Tribunal: STF
Processo: RHC 188137
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no HC 471.756/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 2, p. 30): 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PREJUDICIALIDADE DO WRIT NA PARTE EM QUE QUESTIONA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSE PONTO, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
    1. Espécie em que o Paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, c.c. os arts. 14, inciso II, e 29, todos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 7 (sete) dias multa, por ter, em concurso com outros Agentes e simulando estar armado, abordado um funcionário dos Correios, no desempenho das suas funções, durante a entrega de correspondências, e tentado levar as encomendas que se encontravam no veículo de entrega.
    2. No caso, a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos vetores ‘circunstâncias e consequências do crime’. Assim, presente circunstância judicial desfavorável, não há constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal e do regime inicial mais gravoso. Diante da pena imposta, o regime mais gravoso é o semiaberto, consoante a inteligência dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    3. O writ está prejudicado na parte em que questiona a execução provisória da pena, em razão do trânsito em julgado superveniente da condenação.
    4. Pedido parcialmente conhecido e, nesse ponto, ordem de habeas corpus denegada.”
    Os embargos de declaração opostos em face desse acórdão foram rejeitados (eDOC 2, p. 50-53).
    Narra o recorrente, em síntese, que (eDOC 2, pp. 58-65): a) foi condenado, como incurso no art. 157, § 2º, II, c.c. o art. 14, II, c.c. art. 29, todos do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto; b) ao dar parcial provimento à apelação interposta pela defesa, o TRF da 3ª Região afastou a majoração referente aos maus antecedentes e reduziu a pena para 3 (três) anos de reclusão, mantendo o regime prisional; c) o constrangimento ilegal consiste na fixação de regime prisional mais gravoso do que permite o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal; d) “as circunstâncias e consequências do crime que serviram de fundamento para a majoração da pena-base não são concretas, baseiam-se em meras projeções do contexto fático efetivamente real”
    À vista do exposto, pugna pela concessão da ordem, para “rechaçar a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, porque calcadas em meras ilações, bem como fixar-se o regime inicial aberto”.
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões para requerer seja negado provimento ao recurso (eDOC 2, pp. 73-82).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    Conforme consta do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, a ação penal, em que foi condenado o paciente, transitou em julgado em 10.12.2018, portanto, antes da interposição do presente recurso, ocorrido em 14.06.2020 (eDOC 2, pp. 58-65).
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). 
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). 
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    3.1. Quanto à exacerbação da pena-base, o juiz da causa assim fundamentou as circunstâncias judiciais, ao analisar a primeira fase de fixação da reprimenda (eDOC 1, pp. 24-26):
    “I – EVANGEILTON CELES DE SOUZA
    1ª fase – Circunstâncias judiciais.
    Na análise do artigo 59 do CP, merecem registro as seguintes circunstâncias judiciais:
    A) culpabilidade: considero-a normal para a espécie. Não há outros elementos que permitam avaliar um juízo de reprovação mais exacerbado, na espécie. Circunstância, pois, que não prejudica nem favorece o acusado.
    B) antecedentes: o réu ostenta antecedentes por outros crimes de roubo (fls. 271/273), os quais não devem ser considerados para prejudicá-lo, em atenção ao enunciado sumular do Superior Tribunal de Justiça (verbete nº 444).
    C) conduta social e da personalidade: dever ser consideradas em desfavor do réu, uma vez que o extrato de fls. 271/273 ostenta apontamentos que, mesmo não sendo considerados como maus antecedentes, demonstram que não se trata de um trabalhador ou de alguém que prima pela honestidade e licitude no seu modo de vida, apontando para um desvio de caráter mais severo e constante. Por outro lado, o acusado também não trouxe elementos que viessem a desdizer tal conclusão, como por exemplo, a comprovação de que possui trabalho lícito, família constituída, de que exerce algum tipo de atividade em prol da sociedade, mesmo que voluntária. Portanto, tal circunstância lhe é desfavorável.
    D) motivo: o motivo não foi esclarecido, mas era nitidamente pecuniário, o que se encontra ínsito ao tipo penal. Circunstância que não favorece nem prejudica o acusado.
    E) circunstâncias e consequências: consta dos autos, que não empregou meios violentos no contato com a vítima e que o fato foi esclarecido de modo relativamente rápido. Por outro lado, a subtração de bens como aqueles em tela, por constituírem objetos que terceiros viriam a receber através da ECT, causa dano não apenas aos Correios, mas também às pessoas que aguardavam referidas correspondências, que ficariam longo período sem dispor dos seus bens legitimamente adquiridos; noutras palavras, os danos e transtornos materiais suplantam a esfera jurídica dos Correios, o que exige um agravamento na pena base em hipóteses como as do presente feito.
    F) comportamento da vítima: nada a considerar.
    Assim, e finalmente considerando as penas abstratamente cominadas no preceito secundário do artigo 157 do Código Penal Brasileiro, entre os patamares de 4 a 10 anos de reclusão e 10 a 360 dias multa, fixo a pena-base em 4 anos e 10 meses de reclusão.”
    Observa-se que o Tribunal Regional Federal a 3ª Região deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa para afastar da pena-base os vetores relacionados à conduta social e personalidade do réu, reduzindo-a para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo-a, porém, quanto às circunstâncias e consequências do crime, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 216):
    “Entretanto, assiste razão ao magistrado quando da valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, uma vez que, apesar de a vítima ser a ECT, os usuários dos serviços também restaram prejudicados pela conduta dos acusados, de modo que as circunstâncias e consequências extrapolam o comum para delitos desta espécie.”
     Com efeito, vejo como idôneo o exercício intelectivo utilizado para respaldar a exasperação da pena-base, pois o que caracteriza o crime tentado é justamente a não ocorrência do resultado almejado por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
    3.2. A fixação do regime inicial submete-se aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal: 
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código . (grifei) 
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Nesse contexto, a decisão ora impugnada é consentânea com a jurisprudência desta Corte, pois asseverado que o regime mais gravoso está calcado de forma fundamentada, à luz das nuanças que envolviam o caso concreto. A sentença condenatória assentou-se no fundamento legal de que “para o cumprimento da pena, em vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, e § 3º, do Código Penal Brasileiro” (eDOC 1, p. 27), mantido pelo TRF-3ª Região.
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.
    […] 
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.577 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 29.10.2018 - grifei)
    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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