Tribunal: STF
Processo: RE 1260064
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado nos seguintes termos: 
    “RECURSO INOMINADO – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCURSO SEPLAG CGE – – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (eDOC 20, p. 1)
    Opostos embargos de declaração foram rejeitados. (eDOC 23)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; 37, I, II, IV e V. Aduz-se ainda violação ao decido no RE 837.311, paradigma do Tema 784 da sistemática da repercussão geral.
    Sustenta-se, em síntese, que os recorridos têm direito subjetivo à nomeação por terem sido preteridos, em virtude do surgimento de novas vagas durante o curso do certame.
    É o relatório.
    Decido. 
    O recurso não merece prosperar. 
    Registre-se que esta Corte, ao apreciar o tema 784 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.4.2016 , assentou a seguinte tese: 
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 
    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
    Confira-se a ementa do referido julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
    No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não divergiu dessa orientação, conforme extrai-se do trecho do acórdão recorrido a seguir transcrito:
    “No caso dos autos, o objeto recursal visa reconhecer o direito das partes recorrentes a serem nomeadas nos cargos em que foram aprovados, uma vez que os pleitos iniciais foram julgados improcedentes.
    Entretanto, analisando detidamente as razões recursais, tenho que as partes recorrentes não cuidaram de evidenciar nos autos que devem ser nomeadas e empossados, uma vez que não foram aprovadas dentro do número previsto de vagas.
    A aprovação e classificação em número excedente gera apenas expectativa de direito quanto a possibilidade de futuras nomeações fora do número de vagas previstos.
    O concurso ofertou, consoante Edital de nº 02/2012 da SELAG/CGE, 63 vagas para a carreira de Auditor interno para ampla concorrência e 7 vagas para portadores de deficiência, sendo que as posições alcançadas pelos recorrentes foram 136º, 144º e 166º.
    (…)
    Como dito, a prova dos autos foi corretamente analisada pelo Juízo sentenciante, o qual apresentou as razões do seu convencimento. No nosso sistema processual o Juiz apreciará a prova livremente, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes.
    Assim, não vislumbro motivos fáticos e jurídicos a amparar a reforma da sentença, pelo que deve ser mantida.” (DOC 20)
    Cito também trecho da sentença, que assim esclarece:
    “Compulsando os autos, verifica-se que as partes autoras concorreram ao cargo de Auditor Interno, tendo alcançado as seguintes colocações: 136ª excedente (Daniela Vasconcelos Dutra), 144º excedente (Rafael Mayrink Ferreira) e 166º excedente (Ana Carolina Duarte Ribeiro), ou seja, todos os autores foram aprovados fora do número de vagas previstas, uma vez que mesmo tendo sido nomeados 130 (cinto e trinta) candidatos, o edital só previa 70 (setenta) vagas.
    A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital possui direito de ser nomeado, por isso não pode ser preterido, enquanto aqueles aprovados fora do número de vagas oferecidas não têm direito público à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.
    Assim, o fato de haver vaga não preenchida, não nasce por si só o direito a nomeação. O preenchimento de vaga insere-se na discricionariedade administrativa. O direito a nomeação nasce a partir do momento em que há contratação temporária para atender ao serviço público pela falta de preenchimento de vaga.
    Há que se comprovar, pois, nesses casos, a contratação de profissionais em preterição à ordem classificatória ou a contratação temporária em descumprimento ao art. 37, IX, da Constituição Federal, ou seja, quando não se tratar de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
    A parte autora, entretanto, não logrou êxito em comprovar alguma das situações referidas que identificam os fatos constitutivos de seu direito, razão pela qual não se desincumbiu do ônus probatório, nos moldes do art. 373, I, CPC/2015.
    Com efeito, não há nos autos qualquer elemento de convicção apontando para o surgimento de novas vagas referentes ao concurso público mencionado na exordial. Tampouco para a preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares para o desempenho de funções com necessidade perene, o que não se pode concluir única e exclusivamente da própria situação funcional da parte demandante.” (eDOC 15) 
    Ademais, para divergir do acórdão recorrido quanto à ausência de comprovação de preterição, seria necessário revolver o acervo fático-probatório, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 desta Corte. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 20, p. 5), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente