Tribunal: STF
Processo: SL 1398
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL JULGADA PROCEDENTE. NULIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. NÃO VINCULAÇÃO DOS CARGOS A ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. ALEGADO RISCO DE LESÃO À ORDEM E À SAÚDE PÚBLICAS NO CUMPRIMENTO DA DECISÃO IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PEQUENO NÚMERO DE CARGOS EXTINTOS, SOBRETUDO EM RELAÇÃO À SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA INVERSO, CONSISTENTE NA MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA EM DESCONFORMIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL. TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Decisão: Trata-se de suspensão de liminar ajuizada pelo Município de Votuporanga/SP contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 2240699-54.2019.8.26.0000, no qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que procederam à criação de diversos cargos em comissão no âmbito de entidade da Administração Municipal Indireta.
    Narra o Município autor que o Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo ingressou com a ação direta de inconstitucionalidade em tela sob a alegação de que os cargos em comissão de Assessor Executivo de Convênios, Auxiliar de Gabinete, Chefe de Divisão e Departamento, Assessor de Comunicação e Assessor Executivo de Gabinete seriam atividades técnicas, não se enquadrando na previsão do art. 37, V, da CF (dispositivo reproduzido na Constituição do Estado de São Paulo), além do que haveria generalidade na descrição das atribuições do cargo de assessor, em contrariedade à tese vinculante fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210 – Tema 1.010 da sistemática da repercussão geral. Informa que o Tribunal de Justiça não modulou os efeitos de sua decisão cuja suspensão se requer e que seu eventual imediato cumprimento acarretaria “grave lesão à ordem, à segurança e principalmente à saúde pública no âmbito do Município de Votuporanga”.
    Alega, outrossim, a existência de risco à economia pública, na medida em que o desligamento dos servidores cujos cargos foram declarados inconstitucionais gerará despesas não previstas e que, ao deixar de modular os efeitos de sua decisão, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo teria acabado por impor “ao Município de Votuporanga a exoneração de mais de 100 (cem) servidores ocupantes de cargo em comissão em um momento extremamente crítico de emergência sanitária, final de mandato e período eleitoral”.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos do acórdão prolatado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo na ADI nº 2240699-54.2019.8.26.0000, até o trânsito em julgado da ação de origem.
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). 
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunção, 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente: 
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei). 
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais cargos em comissão criados na estrutura da Administração Indireta Municipal. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerada a natureza da controvérsia da causa de origem, verifico o cabimento em tese do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.
    Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Com efeito, não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Município requerente de que o imediato cumprimento da decisão impugnada seria capaz de comprometer significativamente a prestação de serviços públicos essenciais, sobretudo relacionados à saúde pública, haja vista, entre outras coisas, o relativamente pequeno número de cargos declarados inconstitucionais. 
    O pequeno número de servidores cuja exoneração deverá se dar em cumprimento da decisão cuja suspensão se requer em comparação ao número total de servidores com que conta, certamente, a Administração de um Município de porte médio, como é o autor, afasta a potencial gravidade de eventual prejuízo ao funcionamento das atividades administrativas desempenhadas pelos servidores interessados, não se vislumbrando, por exemplo, risco à prestação de serviços de saúde e ao enfrentamento da pandemia da Covid-19 pelo afastamento de apenas 19 (dezenove) servidores atualmente lotados na secretaria municipal de saúde. No ponto, consigne-se que a lesão ao interesse público apta ensejar a concessão excepcional da medida de contracautela há de se qualificar como “grave”, nos termos expressos dos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992, 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF. 
    Ademais, tendo o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo assentado a inconstitucionalidade dos cargos objeto do processo de origem com fundamento na tese vinculante fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210 – Tema 1.010 da sistemática da repercussão geral, vislumbra-se periculum in mora inverso na manutenção de situação jurídica em desconformidade com a ordem constitucional, consistente no exercício de funções públicas por indivíduos nomeados de forma irregular, cuja remuneração não será passível de restituição ao erário. Deveras, ali se assentou que: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”(RE 1.041.210, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2019).
    Saliente-se que, em caso absolutamente semelhante, o Plenário desta Suprema Corte já decidiu pela inaplicabilidade da contracautela, independentemente do número de cargos cuja inconstitucionalidade foi declarada. Eis o precedente:
    “Suspensão de liminar. Acórdãos que declararam a inconstitucionalidade de leis municipais que criaram diversos cargos em comissão. Lesão à ordem pública não demonstrada. 1. A questão referente à criação de cargos em comissão já foi equacionada pela Suprema Corte nos autos do RE nº 1.041.210, em tema dotado de repercussão geral. 2. Decisões regionais proferidas em conformidade com as diretrizes então estabelecidas são insuscetíveis de reapreciação na via extraordinária. 3. Por tal razão, incumbe aos entes públicos responsáveis pela edição dessas leis e contratação de servidores por esse regime adaptarem-se ao comando exarado pelo aludido precedente. 4. A indevida e injustificada recusa do requerente em assim proceder não pode ser tolerada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Pedido de suspensão indeferido e insubsistente a medida liminar deferida nos autos”. (SL 1.246, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 05/03/2020)
    Por fim, a reforçar a existência de periculum in mora inverso na espécie, destaco a circunstância, apontada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de que o Município autor tem insistido reiteradamente na criação de cargos em comissão inconstitucionais ao longo dos anos, em aparente desrespeito às decisões daquela Corte, tendo sido esta a razão pela qual o Órgão Especial a quo não procedeu à modulação dos efeitos de sua decisão no presente caso concreto. A reiteração na edição de leis semelhantes e, portanto, igualmente inconstitucionais, pelo Município autor está a recomendar a pronta cessação da situação de desconformidade com à ordem constitucional, cuja observância, saliente-se, representa também a ordem pública para cuja preservação existem os incidentes de contracautela.
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 21 de outubro de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
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