Tribunal: STF
Processo: RE 1276710
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 12.973/2014. EFEITOS DO JULGADO LIMITADOS A 31.12.2014 (VIGÊNCIA DA LEI N. 9.718/1998). RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que, em juízo de retração, delimitou a aplicação da decisão de mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 de repercussão geral:
    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 
    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 
    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 
    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso (‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98). 
    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98” (fl. 192, vol. 4).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 242, vol. 4).
    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 195 da Constituição da República.
    Assinala que “a presente ação foi ajuizada em 2009, sob a égide da Lei 9.718/98, que foi objeto de análise por este STF declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS (Tema 69)” (fl. 292, vol. 4).
    Sustenta que “o ICMS deve ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, mesmo a partir de janeiro/2015, pois não houve alteração de interpretação da União que automaticamente fizesse tal exclusão mesmo após o advento da Lei 12.973/2014” (fl. 292, vol. 4). 
    Argumenta que “as alterações legislativas ocorridas em nada interferem na posição adotada por este Supremo Tribunal Federal, que considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições” (fl. 294, vol. 4).
    Ressalta que “a limitação dos efeitos da decisão que repercute na aplicação desta até 31/12/2014 merece ser afastada, pois o contribuinte, ora Recorrente, tem o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS desde os últimos 5 anos antes do ajuizamento da ação (limite prescricional) até que a Receita Federal, automaticamente, deixe de fazê-lo” (fl. 296, vol. 4).
    Pede o provimento do presente recurso extraordinário para “afastar a limitação de efeitos do julgado até 31/12/2014, nos termos do que restou decidido no RE n. 574706/PR” (fl. 296, vol. 4). 
    3. Em 3.5.2019, a Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Quarta Região admitiu o recurso extraordinário ao fundamento de que “o acórdão recorrido limitou os efeitos da presente ação até 31.12.2014, na medida em que a partir de 01.01.2015 passou a viger a Lei nº 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi analisada expressamente pelo STF” (fl. 346, vol. 4).
    4. O Tribunal de origem, em juízo de retratação, decidiu:
    “Esta ação foi ajuizada na égide da Lei 9.718/98, anteriormente à vigência da Lei n. 12.973/2014. 
    O julgamento proferido pelo STF no RE 574.706 e que deu origem ao Tema 69 tomou por base o substrato normativo do ‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98. 
    O precedente considerou a norma jurídica então vigente e deve ser aplicado nas soluções dos casos análogos, decorrentes de idêntica relação jurídica fundada no mesmo preceito normativo, razão por que não se aplica para os pagamentos efetuados a partir de 01 de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS. 
    A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. A base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a receita bruta (‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98), na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, nos termos do §5º do art. 12 do DL 1.598/77, não podendo ser confundida com a receita líquida, apurada a partir da exclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta (inciso III do §1º do art. 12 do DL 1.598/77). 
    A mutação de um elemento material da relação jurídico tributária, por força de alteração normativa não julgada pelo STF, afasta a possibilidade de aplicação da tese originada de decisão de questão constitucional de repercussão geral. (…)
    Isto porque, embora a natural vocação expansiva que caracteriza as decisões do STF, especialmente em tema de controle de constitucionalidade de atos normativos ou de decisões das instâncias inferiores, ligada à aceitação da denominada causa petendi aberta, vislumbrada no julgamento das questões constitucionais com relevância e transcendência, não foi essa a tônica do pronunciamento havido na repercussão geral reconhecida no RE 574.706, em que as alterações produzidas pela Lei 12.973/2014 na disciplina da base de cálculo das contribuições, versando sobre o conceito de receita bruta, embora referida nos votos (vencidos) de dois Ministros, não foram objeto de deliberação. Logo, não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação.  (…)
    Em decorrência do exposto, os efeitos deste julgado ficam limitados a 31 de dezembro de 2014” (fls. 188-190, vol. 4).
    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, em acórdão com a seguinte ementa:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    No voto divergente proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado:
     “(...) o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos: ‘Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. […] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário’. Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário ” (fls. 54-55 do acórdão no RE n. 574.706-RG).
    Nos embargos de declaração opostos contra o paradigma de repercussão geral, a União ressalta que, “para solucionar a controvérsia adequadamente, é indispensável a superação do erro material apontado, mediante análise integral e sistemática do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como que se considere, nem que seja para apresentar refutação, a argumentação suscitada pela corrente vencida, acerca do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77”.
    6. Os embargos de declaração desse paradigma estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará eventual modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso.
    7. Determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG e permaneça este processo na Secretaria Judiciária.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora