Tribunal: STF
Processo: HC 191725
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 582.107/RJ, assim amentado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DOIS PEDAÇOS DE CARNE EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PLEITO DA DEFESA DE VIGILÂNCIA DIRETA PARA O ACUSADO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. SISTEMA DE VIGILÂNCIA. SÚMULA 567/STJ. RÉU ABORDADO FORA DA LOJA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. INVERSÃO DA POSSE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE NA CORTE LOCAL. DECISÃO MANTIDA.
    1. Um funcionário do mercado verificou o momento em que o réu colocou duas peças de carne dentro de uma sacola plástica e acionou o gerente da loja. O acusado foi segurado fora da loja, por populares, no momento em que a policial militar chegou e o prendeu, na posse de uma sacola plástica, contendo as duas peças de carne subtraídas, portanto, não se fala em crime impossível, nos termos da Súmula 567/STJ.
    2. Agravo regimental improvido” (doc. eletrônico 6).
    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que a “caracterização de crime impossível em subtrações em estabelecimentos comerciais monitorados eletronicamente, com acompanhamento específico do agente pelos seguranças, foi REITERADA pela SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” (pág. 5 da petição inicial). 
    Alega, subsidiariamente, que, “sempre que a subtração é monitorada pelos autores da prisão, desaguando na captura, com resgate integral da res furtiva, descabe cogitar a inversão na posse, e consequente consumação”, razão pela qual poderia ter sido reconhecida, pelo menos, a tentativa (págs. 8-11 da petição inicial).
    Requer, ao final, 
    “[...] a concessão da ordem, para restabelecer a sentença absolutória proferida em primeira instância, porquanto patente a atipicidade da conduta do paciente, configuradora de crime impossível em virtude da ineficácia absoluta do meio, considerado o DISTINGUISHING em relação à Súmula 567 do STJ, ou, subsidiariamente, reconhecer a tentativa à hipótese, reduzindo a pena de dois terços, presente, igualmente, a DISTINÇÃO ante a Súmula 582 do STJ” (pág. 12 da petição inicial).
    É o relatório suficiente. Decido. 
    Para ser mais preciso quanto à dinâmica dos fatos, destaco o seguinte excerto da denúncia:
    “No dia 1° de junho de 2018, aproximadamente às 12h30min, no interior do supermercado Diamante, situado na Avenida Nossa Senhora de Copacabana, n° 719, loja A, Copacabana, nesta cidade, o denunciado, de forma livre e consciente, subtraiu, para si ou para outrem, uma peça de 1,305 Kg de picanha da marca Maturatta, no valor de R$ 71,64 (setenta e um reais e sessenta e quatro centavos), e 1,395 Kg de coração de alcatra, no valor de R$ 50,08 (cinquenta reais e oito centavos), totalizando o valor de R$ 121,72 (cento e vinte e um reais e setenta e dois centavos), de propriedade do estabelecimento comercial lesado.
    Com efeito, um funcionário do mercado verificou o momento em que o denunciado colocou duas peças de carne dentro de uma sacola plástica, tendo então acionado o gerente da loja e partido ao encalço do acusado.
    Logo em seguida, populares seguraram o denunciado, já na Rua Raimundo Correia, momento em que a Polícia Militar chegou ao local, acionada pelos transeuntes, e apreendeu o denunciado na posse de uma sacola plástica contendo as duas peças de carne subtraídas.
    Logo em seguida, todos foram encaminhados à Delegacia de Polícia para a lavratura da ocorrência.
    Em virtude de assim ter agido, encontra-se o denunciado incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal” (pág. 2 do doc. eletrônico 7; grifei).
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ, para modificar a sentença absolutória de primeiro grau e condenar o paciente pelo crime de furto consumado (art. 155 do CP), considerou os seguintes aspectos fáticos e teóricos sobre o tema, além de indicar farta jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte:
    “[…]
    Para uma melhor compreensão dos fatos, faz-se válida a transcrição do que foi consignado na sentença, acerca dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas na inicial, Leonardo Henrique Pereira, policial militar e Luis Antonio Pereira, funcionário do estabelecimento comercial furtado. Leia-se.
    ‘Leonardo Henrique Pereira - que é policial militar; que se recorda dos fatos; que estava indo para o almoço, por volta de 12:00hs quando se deparou com populares que tinham agarrado um suspeito que furtara carne no estabelecimento comercial; que queriam linchá-lo, e apartaram; que chegou o segurança e confirmou a subtração; que conduziram para a Delegacia; que recuperaram a carne, foram no mercado e pegaram a nota e levaram para a Delegacia; que um funcionário foi também para a Delegacia; que o autor era branco, aparentava 40 anos, estatura mediana, porte físico normal nem gordo nem magro; que reconhece a pessoa retratada à fl. 20 como o cidadão preso na ocasião; que quando chegou ao local onde estavam os populares o segurança só disse que ele tinha subtraído a carne; que quando chegou o segurança já estava; que o fato ocorreu na N. Sra. de Copacabana; que ele estava detido na quadra do supermercado. 
    Luis Antonio Pereira - que é funcionário do supermercado e trabalha na parte de hortifrúti, e vê essa parte se alguém está mexendo em algo; que esse rapaz chegou com um saco e viu ele colocando as peças no saco; que falou para um colega, que o abordou perto da porta, quando ele saiu correndo; que seguiu no encalço e conseguiu alcançá-lo junto com um colega; que ele correu e deixou chinelo e carnes para trás; que o viu pela primeira vez; que ele era branco, estatura mediana, cerca de 28 a 32 anos, barba rala; que reconhece o réu retratado à fl. 20 como a pessoa detida; que tem experiência e quando viu ele pegar a picanha percebeu que não teria como comprar o produto; que então avisou seu colega; que seu colega, inexperiente, pediu delicadamente para ele deixar as peças de carne; que ele largou a peça de picanha e correu; que quando abordado ele já estava na rua.’ (fls. 160 – destacamos) 
    Assim é que, o monitoramento da ação criminosa pelo funcionário do supermercado, como é o caso dos presentes autos, decerto, reprime e dificulta, mas não se impede, de forma absoluta, a subtração das mercadorias expostas.
    Aplicação do verbete sumular n° 567 do E. Superior Tribunal de Justiça, o qual também no julgamento do REsp nº 1.385.621/MG (representativo da controvérsia), consolidou a orientação no sentido de que os sistemas de vigilância eletrônica ou de monitoramento por fiscais do próprio estabelecimento comercial, não tornam impossível a consumação da infração penal.
    […]
    Averbe-se, por importante, que o Código Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva Temperada, segundo a qual, são puníveis os atos praticados pelo agente, quando os meios e os objetos são relativamente ineficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido. 
    […]
    Superado, nestes termos o juízo de condenação, passa-se à análise dos postulados subsidiários constantes das contrarrazões defensivas, iniciando-se pelo pleito de reconhecimento da modalidade tentada do crime patrimonial imputado.
    […]
    Constata-se pelos testemunhos acima transcritos, que, por certo, mostraram-se presentes todos os elementos do tipo penal previstos no crime de furto, tendo o apelado percorrido o iter criminis em sua totalidade, uma vez que, houve a inversão da posse da res furtivae, ainda que por exíguo lapso temporal, somente não logrando efetivar plenamente seu intuito por circunstâncias alheias à sua vontade. Veja-se: ‘... que o abordou perto da porta, quando ele saiu correndo, que seguiu no encalço e conseguiu alcançá-lo junto com um colega; que ele correu e deixou chinelo e carnes para trás..., que ele largou a peça de picanha e correu; que quando abordado ele já estava na rua.’ (fls. 160)
    […]
    Acerca da matéria, no que tange ao reconhecimento da forma tentada dos delitos contra o patrimônio, a jurisprudência penal pátria adotou a teoria da ‘apprehensio’ ou ‘amotio’, no sentido de que o crime de furto, tal como o roubo, consuma-se com a mera posse, ainda que por curto período de tempo, da coisa alheia móvel subtraída, não se exigindo, para a consumação do delito, a posse mansa e tranquila e/ou desvigiada da res furtivae.
    Insta salientar-se, por oportuno, que a quaestio iuris em debate, quanto ao roubo, consiste em tema que já foi pacificado pela Terceira Seção do S.T.J., em sede de consolidação da jurisprudência há muito emanada daquela Corte Federal, por meio da edição da Súmula nº 582, enquanto diretriz plenamente aplicável, por analogia, ao crime de furto, in verbis: 
    “Súmula 582 – Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” (STJ, Súmula 582, Terceira Seção, Julgado em: 14/09/2016, DJe 19/09/2016, grifos nossos). 
    Perfilhando o mesmo entendimento, encontra-se igualmente firmada a jurisprudência do S.T.F., desde o julgamento do RE n.º 102.490/SP, realizado pelo Plenário daquela Corte Maior em 17/09/1987, nos termos da respectiva ementa e seguintes arestos, prolatados por ambas as suas Turmas, exempli gratia: 
    ‘EMENTA: Roubo. Momento de sua consumação. – O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. 
    – Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. 
    Recurso extraordinário conhecido e provido’ 
    (STF, Tribunal Pleno, RE 102.490/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em: 17/09/1987, DJ 16/08/1991, grifamos). 
    ‘MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. (...) Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal’ (STF, HC 114.329/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Julgado em: 01/10/2013, DJe 18/10/2013, destacamos). 
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. (...) O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes’ (STF, Primeira Turma, HC 108.678, Rel. Min. ROSA WEBER, Julgado em: 17/04/2012, DJe 10/05/2012, grifos nossos). 
    ‘Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. (...) AUSÊNCIA DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA FURTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. (...) O paciente retirou a coisa móvel da esfera de disponibilidade da vítima e, ainda que por um curto período, teve a livre disposição da coisa, moldura fática suficiente para, na linha de precedentes desta Corte, caracterizar o crime de furto na modalidade consumada” (STF, Segunda Turma, HC 114.877/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Julgado em: 18/03/2014, DJe 02/04/2014, destaques nossos). 
    “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes’ (STF, Segunda Turma, HC 135.674/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgado em: 27/09/2016, DJe 13/09/2016, realçamos). 
    […]
    Portanto, diante dessa realidade fática, revela-se totalmente descabido o pleito de reconhecimento do crime sub judice em sua modalidade tentada, porquanto restou inegável e cristalina a inversão da posse da res furtivae recorrente, não havendo que se falar, pois, em tentativa de subtração, mas sim em furto consumado, eis que, de acordo com o contexto probatório, resultou cristalino nos autos que o réu-recorrido manteve a posse das mercadorias, ainda que por curto período de tempo, em razão de ter sido capturado por populares e pelo funcionário do estabelecimento, o qual recuperou as peças de carnes furtada” (págs. 8-15 do doc. eletrônico 9, grifos no original). 
    Sobre o tema, o acórdão questionado do STJ entendeu que 
    “[...] um funcionário do mercado verificou o momento em que o ora agravante colocou duas peças de carne dentro de uma sacola plástica e acionou o gerente da loja. O acusado foi segurado fora da loja, por populares, no momento em que a policial militar chegou e o prendeu, na posse de uma sacola plástica, contendo as duas peças de carne subtraídas. Nesses termos, correto o acórdão hostilizado, ao dar provimento ao recurso, uma vez que não se fala aqui em crime impossível, nos termos da Súmula 567/STJ” (pág. 3 do doc. eletrônico 10).
    Pois bem. 
    Realmente, fiquei vencido quando do julgamento do HC 137.290/MG pela Segunda Turma do STF, no qual se decidiu que “a vigilância direta sobre a conduta do paciente, acompanhando ininterruptamente todo o iter criminis, torna impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado”. Esse julgado recebeu a seguinte ementa:
    “Habeas corpus. Penal. Furto circunstanciado tentado. Artigo 155, § 4º, inciso II, em combinação com o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Conduta delituosa praticada em supermercado. Estabelecimento vítima que exerceu a vigilância direta sobre a conduta da paciente. Acompanhamento ininterrupto de todo o iter criminis. Ineficácia absoluta do meio empregado para a consecução do delito, dadas as circunstâncias do caso concreto. Crime impossível caracterizado. Artigo 17 do Código Penal. Atipicidade da conduta. Trancamento da ação penal. Com fundamento diverso, votou pela concessão da ordem o eminente Ministro Celso de Mello. 1. A forma específica mediante a qual o funcionário do estabelecimento vítima exerceu a vigilância direta sobre a conduta da paciente, acompanhando ininterruptamente todo o iter criminis, tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. Tanto isso é verdade que, imediatamente após passar pelo caixa sem efetuar o pagamento dos produtos escolhidos, a denunciada foi abordada na posse dos bens pelo funcionário que vinha monitorando sua conduta. 2. De rigor, portanto, diante dessas circunstâncias, a incidência do art. 17 do Código Penal, segundo o qual ‘não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’” (HC 137.290/MG, redator para o acórdão Min. Dias Toffoli; grifei).
    No caso sob exame, contudo, as circunstâncias do crime são diferentes. Ao contrário do que ocorreu no precedente, não houve vigilância ininterrupta ou monitoramento eletrônico, como se sustenta na inicial. Consta do acórdão condenatório que um funcionário da vítima, depois de flagrar o acusado colocando os produtos dentro de uma sacola plástica, acionou o gerente e saiu em perseguição do furtador. Logo em seguida, “populares seguraram o denunciado, já na Rua Raimundo Correia, momento em que a Polícia Militar chegou ao local, acionada pelos transeuntes, e apreendeu o denunciado na posse de uma sacola plástica contendo as duas peças de carne subtraídas”. 
    Com efeito, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, consuma-se o delito de furto ou de roubo quando, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do crime, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata, tal como ocorreu no caso. 
    Com essa compreensão, além dos precedentes citados no acordão do TJRJ, menciono, ainda, os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF proferidos em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. FURTO CONSUMADO X FURTO TENTADO. ALTERAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de furto, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata 2. A alteração do enquadramento jurídico dos fatos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial não constitui ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 3. Habeas corpus denegado” (HC 92.922/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma).
    “I. Roubo: consumação. A jurisprudência do STF, desde o RE 102.490, 17.9.87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da ‘res furtiva’, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; […]” (HC 69.753/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 07/STJ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. […] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima (v.g.: HC nº 89.958/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). 3. Habeas corpus denegado” (HC 113.563/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. PERSEGUIÇÃO POLICIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. HABEAS CORPUS. […] 4. A polêmica diz respeito à consumação (ou não) do furto, porquanto questiona-se se houve a efetiva subtração. A conduta da subtração de coisa alheia se aperfeiçoa no momento em que o sujeito ativo passa a ter a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima. 5. A circunstância de ter havido perseguição policial após a subtração, com subsequente prisão do agente do crime, não permite a configuração de eventual tentativa do crime contra o patrimônio, cuidando-se de crime consumado. 6. Ordem denegada” (HC 89.389/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO CONSUMADO OU TENTADO. CONTROVÉRSIA. ART. 155, § 4º, III, DO CP. INICIDÊNCIA. ART. 157, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CHAVE FALSA. CONCEITO. 1. O crime de roubo consuma-se com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha obtido a posse da coisa subtraída, ainda que esta tenha sido retomada logo em seguida, em decorrência de perseguição imediata. […] . Ordem indeferida” (HC 95.014/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma).
    Com efeito, reconhecida a consumação do delito em questão, fica superada a tese de tentativa, subsidiariamente sustentada pela defesa na petição inicial.
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator