Tribunal: STF
Processo: HC 187313
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: CIRCUNSTÂNCIAS ASSENTADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Antônio Sidnei Ramos de Brito, advogado, em benefício de Daniel Alexandre da Silva, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 17.12.2019, não conhecido o Habeas Corpus n. 539.176, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PENA FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    (…) Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstra a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    6. Habeas corpus não conhecido”.
    2. O imperante ajuíza o presente habeas corpus, alegando preencher o paciente os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Argumenta que “tomar por base a quantidade de droga apreendida, para evitar a aplicação em grau máximo do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33º da lei de drogas, implicaria em uma dupla penalização, ou seja, estaria configurado o bis in idem.
    Além disso, excetuando-se presunções, não foi comprovado nos autos a dedicação do réu a atividades criminosas constantes e efetivas”.
    Aponta que, reduzida a pena do paciente com a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deveria ser modificado o regime inicial fechado fixado e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) A) Ante o exposto, requer-se seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de ‘DANIEL ALEXANDRE DA SILVA’, em caráter liminar, ou seja, de plano, independentemente de informações a serem prestadas pela autoridade coatora, fazendo cessar a coação ilegal a que está sendo submetida, determinando de imediato, que seja aplicada a pena imposta a paciente, em grau máximo, a redução prevista no parágrafo 4º, do artigo 33º da Lei de Drogas.
    B) Requer ainda que, em razão da aplicação em grau máximo do redutor descrito no artigo 33º, parágrafo 4º da Lei de Drogas, a pena imposta a DANIEL ALEXANDRE DA SILVA seja fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e consequentemente, aplique-se a pena restritiva de direitos ao paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. Extrai-se dos documentos constantes destes autos que se pretende neste habeas corpus rever condenação imposta ao paciente e transitada em julgado.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    Na espécie vertente não se comprova teratologia nem ilegalidade manifesta. 
    5. Em 13.2.2019, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Praia Grande/SP condenou o paciente pela prática do delito de tráfico à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Foi afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e imposto o regime inicial fechado.
    Consta da sentença:
    “(...) Tendo em vista a intensidade da conduta do réu, que desdobrou o dolo mínimo necessário para a configuração do delito, caracterizada pela grande quantidade de droga apreendida (fls. 08/09 e 59/62), que inegavelmente causa gigantescos danos à saúde pública e quem tem o potencial de atingir maior número de pessoas e o inegável prejuízo à sociedade, sua primariedade e demais circunstâncias e consequências do crime, fixo a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, cada dias multa no seu mínimo legal.
    Reconheço a circunstância atenuante da menoridade do réu, reduzindo a reprimenda em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta), dias multa.
    Ante os elementos dos autos, incabível a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que as circunstâncias da prisão indicam, de forma indubitável, que o acusado se dedicava à atividade criminosa, ante a grande quantidade e espécies de droga, que não se encontram disponíveis em qualquer lugar, havendo necessidade de contatos específicos, o que impede o reconhecimento da causa de diminuição.
    Em razão da gravidade concreta dos fatos apurados nos autos, ante as circunstâncias descritas na fundamentação da pena e o afastamento da causa de diminuição, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial fechado, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico de drogas a aplicação de regime menos severo de cumprimento de pena”.
    A defesa do paciente interpôs a Apelação Criminal n. 1503161-58.2018.8.26.0536, à qual a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 12.9.2019, negou provimento, mantendo a sentença condenatória:
    “(...) Não há que se falar em aplicação do redutor especial, porque: 1. comprovadamente o Réu integrava organização criminosa e fazia do crime sua atividade remunerativa, pois foi flagrado com razoável quantidade de entorpecentes variados(repetindo: 323 porções de maconha, 365 de cocaína, e 308 de ‘crack’), não sendo possível que alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe para portar e vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima relação com a ilícita conduta, situação já bem destacada por esta Corte”.
     Esse acórdão transitou em julgado em 6.11.2019.
    Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “(...) A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem. (…)
    Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstra a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal”.
    6. Não se há cogitar, na espécie, de bis in idem, pois, devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça de São Paulo com a interposição do recurso de apelação da defesa, foi confirmado o fundamento apresentado em primeira instância para caracterizar a dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consistente no envolvimento do paciente com o tráfico demonstrado pela circunstâncias em que praticado o delito. Foi destacado pelo órgão colegiado de segunda instância não ser “possível que alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe para portar e vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima relação com a ilícita conduta”.
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    7. Embora a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido conduziram à manutenção desse regime prisional, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    Mantida a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao paciente, não se há cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    8. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora