violações constitucionais só poderiam ser analisadas, in casu, por meio da interpretação da legislação penal e processual penal aplicada à espécie, bem como do reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e por se tratar de ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Princípio da identidade física do juiz. Quebra de imparcialidade. Inépcia da denúncia. Violação do princípio da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1.198.532-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Plenário, julgado em 24.05.2019 - grifei).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. QUEIXA-CRIME. ARTIGO 345 DO CP. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. 
    (...)
    2. Os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, revelam uma violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE 675.340-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 17/5/2012, e ARE 741.324- AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/9/2013.
    3. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010.
    4. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: ‘A perempção é instituto que visa punir o autor da ação penal privada em razão de sua desídia. No caso em tela, verifica-se que o querelante se fez representar em audiência por seu patrono, bem como em todos os momentos manifestou de modo evidente seu interesse em ver processada e condenada a querelada. Ademais, a ausência do querelante à audiência não causou nenhum prejuízo ou impediu a prática de qualquer ato processual. (…) Do que consta-se dos autos, afigura-se que o apelante, em vez de buscar a tutela jurisdicional, empregou a autotutela, fazendo por conta própria, aquilo que entendia por justiça ao praticar o ‘despejo à brasileira’ (...). A autotutela, desta forma, é admitida apenas em casos excepcionais, e a conduta da querelada não e infere em quaisquer destes permissivos legais.’
    5. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 791825-ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29.04.2014 – grifei).
    De qualquer modo, não verifico, no caso, hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, uma vez que o acórdão recorrido apresenta adequada fundamentação sobre as matérias questionadas no recurso extraordinário.
    Em relação à alegada ocorrência de perempção, a conclusão alcançada pela instância ordinária é compatível com a jurisprudência consagrada nesta Suprema Corte:
    “Direito Penal e Processual Penal. Perempção. Crimes de ameaça e injuria. Ação penal pública. Ação penal privada. Arquivamento de inquérito. Coisa julgada. Exceção. Artigos 95, V, 111 e 110, par. 2., do C.P.Penal. Perempção da ação penal (art. 107, IV, do C. Penal c/c arts. 60, III, e 520 do C.P.Penal.
    (...)
    6. Não é obrigatório o comparecimento do querelante a audiência de tentativa de conciliação, de que trata o art. 520 do C.P.Penal.
    7. Doutrina e jurisprudência.
    8. ‘H.C.’ indeferido”
    (HC 71.219, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 18.10.1994 – grifei).
    “HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO. PREDISPOSIÇÃO DA QUERELANTE EM NÃO TRANSIGIR. JUSTIFICATIVA ACATADA PELO JUIZ PARA O NÃO-COMPARECIMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 
    Queixa-crime por injúria e difamação. Audiência prévia de conciliação (CPP, artigo 520). Predisposição da querelante em não transigir, o que tornaria inócua a realização do ato processual. Justificativa acatada pelo juiz. Ausência de nulidade. Precedente. 
    Ordem denegada.” 
    (HC 81.264, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Primeira Turma, julgado em 07.02.2006 – grifei).
    “1. Habeas corpus. 2. Alegada ocorrência de perempção. Não configuração. 3. A presença do querelante na audiência preliminar não é obrigatória, tanto por ser ato anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quanto pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes. 4. A ausência do querelante à audiência preliminar pode ser suprida pelo comparecimento de seu patrono. 5. Habeas corpus indeferido”
    (HC 86.942, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07.02.2006 – grifei).
    Nesse mesmo sentido, é a lição de Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal, 6ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 281/282) sobre a não ocorrência de perempção em situações como a ocorrida nestes autos:
    “Supondo, assim, que o querelante deixe de comparecer à audiência de de conciliação do art. 520 do CPP, é o caso de perempção? Não. A uma, porque não se pode falar em perempção se ainda não há processo – perceba-se que essa audiência ocorre antes de o juiz receber a peça acusatória. A duas, porque o não comparecimento do querelante não deve ser compreendido como hipótese de abandono do processo, mas sim como demonstração de que não deseja a reconciliação. Sua presença é tida como relevante apenas em relação aos atos de natureza instrutória, ou seja, aqueles em que sua presença é necessária para apuração dos fatos.”
    No caso, conforme constou expressamente do acórdão recorrido, o querelante não compareceu à primeira audiência de conciliação designada em razão de não ter sido intimado para o ato, contudo, ainda assim, seu patrono fez-se presente e manifestou a falta de interesse em realizar a conciliação. De toda sorte, o magistrado de primeira instância designou nova audiência de conciliação, onde o querelante compareceu, sendo infrutífera a tentativa de acordo, o que evidencia, na hipótese, a inexistência de perempção.
    No tocante ao alegado cabimento de exceção da verdade também não existe qualquer teratologia ou ilegalidade flagrante no acórdão recorrido, uma vez que não houve, na queixa-crime oferecida contra o recorrente, a imputação do cometimento do crime de calúnia, o que poderia ensejar o cabimento de tal incidente. Nesse sentido, é firme a jurisprudência desta Corte (Pet 3.893, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; Pet 7.448, Rel. Min. CELSO DE MELLO; Exceção da Verdade 541, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; e Pet 8.092, Rel. Min. MARCO AURÉLIO): 
    "A ‘exceptio veritatis’ constitui ação declaratória incidental destinada, em sua precípua função jurídico-material, a viabilizar ‘a prova da veracidade do fato imputado’. Tem pertinência nos processos penais condenatórios instaurados pela pratica do delito de calúnia. E igualmente admissível - não obstante o caráter mais limitado de sua formulação - nos procedimentos persecutórios que tenham por objeto o crime de difamação. Neste caso, porém, a exceção da verdade somente se admitira se o ofendido for agente público e a imputação difamatória disser respeito ao exercício de suas atividades funcionais.” (HC 69.270, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, grifei)
    Impende ressaltar, ainda, em relação ao tema de trancamento de ação penal, a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, reservada aos casos de evidente constrangimento ilegal, desde que patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria; e (c) a presença de causa extintiva da punibilidade (HC 132170 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016), aspectos não depreendidos no caso sob análise” (HC 179.502, Rel. Min. EDSON FACHIN, Dje 14.4.2020). 
    Sob tais parâmetros, não há ilegalidade flagrante para obstar prematuramente o processamento da queixa-crime oferecida contra o recorrente em primeiro grau, mormente porque o trancamento de feitos criminais só é admitido em hipóteses excepcionais, quando for manifesta a atipicidade da conduta imputada, por não estarem presentes indícios mínimos de autoria ou por existir causa de extinção da punibilidade, o que, no caso, não ficou evidenciado.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente