Tribunal: STF
Processo: ARE 1256256
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS INCS. XXXIX E XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PRECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 569 DO CPP. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRIMEIRO CRIME. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. SEGUNDO CRIME. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO CABIMENTO. IRRELEVÂNCIA PARA A CONCRETIZAÇÃO DO DELITO. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. OBJETOS APREENDIDOS EM RESIDÊNCIA. FATO OCORRIDO APÓS O PRAZO LEGAL PARA REGULARIZAÇÃO. 'ABOLITIO CRIMINIS' TEMPORÁRIA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE, MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO NO GRAU MÍNIMO. APREENSÃO DE QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DOIS TIPOS DE ENTORPECENTE. MINORANTE QUE RETIRA A PECHA DE HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NOVEL ENTENDIMENTO DO PLENO DO STF NO HC N° 118.533/MS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. QUANTO DE PENA APLICADA E SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTO DE PENA ESTABELECIDO EM PATAMAR SUPERIOR A 04 ANOS EXIGIDOS NO INC. I DO ART. 44 DO CP. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 77, CAPUT, DO CP. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AO APELANTE. NÃO CABIMENTO. ACUSADO ASSISTIDO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, PECHA DE HEDIONDEZ DO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS AFASTADA. 
    - A denúncia que narra satisfatoriamente a conduta delituosa e preenche todos os demais requisitos do art. 41 do CPP é perfeitamente apta à deflagração da ação penal, sendo certo também que a superveniência de sentença condenatória torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia (inteligência do art. 569 do CPP).
    - Os depoimentos policiais prestados em contraditório judicial, aliados às circunstâncias fáticas que giraram em torno do caso, são suficientes a sustentar o juízo de certeza a respeito do vínculo entre o acusado e as drogas destinadas ao comércio ilícito, impossibilitando não só a prolação da pretendida absolvição, mas também da desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos, porquanto comprovado que a prática do crime de tráfico de drogas.
    - A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção em sua conduta ou de que tivesse algum interesse em incriminar falsamente o acusado.
    - É irrelevante para a configuração do tipo penal do art. 16 da Lei 10.826/03 a existência de arma nas proximidades da munição ou que a arma esteja ou não municiada, porque se trata de delito de mera conduta e de perigo abstrato.
    - Havendo provas de que o apelante possuía em residência munições de arma de fogo de uso restrito em período não abarcado pela 'abolitio criminis' temporária, já que a prática do fato se deu após 23/10/05, inviável o atendimento do pleito absolutório com base na atipicidade da conduta.
    - A apreensão de expressiva quantidade de dois tipos de entorpecente justifica a redução mínima (um sexto) pela incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    - O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 afasta a pecha de hediondez do delito de tráfico de drogas, em consonância com o novel entendimento firmado pelo Pleno do STF no HC n° 118.533/MS, julgamento realizado em 23/06/2016, e com o cancelamento da Súmula n° 512 do STJ.
    - Totalizada a pena corporal em patamar superior a quatro anos e apreendida grande quantidade de entorpecentes, incabível o abrandamento do regime prisional para diverso do fechado.
    - Concretizada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos, não se pode substituir a reprimenda corporal por restritivas de direitos, a teor do que dispõe o art. 44, I, do CP.
    - Não preenchido o requisito disposto no caput do art. 77 do CP, impossível a concessão do beneficio da suspensão condicional da pena.
    - Tratando-se de réu defendido por defensor constituído e não comprovada sua situação de hipossuficiência financeira, incabível a concessão de isenção do pagamento das custas processuais ao apelante” (fls. 288-289, vol. 1). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 340-343, vol. 1).
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIX, XLVI e LV do art. 5º da Constituição da República (fls. 396-410, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (fls. 438-439, vol. 1).
    O agravante sustenta que, “quando não respeitado o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal, a consequência lógica é a mácula do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, garantia constitucional listada no artigo 5º, inciso LV. Assim sendo, não merece prosperar a alegação do d. Desembargador Relator acerca da ausência de prequestionamento desta matéria. (…) o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pacifico em determinar que, as provas colhidas exclusivamente em fase investigatória, jamais poderão servir somente de sustentáculo à formação do convencimento do juiz, ainda que sejam utilizadas somente reforçar o convencimento já firmado com base na prova colhida no curso contraditório da instrução criminal” (sic, fls. 462-463, vol. 1). 
    Argumenta ser possível requerer às “instâncias extraordinárias uma valoração das provas produzidas quando os tribunais ordinários deixaram de considerar que na época dos fatos a conduta imputada ao Agravante era atípica por força do artigo 20 da Lei nº 11.922/09 (…) Portanto, tem-se que se na época dos fatos a conduta do Agravante era atípica, esse estava acobertado pela garantia fundamental prevista no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988” (fl. 464, vol. 1). 
    Requer “seja o presente Agravo remetido ao tribunal competente, na forma do § 4º, do artigo 1.042, para que a Colenda Turma Competente reforme a r. decisão quer negou seguimento ao Apelo (Recurso Extraordinário) no sentido de destrancá-lo com o consequente julgamento do seu mérito” (sic, fl. 466, vol. 1). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. Quanto à alegada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais afirmou:
    “(...) ao contrário do sustentado pela Defesa, entendo que o conjunto probatório é seguro e preciso, tudo a evidenciar a prática do delito de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em posse de entorpecente para consumo próprio. A par disso, tenho que as provas são suficientes a sustentar sua condenação, o que inviabiliza o atendimento não só do pleito absolutório, mas também do desclassificatório, até mesmo porque, ainda que se constatasse a condição de drogadição do acusado, essa situação como cediço, não o eximiria da prática do crime de tráfico de entorpecentes” (fl. 298, vol. 1).
    No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013). 
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    6. Ademais, a apreciação do pleito recursal exigiria a apreciação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Inviolabilidade de domicílio. Ilicitude de provas. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.197.962-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 17.6.2019).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.235.336-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.12.2019).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Tráfico internacional de drogas. Associação ao tráfico internacional. Arts. 33, caput; 35 e 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. Operação Sófia. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.183.702-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2019).
    7. A alegação de ofensa aos incs. XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    ”Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.193.840-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 11.6.2019).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PREJUÍZO E DOLO ESPECÍFICO COMPROVADOS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.108.494-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.9.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.182.980-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora