Tribunal: STF
Processo: HC 185465
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão que, emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça em sede de outra ação de “habeas corpus” (HC 578.951/SP), indeferiu, liminarmente, o “writ” lá ajuizado.
    Sendo esse o contexto, examino, preliminarmente, questão pertinente à admissibilidade do presente “writ”. E, ao fazê-lo, devo observar que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram orientação no sentido da incognoscibilidade desse remédio constitucional, quando ajuizado, como no caso em análise, em face de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União (HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
    I – (…) verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada  por Tribunal Superior.
    …...................................................................................................
    III – ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 118.212/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Tenho respeitosamente dissentido, em caráter pessoal, dessa diretriz jurisprudencial, por nela vislumbrar grave restrição ao exercício do remédio constitucional do “habeas corpus”.
    Não obstante a minha posição pessoal, venho observando, em recentes julgamentos, essa orientação restritiva, hoje consolidada na jurisprudência da Corte, em atenção ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual impor-se-á o não conhecimento desta ação.
    Assinalo, no entanto, que, mesmo em impetrações contra decisões monocráticas de Ministros de outros Tribunais Superiores da União, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ainda que não conhecendo do “writ” constitucional, tem concedido, “ex officio”, a ordem de “habeas corpus”, quando se evidencie patente a situação caracterizadora de injusto gravame ao “status libertatis” do paciente (HC 118.560/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Por tal razão, passo a analisar a matéria veiculada nesta impetração. E, ao fazê-lo, registro, nos termos do que prescreve o RISTF (art. 192, na redação dada pela ER nº 30/2009) e, também, na linha da jurisprudência desta Corte, que se revela possível a apreciação imediata do mérito do “habeas corpus”, dispensada, até mesmo, a prévia audiência do Ministério Público, sempre que a pretensão do autor do “writ” constitucional tiver inteiro suporte em diretriz jurisprudencial consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal:
    “POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA AÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’
    – Mostra-se regimentalmente viável, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, da ação de ‘habeas corpus’, independentemente de parecer do Ministério Público, sempre que a controvérsia versar matéria objeto de jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte. Emenda Regimental nº 30/2009. Aplicabilidade, ao caso, dessa orientação.”
    (HC 109.544-MC/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Aprecio, portanto, o mérito da presente ação de “habeas corpus”, verificando, desde logo, que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante.
    Constata-se, pela análise da sentença emanada do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo/SP, que simplesmente não há, nela, qualquer motivação justificadora da concreta necessidade de o ora paciente iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, pois ausente qualquer justificativa para a imposição de regime de execução da pena mais gravoso do que aquele decorrente da regra inscrita no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.
    Na espécie destes autos, a magistrada sentenciante, mesmo diante da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e de multa imposta ao paciente em questão, optou pelo regime semiaberto na fase inicial de execução da sanção penal, fazendo-o, no ponto, em decisão assim fundamentada:
    “Passo à dosimetria da pena.
    Na primeira fase, noto que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são desfavoráveis. Assim, a pena será fixada 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA para o tráfico.
    O crime de tráfico de entorpecentes revela desprezo do agente pela saúde humana e o fim mercantilista da sua conduta é de todo reprovável. A pena, no mínimo, seria insuficiente, em especial considerando as consequências nefastas do crime e o tipo do entorpecente apreendido. Ademais, muitos dos delitos hoje praticados no seio da sociedade decorrem da necessidade que os usuários têm de manter vivo o vício.  Na ponta desse círculo vicioso, está o traficante que entrega e fornece a droga mediante o devido pagamento.
    E mais: a conduta é prejudicial ao meio social. Sopesadas, portanto, as condições delineadas pelo artigo 59 do Código Penal, notadamente consequência e circunstâncias do crime,  é de rigor a pena acima do mínimo legal.
    Enfim, o Poder Judiciário não pode ficar alheio à proliferação da venda e do consumo de entorpecentes pelo País.
    Na segunda fase, não estão presentes agravantes.
    Há a confissão como atenuantes de pena, razão pela qual reduzo a pena supra para CINCO ANOS DE RECLUSÃO E QUINHENTOS DIAS-MULTA.
    Na terceira fase, inexistem causas de aumento. Por fim, atenta ao disposto no art. 42 da nova Lei de Drogas, promovo a redução da pena no máximo de 2/3 (dois terços), passando a pena definitiva a UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO E CENTO E SESSENTA E SEIS DIAS-MULTA.
    Quanto à pena de multa, é caso de apenamento mínimo, em face da inexistência de algo de especial em relação às diretrizes norteadoras da aplicação das penas.
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia e,  em consequência, CONDENO o acusado FERNANDO RODRIGUES ANANIAS (...), qualificado nos autos, à pena de UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO E CENTO E SESSENTA E SEIS DIAS-MULTA, sendo o dia-multa no valor mínimo legal, como incurso nas penas do artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, do citado diploma legal.
    Em face da quantidade da pena, da gravidade em abstrato do delito e da primariedade, o regime inicial de cumprimento de pena será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. No mais, nas circunstâncias dos autos, não há como aplicar a detração penal.
    Deixo de converter a pena ou conceder o ‘Sursis’ ou do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da quantidade da pena.” (grifei)
    Cumpre considerar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade  legal reconhecida ao magistrado, consoante salientado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém enfatizar, por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando cabível, em tese, como na espécie, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Impende ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os  Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem, respectivamente:
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (grifei)
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    No caso, contudo, como precedentemente se registrou, não houve, na sentença proferida pela ilustre magistrada de primeira instância, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena imposta ao ora paciente.
    Pertinente, em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (HC 118.230/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 121.356/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC 121.939/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC 130.411/SP, Red. p/ o acórdão Min EDSON FACHIN – HC 140.118/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 140.441/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 146.561/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ‘QUANTUM’ DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
    …...................................................................................................
    2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e autorizar a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44, ambos do Código Penal.
    3. ‘Writ’ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao Paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da origem.”
    (HC 121.948/MG, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.”
    (HC 123.432/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “(...) PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO ACUSADO. Uma vez favoráveis as circunstâncias judiciais ao acusado, ficando-se, em termos de pena-base, no mínimo previsto para o tipo, considerado o patamar fixado no artigo 33 do Código Penal, cumpre observar o regime menos gravoso.”
    (HC 130.924/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)
    “(...) PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – DISCIPLINA. A fixação do regime de cumprimento ocorre considerado o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, levando-se em conta a pena imposta e as circunstâncias judiciais.
    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME INICIAL. Ficando a pena-base no mínimo previsto para o tipo, ante circunstâncias judiciais favoráveis, não extravasando 4 anos, cumpre observar o regime aberto.”
    (HC 151.016/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. INADEQUAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
    …...................................................................................................
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º).
    3. Inviável regime inicial prisional mais gravoso que o ‘quantum’ da pena aplicada com base na gravidade em abstrato do delito, mormente quando presentes todas circunstâncias judiciais favoráveis. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. Recurso ordinário provido para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.”
    (RHC 128.094/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE.
    1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.
    2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos do § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal.
    3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.”
    (RHC 135.298/SP, Red. p/ o acórdão Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço da presente ação de “habeas corpus”, mas concedo a ordem de ofício, para, de um lado, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade que foi imposta ao ora paciente e, de outro, determinar a conversão dessa mesma pena em sanções restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM 4ª RAJ – Campinas/SP (Processo nº 0014393-15.2019.8.26.0502), restando prejudicado, em consequência, o exame do pedido de medida liminar.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 578.951/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 2087661-85.2020.8.26.0000), ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo/SP (Processo-crime nº 1501777- -14.2018.8.26.0228) e ao Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM 4ª RAJ – Campinas/SP (Processo nº 0014393-15.2019.8.26.0502).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator