Tribunal: STF
Processo: HC 167218
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra acórdão que, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, está assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME MATERIAL. MOMENTO CONSUMATIVO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. NÃO IMPLEMENTO DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que ‘o termo inicial da contagem do prazo prescricional do crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal, é a data de sua consumação, que se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, com o exaurimento da via administrativa. [...] 5. ‘Habeas corpus’ não conhecido.’ (HC n. 394.228/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/10/2017, ...).
    Agravo regimental desprovido.”
    (REsp 1.733.654-AgRg/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei)
    Busca-se, na presente sede processual, o restabelecimento do “(...) acórdão do tribunal de apelação (TRF3), que decretou a extinção da punibilidade dos pacientes, pela prescrição (...)”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou pela concessão da ordem de “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar esta impetração. E, ao fazê-lo, verifico que o entendimento exposto pelo E. Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora questionado – concernente à natureza material do crime de apropriação indébita previdenciária e consequente reconhecimento de que se reputam consumados os fatos delituosos sancionados pelo art. 168-A do Código Penal, para efeito de contagem do prazo prescricional, na data em que constituído definitivamente o crédito tributário relativo à contribuição previdenciária indevidamente apropriada – tem o beneplácito da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em casos similares ao da presente causa (Inq 2.537-AgR/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Inq 3.102/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “‘HABEAS CORPUS’ – CRIME CONTRA A ORDEM PREVIDENCIÁRIA (APROPRIAÇÃO INDÉBITA) – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO – AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA ‘PERSECUTIO CRIMINIS’ – INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO, DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE – PEDIDO DEFERIDO.”
    (HC 92.002/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’.  2. Apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Condenação. 3. Reconhecimento da prescrição. Impossibilidade. Necessidade de esgotamento da via administrativa para deflagração da ação penal e início da contagem do prazo prescricional. Não ocorrência da alegada prescrição. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta. Precedentes. 5. Dosimetria da pena. Reprimenda aplicada de forma proporcional e suficientemente fundamentada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 132.706-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Mostra-se importante destacar, por oportuno, que esse entendimento tem sido acolhido por eminentes Ministros desta Suprema Corte, como resulta claro de decisões proferidas na linha dos precedentes que venho de referir (Inq 2.757/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “O acórdão impugnado não merece reparos, pois está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que o crime de apropriação indébita tributária consuma-se com a constituição definitiva do crédito, sendo esse o marco inicial da prescrição punitiva estatal.
    Como é cediço, a Súmula Vinculante 24 dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’.
    Apesar de o enunciado tratar especificamente dos crimes tributários, o Pleno desta Suprema Corte decidiu, no julgamento do Inq 3.102, que ‘a sistemática de imputação penal por crimes de sonegação contra a Previdência Social deve se sujeitar à mesma lógica aplicada àqueles contra a ordem tributária em sentido estrito’ (Relator Gilmar Mendes, DJe 19.03.2013).
    Na oportunidade, o Tribunal assentou que, enquanto não constituído o crédito previdenciário, não se tem ciência inequívoca de o crédito ser efetivamente devido e, por conseguinte, não é possível imputar a alguém a prática do delito de sonegação previdenciária (art. 337-A do Código Penal).
    No caso concreto, o paciente foi condenado pelo delito do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, ‘in verbis’:
    ..............................................................................................
    Não concebo razão para adotar tratamento distinto neste caso. Ao contrário, faço uso da mesma ‘ratio decidendi’ que embasou o entendimento do precedente supracitado e do enunciado da Súmula Vinculante 24 do STF. Não se pode imputar a alguém a prática de apropriação indébita previdenciária sem que se tenha ciência de que o crédito é realmente devido, o que só ocorrerá com a constituição definitiva da contribuição previdenciária.
    Portanto, o delito não se consuma na data em que o contribuinte deixou de repassar a contribuição, mas sim após a constituição definitiva do crédito previdenciário, momento em que inicia o cômputo da prescrição punitiva. Com efeito, não se pode admitir o início do prazo prescricional antes de configurado o tipo do art. 168-A, § 1º, I, do CP.”
    (HC 145.280/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – grifei)
    “PREMATURA INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PENAL POR SUPOSTO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, Art. 168-A, § 1º, I). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO- -FISCAL AINDA EM CURSO. RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA SOMENTE POSSÍVEL APÓS A DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A ‘PERSECUTIO CRIMINIS’, SE INSTAURADO INQUÉRITO POLICIAL OU AJUIZADA AÇÃO PENAL ANTES DE ENCERRADO, EM CARÁTER DEFINITIVO, O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. CONSEQUENTE EXTINÇÃO ANÔMALA DA ‘PERSECUTIO CRIMINIS’.”
    (Inq 3.175/PI, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Outrossim, no tocante à alegada prescrição, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ‘o Supremo Tribunal Federal editou o Verbete n.º 24 da Súmula Vinculante, o qual enuncia que não há crime material contra a ordem tributária antes da constituição definitiva do crédito. Assim, se o delito sequer havia se consumado antes do esgotamento da via administrativa, impossível se cogitar do início do curso do prazo prescricional’. Nesse contexto, verifica-se que a decisão do Tribunal ‘a quo’ encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual os crimes contra a ordem previdenciária somente restam configurados quando findo o procedimento administrativo, com a constituição do crédito tributário. (…).”
    (HC 148.985/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta impetração divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator