Tribunal: STF
Processo: RHC 192425
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    1. Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 570.712/SP), assim ementado (eDOC 2, p. 160):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA À COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO MANTIDA. EXTENSÃO DE PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM FAVOR DE CORRÉUS NO RECURSO ESPECIAL N. 1.621.801/SP. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO NOS AUTOS DO RECURSO. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.
    2. É válida a imposição de regime semiaberto, apesar de a pena ser inferior a 4 anos de reclusão, haja vista a indicação de fundamento concreto, com base nas características singulares do grupo criminoso ao qual o paciente está inserido.
    3. Não há que falar em nova análise do pedido de extensão da prescrição reconhecida em favor de corréus, no REsp 1.621.801/SP, uma vez que já formulado pedido idêntico pelo ora agravante nos autos do referido recurso, o qual foi indeferido por ausência de similitude fático-processual.
    4. Agravo regimental improvido.
    Os embargos de declaração foram acolhidos, porém, sem efeitos infringentes (eDOC 2, p. 186).
    Consta dos autos que: a) o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado; b) a sentença foi mantida em sede de apelação; c) a defesa ajuizou habeas corpus perante o STJ e a ordem foi parcialmente concedida para fixar a pena no mínimo legal e o regime semiaberto para o cumprimento; d) a fundamentação para fixar o regime mais gravoso é inidônea; e) deve ser estendida ao paciente a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva decretada aos corréus.
    À vista dos argumentos acima expendidos, pugna-se pelo estabelecimento do regime inicial aberto, bem como pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
    É o relatório. Decido.
    2. No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    2.1. Depreende-se dos autos que o ora recorrente foi condenado, juntamente com outros corréus, por associação para o tráfico, ainda sob a égide da lei anterior, conforme excerto que passo a transcrever (eDOC 1, p. 42-54):
    “[…]
    Assim, a análise conjunta dos elemento de prova existentes nos autos leva à conclusão de estarem todos os réus envolvidos no ilícito de associação para o fim de praticar, reiteradamente, tráfico ilícito de entorpecentes.
    […]
    Convencida da responsabilidade penal dos réus, passo a individualizar as penas.
    […]
    DANIEL HAIDAR AMARAL HUSSEINI:
    Tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Cód. Penal, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa, por ostentar personalidade criminosa (fls. 3.912).
    Não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes nem causas especiais de aumento ou diminuição da pena.
    O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, nos moldes do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.
    […]
    Esclareço que o regime inicial deve ser o fechado porque assim o é para aquele que pratica tráfico de droga, logo, para os que executam a associação para o tráfico, também respondem, com a mesma reprovabilidade, pela conduta antissocial.
    Além disso, a associação para o tráfico de droga é equiparada ao tráfico, crime hediondo e que exige a fixação de tal regime.”
    A condenação foi integralmente mantida em sede de apelação (eDOC 1, p. 108).
    O Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena no mínimo legal. Porém, impôs o regime inicial semiaberto sob os seguintes fundamentos (eDOC 2, p. 135):
    “A Terceira Seção deste STJ entende ser possível, desde que com base em motivação concreta, estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso (HC n. 362.535/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, Rel. para o acórdão Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 8/3/2017).
    Na hipótese, não se verifica ilegalidade na fundamentação empregada pelo Tribunal a quo, a qual foi mantida no REsp 1621801/SP apenas para ensejar a modalidade semiaberto.
    Nos termos do art. 33, § 3º, do CP, apesar da alegação de que o paciente está ligado à associação relativa ao cloreto de etila (lança-perfume) e não ao ecstasy, de maneira que a expressão Israel teria sido preso em flagrante com milhares de doses não poderia lhe ser estendida, ocorre que, ainda assim, persiste fundamentação idônea, haja vista que se pode depreender que o paciente integra relevante grupo criminosa envolvido com o tráfico de drogas, que atua em escala comercial, com atuação proeminente na região e é capaz de adquirir os entorpecentes do exterior.”
    Essa decisão foi mantida pelo Colegiado, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 166-167):
    “Como visto, a fixação do regime semiaberto ocorreu com a indicação de elementos do caso concreto, e não circunstâncias genéricas, pela referência às características do grupo criminoso ao qual o paciente é imputado como membro, não sendo a via eleita o meio adequada para perquirir e infirmar as particularidades de tal associação criminosa, dando outra concepção de modo a afastar os apontamentos que fundamentaram a fixação de regime mais gravoso.”
    2.2. Ressalto, quanto à fixação do regime inicial, que esta segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    2.3. No caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para afastar a circunstância judicial considerada negativa e fixar a pena no mínimo legal, no caso, 3 (três) anos. Por outro lado, estabeleceu regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, com fundamento na relevância do grupo criminoso, que atuaria no tráfico de drogas em escala comercial, com atuação proeminente na região e “capaz de adquirir os entorpecentes do exterior”.
    Contudo, incidiu em manifesta contradição na individualização da pena, revelando quadro de descompasso com a legislação penal (HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016).
    Isso porque as circunstâncias e as características da associação criminosa não foram valoradas negativamente em nenhuma das fases da dosimetria.
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a referida particularidade, não desvalorada em qualquer das fases da dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena ou impeça sua substituição. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, observando-se condições a serem definidas pelo Juiz singular, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 04 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis).
    3. Com relação ao pleito de reconhecimento da prescrição, verifico que o STJ deixou de enfrentar a questão sob os seguintes fundamentos (eDOC 2, p. 167):
    “No tocante à prescrição, em consulta aos autos do REsp 1.621.801/SP, verifica-se que o pleito é mera reiteração de pedido já realizado, após reconhecimento da prescrição em favor dos corréus, e indeferido por decisão em 28/2/2020, tendo sido ressaltado quanto ao agravante, para os fins do art. 580 do CPP, que não há identidade fático-processual em relação aos corréus em favor dos quais se reconheceu a prescrição.”
    Por outro lado, os documentos que instruem a impetração não permitem avaliar, com exatidão, a tese da prescrição, ainda que de ofício.
    Consoante reiterada jurisprudência da Corte, constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo (HC 95.434, Primeira Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 25.08.2009). No mesmo sentido: HC 130.240 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24.11.2015 e HC 131.202 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03.03.2016.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário, para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 44, § 2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo Magistrado de primeiro grau.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, inclusive mediante a utilização de fax, se necessário, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 9 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente