Tribunal: STF
Processo: RHC 192573
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 556.657/SP), assim ementado (eDOC 1, p. 99):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas. 
    2. Havendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu, com base nas especificidades do caso em análise, fica afastado o apontado constrangimento ilegal. 
    3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 
    4. Agravo regimental não provido.”
    Narra-se que: a) o recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) “paciente é primário, menor de 21 (vinte um anos) colaborou com a instrução processual, detentor de bons antecedentes, possui ocupação licita (registro em carteira) e residência fixa, não vive do crime e nem integra organização criminosa”; c) as instâncias antecedentes não trouxeram fundamentação idônea a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n 11.343/06.
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Na espécie, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 1, p. 39, grifei):
    “(...)
    Passo, com isso, à dosagem da pena. 
    FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE ALMEIDA e LUCAS FRANCO DE OLIVEIRA são primários e, inexistindo circunstâncias que justifiquem a exasperação de suas penas-base, fixo-as em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Não obstante a menoridade, descabida a redução da pena na segunda fase por força da Súmula nº 231. 
    A quantidade e variedade de drogas encontradas evidenciam que LUCAS e FABRÍCIO fazem do tráfico seu meio de vida, motivo pelo qual não fazem jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/04.
    (...)”
    Por sua vez, o TJSP manteve a dosimetria fixada na instância primeva (eDOC 1, p. 50-51, grifei):
    “(...) 
    Mantida a condenação, não há o que reparar nas penas. 
    As básicas permaneceram no mínimo legal, e a menoridade dos Apelantes não autoriza a redução aquém do mínimo, conforme entendimento sumulado. 
    E o privilégio realmente não tem cabimento, apesar da primariedade dos Apelantes, porque é intuitivo que não se obtém tamanha quantidade de drogas mais de cinco mil gramas de “maconha” e cocaína a não ser por intermédio de alguma organização criminosa.
    (…)”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões das instâncias ordinárias não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador apenas faz ilação a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida) para inferir que os acusados integram organização criminosa. 
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Juízo da 1ª Vara do Foro de Lençóis Paulista/SP que refaça a dosimetria da pena de Lucas Franco de Oliveira (relativa à condenação proferida na ação criminal 1500306-29.2018.8.26.0594), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Verificada a existência de identidade entre as situações processuais do recorrente e do corréu, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta ordem, de ofício, a FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE ALMEIDA a fim de determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, à luz da nova reprimenda, reanalise o regime inicial, com base no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 19 de outubro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente