Tribunal: STF
Processo: HC 188467
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Furto qualificado. Prisão preventiva. Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Manifesta ilegalidade do decreto prisional. Desproporcionalidade de medida. Concessão da ordem de ofício. Substituição da prisão preventiva da paciente por medidas cautelares diversas.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Luiz Paulo Teixeira Ferreira e outros em favor de Robson Drago, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 589.420/SP. 
    Em 01.02.2020, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Ato contínuo, o magistrado de primeiro grau converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva. 
    Extraio do ato coator:
    “(...).
    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o nãoconhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    Inicialmente, cumpre ressaltar que foi prolatada sentença condenatória em 22/06/2020 (fls. 106-111), em desfavor do acusado, tendo sido aplicada à pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo sido fixado o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, vedado o recurso em liberdade. 
    Todavia, não foram agregados fundamentos ao decreto prisional, limitando-se o Juízo sentenciante a manter a custódia cautelar em razão de ainda estarem presentes os seus requisitos, consoante se extrai do trecho do julgado: 
    (…).
    Esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional, que é o caso dos autos. Nesse sentido: 
    (…).
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    Cumpre ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 
    A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). 
    Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte: HC n. 551.642/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 14/02/2020; HC n. 528.805/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE), DJe de 28/10/2019; HC n. 534.496/SP, Sexta Turma, Rel. Minª. Laurita Vaz, DJe de 25/10/2019; HC n. 500.370/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 29/04/2019. 
    Tal advertência, contudo, não se aplica ao caso em exame. Transcrevo, para delimitar a quaestio, o seguinte excerto da r. decisão que decretou a prisão cautelar, in verbis: 
    "No presente caso, não verifico a possibilidade de soltura do autuado. O crime, cm tese, praticado pelo autuado foi dc furto simples consumado, valendo asseverar que há possibilidade dc sua clausura, tendo-se cm vista os diversos antecedentes que o acusado possui, inclusive a reincidência específica. bem como encontrar-se o autuado sob o benefício de livramento condicional (fls. 45/51 e 52/68), o qual, conforme folha de antecedentes (fl. 68), foi concedido em maio de 2019. Estes fatos, cremos, justificam de maneira concreta a prisão, porquanto o preso não consegue conviver em sociedade, embora o valor da res subtraída nestes autos. Destarte, refletindo acerca da pena a ser aplicada, ela pode não ser compatível com a liberdade e não ser substituída por restritiva de direitos, tendo cm vista a reincidência, vale dizer, encontra-se o autuado cm cumprimento de livramento condicional. Ademais, além de o crime ter sido consumado, a garantia da ordem pública também justifica a prisão, pois o investigado possui contra si outras demandas já transitadas cm julgado (multireincidência). Tais circunstâncias indicam que comete crimes como meio de vida ou para sustentar o vício das drogas conforme declarando pelo autuado (fl. 07), podendo crer que, em liberdade, voltará a delinquir" (fls. 38-39, grifei). ”
    Ora, da análise dos excerto acima transcrito, observa-se que a segregação cautelar do paciente está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, em virtude da contumácia delitiva do agente, "tendo-se cm vista os diversos antecedentes que o acusado possui, inclusive a reincidência específica. bem como encontrar-se o autuado sob o benefício de livramento condicional (fls. 45/51 e 52/68), o qual, conforme folha de antecedentes (fl. 68), foi concedido em maio de 2019 ", circunstâncias que revelam a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e justificam a prisão, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. 
    (…).
    No ponto, impende destacar que é iterativa a jurisprudência "[...] deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ" (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019). 
    (…).
    No que concerne à tese da Defesa acerca da necessidade de observação da Recomendação nº. 62/2020, do CNJ, considerando o estado, atual, de pandemia da COVID-19, tendo em vista o maior risco de contaminação pelo novo coronavírus em local com aglomeração de pessoas, tampouco o habeas corpus merece prosperar 
    Com efeito, sobre o tema, ressalta-se que “A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (STJ, HC 567.408, Rel.: Min. Rogerio Schietti Cruz, Publicação: 23/03/2020). 
    Deve-se destacar, ainda, o que ficou consignado na Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, no sentido de que "o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - COVID-19-, compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades peexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção pra diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV, e coinfecções" (grifei). 
    No ponto, consoante se dessume dos autos, o ora paciente não é idoso, e tampouco demonstrou possuir qualquer comorbidade preexistente, não integrando, ao que parece, o grupo de risco para a mencionada doença. 
    Ademais, embora a conduta não tenha sido cometida com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do paciente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao paciente. 
    Nesse sentido, consignou a eg. Corte de origem que : "a recomendação CNJ n° 62 de 17 de março de 2020 destina-se, especialmente, aos presos recolhidos que se encontram no grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus, com comorbidades pré-existentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, nada há nos autos de que o paciente pertença a esse grupo de risco". 
    Deve-se ressaltar que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados. 
    Nesse sentido, "não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus' (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)" (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2016, DJe de 9/8/2016). 
    Ademais, no caso dos autos, não há mais que se falar em desproporcionalidade pois já houve sentença condenatória, onde o juiz primevo após análise dos fatos e provas do processo fixou o regime fechado para o cumprimento da pena. 
    Tendo em vista a análise do mérito do presente writ prejudico o pedido de reconsideração de fls. 93-98. 
    Assim sendo, não se depreende dos autos qualquer ilegalidade que autorize a concessão de ofício do mandamus. 
    Pelo exposto, não conheço do habeas corpus. 
    No presente writ, o Impetrante argumenta, em síntese, falta de fundamentação idônea do decreto prisional, lastreada na gravidade abstrata do delito e ausentes os requisitos autorizadores. Sustenta a desproporcionalidade da prisão preventiva. Afirma violado o art. 315, § 1º, do CPP, pois o decreto de prisão preventiva careceria de fundamentação concreta. Menciona descumprimento da Recomendação 62 do CNJ. Aduz a possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas. Aponta que o paciente é dependente químico. Requer, no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas.
    Os autos foram distribuídos no dia 08.7.2020, por prevenção do HC 187.834/SP, de minha relatoria. 
    Em 28.7.2020, o Ministro Dias Toffoli, Presidente desta Suprema Corte, deferiu medida liminar para ‘determinar ao juízo processante que substitua a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal’ (evento 31). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ (evento 29). 
    Assinalo que, ao indeferir o pedido de medida liminar nos autos do HC 187.384/SP, não veiculei qualquer juízo a respeito do mérito e/ou da legalidade da prisão preventiva questionada naqueles autos e renovada nestes. Apenas, não vislumbrei, naquele momento a presença dos requisitos autorizadores da concessão de liminar em habeas corpus – medida absolutamente excepcional – e determinei o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal para sua manifestação sobre a quaestio iuris. Portanto, nada aduzi, seja para confirmar, seja para rejeitar a legalidade da constrição cautelar ora impugnada, qualquer juízo exauriente sobre a matéria de fundo da controvérsia.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ, e não o resultado de julgamento colegiado. Cumpriria à Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado do STJ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    No entanto, ao deferir o pedido liminar para revogar a custódia preventiva decretada contra o Paciente, o Ministro Dias Toffoli, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, considerou ser o caso de superação referida jurisprudência, por divisar situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    Eis o teor da decisão:
    “(...). 
    Como visto o habeas corpus volta-se contra decisão singular, proferida no bojo do HC nº 589.420/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
    Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que este Supremo Tribunal, quando do manejo do habeas corpus nessas hipóteses, analise a questão, quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, sobretudo se levarmos em conta que a decisão emanada do STJ, no caso concreto, mergulhou nas questões atinentes a esta impetração, vale dizer, os fundamentos da custódia preventiva do paciente. 
    Passo, portanto, à análise da questão, à luz do art. 13, VIII, do RISTF. 
    Consoante se infere dos autos, o paciente teve sua custódia preventiva decretada em processo no qual foi acusado de furtar 2 (dois) frascos de shampoo, avaliados no total de R$20,00 (vinte) reais. 
    Posteriormente, em 22 de junho deste ano, o paciente foi condenado pelo delito em questão à pena de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime fechado, tendo sido negado a ele o direito de recorrer em liberdade.
    Os fundamentos, para tanto, foram os seguintes: 
    “(...) Diante da multireincidência apresentada pelo agente infrator, verifica-se latente o perigo à ordem pública, uma vez que há imensa probabilidade de reiteração delitiva, sendo que o réu, como visto, trata-se de criminoso habitual, utilizando-se da prática delitiva como meio de vida. Destarte, pelos motivos apresentados, torna-se imprescindível a manutenção de sua prisão para a garantia da ordem pública. Sendo assim, nego ao réu o direito de apelar em liberdade.” 
    Não se nega que o risco real da reiteração delitiva, evidenciado pela contumácia é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva, na linha de precedentes (v.g. HC nº 112.744/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/5/13). 
    Todavia, não vislumbro, na atual quadra vivenciada, a prisão preventiva - última ratio das medidas cautelares - como a melhor solução para a hipótese de um furto de 2 (dois) shampoos. 
    Primeiro porque, penso haver outras medidas cautelares contempladas no art. 319 do CPP, que, a meu sentir, são suficientes à contenção do periculum libertatis evidenciado do paciente, pela contumácia delitiva. 
    Essas medidas, como já reconhecido pela Corte, podem ser tão onerosas ao implicado quanto a própria prisão (v.g. HC nº 121.089/AP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/3/15). 
    Segundo porque, a Recomendação nº 62 do CNJ advertiu os magistrados quanto à máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, tudo com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus da Covid-19 (art. 4º, inciso III). 
    É público e notório que os números sobre a doença pandêmica no Estado de São Paulo chamam à atenção, segundo divulgado pela Secretaria Estadual em painel de monitoramento disponível na internet (https://www.seade.gov.br/coronavirus/https://www.seade.gov.br/corona virus/). 
    Assim, sem prejuízo de reexame posterior por parte da eminente Relatora, defiro a liminar para determinar ao juízo processante que substitua a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.”
    Entendo, tal como ressaltou Sua Excelência, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, ser o caso de afastamento do óbice, pois esta é hipótese excepcional de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 
    A custódia cautelar, enquanto medida excepcional, exige demonstração inequívoca de sua necessidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de representar mera antecipação da reprimenda a ser cumprida quando da condenação (HC 105.556/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 30.8.2013).
    Dessa forma, o decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade da delito e indícios suficientes da autoria. 
    Aliás, em um juízo meramente cautelar, não se exige a prova plena da culpa em relação aos pressupostos da custódia preventiva, mas de pleno convencimento quanto a existência de dados (informações) nesse sentido (Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 4ª ed. rev. e atual.; São Paulo: Atlas, 2012, p. 621).
    No caso dos autos, paciente foi autuado em flagrante, em 01.02.2020, pela suposta prática do crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, por ter sido capturado após o furto de 2 (dois) shampoos no valor de aproximadamente R$ 10,00 (dez reais) cada. A prisão preventiva do paciente foi decretada forte na garantia da ordem pública, em decisão assim exarada: 
    “Vistos. Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá: (i) relaxar a prisão ilegal; (ii) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversa da prisão; ou (iii) conceder liberdade provisória com ou sem fiança. O auto de prisão em flagrante, da forma como apresentado, reveste-se da legalidade exigida, estando configurada situação prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal, não sendo, portanto, caso de relaxamento. Flagrante formalmente em ordem. No presente caso, não verifico a possibilidade de soltura do autuado. O crime, em tese, praticado pelo autuado foi de furto simples consumado, valendo asseverar que há possibilidade de sua clausura, tendo-se em vista os diversos antecedentes que o acusado possui, inclusive a reincidência específica, bem como encontrar-se o autuado sob o benefício de livramento condicional (fls. 45/51 e 52/68), o qual, conforme folha de antecedentes (fl. 68), foi concedido em maio de 2019. Estes fatos, cremos, justificam de maneira concreta a prisão, porquanto o preso não consegue conviver em sociedade, embora o valor da res subtraída nestes autos. Destarte, refletindo acerca da pena a ser aplicada, ela pode não ser compatível com a liberdade e não ser substituída por restritiva de direitos, tendo em vista a reincidência, vale dizer, encontra-se o autuado em cumprimento de livramento condicional. Ademais, além de o crime ter sido consumado, a garantia da ordem pública também justifica a prisão, pois o investigado possui contra si outras demandas já transitadas em julgado (multireincidência). Tais circunstâncias indicam que comete crimes como meio de vida ou para sustentar o vício das drogas conforme declarando pelo autuado (fl. 07), podendo crer que, em liberdade, voltará a delinquir. Há prova da materialidade e indícios de autoria (depoimentos das testemunhas ouvidas pela autoridade policial, que, inclusive, pela descrição foi localizado pelos policiais, por ser conhecido em práticas delitivas, especialmente na prática de furtos). As medidas cautelares não se mostram adequadas no caso em apreço, não estando preenchido o requisito do artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal. Sendo assim, presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), estando o flagrante formalmente em ordem, CONVERTO a prisão em flagrante do autuado ROBSON DRAGO em prisão preventiva nos exatos termos do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. Expeça-se o respectivo mandado de prisão. No primeiro dia útil seguinte, encaminhe-se o expediente ao Juízo competente, pela via mais rápida.”
    É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que se as circunstâncias concretas da prática dos delitos indicam o risco de reiteração delitiva, que pode ser evidenciada a partir da existência de antecedentes criminais, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364-AgR/DF, precedentes da minha lavra). 
    Desse modo, o decreto prisional invocou fundamentos que, de regra, são idôneos para subsidiar a aplicação da medida cautelar extrema (segregação cautelar). No entanto, entendo, que o caso concreto comporta solução diversa menos gravosa ao status libertatis do paciente.
    Como se sabe, a prisão cautelar é a última ratio, somente podendo ser decretada quando as demais medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal mostrarem-se absolutamente inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública e econômica, para aplicação da lei penal e por conveniência da instrução (HC 151.788/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 06.11.2018; HC 159.402-AgR/MT, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 1611.2018).
    Nesse contexto, sem aprofundar no exame do mérito da imputação, cuja incursão compete às instâncias ordinárias, verifico, ao exame das circunstâncias concretas do caso, não obstante o paciente ser reincidente específico, entendo completamente desproporcional a imposição da prisão preventiva, pois o objeto do furto é de baixo valor (dois shampoos no valor de R$ 10,00 cada) e foi praticado em face de uma sociedade empresária (Supermercado Fernandes de Barra Bonita), tudo a evidenciar o reduzido risco à ordem pública representado pelo paciente. Desse modo, reputo, tal como ressaltado pelo Ministro Dias Toffoli, mais adequada e suficiente a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, § 6º, c/c art. 319 do CPP).
    Ante o exposto, forte nos arts. 654, § 2º, do CPP, e 192, caput, do RISTF, julgo extinto o presente writ sem resolução de mérito, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva de Robson Drago, decretada nos autos da ação penal nº 1500052-73.2020.8.26.0598 em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra Bonita/SP, determinando-se ao juízo de primeiro grau sua substituição por medidas cautelares diversas (artigo 319 do CPP). 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora