Tribunal: STF
Processo: ARE 1294358
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Vol. 5, fl. 1): 
    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO - SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – OMISSÃO DE RECEITA – VERIFICAÇÃO – ATRAVÉS DE CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÕES CRÉDITO/DÉBITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA – MULTA DE REVALIDAÇÃO DE 50%. CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO - PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO - MULTA ISOLADA – LIMITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1) Diante da saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal do estabelecimento da empresa apelante, impõe-se a manutenção da imputação fiscal decorrente do não recolhimento do imposto devido (ICMS), nos termos da Lei Estadual n° 6.763/75.
    2) É válido o lançamento, efetivado com a apuração do fato gerador mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal.
    3) Não há que se falar em violação, pelo Fisco, do Princípio da Não-Cumulatividade, haja vista a impossibilidade de compensação ou abatimento de eventual crédito, quando ausente escrituração e/ou diante da não emissão de notas fiscais para aferimento.
    4) Não apresenta caráter confiscatório a multa de revalidação cobrada, haja vista apresentar tal penalidade caráter punitivo frente ao não recolhimento do tributo, e não confiscatório.
    5) O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso). Assim, considerando que a multa isolada ultrapassou o valor total do ICMS executado, faz-se imperiosa sua redução.
    5) Recurso parcialmente provido.”
    Eis trecho destacado do acórdão recorrido (Vol. 5, fls. 3-9):
    “Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença, que, nos autos dos embargos à execução, opostos por J.N.C. Comércio de Artigos de Vestuário Ltda – ME, na execução fiscal que lhe move o Estado de Minas Gerais, julgou improcedentes os pedidos iniciais condenando a embargante ao pagamento das custas e dos honorários sucumbências, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 95, § 8º, do CPC. 
    Em suas razões recursais, a embargante, ora apelante, reafirmou os fundamentos de sua peça inicial, argumentando a falta de provas da ocorrência do Fato Gerador do ICMS, haja vista que o Fisco efetuou o lançamento tendo como suporte os extratos de cartão de crédito, que, supostamente, não teriam sido contabilizados. 
    Asseverou que, a Fazenda Estadual não foi em busca do fato gerador, não efetuou levantamento do estoque e não analisou as notas fiscais de entradas e saídas, pelo que não caberia a ela fazer prova negativa sobre tal lançamento tributário. 
    Defendeu, ainda, a recorrente, que o laudo confirmou que o Fisco não efetuou o levantamento do estoque e das notas fiscal de compra, não podendo se admitir a presunção como fato gerador de tributo. 
    Ponderou que, a Fazenda Estadual aplicou a alíquota de 18% sobre a suposta omissão acerca do não recolhimento do Tributo, sem observar o princípio constitucional da não cumulatividade, defendendo que o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores relativos à aquisição de bens deve ser totalmente compensado com o devido nas operações de saída. 
    (…)
    Os presentes embargos à execução referem-se à dívida fiscal executada nos autos da ação fiscal n. 0205876-59.2013.8.13.0518, decorrente de auto de infração que exigiu o pagamento de ICMS, multa de revalidação e multa isolada.
    Pode-se extrair do feito, que as CDA’s que lastrearam e execução fiscal foram resultados de autuação fiscal (PTA 01.000194110.21), em que se constatou que, a embargante, ora apelante, promoveu saídas de mercadorias, sem as respectivas emissões de documentos fiscais no período de 01/01/2008 a 30/06/2012. 
    Tal constatação se deu em razão do confronto realizado entre os dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito com a Declaração Anual do Simples Nacional, apresentada pelo contribuinte. 
    Assim, foi constatado pelo agente fiscal a ocorrência de diferença entre os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito/débito e os valores informados na DASN, ou seja, em muitos meses (período de janeiro de 2008 a junho de 2012), os valores informados como receita bruta no Simples Nacional, eram inferiores aos informados pelas operadoras de cartões de crédito/débito, sendo, então, constatada a ocorrência de vendas sem a emissão de documento fiscal. 
