Tribunal: STF
Processo: HC 184110
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. RESTRIÇÃO A DIREITO DE VISITA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO, ATUAL OU IMINENTE DE AMEAÇA OU RESTRIÇÃO ILEGAL DO DIREITO DE LOCOMOÇÃO, OBJETO ÚNICO DA TUTELA EM SEDE DE HABEAS CORPUS (ART. 5º, LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal. 
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 571.975.
    Consta dos autos que o paciente, desde 25/08/2016, teve o direito de visita ao seu filho menor resguardado, “por força das decisões judiciais homologatórias proferidas nos autos dos processos nº 0014690-79.2016.8.26.0032 (‘separação consensual’) e nº 1016153- 05.2017.8.26.0032 (‘cumprimento de sentença’)”.
    Narra que a genitora do menor peticionou nos “autos de regulação de visitas” pleiteando a suspensão das visitas por 30 (trinta) dias, em razão do menor ser portador de asma, rinite e bronquite. O pedido foi deferido pelo magistrado da 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Araçatuba/SP. 
    Dessa decisão, o paciente interpôs agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo perante o Tribunal local, contudo não obteve êxito.
    Ato contínuo, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o writ. 
    Sobreveio a impetração deste mandamus, no qual se sustenta o constrangimento ilegal consubstanciado na impossibilidade de visita direta do paciente ao seu filho menor.
    Aduz que a decisão que determinou a suspensão das visitas do paciente ao seu filho se daria “pelo fato de o menor ter ‘asma, rinite e bronquite’, estaria ele inserido no grupo de risco das pessoas ‘com morbidades preexistentes, que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio’ pela covid-19, e, por isso, não poderia ter contato com pai”. 
    Sustenta que “não há nenhuma prova de que a permanência na casa do pai colocaria o menor em condição de maior exposição do que na casa da mãe”. 
    Aponta que a genitora se utilizou de “atestado médico para suspender o direito à visitação e se desprezou a opinião do mesmo profissional, que afirmou, documentalmente, que, desde que respeitadas as orientações de distanciamento social, não há sentido ou justificativa para a suspensão da convivência entre pai e filho”. 
    Pontua que “inexiste prova de que essas patologias têm tido alguma manifestação nos últimos cinco anos, ou seja, não são crônicas”. 
    Destaca que “o Paciente, servidor público federal, vem trabalhando em home office desde 17/03/2020, reside sozinho, não tem familiares morando na cidade ou próximo dele e vem respeitando todos os protocolos de distanciamento social”.
     Assevera que “o prazo de suspensão por trinta dias foi estabelecido ao bel prazer dos coatores, sem nenhum critério ou base, legal ou científico, eis que a OMS definiu o prazo de 15 dias para eventual distanciamento e não 30, como fizeram”.
    Argumenta que “as férias escolares foram antecipadas para abril de 2020 e, conforme regras do acordo judicial homologatório da separação consensual, o pai tem direito a permanecer com o menor em metade dos dias de recesso escolar”.
    Aponta que “o ‘contato remoto’ vem há tempos sendo dificultado pela mãe, até mesmo com o confisco do aparelho celular da criança e a leitura, por ela, das mensagens enviadas pelo pai, sem que o filho seja informado disso e, pior ainda, sem que ele, filho, possa dar noticias suas, bem como retornar as manifestações de carinho e de afeto, que lhes foram enviadas”.
    Pondera que “nenhuma compensação posterior pelos dias perdidos foi oferecida pela genitora, ou mesmo garantida judicialmente”.
    Advoga que “as decisões sobre a guarda e a respeito do direito de visitas devem ser norteados pelo respeito aos interesses dos menores”, bem como que há “interesse do menor em permanecer com o Paciente durante o período de visitação”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Ante o exposto, presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, requer se digne Vossa Excelência conceder a medida liminar para que o direito de visitas do Paciente seja restabelecido, dando-se cumprimento à Carta Magna, à lei e ao acordo judicial homologatório do direito de convivência entre pai e filho (direito de visitas), por medida de justiça e, ao final, seja definitivamente concedida a ordem para que não haja suspensão ou alteração no direito de visita até o trânsito em julgado da ação competente”. 
    É o relatório, passo a decidir.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Noutro giro, in casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Com efeito, da leitura da decisão apontada como ato coator, nota-se que o relator do recurso de agravo assentou que, diante da necessidade de isolamento social imposta pela pandemia pandemia de Coronavírus, seria necessária a suspensão do direito de visitação até então estabelecido pelo prazo de 30 dias. 
    Asseverou, ademais, que tal medida não prejudicaria os laços de afeto entre o ora paciente e seu filho, sobretudo diante da possibilidade de contato remoto, realizado com lastro nos meios digitais disponíveis. 
    Nesse sentido, relevante a menção ao seguinte trecho do decisum em tela (fls. 57-58, e-STJ): 
    Estamos vivendo tempos difíceis, de certas restrições e precisamos de muita empatia e solidariedade, assim, mostra-se imprescindível que os familiares protejam uns aos outros neste momento, sem pânico e com responsabilidade. 
    Necessário que os pais se ajudem, principalmente no intuito de trocar informações importantes sobre os filhos, observando e agindo para atender as necessidades das crianças e dos adolescentes a fim de colocá-los em maior segurança possível. Assim, o diálogo é fundamental e o momento exige maior compreensão de todos os envolvidos. 
    Neste panorama, entendo que o afastamento paterno pelo prazo de 30 dias, em nada prejudicará os laços de afeto do agravante com o filho, já que poderão ser cativados e conquistados sempre, a qualquer momento, bastando a boa vontade e o interesse ora demonstrados, ressaltando como bem salientou o MM Juiz a quo, que o contato remoto entre pai e filho seja mantido em todo o período pelos meios digitais disponíveis. 
    O simples fato do menor estar ou não no grupo de risco para contrair a doença (Covid-19) não altera a necessidade de haver isolamento social neste momento, ou seja, a indicação de que todos permaneçam isolados de outros familiares, a fim de evitarem a possível transmissão do vírus, que tem sido amplamente defendido pela Organização Mundial da Saúde (OMS). 
    Portanto, indefiro o pedido liminar, processe-se o presente recurso sem efeito suspensivo. 
    Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão deduzida pelo paciente demandaria que as premissas acima fixadas, relacionadas à necessidade de suspensão da visitação em atenção às determinações de isolamento social, bem como à ausência de prejuízo ao vínculo afetivo entre pai e filho, fossem derruídas. 
    Para tanto, todavia, seria necessária a abertura de dilação probatória, providência incompatível com a via processual do habeas corpus. 
    No ponto, relevante a menção aos seguintes precedentes:
    (...)
      Logo, também por esse fundamento, revela-se inadequado o manejo de habeas corpus. 
    3. Diante do exposto, indefere-se liminarmente a ordem requerida no presente writ”. 
     Pugna a defesa pelo deferimento de ordem que possibilite ao paciente o exercício de um alegado direito de visita ao seu filho menor, uma vez que tais visitas foram regulamentadas em decisão judicial. Com efeito, essa espécie de pretensão não comporta a tutela pela via do habeas corpus, porquanto não se discute a ilegítima constrição ao direito de ir e vir. Nesse sentido, in verbis:
    “Habeas corpus. Execução penal. Ato impugnado. Restrição de visita de mãe a filho preso ao parlatório (art. 41, X, da Lei nº 7.210/84). Meio inidôneo para questionar sua legalidade. Inexistência de efetiva restrição ao status libertatis da paciente. Writ do qual não se conhece. 1. O habeas corpus não constitui meio idôneo para se discutir a legalidade da proibição de visita a paciente preso, por inexistência de efetiva restrição ao seu status libertatis. Precedentes. 2. Na espécie, nem sequer houve negativa de autorização para visita, mas sim a mera restrição a que seja realizada nas dependências do parlatório, diante da impossibilidade de a paciente, em razão de suas condições médicas particulares, ser submetida à prévia revista mecânica. 3. Embora seja direito do preso “a visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados” (art. 41, X, da Lei nº 7.210/84), esse direito não é absoluto, de modo que a forma de seu exercício pode e deve ser regulamentada pela administração penitenciária e pelo juízo das execuções. 4. Habeas corpus do qual não se conhece.” (HC 133.305, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 11/10/2016)
    “’HABEAS CORPUS’ – DIREITO DO CONDENADO DE RECEBER VISITA DA COMPANHEIRA NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL EM QUE CUMPRE PENA (LEI Nº 7.210/84, ART. 41, X) – UTILIZAÇÃO, PARA TAL FINALIDADE, DA AÇÃO DE “HABEAS CORPUS” – INADEQUAÇÃO ABSOLUTA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO – CESSAÇÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA DO “HABEAS CORPUS” (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926) – PRECEDENTES – “HABEAS CORPUS” NÃO CONHECIDO.” (HC 115.542-MC, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 25/4/2013)
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Execução penal. 3. Limitação de visita do companheiro apenas ao parlatório. Visitante que possui situação processual de egresso. 3. Habeas Corpus não é meio inidôneo para questionar sua legalidade. Inexistência de efetiva restrição ao status libertatis do paciente. Precedentes. 4. Direito de visita pode e deve ser regulamentado pela administração penitenciária e pelo juízo das execuções. 5. Ausência de constrangimento ilegal. 6. Agravo desprovido.” (HC 160.456-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/2/2019)
    “EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. A Constituição Federal de 1988 autoriza a impetração de habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º). Hipótese em que inexiste risco potencial ou iminente à liberdade de locomoção da paciente. 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe habeas corpus para viabilizar direito de visita a condenado. Precedente: HC 132.963, Rel. Min. Marco Aurélio. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 162.059-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 19/11/2018)
    Assim, embora o writ of habeas corpus seja admissível, em tese, para prevenir e corrigir qualquer restrição ilegal ou abusiva do direito de locomoção dos indivíduos, é ausente, no caso ora em análise, qualquer elemento capaz de evidenciar a necessidade de utilização desta ação autônoma de impugnação. 
    Demais disso, a ameaça de iminente constrição ilegítima do direito de locomoção deve ser demonstrada objetivamente, de forma clara e dotada de plausibilidade. A não indicação e comprovação, de modo preciso, específico e aferível concretamente, de fatos aptos a tolherem a liberdade de locomoção física do paciente – o presente mandamus destina-se a regular o direito de visita ao filho menor - não permitem sequer o conhecimento desta ação mandamental. 
    Com efeito, a hipótese sub examine contempla afirmações dissociadas de qualquer ato concreto de lesão ou ameaça ao ius libertatis, capaz de despertar a necessidade de utilização deste instrumento, de índole constitucional, vocacionado à tutela do direito de liberdade de locomoção. 
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 17 de abril de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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