Tribunal: STF
Processo: ARE 1263295
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ARTIGO 1º, II, DA LEI 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.  AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 
    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. ARTIGO 1º, II, C.C. ARTIGO 12, I, AMBOS DA LEI 8.137/90. PRELIMINARES. AFASTAMENTO. MÉRITO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PENA. MAJORANTE. DEMONSTRADA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADA. 
    I - Não há nulidade no feito pela não suspensão da tramitação da ação penal, em face da discussão na esfera cível. Questão já analisada pelo colegiado, em habeas corpus, e pelo STJ através de recurso ordinário. Permanecendo hígido o auto de lançamento, cabível o prosseguimento da ação penal, em face da independência das instâncias julgadoras para a verificação do dolo na esfera criminal. 
    II - O auto de infração e lançamento não é nulo, inexistindo violação dos artigos 146 e 149, do CTN, eis que a matéria foi enfrentada e afastada na fase administrativa, onde restou esclarecido que os documentos apresentados no processo administrativo tiveram a finalidade de explicitar as provas que embasaram a constituição do auto de lançamento, não havendo alteração de critérios na sua constituição. 
    III -O pedido de oitiva de testemunhas referidas venho a destempo. Ademais, se a oitiva fosse relevante, o requerimento não teria sido realizado passados quase dois anos do ato judicial em que foram mencionadas, tratando-se de mero pedido procrastinatório, até porque os questionamentos pretendidos poderiam ter sido esclarecidos pelos demais fiscais ouvidos. Ademais, a oitiva de testemunhas referidas passa pelo crivo da conveniência do juízo, que, no caso, entendeu dispensável tais declarações, exatamente porque os fatos poderiam, como foram, ser esclarecidos pelos demais integrantes da Secretaria da Fazenda que atuaram no feito. 
    IV - A realização de perícia contábil para apurar fatos ocorridos há 10 (anos) é totalmente descabida, na medida em que a ação do tempo pode ter alterado o regular funcionamento das máquinas. Essa prova é prescindível, tendo em vista que existem nos autos outros elementos capazes de determinar como as máquinas operavam e o sistema nelas utilizados para a prática da fraude. 
    V - Restou demonstrado nos autos que o réu desenvolveu esquema fraudulento para omitir parte das operações de saídas das mercadorias da sua empresa com a intenção de reduzir tributos estaduais, valendo-se, para tanto, de um registro paralelo de vendas que não era apresentado ao fisco. 
    VI - Pena mantida. Presença da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90. Continuidade delitiva configurada. 
    PRELIMINARES AFASTADAS 
    APELO DESPROVIDO”. (Doc. 22, p. 215-216)
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (Doc. 22, p. 273)
    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XLVI, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. (Doc. 23, p. 98-134) 
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário nas questões relativas aos Temas 339 e 660 da repercussão geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 282 e 356 do STF. (Doc. 23, p. 161-188)
    É o relatório. DECIDO.
    O agravo não merece prosperar.
    O recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 
    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 
    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 
    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.
    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.
    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).
    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 
    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)
    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
    Assim, não conheço do agravo nesses pontos específicos (Temas 339 e 660 da repercussão geral). 
    Ainda que superado esse óbice, melhor sorte não assistiria ao agravante. Com efeito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.177.197-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 29/4/2019)
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTUPRO. EXAME DE CORPO DE DELITO. NECESSIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ausência de questão constitucional, rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660). 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.194.010-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/5/2019) 
    No mesmo sentido, a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 8.137/1990), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se o ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, o qual possui a seguinte ementa: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Grifei) 
    Ex positis, CONHEÇO parcialmente do agravo e, nessa parte, DESPROVEJO-O, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2020. 
Ministro LUIZ FUX 
Relator
Documento assinado digitalmente