Tribunal: STF
Processo: RHC 183074
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 535.826/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Douglas Carlos Loyola de Souza foi denunciado como incurso nas penas do art. 33, caput, e do art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69, caput, do Código Penal. Na sequência, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, absolvido, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da imputação prevista no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.
    Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público local e pela defesa do recorrente, a 8ª Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo e provimento ao recurso Ministerial para, mantido o juízo de reprovação em relação ao crime de tráfico de drogas, impor, também, a condenação para o crime de associação para o tráfico, redimensionando a sanção penal para 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.535 (mil quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DENÚNCIA PELOS CRIMES DOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO CONDENATÓRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.  RECURSO DEFENSIVO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA RECURSAL. 
    Cuida-se de apelação interposta contra a sentença prolatada pelo MM Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolveu o réu Douglas Carlos Loyola de Souza da imputação do artigo 35, com fundamento no artigo 386, VII e o condenou como incurso na pena do delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, ao total de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
    Recurso Defensivo. Da pretensão absolutória por insuficiência de provas. 
    O MM Juiz a quo analisou com o devido cuidado as questões postas a seu julgamento, exteriorizando as razões de fato e de direito que o convenceram a condenar o acusado como incurso nas penas do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sobretudo diante dos depoimentos prestados em Juízo, os quais corroboram as demais provas do processo – auto de prisão em flagrante, termos de declaração e laudo de exame de material entorpecente, que não deixam a menor dúvida acerca da procedência da acusação. 
    Os policiais militares, ao prestarem depoimento em juízo, narraram com detalhes a dinâmica dos fatos, notadamente as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do apelante, na Comunidade Parque Analândia em São João de Meriti, para onde se dirigiram em razão da informação recebida sobre o transbordo da carga roubada de um caminhão por traficantes no local.
    Narraram que ao adentrarem na comunidade e progredirem a pé, após visualizarem o veículo roubado, viram o réu descalço e sozinho em local conhecido como venda de drogas. Além das referidas características, os policiais mencionaram ter chamado sua atenção a atitude do réu, que demonstrou nervosismo ao vê-los. Efetuada a abordagem, os policiais disseram ter arrecadado em poder do réu 120 (cento e vinte) papelotes de cocaína, dentro de um saco plástico, na sua bermuda. Embora o policial militar George Miranda Rodrigues Júnior tenha dito não se recordar se fora apreendido celular ou rádio e não mencionar a exata quantia em dinheiro apreendida, seu colega de farda, Fagner do Nascimento, disse que o réu trazia consigo um telefone celular, que alegou pertencer a sua namorada ou esposa, além de R$ 7,00 (sete reais) em espécie.  Ambos as testemunhas asseveraram que a comunidade é dominada pela facção Comando Vermelho, não sendo possível exercer o tráfico sem vinculação à referida facção. 
    A prova produzida pela Defesa, consistente no depoimento da sogra do réu, Sra. Maria Dias de Souza, não foi capaz de ilidir os seguros e firmes depoimentos dos policiais militares. Isto porque, embora a informante tenha afirmado que seu genro tivesse, de fato, saído de casa com apenas R$ 7,00 (sete reais), para ir à padaria comprar pão e leite, afirmou que, no momento em que visualizou os policiais fazendo a abordagem, entrou e foi chamar sua filha. Portanto, a informante não presenciou toda a abordagem e não é possível excluir a apreensão de drogas em poder do réu, uma vez que os policiais disseram ter sido arrecadado o material entorpecente, no bolso da bermuda. 
    Em seu interrogatório, o apelante sustentou a negativa de autoria, afirmando que saía de casa para comprar pão quando foi abordado por policiais que lhe indagaram se “estava devendo”, ao que o réu respondeu negativamente, informando que estava na rua havia um mês, porque saíra da prisão. Disse que, após ser levado à delegacia, lhe apresentaram o material entorpecente no local. O réu admitiu que nas duas passagens anteriores estava realmente traficando drogas, mas em outra comunidade. Negou qualquer envolvimento com os fatos narrados na denúncia e disse que no local sequer há tráfico de drogas porque há atuação de milícia. 
    A prova oral produzida pela Acusação é merecedora de crédito, tendo em vista que os depoimentos dos policiais apresentam-se harmônicos e coerentes entre si. Como assente na doutrina e na jurisprudência, a mera qualidade funcional das testemunhas não constitui, por si só, nenhum impedimento ou suspeição, não havendo, pois, motivo para se duvidar dos relatos dos agentes da lei. 
    Nesse sentido, o Enunciado nº 70, da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 
    Logo, diante dos depoimentos prestados sob a égide do contraditório, aliados às demais provas coligidas ao longo da instrução criminal, correto se mostra o juízo de reprovação, o que torna, pois, impossível a absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.
    Recurso Ministerial. Da pretensão condenatória em relação crime do artigo 35, da Lei 11.343/2006. 
    Quanto ao recurso ministerial, que busca a condenação também pelo crime de associação para o tráfico, merece provimento. 
    Como se observa dos depoimentos dos policiais militares, o réu foi preso em local conhecido como ponto de venda de drogas, em comunidade dominada pela facção criminosa Comando Vermelho. Disseram, também, que não é possível a atuação de qualquer traficante em comunidades dominadas por facção criminosa sem que haja vínculo com elas. 
    Quanto à estabilidade e permanência do tipo penal do artigo 35, da Lei 11.343/2006, entende este Órgão Colegiado, em sintonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que é necessária sua comprovação. Precedentes. 
    Deveras, se extrai das circunstâncias fáticas, notadamente da quantidade de drogas - 120 papelotes de cocaína –, e, ainda, da experiência desta Corte, a impossibilidade de que traficantes autônomos atuem de forma isolada em comunidade dominada por facção criminosa. Ora, conforme afirmaram os policiais militares, o tráfico na comunidade em que foi preso o réu é dominado pelo Comando Vermelho, o que, consequentemente, o vincula a esta organização criminosa, uma vez que ali atuava como traficante. Impõe-se, portanto, o decreto condenatório em relação ao crime do artigo 35, da Lei 11343/2006, diante do suficiente e robusto o acervo probatório. 
    Dosimetria da sanção penal. 
    A dosimetria da sanção penal não foi objeto de inconformismo. Todavia, considerando-se o amplo efeito devolutivo dos recursos defensivos, passa-se à sua análise para correção de eventuais excessos. Ao fixar a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes, o digno magistrado sentenciante considerou normais as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, malgrado o esclarecimento da FAC constante do item 2 (e-doc. 000102), que aponta a existência de sentença condenatória proferida em 19/08/2009 e transitada em julgado em 27/07/2011, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 168 dias-multa. Tal condenação, embora não se preste à caracterização de reincidência, porque decorridos mais de 5 anos entre a extinção da pena e a prática do novo fato (16/02/2018), constitui maus antecedentes em desfavor do apelante. Contudo, não tendo havido impugnação recursal ministerial quanto à dosimetria, em virtude da vedação à reformatio in pejus, mantém-se a pena no mínimo legal. 
    A pena intermediária, por seu turno, foi exasperada à razão de 1/5 (um quinto), considerando-se a agravante da reincidência. Merece ajuste a fração aplicada, uma vez que mais gravosa do que aquela usualmente aplicada por este órgão fracionário, que é de 1/6 (um sexto).  Reduz-se, portanto, a pena intermediária para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.  
    Afigura-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena, uma vez que o réu é reincidente, não satisfazendo os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.  Assim, torna-se definitiva a pena para o crime de tráfico em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
    Passa-se à fixação da pena para o crime de associação para o tráfico, em virtude da condenação que ora se impõe por esta conduta. 
    A pena-base merece acréscimo em virtude dos maus antecedentes caracterizados pela condenação no Processo nº 001108246.2009.8.19.0054, pela prática do crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/2006, em que se impôs ao réu a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, por sentença proferida em 19/08/2009 e transitada em julgado em 27/07/2011. Assim, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, nesta fase, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
    Incrementa-se, também à razão de 1/6 (um sexto), a pena intermediária, diante da reincidência do réu. Destarte, aquieta-se a pena em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, que se torna definitiva para o crime de associação para o tráfico, à míngua de quaisquer modulantes na terceira fase. 
    Do concurso material. 
    Em decorrência da regra constante do artigo 69, do Código Penal, as penas de ambos os crimes devem ser somadas, resultando, então, a pena final e definitiva de 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 1.535 (mil quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal. 
    Do regime prisional. 
    O regime inicial fechado se revela o mais correto no caso vertente, diante do quantum de pena aplicado e, ainda, em virtude dos maus antecedentes e da reincidência, conforme artigo 33, §3º, do Código Penal. 
    Do prequestionamento. 
    Por derradeiro, afigura-se incabível o prequestionamento para fins de eventual interposição de recurso extraordinário ou especial, na medida em que não há nenhuma contrariedade ou negativa de vigência aos dispositivos apontados pela defesa, tampouco violação aos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição da República.
    PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. 
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, requerendo a concessão sumária e definitiva da ordem constitucional para que o paciente fosse absolvido do crime de associação para o tráfico e, consequentemente, fosse redimensionada a sanção penal. 
    A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Relator, Min. JORGE MUSSI, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus.
    A defesa interpôs Agravo Regimental contra decisão que não conheceu do mandamus ante a sua inadmissibilidade. Reiterou o agravante que, consoante reconhecido pelo magistrado singular, não haveria comprovação de que estava associado com outras pessoas para a prática do narcotráfico, tampouco que o vínculo entre eles seria estável e permanente, o que ensejaria a sua absolvição do delito previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas.
    Sobreveio, então, acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JORGE MUSSI, que negou provimento ao Agravo Regimental, conforme a ementa:
    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.  ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 
    2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 
    3. Tendo as instâncias de origem reconhecido que, pelas provas colhidas no curso do feito, o agravante estava associado de forma estável e permanente com outros indivíduos pertencentes à facção criminosa denominada Comando Vermelho, e estando essa condição expressamente consignada no acórdão impugnado, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-se a coação ilegal suscitada na insurgência. 
    4. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedente. 
    5. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa alega, novamente, que as "circunstâncias fáticas, notadamente da quantidade de drogas – 120 papelotes de cocaína –, e ainda, da experiência desta Corte e que o simples fato de estar o recorrente em local dominado por facção criminosa, afigura-se claramente inidônea para alicerçar a condenação imposta, sendo certo que para se chegar a esta conclusão, basta uma revaloração das provas analisadas pelas instâncias ordinárias, dispensando-se qualquer incursão no caderno probatório.".
    Requer seja "provido o presente Recurso Ordinário em habeas corpus, para cassar a decisão proferida pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, restabelecendo a decisão do Juízo de primeiro grau, decretando a absolvição do Recorrente quanto à condenação pela prática do delito previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/06.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, especialmente pela recursal, manteve a condenação do recorrente pela prática do crime de associação ao tráfico, bem como afastou a alegação de insuficiência probatória. Confira-se, neste ponto, o teor da fundamentação adotada:
    [...]
    No mérito, não obstante as razões declinadas pelos agravantes, a decisão monocrática deve ser mantida.
    Isso porque, consoante consignado no provimento judicial questionado, a via eleita é inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça.
    Superado esse óbice, é cediço que, ao interpretar o tipo do artigo 35, da Lei 11.343/2006, doutrina e jurisprudência firmaram o entendimento de que, para a sua caracterização, é indispensável a prova da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. 
    Nesse sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci, que, ao tratar do delito em questão, aduz que, para a sua configuração, se exige o "elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum" (Leis Penais e Processuais Comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 366).
    No caso dos autos, ao reformar o édito absolutório, a autoridade impetrada consignou que, 'como se observa dos depoimentos dos policiais militares, o réu foi preso em local conhecido como ponto de venda de drogas, em comunidade dominada pela facção criminosa Comando Vermelho", dizendo, "também, que não é possível a atuação de qualquer traficante em comunidades dominadas por facção criminosa sem que haja vínculo com elas' (e-STJ fl. 51).
    Afirmou que 'se extrai das circunstâncias fáticas, notadamente da quantidade de drogas – 120 papelotes de cocaína –, e, ainda, da experiência desta Corte, a impossibilidade de que traficantes autônomos atuem de forma isolada em comunidade dominada por facção criminosa, concluindo que, 'conforme afirmaram os policiais militares, o tráfico na comunidade em que foi preso o réu é dominado pelo Comando Vermelho, o que, consequentemente, o vincula a esta organização criminosa, uma vez que ali atuava como traficante' (e-STJ fl. 51).
    Assim, tendo a instância de origem reconhecido que, pelas provas colhidas no curso do feito, o paciente estava associado de forma estável e permanente com outros indivíduos pertencentes à facção criminosa denominada Comando Vermelho, reputando configurado o delito do artigo 35 da Lei 11.343/2006, não há que se falar em absolvição.
    Nesse sentido orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:
    [...]
    Portanto, havendo nos autos elementos de prova aptos a comprovar que o acusado estava associado a outros indivíduos integrantes da facção denominada "Comando Vermelho" de forma estável e permanente para o tráfico de drogas, e estando essa condição expressamente consignada no acórdão impugnado, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-se o constrangimento ilegal suscitado na impetração.
    Ademais, a análise da ocorrência ou não da permanência ou estabilidade para a tipificação do referido delito demandaria a incursão no contexto fático-probatório, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que motivadamente. 
    Confira-se:
    [...]
    Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.
    É o voto.
    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, no que tange à suposta absolvição do recorrente pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente