Tribunal: STF
Processo: HC 191907
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Vinicius Magalhaes Guilherme, em benefício de Romario Litholdo Ruivo, apontando-se como ato coator decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 613.136/SP.
      O caso 
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico privilegiado de entorpecentes (caput e § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser “surpreendido guardando e mantendo em depósito, em sua residência, 37 microtubos de cocaína, além de nada menos que três galões contendo 13,5 litros de cloreto de metileno, tóxicos esses potentíssimos, de alto poder viciante e lesivo, tratando-se o segundo, aliás, de insumo químico comumente utilizado para fabricação e síntese de outras drogas”.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa “para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fique reconhecida a incidência da atenuante atinente a confissão espontânea, sem reflexo nas penas aplicadas”.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 613.136/SP, no Superior Tribunal de Justiça, buscando o reconhecimento da grau máximo de redução pelo privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), tendo o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, indeferido liminarmente a impetração nos termos seguintes:
     “(...) Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." 
    Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 
    Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015. 
    No caso, o Juízo singular, ao realizar a dosimetria, salientou que a "[pena seria] diminuída no mínimo em razão da grande quantidade da droga a ser comercializada" (fl. 42). 
    Na apelação defensiva, a Corte estadual preservou a sanção outrora imposta "tendo em vista que foi o réu surpreendido guardando e mantendo em depósito, em sua residência, 37 microtubos de cocaína, além de nada menos que três galões contendo 13,5 litros de cloreto de metileno". 
    Veja-se, portanto, que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6, salientando, para tanto, condições entre as estabelecidas no art. 42 da Lei de Drogas, quais sejam, a grande quantidade dos entorpecentes apreendidos - quaise sejam, 37 microtubos de cocaína 13,5 litros de "lançaperfume". 
    Ainda, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que reputo devidamente caracterizada nos autos. 
    Assim, não identifico a contrariedade ao § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a sanção no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, restam prejudicados os pleitos de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena. 
    À vista do exposto, com fundamento no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o habeas corpus. 
    Publique-se e intimem-se” (doc. 11 – grifos no original).
    5. Contra essa decisão a defesa impetra o presente habeas corpus, no qual se insurge contra a fixação da fração de 1/6 para a redução pelo tráfico privilegiado, entendendo que “as instâncias de origem não lograram fundamentar de maneira idônea a negativa de causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3)”.
    Sustenta que, “embora a quantidade de drogas apreendidas não seja ínfima, também não se mostra exorbitante para afastar a aplicação máxima da causa de diminuição de pena. Especialmente porque o réu é primário e em momento algum dos autos é comprovado qualquer mercancia de entorpecente atribuída a ele. “.
    Afirma que “a simples menção à quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa, afastando, peremptoriamente, a incidência máxima de referida benesse”. 
    Reconhecida a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a redução da pena privativa de liberdade, afirma ser possível sua substituição por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal) ou a fixação do regime aberto par ao cumprimento da pena.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) requer a) A concessão da LIMINAR, para o fim de suspender o processo de origem e eventual expedição de mandado de prisão, para que o paciente possa aguardar em liberdade a decisão final deste writ; b) No Mérito, aguarda-se a concessão da presente ordem de habeas corpus, para que seja aplicada a fração superior na pena cominada e, diante disso, que seja convertida a pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos ou, caso assim não entendam, que fixe o regime ABERTO PARA CUMPRIMENTO, como medida da mais lídima JUSTIÇA!”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 613.136/SP.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confiram-se também:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal.4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.
    10. Na espécie, embora tenha sido flagrado com elevada quantidade de dois tipos diferentes de potentes entorpecentes, além de diversos insumos químicos utilizados para a fabricação de outras drogas, o paciente foi beneficiado com o privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, além da fixação do regime semiaberto. O tribunal de origem assentou essa circunstância, afirmando, entretanto, não ter havido recurso da acusação, mantendo a fração de 1/6 para a diminuição da pena pelo privilégio. Tem-se do acórdão:
    “(...) No tocante às penas, observa-se que foram fixadas de forma até branda, com as básicas aplicadas nos patamares mínimos, não obstante a apreensão de elevada quantidade de dois tóxicos potentíssimos, a despeito do teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial. 
