Tribunal: STF
Processo: Rcl 39375
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. REPRISTINAÇÃO DE NORMA JÁ REVOGADA. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO SUBSTITUÍDA POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Município de Mallet contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná nos autos do Processo 0000361-81.2014.8.16.0106, por suposta afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.
    Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:
    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MALLET OCUPANTE DO CARGO DE FONOAUDIÓLOGA. PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO, POSSIBLITANDO O RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM 20%. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE CORRESPONDER AO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR, EM DECORRÊNCIA DO EFEITO REPRISTINATÓRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §2º DO ART. 67 DA LEI Nº 632/1999, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 738/2005. EFEITO AUTOMÁTICO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DA NORMA COM A CARTA MAGNA. REFLEXOS DO ADICIONAL SOBRE O 13º SALÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. APELO DO RÉU DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO, RECURSO DA AUTORA PROVIDO. ”
    Narra o reclamante que foi demandado, na origem, em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado como base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação contraria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    Relata que a sentença assentou a omissão legislativa quanto ao assunto e julgou o pedido procedente, condenando o Município ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. 
    Contudo, o Tribunal de Justiça do Paraná deu provimento à apelação interposta pela ora beneficiária para, reformando a sentença, fixar o salário básico da servidora como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
    Aduz que, ao assim proceder, a decisão reclamada violou o enunciado da Súmula Vinculante 4, pontuando que ”ainda que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade seja vedada, também é vedado o judiciário atuar como legislador positivo, substituindo sua aplicação nos casos de omissão legal” .
    Esclarece que a Lei Municipal 738/2005, alterando o art. 67 da Lei Municipal 632/1999, definiu que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores do ente público seria o salário-mínimo. Contudo, com a edição da Lei Municipal 780/2006, o mesmo artigo 67 foi alterado, omitindo-se no que concerne à base de cálculo do adicional de insalubridade. 
    Sustenta, nesse sentido, que “ao se declarar a inconstitucionalidade da redação do art. 67, do Estatuto dos Servidores, com redação dada pela Lei Municipal nº 738/2005, o Tribunal a quo acabou por tornar à vigência a dicção originária do dispositivo em comento, ante o efeito repristinatório, entretanto, quando da declaração de inconstitucionalidade do art. 67, do Estatuto dos Servidores, com redação dada pela Lei Municipal nº 738/2005, certo é que a mesma não mais se encontrava em vigência, haja vista ter sido revogada pela Lei Municipal nº 780/2006, em 16 de outubro de 2006, a qual NÃO prevê a utilização do vencimento base como base de cálculo para o adicional de insalubridade”.
    Requer, por fim, “a concessão da tutela provisória para fins de se determinar a imediata suspensão dos efeitos do r. acordão reclamado até o julgamento definitivo do mérito da presente Reclamação”. No mérito, pugna pela “procedência da presente reclamação com a cassação do acordão ora guerreado, remetendo-se os autos novamente à 5ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para que seja proferido novo julgamento”. 
    Em 28.02.2020, deferi o pedido de tutela provisória de urgência, a fim de suspender os efeitos da decisão ora reclamada e a tramitação do Processo 0000361-81.2014.8.16.0106, até o julgamento definitivo desta reclamação. 
    Devidamente citada (Doc. 15), a beneficiária da decisão impugnada deixou de apresentar contestação.
    A autoridade reclamada prestou informações (Doc.18).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela EC 45/2004.
    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional dessa ação.
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte ou súmulas vinculantes apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    Nesse sentido, a demonstração da efetiva ofensa à autoridade de comando vinculante desta Corte é medida necessária para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. 
    Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da violação ao paradigma no caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação do que decidido pelo Tribunal a quo ao enunciado sumular ou à decisão vinculante. É imprescindível que se realize o devido, e claro, cotejamento entre o paradigma que se alega violado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que vinculam o enunciado paradigmático ao caso concreto. É esse o conteúdo da reclamação que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do paradigma ao caso, ou a clara necessidade de sua aplicação, quando deixou de ocorrer, tudo a ser devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial.
    Diante desse cenário, imperioso proceder-se ao necessário distinguishing entre o caso dos autos e o conteúdo do paradigma sumular apontado como violado, Súmula Vinculante 4, a fim de verificar-se a ocorrência ou não do alegado conflito entre os mesmos, sob pena de desnaturarmos o espírito do postulado constitucional da isonomia.
    Para tanto, antes de examinar se, de fato, há desobediência à Súmula Vinculante 4, é preciso esclarecer o que ela dispõe. O aludido enunciado sumular possui a seguinte redação, in verbis: 
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
    Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/08/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28/06/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 05/05/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998. Transcrevo, a título exemplificativo, a ementa que recebeu o RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, in verbis: 
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc, IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 
    No caso sub examine, verifica-se que o reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. Consta do autos que a sentença assentou a omissão legislativa quanto ao assunto e julgou o pedido procedente, condenando o Município de Mallet ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. Contudo, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu provimento à apelação interposta pela autora da ação, ora beneficiária, para, reformando a sentença, condenar o Município reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade na forma pleiteada, tendo como base de cálculo o vencimento básico da servidora. 
    Com efeito, a Corte a quo considerou que diante da inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal 738/2005 assentada na sentença, no que concerne à vinculação do salário mínimo ao cálculo do adicional de insalubridade, deve ser adotado como indexador o que dispunha a anterior legislação (Lei Municipal 632/1999), cujos termos indicavam o vencimento básico como base para o referido cálculo. Constou do decisum reclamado:
    “A autora apresentou recurso de Apelação cível, requerendo o provimento do recurso para suprir a omissão legislativa e/ou reconhecer a inconstitucionalidade visando nas duas situações estabelecer o vencimento da autora como base de cálculo do adicional de insalubridade e condenar o réu ao pagamento do adicional com os reflexos em 13º, na forma do pedido. Sustentou o autor que, diante da declaração de inconstitucionalidade incidental procedida pelo MM. Juiz quanto ao art. 67, §2º, da Lei nº 632/1999 (em sua nova redação dada pela Lei nº 738/2005), deve ser adotada como base de cálculo do adicional de insalubridade o que dispunha a anterior redação do dispositivo, cujos termos indicavam o vencimento básico como base para o cálculo. 
    Com razão a parte.
    Ao se declarar a inconstitucionalidade de uma lei, adota-se a teoria da nulidade da lei inconstitucional, pois, ao reputar determinada norma como incompatível com a Constituição, declara-se a sua nulidade ab initio e totalmente ineficaz, por lhe faltar justamente um fundamento de validade, que é a harmonia com a Lei Maior. 
    Nesse contexto, sendo a norma nula desde o seu nascedouro, esta perdeu o seu condão de revogar as disposições anteriores, fazendo com que elas passem a novamente vigorar. A esse fenômeno dá-se o nome de efeito repristinatório, que acaba sendo inerente à declaração de inconstitucionalidade e um verdadeiro fator de segurança jurídica, tendo em vista que evita a existência de lacunas no ordenamento. 
    E nem se fale que a determinação de aplicação da legislação antes revogada pela lei inconstitucional resulta em indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Trata-se o efeito repristinatório de decorrência automática da decisão declaratória de inconstitucionalidade. 
    Ora, as normas que antes aparentavam estar revogadas, estão, em verdade, em estado de latência no ordenamento jurídico e por isso que não se pode afirmar que são criadas pelo julgador.”
    Diante desse cenário, a meu sentir, merecem amparo as razões do reclamante. Isso porque a Lei Municipal 738/2005, cuja inconstitucionalidade é apontada como legitimadora da aplicação das regras previstas na legislação anterior pelo efeito repristinatório, já havia sido revogada pela Lei Municipal 780/2006, a qual encontra-se vigente desde sua publicação em 16/10/2006 até o momento atual. 
    Nesse contexto, a regra a partir da qual deixou-se de fixar a base de cálculo para o adicional de insalubridade, regra introduzida pela Lei Municipal 780/2006 que, por posterior à lei de 2005, implicou em sua revogação, deve ser a diretriz norteadora do caso concreto, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante 4, tal como ocorre no decisum ora reclamado.
    Destarte, in casu, a omissão legislativa da nova norma quanto à base de cálculo do adicional em comento não pode ser suprida pela atuação do Poder Judiciário, pois também implica em afronta ao enunciado sumular 4, cujo conteúdo veda não somente o emprego do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, mas também sua substituição por decisão judicial. 
    No ponto, transcrevo, por esclarecedora, passagem da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes quando do deferimento da medida cautelar pleiteada nos autos Reclamação 6.266, na qual determinou a suspensão da aplicação da Súmula n° 228 do TST na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade:
    “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
    Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. 
    Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.“
    Seguindo essa orientação, cito os seguintes precedentes proferidos no âmbito desta Corte em casos análogos ao presente, in verbis:
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” (Rcl 33.516-AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020)
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (Rcl 38.128, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/11/2019, grifei)
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Substituição. Impossibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Lei nº 412/95. Ofensa a direito local. 
    1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de esse atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 
    2. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte.
    3. Agravo regimental não provido.” (AI 667.430-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 6/5/2011, grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV E XXIII, DA CONSTITUIÇÃO. O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela min. Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que nega provimento”. (RE n. 642.633-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24/11/2011, grifei)
    Nesse sentido foi a decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski nos autos da Reclamação 36.397, DJe de 29/08/2019, cujo autor também era o Município de Mallet, ora reclamante, e cuja controvérsia era idêntica à que ora se discute.
    Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas proferidas na mesma direção: Rcl 37.084, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/04/2020; Rcl 39.402, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 04/03/2020; Rcl. 38.128, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 02/12/2019.
    Ex positis, com fundamento no artigo 992 do Código de Processo Civil e no parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná nos autos do Processo 0000361-81.2014.8.16.0106 e determinar que outro seja proferido, observando-se a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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