    E, embora a recorrente tenha, em suas razões recursais, defendido a falta de provas da ocorrência do Fato Gerador do ICMS, haja vista que o Fisco efetuou o lançamento tendo como suporte os extratos de cartão de crédito, que, supostamente, não teriam sido contabilizados, entendo pela sua regularidade, eis que, nos termos do art. 145, §1º, da CF, é facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. 
    Também, a atuação do Fisco, encontra embasamento no art. 194, I e VII, do RICMS/02, que assim dispõe, in verbis: 
    (…)
    Cumpre mencionar, ainda, que, os documentos utilizados para respaldar a atuação do Fisco – informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e/ou débito – são caracterizados como documentos fiscais de exibição obrigatória.
    Assim dispõe o art. 50, III, §§ 5º e 6º, da Lei Estadual nº 6.763/75: 
    (…)
    Assim, entendo como regular o procedimento adotado pelo Fisco, para apuração do fato gerador, realizado mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal. 
    Como dito, o lançamento fiscal foi realizado à luz das prerrogativas conferidas por lei ao ora apelado e com motivação claramente razoável. 
    Ora, se o contribuinte, ora apelante não emitiu notas fiscais nas vendas, não poderia o Fisco calcular o ICMS devido por meio de documentos que sequer existiam. 
    Vale dizer que, as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito consistiram nos únicos documentos fiscais que permitiram a análise das operações de venda de mercadorias realizadas pelo apelante. 
    Não há, assim, qualquer nulidade no lançamento, não havendo que se falar em presunção de fato gerador, como defendeu a recorrente. 
    Assim, caberia, à embargante, ora recorrente, por conta da presunção de legitimidade da atuação do Fisco e do crédito tributário, demonstrar e justificar por qual razão recebeu pagamentos por meio de cartões sem a correspondente emissão de nota. 
    A apelante não apresentou qualquer prova apta a demonstrar o uso de cartões para o recebimento de valores para outro fim que não fosse a venda de sua mercadoria. 
    Há que se mencionar, ainda, que, também, ao contrário do alegado, nas razões recursais, o lançamento é suficiente claro quanto aos fatos geradores do crédito em execução, haja vista a constatação de vendas realizadas sem a emissão de nota fiscal.
    Ora, a apelante atua no ramo de venda de roupas, tendo plena ciência, de que para toda venda por ela realizada deveria ser emitida nota fiscal, devendo por consequência, recolher o respectivo tributo. 
    E, conforme bem asseverado pelo d. Julgador “a quo', com o fornecimento dos dados pelas operadoras de cartão de crédito foi possível constatar que o valor total de vendas da empresa não representava o valor por ela recolhido, o que gerou o auto de infração sendo clara a diferença devida, não havendo que se falar em conferência de estoque ou de operações na origem, uma vez ser possível chegar à mesma conclusão com a com a venda com cartão de crédito.
    Persistem, assim, os atributos legais (art. 3º da Lei nº 6.830/80) que fundamentam a pretensão executiva, cabendo ao devedor fazer prova de que o mesmo se baseou em fatos não ocorridos ou acobertados por norma de exclusão, não configurando este argumento produção de prova negativa como afirmou a recorrente. 
    Passando para alegação da recorrente de não observância, pelo Fisco do Princípio da Não Cumulatividade, entendo que a tese defendida pelo embargado, ora apelado deve prevalecer, haja vista que não houve qualquer comprovação, nos autos, de proibição ou obstáculo criado pelo embargado na aplicação da sistemática não cumulativa do ICMS. 
    Na verdade, conforme bem entendido pelo d. Julgador “a quo', não há como se concluir pela possibilidade de compensação ou abatimento, se não houve qualquer escrituração ou, mesmo que houvesse, se não houve a emissão de notas fiscais para aferimento. 
    É que para ter direito ao crédito compensatório em comento teria a apelante, que demonstrar a correlação existente entre as mercadorias vendidas sem documentação fiscal com os documentos de entrada das mesmas e sua escrituração, o que não é possível, haja vista que as vendas ocorreram sem documentação fiscal. 
    E, apesar de o contribuinte, ora apelante, estar enquadrado no regime de tributação do Simples Nacional, nas operações desacobertadas de documentação fiscal, observar-se-á legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos da alínea “f', inciso XIII, §1º, do art. 13, da Lei Complementar 123/06: Isso porque, nos precisos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, letra f, da Lei Complementar n. 123/2006, agiu com acerto o Fisco Estadual ao apurar o montante de ICMS devido com base na alíquota de dezoito por cento, haja vista que a perpetração de saídas desacobertadas de documentos fiscais impõe a observância da "legislação aplicável às demais pessoas jurídicas": 
    (…)
    Logo, conforme, também, concluído pelo Perito Judicial, o Fisco não aplicou o princípio da não cumulatividade, realizando a autuação e tributando em 18% sobre a diferença encontrada, o que está de acordo com a legislação vigente, pelo que a insurgência recursal acerca de tais pontos não merece prosperar.”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 5, fl. 40).
    No Recurso Extraordinário (Vol. 5, fl. 112), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, I, da CF/1988. Em suma, a parte recorrente assevera que não pode prevalecer o acórdão do TJ/MG, o qual afastou o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS, ao fundamento de que “(...) não houve qualquer comprovação, nos autos, de proibição ou obstáculo criado pelo embargado na aplicação da sistemática não cumulativa do ICMS” (Vol. 5, fl. 116). 
    Ao sustentar a repercussão geral da questão constitucional, estes são os argumentos da parte relativos ao caso concreto (Vol. 5, fl. 114): 
    “e) Repercussão geral: Matéria trazida a julgamento é relevante e não atinge somente um contribuinte (ora recorrente) e sim toda a Federação, pois a negativa ao princípio da não cumulatividade do ICMS efetuada pelo TJ/MG ao manter o lançamento fiscal não é de interesse individual e sim atinge aos demais contribuinte havendo repercussão geral.”
    O Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo aos fundamentos de que (a) incide, na hipótese, a Súmula 279/STF; e (b) trata-se de ofensa meramente reflexa à Constituição (Vol. 5, fl. 141).
    No Agravo, a parte agravante refutou todos os óbices apontados na decisão agravada (Vol. 5, fl. 176).
    É o relatório. Decido. 
    Introduzido pela Emenda 54, de 1º de julho de 2020, o § 1º do art. 326 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “poderá o relator negar repercussão geral com eficácia apenas para o caso concreto”.
    Essa nova sistemática foi referendada pelo PLENÁRIO, em recente julgamento, assim ementado: 
    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO PELO RELATOR, COM EFICÁCIA APENAS PARA O CASO CONCRETO. REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ART. 326, §§ 1º A 4º, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA REGIMENTAL 54, DE 1º DE JULHO DE 2020. 
    1. O art. 326, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a redação dada pela Emenda Regimental 54, de 1º de julho de 2020, estabelece que, ao examinar o recurso extraordinário, “Poderá o relator negar repercussão geral com eficácia apenas para o caso concreto.”
    2. Já o § 2º do art. 326 assegura a possibilidade de recurso, para o Plenário, da decisão do Relator, cuja confirmação requer a adesão de 2/3 (dois terços) dos Ministros desta CORTE.
    3. O insucesso em se atingir esta votação não produz o resultado inverso, qual seja, o automático reconhecimento da repercussão geral. Segundo os §§ 3º e 4º do art. 326, o processo será, então, redistribuído, e o novo relator sorteado prosseguirá no exame de admissibilidade do recurso, na forma dos arts. 323 e 324 do Regimento.
    4. Esta sistematização alinha-se ao § 3º do art. 102 da Constituição e ao art. 1.035 do Código de Processo Civil de 2015. Fiel aos contornos e às exigências do instituto da repercussão geral, trata-se de mais um meio para que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL examine a relevância das questões suscitadas no RE, ao lado do já consolidado Plenário Virtual.
    5. Apesar de todos os notáveis avanços no sentido da redução da entrada de processos no SUPREMO, fruto de uma estratégia voltada precipuamente às questões repetitivas, a distribuição de recursos persiste elevada (21.938, no ano de 2019). Além disso, a observação atenta das controvérsias retratadas nos milhares de decisões proferidas pelo SUPREMO sinaliza a predominância de assuntos destituídos de repercussão geral.
    6. Isso tudo evidencia a conveniência de um método expedito e eficaz para a negativa de seguimento de tais recursos - que, a despeito da inexpressividade dos temas suscitados, não são contidos pelo filtro hoje existente, pensado para macrolides.
    7. Sem a pretensão de formar precedentes abrangentes e vinculantes – uma característica do Plenário Virtual -, a sistemática introduzida pela Emenda Regimental 54/2020 objetiva uma ágil rejeição dos recursos desprovidos de repercussão geral, por meio de uma fundamentação concisa do Relator.
    8. Esta solução precede a análise do extenso repertório de pressupostos recursais de admissibilidade, que, portanto, só será realizada caso o recurso ultrapasse o crivo de relevância definido nos novos parágrafos do art. 326 do RISTF.
    9. As recentes disposições regimentais aqui enfocadas, de cunho procedimental, aplicam-se imediatamente, inclusive aos recursos extraordinários pendentes de julgamento. Com efeito, tais regras apenas estabelecem uma técnica para a aferição de um requisito recursal preexistente. E garantem à parte a possibilidade de submeter seu RE ao Plenário, de modo que não há qualquer perda, ou redução, de direito ou prerrogativa processual.
    10. No caso concreto, o Recurso Extraordinário foi interposto em ação ajuizada por pessoa participante de plano de previdência privada, objetivando a revisão do valor dos seus proventos. Nas razões do RE, a parte autora alega que o acórdão recorrido desrespeitou o princípio constitucional da isonomia, pois negou-lhe o cálculo de seu benefício na forma da Resolução 1969/2006, do Conselho Diretor da Caixa Econômica Federal, embora o referido ato normativo tenha sido aplicado a outros participantes, em situação idêntica.
    11. A questão recursal não transpõe os limites da causa, nem o interesse subjetivo das partes envolvidas. Trata-se de tema específico, de efeito restrito e aplicação limitada.
    12. Na parte do RE dedicada à demonstração da relevância da matéria, conforme exigem o § 3º do art. 102 da Constituição e o § 2º do art. 1.035 do Código de Processo Civil de 2015, a recorrente tampouco apresenta elementos concretos e objetivos, que revelem a transcendência do tema recursal, tais como: o impacto social do julgado; a multiplicidade de demandas com o mesmo objeto; os elevados valores financeiros envolvidos; os intensos debates sobre o assunto, no meio jurídico.
    13. Esse cenário permite concluir que não se mostram presentes, no caso concreto, as questões relevantes de que trata o § 1º do art. 1.035 do Código de Processo Civil de 2015, o que induz ao reconhecimento da INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA SUSCITADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    14. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1273640 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 24-09-2020)” 
    O presente Recurso Extraordinário foi interposto por J.N.C Comércio de Artigos do Vestuário Ltda – ME, em sede de Embargos à Execução Fiscal, nos quais a embargante, ora recorrente, se insurge quanto à cobrança de ICMS, ao fundamento de que, “quando do lançamento, a Fazenda embargada o efetuou apenas com suporte em extratos de cartão de crédito os quais não teriam sido contabilizados pela embargante, sendo que deveria ter efetuado lançamento do estoque e análise das notas fiscais de entrada e de saída” (fl. 145, Vol. 4).
    Pois bem: os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente as partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante a causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CARMEN LUCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 
    No presente caso, a parte recorrente não apresentou elementos concretos, indicativos da presença de repercussão geral. 
    De todo modo, da análise dos autos, verifica-se que a questão controvertida não extrapola os limites da causa e o interesse subjetivo das partes envolvidas. Trata-se de tema específico, de efeito restrito e aplicação limitada. 
    Diante do exposto, com base no art. 326, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    ADVIRTAM-SE AMBAS AS PARTES de que, decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de novembro de 2020. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES 
Relator 
Documento assinado digitalmente