Tribunal: STF
Processo: HC 181859
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.  IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 551.497. 
    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidas “8 porções de maconha (17,2g), 34 porções de crack (9,04g), 62 porções de cocaína (7,29g) e 7 porções de cocaína na forma de mesclado (7,22g), para fins de tráfico, além de uma balança de precisão”. 
    Em sede recursal, o Tribunal de origem julgou a apelação nos termos da seguinte ementa:
    “PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. INVIABILIDADE. O estado de flagrância autoriza a entrada dos policiais na residência sem necessidade de apresentação de mandado judicial. Exceção constitucionalmente prevista. Tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente e, como tal, implica na persistência do estado flagrancial no tempo. Elementos de prova que evidenciam a efetiva configuração do estado de flagrância no caso concreto. Afastada a alegada nulidade da prova. 
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Prisão em flagrante da apelante na posse de 8 porções de maconha (17,2g), 34 porções de crack (9,04g), 62 porções de cocaína (7,29g) e 7 porções de cocaína na forma de mesclado (7,22g), para fins de tráfico, além de uma balança de precisão, uma peneira, cinco telefones celulares e da quantia de R$ 139,00 em dinheiro. Palavra dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante em consonância com os demais elementos de prova. Negativa e versão da acusada isoladas nos autos. Inviável a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a circunstância da apreensão, natureza, diversidade e forma de acondicionamento das drogas. Condenações mantidas. 
    PENA. Base fixada no mínimo, pelas circunstâncias judiciais favoráveis, e tornada definitiva, à míngua de modificadores. Corretamente negada a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque a natureza, diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas a outras circunstâncias do caso concreto bem indicam que não se trata a apelante de “traficante de primeira viagem”, figura visada pela excepcional causa de diminuição de pena. Pena mantida. 
    REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pela quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de quantia em dinheiro e petrechos comumente utilizados no preparo de entorpecentes, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 
    BENEFÍCIOS. Incabível a substituição das penas corporais por restritivas de direitos e o sursis penal, pela quantidade de pena aplicada, superior a quatro anos. 
    Preliminar rejeitada e recurso defensivo desprovido". 
      
    Ato contínuo, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que restou não conhecido.
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 
    Sustenta que, “embora seja a paciente primária, de bons antecedentes e não tendo sido comprovado que ela se dedicasse a atividades criminosas, a e. 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas em razão da quantidade de droga apreendida, bem como em razão de a paciente responder a outro processo criminal, o que denotaria a dedicação a atividades criminosas”. 
    Considera “não é possível se concluir pela dedicação a atividades criminosas, em decorrência de processo em andamento, em observância à presunção de inocência”.
    Aduz que “uma vez presentes os elementos do suporte fático da norma constante do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 (acusado primário, de bons antecedentes, não integrante de organizações criminosas, não se dedica a atividades criminosas), a norma incide e o acusado passa a ter direito subjetivo à aplicação da causa de diminuição”. 
    Entende que “a quantidade do entorpecente deve ser considerada, à luz do artigo 42 do mesmo diploma legal, quando da fixação da pena-base. Eis que, na primeira fase da dosimetria da pena, a sanção foi fixada e mantida no mínimo, de modo que a quantidade da droga não pode mais gerar qualquer repercussão negativa”. 
    Pondera que “se na análise da pena-base entende-se favoráveis todas as circunstâncias, inclusive a quantidade e a natureza da droga, para fixar a reprimenda no mínimo legal, razão não há para que se afaste o redutor, na terceira fase de dosimetria da pena, tendo em conta a inalterabilidade das circunstâncias judiciais e daquelas relativas à substância entorpecente apreendida”. 
    Destaca a “quantidade diminuta de entorpecente: 17,2 g de maconha, 9,04g de crack e 14,49g de cocaína, que não se mostra suficiente para negar ao paciente a diminuição máxima (2/3)”. 
    Prossegue sustentando que “aplicado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, ante as circunstâncias judiciais favoráveis, a situação dos autos autoriza a paciente a cumprir a pena em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal”. 
    Arrazoa que “aplicado o redutor previsto no artigo 33, §4º, da referida Lei, mesmo que não seja em seu patamar máximo, a pena final restará abaixo de 4 (quatro) anos, o que permite seja a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos, haja visto que a paciente é primário e não foi comprovada qualquer utilização de violência ou grave ameaça para a prática do delito”. 
    Considera também, que “fixada a pena da paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, primário, sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis, na pior das hipóteses, o recrudescimento do regime imposto seria o semiaberto, jamais o fechado como mantido pela Colenda Câmara”. 
    Conclui no sentido de que “o simples fato de a paciente ter sido condenada pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato do delito. Com efeito, não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal também sumulado (súmulas 718 e 719 do STF)”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Diante do exposto, sendo evidente o constrangimento ilegal a que submetida a paciente, requer-se o conhecimento dessa ação e a concessão LIMINAR da ordem para aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como fixar o regime aberto. 
    Não acolhidos os pedidos anteriores, requer-se a concessão da ordem, inclusive em caráter liminar, para fixar o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da reprimenda. 
    Por ocasião do julgamento do mérito, requer-se a concessão da ordem, para o fim de se confirmar liminar concedida. 
    Por ser a paciente representada pela Defensoria Pública, requer-se a intimação pessoal da signatária, bem como a concessão de isenção das custas judiciais e de prazo em dobro, nos termos dos artigos 128, I da Lei Complementar 80/94 e do artigo 5º, § 5º, da Lei 1060/50. ” 
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Sob outro enfoque, in casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem, ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    Busca-se, na presente oportunidade, a aplicação da causa especial de diminuição da pena, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    (...)
      Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 
    No caso, segue o que foi consignado para afastar a aplicação da redutora (e-STJ fl. 36): 
    E não há lugar para a incidência do redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06. Sobre isto, cumpre considerar que a acusada, como já dito, foi presa em flagrante pouco tempo antes dos fatos descritos na denúncia, pela prática de igual delito, isto já a indicar uma reiteração criminosa. Além disto, com a acusada, por aqui, seguiu-se a apreensão de uma diversidade de entorpecentes (cocaína, crack e maconha), como também de petrechos relacionados à preparação e embalamento, inclusive como já apontado, com a apreensão de um pó branco que comumente se utiliza para o incremento da quantidade do entorpecente, a revelar que a acusada estava efetiva e lamentavelmente dedicada à atividade ilícita, não fazendo jus, portanto, ao redutor indicado. 
    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - quantidade e variedade das drogas, apetrechos para a fabricação dos entorpecentes e o fato de estar respondendo a outra ação penal. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    (...)
    Ademais, cabe ressaltar que a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091, da relatoria do Ministro FÉLIX FISCHER, assentou o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". 
    (...)
    Dessa forma, tendo em vista que o entendimento do Tribunal local está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não há se falar em constrangimento ilegal na não aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Quanto ao regime, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 
    Lado outro, esta Corte também tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso.
    (...)
    E, no caso dos autos, o regime prisional mais gravoso foi fixado com base na seguinte motivação (e-STJ fls, 74/75): 
    Em assim sendo, a devida reprovabilidade para a atuação da ré, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a gravidade concreta da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de 8 porções de maconha (17,2g), 34 porções de crack (9,04g), 62 porções de cocaína (7,29g) e 7 porções de cocaína na forma de mesclado (7,2 2g), além de quantia em dinheiro e petrechos comumente utilizados no preparo de entorpecentes, colocam em perigo grande número de consumidores e torna acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que àquelas não teriam alcance se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido, e evidencia a necessidade da adequada resposta penal, mesmo porque o tráfico de entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea, que faz adoecer, de forma grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população, instiga e propicia a prática de vários outros delitos, até mais graves, vitima a juventude e prejudica o seu desenvolvimento, desagrega as famílias e os relacionamentos e multiplica a indigência. 
    Dessa forma, tendo em vista a variedade das drogas e a expressiva quantidade – 17,2g de maconha, 9,04g de crack, 14,49g de cocaína –, o regime inicial fechado está devidamente justificado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Por fim, não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o quantum da pena excede o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus”. 
    Com efeito, no que concerne à dosimetria da pena, depreende-se que foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - quantidade e variedade das drogas, apetrechos para a fabricação dos entorpecentes e o fato de estar respondendo a outra ação penal”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias, motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3. Ordem denegada.” (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/6/2017)
    Impende consignar, ainda, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que esta Corte possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade;