Tribunal: STF
Processo: HC 189732
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Guilherme Sodre Alvenaz da Silveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento do agravo regimental no AREsp 1.569.771/SP (evento 5).
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. "O julgamento monocrático encontra previsão no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade" (AgRg no AREsp n. 1.249.385/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019).
    2. "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 370.166/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). Na espécie, o Tribunal de origem deixou de reconhecer a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito e na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos – 2,854kg (dois quilos, oitocentos e cinquenta e quatro gramas) de cocaína e aproximadamente 870g (oitocentos e setenta gramas) de maconha – a demonstrar que o agravante não era mero traficante ocasional.
    3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). No caso, fundamentado o regime mais gravoso com fulcro na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, não há se falar em violação ao disposto nas Súmulas n. 718 e 719/STF.
    4. Agravo regimental desprovido. ”
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, a ‘expedição de contramandado em favor do paciente, para que aguarde em liberdade o regular trâmite do writ’.
    É o relatório.
    Decido.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, afastou a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa diante da pena-base estabelecida no mínimo legal. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 1/2 (um meio), ‘considerando a quantidade de drogas apreendidas’, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Nesse prisma, a Corte Estadual ‘por entender que a quantidade de drogas apreendida melhor serve à demonstração de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas, mantenho a basilar no piso legal para na derradeira etapa, recusar aplicação do redutor capitulado no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06’. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante forte na orientação de que ‘a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 1/2 (um meio), ‘considerando a quantidade de drogas apreendidas’ - 2,854kg (dois quilos, oitocentos e cinquenta e quatro gramas) de cocaína e aproximadamente 870g (oitocentos e setenta gramas) de maconha.
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (um meio) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da sentença condenatória.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (um meio), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora