Tribunal: STF
Processo: SS 5433
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. PLANO DE RETORNO ÀS AULAS PRESENCIAIS NA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO BÁSICO. ALEGADO RISCO DE LESÃO À ECONOMIA E À ORDEM PÚBLICAS NO CUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE OBSTOU A RETOMADA. EFETIVA CONTROVÉRSIA ACERCA DAS RECOMENDAÇÕES TÉCNICO-CIENTÍFICAS APLICÁVEIS À HIPÓTESE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO INCIDENTE DE CONTRACAUTELA. PRECEDENTES. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Decisão: Trata-se de suspensão de liminar ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, proferido nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 1.0000.20.545832-6/000 (5458326-62.2020.8.13.0000), no qual foi determinada a “suspensão do retorno das atividades presenciais nas escolas estaduais, nos moldes estabelecidos pela Deliberação nº 89/89 e pela Resolução SEE nº 4.423/20” . 
    Narra o Estado autor que se trata, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato Único dos Trabalhadores em Educação de Minas Gerais – SINDUTE/MG em face do Secretário de Estado de Saúde e da Secretária de Estado de Educação, objetivando a imediata suspensão dos efeitos da Deliberação do Comitê Extraordinário COVID-19 nº 89, de 23 de setembro de 2020, que autorizou o retorno gradual das atividades presenciais na rede pública estadual de ensino básico, “nos municípios localizados nas regiões qualificadas como ‘Onda Verde’ do programa ‘Minas Consciente’”. Discorre que, em razão da referida deliberação, a Secretaria de Estado e Educação publicou a Resolução 4.420 estabelecendo medidas para a retomada gradual da atividade presencial. 
    Relata que o juízo de primeiro deferiu a liminar, para “determinar a suspensão do retorno das atividades presenciais nas escolas estaduais, nos moldes estabelecidos pela Deliberação nº 89/89 e pela Resolução SEE nº 4.423/20, até que sejam adotadas e implementadas todas as medidas previstas no protocolo sanitário da Secretaria de Estado da Saúde, além do fornecimento de máscaras e EPI’s para os servidores, máscaras para os alunos e aplicação de questionário diário sobre sinais e sintomas para entrada de alunos e servidores, devendo cada unidade de ensino estadual cumprir rigorosamente essas condicionantes, por meio de declaração assinada e publicada na unidade de ensino pelos respectivos gestores escolares, que se responsabilizarão pelo seu conteúdo, sob as penas da lei”. Inconformado, o Estado de Minas Gerais apresentou pedido de reconsideração, o qual restou indeferido.
    Sustenta que a manutenção da referida decisão implica em grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, uma vez que “traduz nítida invasão do campo de competência do Executivo estadual na definição de critérios, protocolos e condicionantes para o retorno gradual das aulas presenciais, ferindo de morte um dos princípios basilares do ordenamento constitucional, o da separação dos poderes (art. 2º da CF/88)”.
    Alega que a decisão que se busca suspender implica em interferência judicial na esfera administrativa, uma vez que os atos administrativos e normativos que regulam o processo de retomada gradual das atividades de ensino presenciais na rede pública de Minas Gerais foram tomados com base em protocolos de saúde elaborados a partir de critérios científicos, como a Nota Técnica nº 32/SEE/SB/2020 e o Memorando SES/SUBVS-SS nº 60/2020.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos da liminar proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 1.0000.20.545832-6/000 (5458326-62.2020.8.13.0000), até o trânsito em julgado da decisão de mérito. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunçã. 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
     À luz da natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). 
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112-AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990, in verbis:
    Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, proferido nos autos Mandado de Segurança Coletivo nº 1.0000.20.545832-6/000 (5458326-62.2020.8.13.0000), que deferiu parcialmente a liminar, para determinar a suspensão do retorno das atividades presenciais nas escolas estaduais, nos moldes estabelecidos pela Deliberação nº 89/89 e pela Resolução SEE nº 4.423/20, dentre outras medidas preventivas de combate à pandemia do Covid-19. Confira-se o teor da decisão proferida em sede do mandado de segurança impetrado, consoante trecho pertinente a seguir (doc. 22), in verbis:
    “Dentro dessa perspectiva, a análise da legitimidade da Deliberação nº 89/20 perpassa pela verificação de sua razoabilidade no presente contexto de enfrentamento da pandemia, de modo que não haja ofensas ao ordenamento jurídico constitucional, mais precisamente, aos direitos fundamentais à vida, saúde e à integridade. 
    Referido ato normativo autoriza o retorno das aulas presenciais nas escolas estaduais, observadas as competências legislativas e administrativas dos Municípios, os protocolos da Secretaria de Estado da Saúde e as recomendações do Conselho Estadual de Saúde. 
    Ressalto que, a despeito de ter sido utilizado o verbo ‘autorizar’, trata-se, na verdade, de determinação de retorno das atividades escolares presenciais, porquanto, sendo a educação um serviço público, referida ' ‘autorização’ vincula a Administração, tornando obrigatória retomada das atividades, em decorrência do princípio da continuidade, característica inerente ao serviço público adequado.
    De acordo com o protocolo sanitário elaborado pela Secretaria da Saúde, são exigidas a adoção das seguintes medidas para retomada das aulas presenciais:
    […]
    Conforme dito alhures, não incumbe ao Poder Judiciário se imiscuir no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública relativamente à prestação do serviço de educação, a fim de assegurar sua execução de forma adequada, contínua e eficiente, porquanto, se trata de serviço público que, por sua própria natureza, é essencial à satisfação das necessidades da comunidade. 
    Entretanto, no atual cenário da pandemia, a prestação desse serviço, notadamente de sua atividade-fim (regência de aulas), por importar no deslocamento e aglomeração de inúmeras pessoas, causa sérios riscos à vida e saúde dos profissionais, alunos e de suas respectivas famílias, porquanto, face à indisponibilidade de medicamentos e vacinas específicas que curem e impeçam a transmissão do novo coronavírus, a única medida eficaz existente para o combate à pandemia ainda é o distanciamento social. 
    É por esse motivo que, no âmbito do mandado de segurança nº 1.0000.20.043502-2/000, em que figuro como relator, deferi a liminar pleiteada para suspender parcialmente os efeitos da Deliberação nº 26/20, relativamente à data fixada para retorno das atividades dos servidores do quadro de pessoal da Educação Estadual (exceto dos gestores escolares, cujo retorno fora posteriormente autorizado para que fosse viabilizada a implantação do regimes de trabalho presencial e remoto), até que fossem regulamentadas e implementadas as medidas estabelecidas na deliberação para assegurar aos servidores as condições mínimas de regular exercício de suas funções, sem comprometimento de sua vida e saúde. 
    A situação fática existente quando da prolação da referida decisão persiste. Infelizmente, ainda não existem vacinas ou medicamentos comprovadamente hábeis para combate do vírus e, a despeito dos informativos disponibilizados pela Secretaria de Estado da Saúde, que apontam para uma provável estabilização da pandemia no Estado, os números de casos de contaminações e óbitos continuam a crescer a cada dia, conforme se depreende dos boletins epidemiológicos divulgados pelas autoridades sanitárias competentes. 
    Nesse ponto, vale consignar, a Nota Técnica n° 12/20, elaborada pela Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, juntada à inicial (doc. nº 14), aponta que, mesmo nos locais em que se observa a estabilização ou diminuição dos casos e óbitos por COVID-19, a decisão de retomada das aulas apresenta-se como uma medida extremamente delicada no relaxamento social, porque envolve todo um seguimento social (alunos, famílias, professores, funcionários, transporte), podendo impactar negativamente no sistema de saúde. 
    Ora, se o retorno parcial dos servidores da educação deve ser realizado com cautela, observando-se as medidas de segurança estabelecidas pelo Estado, o que se dirá da retomada das aulas presencias, que, evidentemente, afeta não somente os direitos e interesses da classe representada pelo impetrante, mas também, a vida e incolumidade física dos alunos e das respectivas famílias da comunidade escolar. 
    Ressalto, ainda, que, de acordo com a narrativa aduzida pelo impetrante, o Estado sequer cumpriu as condicionantes por ele mesmo estabelecidas para assegurar aos profissionais da educação as condições para o regular exercício de suas funções, sem comprometimento da sua vida e saúde, tanto que não foram convocados para o retorno das suas atividades de forma presencial, permanecendo em regime de trabalho remoto. 
    Tais circunstâncias, aliada ao fato de estarmos nos aproximando do final do ano civil, levam a questionamentos acerca da eficácia da decisão da Administração em retomar as aulas presenciais nesse momento, até porque, das 14 macrorregiões de saúde do Estado, apenas 4 estão classificadas na onda verde, de forma que o retorno dos alunos não ocorrerá de forma igualitária, o que poderá gerar impacto negativo do ponto de vista pedagógico.
    […]
    Ademais, entendo que, na organização da entrada de alunos e servidores, juntamente com a aferição da temperatura, deve ser aplicado questionário diário sobre sinais e sintomas, conforme modelo elaborado pela FIOCRUZ no manual de biossegurança para reabertura das escolas no contexto da COVID-194 . 
    Por fim, ressalto que, para fins de controle e fiscalização quanto à adoção dessas medidas sanitárias, os gestores escolares devem elaborar declaração, atestando o cumprimento integral das determinações previstas no protocolo da Secretaria de Estado da Saúde, e dar ciência à comunidade escolar, por meio de publicação na respectiva unidade de ensino. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a liminar para determinar a suspensão do retorno das atividades presenciais nas escolas estaduais, nos moldes estabelecidos pela Deliberação nº 89/89 e pela Resolução SEE nº 4.423/20, até que sejam adotadas e implementadas todas as medidas previstas no protocolo sanitário da Secretaria de Estado da Saúde, além do fornecimento de máscaras e EPI’s para os servidores, máscaras para os alunos e aplicação de questionário diário sobre sinais e sintomas para entrada de alunos e servidores, devendo cada unidade de ensino estadual cumprir rigorosamente essas condicionantes, por meio de declaração assinada e publicada na unidade de ensino pelos respectivos gestores escolares, que se responsabilizarão pelo seu conteúdo, sob as penas da lei.”
    Nada obstante, à luz da argumentação formulada pelo Estado requerente e dos elementos constantes nos autos, não se depreende claramente, acima de dúvida razoável, a existência de potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Com efeito, sem embargo da decisão administrativa estadual estar supostamente amparada em dados técnico-científicos, o Sindicato Único dos Trabalhadores em Educação de Minas Gerais – SINDUTE/MG, impetrante do mandado de segurança coletivo, colacionou igualmente aos autos elementos científicos que em tese recomendariam postura administrativa diversa daquela adotada pelo Poder Executivo Estadual. 
    Sob este enfoque, a decisão impugnada utiliza como fundamento a Nota Técnica n° 12/20 formulada pela Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ, que assenta que, “mesmo nos locais em que se observa a estabilização ou diminuição dos casos e óbitos por COVID-19, a decisão de retomada das aulas apresenta-se como uma medida extremamente delicada no relaxamento social, porque envolve todo um seguimento social (alunos, famílias, professores, funcionários, transporte), podendo impactar negativamente no sistema de saúde”. 
    Deveras, a existência de controvérsia efetiva acerca das recomendações técnico-científicas aplicáveis à discussão havida no processo de origem afasta, por si só, a possibilidade de concessão da contracautela ora pleiteada, dado que, nos termos da pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, não se revela possível, na via estreita e excepcional do incidente de suspensão, a análise do conjunto probatório produzido nos autos de origem. Neste sentido, os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em suspensão de tutela antecipada. Princípio da separação dos Poderes. Tese de repercussão geral formada no RE nº 592.581/RS (Tema 220). Impossibilidade do uso do instituto da suspensão como sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido. 1. Impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal, na via excepcional da contracautela, imiscuir-se no contexto fático-probatório do processo de origem, devendo a reapreciação da interpretação dada ao conteúdo ser buscada na via recursal. 2. Agravo regimental não provido”. (STA 807 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, DJe 17/03/2020, grifei).
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei).
    Por oportuno, faço menção à manifestação da Procuradoria Geral da República na Suspensão de Tutela Provisória nº 640/RJ, proferida em 21/09/2020, pelo não conhecimento daquele pedido de contracautela. Na oportunidade, o parquet ressalta a inviabilidade do pedido de suspensão quando imprescindível para o seu exame a ampla análise fático-probatória do mérito da ação subjacente, aduzindo que a controvérsia que reclama aprofundada análise do mérito da ação subjacente se revela incabível por esse meio processual, de modo que a “as questões levantadas hão de ser impugnadas pelos instrumentos processuais próprios, com a observância do contraditório e da ampla defesa”. Transcrevo a ementa do referido parecer (doc. 35 dos autos da STP 640), in verbis:
    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EPIDEMIA. CORONAVÍRUS SARS-COV-2 (COVID-19). REABERTURA DE ESCOLAS PRIVADAS. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. AULAS PRESENCIAIS. NECESSIDADE DE AMPLA ANÁLISE DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUSPENSIVA. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO.
    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar pedido de suspensão de tutela provisória requerido pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão do TJ/RJ que sustou os efeitos de decreto municipal que autoriza a reabertura das escolas privadas, no contexto da Covid-19.
    2. É incabível pedido de suspensão quando imprescindível para o seu exame a ampla análise fático-probatória do mérito da ação subjacente.
    Parecer pelo não conhecimento do pedido suspensivo”.
    Portanto, havendo dúvida razoável acerca de quais sejam as recomendações técnico-científicas relativas à matéria controvertida na origem, deve-se privilegiar a decisão proferida pelas instâncias ordinárias, às quais é dada ampla possibilidade de apreciação dos aspectos fáticos colacionados aos autos. Na espécie, a dúvida consubstancia-se na aplicabilidade de tais recomendações, face ao dano potencial aos serviços educacionais, bem como à saúde dos indivíduos, no âmbito do ente federado.
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Comuniquem-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de outubro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente