Tribunal: STF
Processo: RE 1260455
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 5, p. 22-23):
    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICSM SOBRE SERVIÇOS CORRELATOS À TELECOMUNICAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA EXCLUIR DO AUTO DE INFRAÇÃO OS SERVIÇOS DE CONFIGURAÇÃO, MONTAGEM, ALUGUEL, INSTALAÇÃO E CLIENTE ISENTO. APELO AUTORAL PARA EXCLUIR OS SERVIÇOS CONSULTA FÁCIL, VPN CONNECT E GERENCIAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. APELO DO ESTADO PRETENDENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TODOS OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. RESP Nº 1.176.753/RJ, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, QUE ENTENDEU PELA INCIDÊNCIA DO ICMS – COMUNICAÇÃO SOMENTE SOBRE A ATIVIDADE-FIM, OU SEJA, PROCESSO DE TRANSMISSÃO (EMISSÃO OU RECEPÇÃO) DE INFORMAÇÕES DE QUALQUER NATUREZA. CONSULTA FÁCIL, VPN CONNECT E GERENCIAMENTO CARCATERIZADOS TIPICAMENTE COMO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE DADOS, A INCIDIR ICMS. CLIENTE ISENTO QUE SE DESTINA AO AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PRESTADOS A IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER CULTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, DA LEI ESTADUAL Nº 3.266/99, QUE CONDICIONA A ISENÇÃO DE ICMS À COMPROVAÇÃO DA POSSE DO TERRENO ONDE O SERVIÇO ESTÁ INSTALADO POR PARTE DAS IGREJAS OU TEMPLOS. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL QUE INDEPENDE DA VINCULAÇÃO DO RECEPTOR OU TRANSMISSOR DO SINAL A UM IMÓVEL. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO PARA QUE SE INCLUA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS O SERVIÇO DE CLIENTE ISENTO QUANDO RELATIVO A SERVIÇO MÓVEL CELULAR (SMC) OU SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP), IMPROVIDO O RECURSO DA AUTORA. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO.” 
    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 7, p. 2).
    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 155, II, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais sustenta-se, em síntese, que “Assim como nas atividades excluídas pelo MM. Juízo a quo, a tributação pelo ICMS dos serviços de consulta fácil, VPN Connect e gerenciamento não pode subsistir justamente pelo fato de tais serviços não serem considerados de comunicação, mas de consulta e serviços técnicos, todos eles caracterizados como mera atividade -meio à consecução da operação de comunicação realizada pela Recorrente.” (eDOC 11, p. 18). 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    De início, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte segundo a qual o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.
    Confira-se a ementa do RE 572.020, de relatoria do Ministro Marco Aurélio e com acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.10.2014:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o icms somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.”
    Em relação ao serviços objeto da controvérsia - consulta fácil, VPN Connect e gerenciamento – o acórdão a quo assim se manifestou (eDOC 6, p. 2 e ss.):
    “Cinge-se a controvérsia a respeito da incidência de ICMS – Comunicação sobre os serviços denominados CONSULTA FÁCIL, VPN CONNCET, GERENCIAMENTO, ALUGUEL, INSTALAÇÃO e CLIENTE ISENTO prestados pela ré, concessionária de serviço público de telecomunicações. 
    […]
    O art. 60, da Lei nº 9.472/97, define o serviço de telecomunicações como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Já o seu parágrafo primeiro dispõe que “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.” 
    Deste modo, temos que, para se caracterizar o serviço como sendo de telecomunicação é necessária a prestação onerosa de um serviço de comunicação, compreendido este como a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    Nesse sentido, conclui-se que o ICMS somente deve incidir sobre as atividades que configurem o propósito efetivo da comunicação, ou seja, sobre as atividades-fim da autora. 
    […]
    Desta forma, correta a sentença ao afastar da base de incidência do cálculo do ICMS os serviços de ALUGUEL E INSTALAÇÃO, por se tratarem tipicamente de atividades-meio, não se amoldando ao conceito de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    Por outro lado, os serviços denominados CONSULTA FÁCIL, VPN CONNECT e GERENCIAMENTO, como se observa dos próprios conceitos trazidos aos autos pela apelante, configuram serviço de transmissão de dados, sobre os quais devem incidir ICMS. 
    Como bem ressaltado pelo magistrado a quo: 
    “Como se depreende da leitura da definição dada pela Anatel, os itens "Consulta Fácil, VPN Conect e TC Metro Ethernet" tratam-se de espécies de serviços que são prestados no conjunto do serviço de comunicação ofertados aos usuários, não podendo, dessa forma, serem desassociados para fins de tributação pelo ICMS.” 
    Dessa forma, da leitura das razões do acórdão impugnado verifica-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo de origem – acerca da caracterização dos serviços de consulta fácil, VPN Connect e gerenciamento – demandaria o reexame de fatos e provas e da legislação de regência da matéria, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta ao texto constitucional. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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