    Já na segunda fase, contudo, há que ser reconhecida a incidência da confissão espontânea, vez que o apelante admitiu a prática criminosa em Juízo, todavia, sem reflexos nas penas, visto que, tendo sido as básicas estabelecidas no mínimo legal, não comportam redução aquém desse patamar, ainda que milite em seu favor circunstância atenuante, pois tal violaria o acertado entendimento do verbete nº 231, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que inviabiliza a fixação de penas abaixo do piso mínimo. 
    De outra banda, observa-se que na derradeira fase as reprimendas foram reduzidas em 1/6, diante da indevida aplicação do dispositivo previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, muito embora se trate de benesse que somente deve ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, tendo em vista que foi o réu surpreendido guardando e mantendo em depósito, em sua residência, 37 microtubos de cocaína, além de nada menos que três galões contendo 13,5 litros de cloreto de metileno, tóxicos esses potentíssimos, de alto poder viciante e lesivo, tratando-se o segundo, aliás, de insumo químico comumente utilizado para fabricação e síntese de outras drogas, sem, contudo, qualquer comprovação quanto ao exercício de atividade laborativa lícita pelo apelante, aliás, pelo contrário, depreende-se de seu interrogatório judicial, bem como das declarações juntadas por sua própria Defesa, de conhecidos seus, que “devido ao desemprego que assola o [...] município, [o acusado] estava passando por extrema dificuldade financeira à época da prisão em flagrante” (fls. 130/134), a denotar que não teria a mínima condição de arcar com a aquisição dos tóxicos mencionados para outro fim que não o seu comércio, tudo a indicar que se dedicava intensamente à narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, não fazendo jus, assim, a recepção do aludido redutor, por não preencher o terceiro requisito do referido dispositivo legal, que todavia será mantido, à míngua de recurso ministerial, não havendo que se falar, portanto, em ampliação dessa redução, indevidamente já concedida. 
    Nesse sentido já se pronunciou o Colendo Superior: (…)
    E ainda: - “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ). 
    No mais, o quantum de penas fixado, aliado às circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo a fixação de regime prisional aberto para o desconto da aflitiva, como pretendido pelo apelante, ressaltando-se, inclusive, que já lhe foi indevidamente estabelecido o regime prisional inicial intermediário, que nem de longe se mostra suficiente para a necessária repressão penal a quem comete delito tão grave, principalmente nas condições em que se deu, vez que foi detido, repita-se, na posse de elevada quantidade de dois tóxicos distintos potentíssimos, observando-se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso chegassem a terceiros, podendo atingir inúmeros usuários, com seus efeitos devastadores bem conhecidos, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 2º, “b” e § 3º, 44, I e III, e 59, todos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, tendo-se ainda em vista que o delito cometido constitui ilícito para o qual o próprio legislador constitucional, no artigo 5º, XLIII e LI, da Carta Magna, reserva tratamento diferenciado, mais rígido, compatível com a ameaça que constitui à saúde pública, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional. 
    Incabível no caso, portanto, estabelecer-se regime prisional inicial mais brando, ou a concessão de benesses outras, a quem sequer deveria fazer jus ao já referido redutor. Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado em favor de Romário Litholdo Ruivo para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fique reconhecida a incidência da atenuante atinente a confissão espontânea, sem reflexo nas penas aplicadas, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de prisão” (doc. 9 – grifos no original).
    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou a aplicação do benefício em seu grau máximo pelo convencimento firmado, a partir do conjunto probatório dos autos, da dedicação do paciente a atividades criminosas, considerando, ainda a quantidade de entorpecente apreendida, “tudo a indicar que se dedicava intensamente à narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, não fazendo jus, assim, a recepção do aludido redutor, por não preencher o terceiro requisito do referido dispositivo legal, que todavia será mantido, à míngua de recurso ministerial, não havendo que se falar, portanto, em ampliação dessa redução, indevidamente já concedida”.
    13. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    14. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena do paciente em patamar superior a quatro anos, não se há cogitar de modificação do regime prisional semiaberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora