Tribunal: STF
Processo: RHC 187958
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 12 E 14 DA LEI 6.368/76. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do habeas corpus 565.902, in verbis:
    “PENAL. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE CRIME. ENUNCIADO SUMULAR N. 145/STJ. NÃO OCORRÊNCIA NO CASO DOS AUTOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - Há flagrante preparado (ou provocado) quando o agente é induzido à prática de um crime pela "pseudovítima", por terceiro ou pela polícia (cf. J. F. Mirabete, Processo Penal, ed. Atlas, 2003, p. 375). Nesse caso não há crime, em face da ausência de vontade livre e espontânea do agente, pois este, na verdade, é induzido à prática de uma ação delituosa. Nesse sentido o Enunciado Sumular n. 145 do Pretório Excelso, verbis: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".
    II - In casu, já havia noticia do exercício da traficância pelo sentenciado, a partir da qual originou-se uma investigação prévia, que levou à operação resultante da prisão em flagrante. Destarte, o crime de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os entorpecentes; ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial.
    III - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
    Agravo regimental desprovido.”
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/1976.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo integralmente a sentença.
    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.
    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio o presente recurso, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na preparação do flagrante delito.
    Narra a petição inicial que “o Recorrente e quatro corréus foram presos em flagrante no dia 19 de fevereiro de 2002, como incurso nos artigos 12, caput, e 14 da Lei 6.368/76, pois após denúncias anônimas de que o Recorrente seria traficante, policiais marcaram um encontro com ele em um shopping, e se passando por compradores, combinaram uma compra de cerca de 12kg (doze quilogramas) de cocaína, que seria entregue mais tarde em um posto de gasolina, sendo os 5 envolvidos surpreendidos pela polícia no local combinado com a tal quantidade de drogas”.
    A defesa pugna pelo “reconhecimento da nulidade do presente processo desde a prisão em flagrante, que se enquadrou em típico caso de flagrante preparado, tornando os delitos praticados pelo Recorrente impossíveis de serem consumados, com a consequente absolvição do Recorrente tanto do delito de tráfico como do delito de associação para o tráfico de drogas”.
    Sustenta a “ocorrência, no presente caso, de flagrante preparado, modalidade de prisão que não é permitida em nosso ordenamento jurídico, dado que o flagrante somente se concretizou após os policiais negociarem com o Recorrente tanto por telefone como pessoalmente, combinando local e horário diverso para se efetivar o delito de tráfico, inexistindo qualquer ato de investigação anterior às negociações”.
    Destaca que “os agentes policiais provocaram todo o cenário que levou a prisão em flagrante, tendo negociado e encomendado drogas com o Agravante que, seguindo o que foi negociado com os próprios policiais, foi preso em flagrante – se tornando evidente que seria impossível o delito ter ocorrido de maneira diversa, caso os policiais não tivessem negociado, com antecedência, a quantidade de entorpecentes e local para ser retirado – afinal, toda a questão de valores, quantidade de drogas e até mesmo local para retirada foi combinado por instigação dos policiais”, ressaltando que “não há nos autos prova alguma de que o Recorrente tenha cometido o referido crime em qualquer dos núcleos verbais presentes no artigo12 da Lei 6.368/76 anteriormente à negociação com os policiais”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Diante do exposto, confiantes no alto critério e costumeiro acerto de Vossas Excelências, requerem estes defensores que seja processado e julgado o presente Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus, bem como que seja concedida a medida liminar requerida, determinando que o Recorrente GERALDO DOS SANTOS FILHO possa aguardar em liberdade o julgamento do mérito do presente recurso, com a consequente expedição de alvará de soltura clausulado;
    No mérito, requerem estes defensores, após parecer do Ministério Público Federal, que seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus, reconhecendo a nulidade do presente processo desde a prisão em flagrante, que se enquadrou em típico caso de flagrante preparado, tornando os delitos praticados pelo Recorrente impossíveis de serem consumados, absolvendo, em consequência, o Recorrente tanto do delito de tráfico de drogas como do delito de associação para o tráfico, eliminando assim todos os efeitos decorrentes da mesma, tudo como medida da mais lídima JUSTIÇA!”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Em que pesem os argumentos defensivos, impende salientar novamente que há flagrante preparado (ou provocado) quando o agente é induzido à prática de um crime pela "pseudovítima", por terceiro ou pela polícia (cf. J. F. Mirabete, Processo Penal, ed. Atlas, 2003, p. 375). Nesse caso não há crime, em face da ausência de vontade livre e espontânea do agente, pois este, na verdade, é induzido à prática de uma ação delituosa. Nesse sentido o Enunciado Sumular n. 145 do Pretório Excelso, verbis: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". No flagrante forjado, por sua vez, policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente (cf. F. Capez, Curso de Processo Penal, ed. Saraiva, 2000, p. 222).
    […]
    Das decisões transcritas, verifica-se que a alegação de que o flagrante do ora paciente foi preparado não prospera, porquanto extrai-se elementos indicativos de que o acusado exercia consciente e livremente o comércio de substâncias entorpecentes. Nesse sentido, o d. Juízo sentenciante consignou que "As investigações feitas durante o crime somente se iniciaram porque os policiais civis receberam denúncia de que Geraldo comercializava drogas nas áreas de Osasco e Barueri. Assim, baseados em informações externas os policiais começaram a investigação e, dessa forma, os réus ficaram livres para agir" (fl. 48 - grifei).
    Constata-se, portanto, que já havia noticia do exercício da traficância pelo sentenciado, a partir da qual originou-se uma investigação prévia, que levou à operação resultante da prisão em flagrante.
    Destarte, o crime de tráfico já se consumava em razão de os denunciados trazerem consigo e transportarem os entorpecentes; ademais, em momento algum, os policiais induziram ou instigaram o paciente e os demais denunciados a transportar o tóxico, tratando-se de infração penal de natureza permanente, cuja ocorrência se iniciou antes mesmo da atuação policial, não havendo que falar em flagrante preparado com consequente crime impossível.
    […]
    De mais a mais, concluir de forma diversa exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos de origem para analisar todas as circunstâncias e, até mesmo, se já existia a prática da traficância antecedendo ao fato, medida inviável, como consabido, na via estreita do mandamus.
    […]
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”
    Com efeito, esta Corte sufraga o entendimento de que o fato do paciente ter a droga “sob sua guarda ou mantê-la em depósito para vendê-la a quem se apresentasse como interessado” já se mostra capaz, “anteriormente à simulação do interesse na compra”, de consumar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes (HC 72.824/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 02/10/1995). Nesse sentido, cito:
    “EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Art. 12, caput da Lei nº 6.368/76. Flagrante preparado. Não ocorrência. Paciente que, no momento dos fatos, se encontrava em local considerado ponto de tráfico, tendo ido buscar a droga após a solicitação de compra. A ser verídica a versão dos policiais, o paciente, após o pedido, teria ido buscar a droga em local onde a estava depositando, conduta que incidiria no art. 12, caput da Lei nº 6.368/76, na modalidade ter em depósito, como capitulado na denúncia, inexistindo o flagrante preparado porque, a exemplo do entendimento esposado no HC nº 72.824/SP (Min. Moreira Alves), o crime, de caráter permanente, já se teria consumado. Se verídica a versão do paciente apresentada no interrogatório em juízo, seu comportamento incidiria, em tese, na hipótese do art. 16 do mesmo diploma legal, dando azo a uma eventual desclassificação, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, o que, no entanto, se mostra inviável nesta sede diante da disparidade de conteúdo dos elementos apresentados. Habeas corpus indeferido”. (HC 81.970/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 09/08/2002)
    “EMENTA: "HABEAS-CORPUS". TRÁFICO DE ENTORPECENTES: CONCURSO DE AGENTES. "EMENDATIO LIBELLI": PACIENTE DENUNCIADO PELOS ARTS. 12 E 14 DA LEI DE TÓXICOS (Nº 6.368/76) E CONDENADO PELOS SEUS ARTS. 12 E 18. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADES. 
    1. Ocorre "emendatio libelli" (CPP, art. 383) e não "mutatio libelli" (CPP, art. 384) quando o réu é denunciado pelo crime de formação de quadrilha e condenado apenas com a agravante do concurso eventual de delinqüentes. O art. 14 da Lei de Tóxicos prevê o crime autônomo de quadrilha ou bando, cujo tipo exige associação estável e permanente ("societas delinquendi") e corresponde ao art. 288 do CP; o art. 18, III, da mesma Lei prevê a agravante no caso de concurso eventual de pessoas ("societas criminis") e corresponde ao art. 62 do C.P. Ambas as hipóteses contém explicitamente a circunstância elementar do crime praticado com associação de delinqüentes, estável ou eventual. Descrevendo a denúncia pluralidade de agentes, improcede a alegação de surpresa para a defesa, porque o réu deve se defender dos fatos narrados da denúncia e não da capitulação legal que a denúncia deu ao delito.
    2. O flagrante preparado, em operação de "venda" de droga, não anula o processo-crime se a condenação está fundada também na sua "posse", preexistente à simulação policial; em face das diversas hipóteses previstas no art. 12 da Lei de Tóxicos, não se aplica a Súmula 145. Precedente. 
    3. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido”. (HC 72.674/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 26/03/1996)
    Ademais, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 1. Nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Dessa forma, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios executórios. 2. Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, “c”, da Lei 7.210/84. Qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 163.092-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/2/2019)
    Por fim, ressalto que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente