Tribunal: STF
Processo: HC 194013
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, receptação e porte ilegal de arma de fogo (arts. 33 da Lei 11.343/2006, 180 do Código Penal e 14 da Lei 10.826/2003). Dosimetria. Maus antecedentes. Inviabilidade de aplicação do período depurador da reincidência (art. 64, I, do CP). Julgamento de mérito do RE 593.818-RG/SC. Tema 150 da repercussão geral. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Não preenchimento dos requisitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Hermes Batista Tosta em favor de Evandro Rocha da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 591.200/DF.
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, receptação e porte ilegal de arma de fogo (arts. 33 da Lei 11.343/2006, 180 do Código Penal e 14 da Lei 10.826/2003).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA PENALÓGICA. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO.
    1. Nos termos da orientação desta Casa, as condenações alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos podem constituir motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, sendo inaptas, no entanto, à configuração da reincidência. Precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção.
    2. A incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) que tenha bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) que não integre organização criminosa.
    3. Mantida a negativação dos maus antecedentes do paciente, e reconhecida a dedicação dele ao tráfico, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena.
    4. Agravo regimental improvido.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação do regime aberto. Sustenta que as condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos não podem configurar maus antecedentes. Requer, em medida liminar, seja determinado à Vara de Execuções Penais do DF o recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do ora paciente. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e, sucessivamente, o estabelecimento do regime aberto.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a ‘dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial’, à míngua de previsão, no Código Penal, de ‘rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena’ (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Por outro lado, destaco o recente julgamento por esta Suprema Corte do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, em que ‘apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’ (acórdão pendente de publicação). 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do eminente Relator, enfatizei que a unificação do tratamento relativo ao período depurador, de que trata o artigo 64, inciso I, do Código Penal, tanto à reincidência como aos maus antecedentes, implicaria a equalização dos regimes jurídicos de dois institutos de Direito Penal que, por opção do próprio legislador, receberam regramento distinto. Aliás, no âmbito da Primeira Turma, sempre observei a orientação jurisprudencial no sentido de que ‘condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes’ (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 19.9.2016 e HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 4.8.2014).
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘concluí que o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo, em que o réu, "conquanto primário, é portador de maus antecedentes" (e-STJ fl. 78)’.
    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão de o paciente não possuir bons antecedentes. Assim, considerando o não preenchimento de um dos requisitos objetivos – não possuir maus antecedentes –, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 159.027-AgR/RS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 23.11.2018). 
    Inexistente, portanto, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora