Tribunal: STF
Processo: HC 187614
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 534.928/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E IDÔNEA. TERCEIRA FASE. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO. MATÉRIAS JÁ JULGADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HC nº 503.450/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As instâncias precedentes incrementaram as sanções básicas, de forma fundamentada e com base em elementos concretos extraídos das condutas imputadas ao ora agravante, os quais não se confundem com a estrutura do tipo penal.
    A avaliação dos vetores judiciais está situada no campo da discricionariedade do julgador, não sendo viável, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias desabonadoras. Precedentes.
    2. Em relação à terceira fase da dosimetria, a modificação do julgado hostilizado a fim de reconhecer a existência de continuidade delitiva, ou seja, a prática de crime único, demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento que, a todo evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: AgRg no HC 551.668/RS, relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 18/3/2020).
    3. Inviável o conhecimento dos pleitos pertinentes ao regime inicial e a substituição considerando que configuram mera reiteração de pedidos já julgados – Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 503.450/SP.
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 62 do doc. eletrônico 3).
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante.
    Alega que “o Magistrado sentenciante[,] ao elevar a pena base do Paciente[,] baseou-se exclusivamente nas elementares do tipo penal, caracterizando flagrante ilegalidade que urge seja corrigida” (pág. 6 da petição inicial).
    Explica que, na sentença condenatória, considerou-se “processos cujas sentenças foram todas ABSOLUTÓRIAS e inquéritos policiais ARQUIVADOS para elevar a pena-base”, bem como apontou-se “a culpabilidade, [a] conduta social, [os] motivos do crime, [as] consequências do crime e [a] personalidade do Paciente como circunstâncias judiciais desfavoráveis, fundamentando todas nas elementares do tipo penal” (pág. 6 da petição inicial). 
    Argumenta que, “pelo depoimento da própria ‘vítima’, o suposto dinheiro repassado ao Paciente correspondia a parcela do seu lucro com a administração do hospital, logo, não há que se falar se prejuízo do setor de saúde, já que em nenhuma hipótese tais valores seriam destinados ao referido setor” (pág. 11 da petição inicial). 
    Defende, ainda, que “o Paciente [teria] exigido uma única vez vantagem indevida […] para celebração dos contratos, logo, demonstra-se flagrante ilegalidade na exasperação da pena em 2/3, tendo em vista que a conduta foi única, ’exigiu vantagem indevida’, devendo ser, portanto, afastada a elevação da pena” (pág. 13 da petição inicial). 
    Sustenta, outrossim, que “o quantum de pena fixada ao Paciente não é compatível com o regime inicial fechado, demonstrando-se desproporcional e ilegal o regime fixado” (pág. 15 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a) Conceda a ordem em caráter liminar, para que seja determinado o redimensionamento da pena do Paciente, tendo em vista que as instâncias ordinárias apoiaram-se nas elementares do tipo penal para exasperação da pena-base, além de elevarem em 2/3 a reprimenda, quando a conduta foi praticada uma única vez, bem como que seja fixado o regime inicial semiaberto até que se realize o redimensionamento da pena, eis que a pena fixada pelas instâncias ordinárias foi inferior a 8 (oito) anos, não havendo fundamentação concreta para que se imponha regime mais gravoso;
    b) Seja concedida a ordem determinando o redimensionamento da pena do Paciente, determinando a exclusão das alegadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo em vista que na primeira fase da dosimetria da pena as instâncias ordinárias utilizaram as elementares do tipo penal para exasperarem a pena-base, bem como seja eliminada a elevação da pena na terceira fase da dosimetria, eis que elevaram a reprimenda em 2/3 quando a conduta praticada foi uma única vez, não havendo continuidade delitiva;
    c) Seja concedida a ordem para que seja fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, tendo em vista que com o redimensionamento da pena esta não será superior a 4 (quatro) anos;
    d) Subsidiariamente seja concedida a ordem para que, acaso não seja realizado o redimensionamento da pena, ou o realizando a pena seja superior a 4 e inferior a 8 anos, seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, eis que a pena fixada pelas instâncias ordinárias foi inferior a 8 (oito) anos, não havendo fundamentação concreta para que se imponha regime mais gravoso.
    e) Seja concedida a ordem para converter a prisão do Paciente em domiciliar tendo em vista ser um idoso com 61 (sessenta e um) anos de idade estar em tratamento da doença de Parkinson;
    Caso não seja, o entendimento de Vossa Excelência, requer seja concedia a ordem de ofício, diante a flagrante ilegalidade de contrariedade a jurisprudência do STJ e STF” (págs. 17-18 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Sem razão o impetrante.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No caso, o Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, em sua decisão que foi mantida em agravo regimental, destacou os seguintes fundamentos expostos na dosimetria da pena fixada ao paciente:
    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    São estes os pertinentes fundamentos da sentença e do aresto hostilizado:
    sentença
    ‘[...]
    Assim, impõe-se a condenação dos acusados. Levando em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base para os acusados em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, avaliado no mínimo legal. Para a aplicação da pena-base (juízo de mérito), deve-se motivar (regra de procedimento) todas as 8 circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivo, consequências do crime, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, de acordo com o artigo supracitado.
    O quantum de pena-base (juízo de mérito) está embasado no conjunto das oito circunstâncias judiciais, as quais têm pesos equivalentes na dosimetria, desde que sejam desfavoráveis.
    Aliás, destaque-se, porque oportuno, que não há compensação ou preponderância entre as circunstâncias desfavoráveis e as favoráveis.
    Por exemplo: a circunstância desfavorável dos antecedentes criminais não se compensa com a circunstância favorável da conduta social. No entanto, podem ser compensados os elementos positivos e negativos dentro da própria circunstância judicial. Por exemplo: na conduta social podem existir elementos desfavoráveis e favoráveis. Assim, havendo preponderância dos favoráveis, a circunstância deve ser favorável ao agente e vice-versa.
    Portanto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis são os motivos concretos utilizados sempre para a elevação da pena, partindo-se, como regra, inicialmente, do mínimo até o máximo, de acordo com a sanção prevista no tipo penal incriminador.
    A primeira, qual seja, a culpabilidade, deve ser dimensionada pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos (dados concretos) que lhe formaram o convencimento.
    Nesse sentido, é fácil perceber que a circunstância é desfavorável aos acusados, pois ambos tinham os dois requisitos doutrinários para o exame da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
    Não se nega a frustração da expectativa da comunidade de Rosana. Levou-se a cabo a avaliação tendo em conta o conjunto dos elementos subjetivos, que atuaram para a deflagração do delito em análise (os motivos; os fins e as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade).
    A culpabilidade dos agentes, certamente alcançou, no caso, grau máximo de reprovação, vez que, em proveito próprio, semearam a exploração da sociedade empresária.
    A conduta social, também, deve ser sopesada em desfavor dos réus. É absolutamente equivocado o modo pelo qual os agentes exerceram os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Constatou-se, através dessa circunstância, o seu desempenho criminoso no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores que servem para avaliar o modo pelo qual os agentes têm conduzido a vida, permitindo concluir que o crime, infelizmente, não é um simples episódio, resultando de má educação ou, quiçá, propensão para o mal.
    Os motivos do crime são, por si só, graves. Descobriu-se que a qualidade da motivação do agir dos agentes merece mais reprovação.
    Prosseguindo, as consequências dos crimes também são gravíssimas.
    O dano causado pela infração penal pode ser tanto material como moral. Nesse sentido, percebe-se que a condutados réus insere-se na seara moral, vez que implicou dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos, quanto os morais para a população, que se viu aterrorizada com os atos. O aspecto material é evidente, pois a quantia entregue aos réus seria utilizada no sistema público de saúde.
    A personalidade dos agentes, característica correlata à motivação do crime, da mesma forma, é ponto que faz elevar a penalidade básica. A forma em que foram arquitetados os atos, deixa patente a ausência de qualquer freio moral do agente.
    Em resumo, o caso vertente não demonstra um ‘simples’ caso de concussão. As circunstâncias objetivas e subjetivas do crime fogem a normalidade, gerando repugnância ímpar.
    Repisa-se que as circunstâncias judiciais lhes são desfavoráveis.
    Em síntese, a fixação da pena-base é plenamente justificada.
    Vê-se que a quantia exigida foi vultosa, mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
    O aumento não foi feito em razão do valor subtraído da vítima, mas sim porque o dinheiro seria utilizado no sistema de saúde do Município, setor tão debilitado.
    Com a atitude dos réus é facilmente perceptível que a demanda da população por atendimento médico ficou prejudicada por causa do desvio de recursos.
    A ambição dos réus implicou prejuízos avassaladores no Hospital de Porto Primavera. 
    Nesse diapasão, seria incongruente fixar a pena no mínimo legal diante do contexto fático dos autos.
    As consequências do delito foram catastróficas, diminuindo os recursos aportados no sistema de saúde.
    Na verdade, a sociedade empresária da vítima foi utilizada pelos réus como instrumento de angariar fundos de forma totalmente criminosa.
    Ainda, ambos os réus ostentam maus antecedentes, conforme se verifica na folha de antecedentes acostada aos autos.
    Ato seguinte, nada quanto à segunda fase de fixação.
    Em sede de terceira fase de fixação de pena, vislumbra-se que a reprimenda deve ser exasperada em 2/3 (dois terços).
    O aumento no patamar máximo justifica-se, mais uma vez, pois é evidente que o número de vezes que os réus cometeram o delito gera a conclusão de que o aumento somente pode ser de 2/3 (dois terços).
    A jurisprudência é pacífica no sentido que o critério para a sedimentação do aumento no delito continuidade está no número de vezes que o crime foi praticado.
    Reconhecido o crime continuado, o vetor para o aumento da pena entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços) é o número de crimes, exclusivamente, segundo a seguinte sistemática:
    […]
    Na hipótese de serem cometidos oito ou mais crimes (hipótese dos autos), doutrina e jurisprudência afirmam que se deve aplicar o montante máximo de aumento, qual seja, 2/3 (dois terços), relativamente a sete crimes, enquanto que os restantes serão considerados circunstâncias judiciais desfavoráveis para a dosimetria da pena-base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal.
    Se assim o é, não restam dúvidas de que, diante da circunstância de os réus perpetraram o delito de concussão por nada menos do que 40 (quarenta) vezes, a exasperação de 2/3 (dois terços) não é arbitrária, encontrando amparo legal e fático.
    A pena, então, passa a ser de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, cada um no mínimo legal.
    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação e, em consequência, CONDENO ALVARO AUGUSTO RODRIGUES e FAUSTO DOMINGOS NASCIMENTO JÚNIOR à pena de 6 (SEIS) ANOS e 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 33 (TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, por se acharem incursos no art. 316, caput, c/c art. 71, por 40 vezes, ambos do Código Penal’.
    Acórdão
    ‘[...]
    Ao contrário do que alegado pela Defesa, a pena imposta foi fixada com equilíbrio e justiça, razão pela qual não merece reparo algum, uma vez que, na primeira fase, de acordo com o artigo 59 do Código Penal, foi fixada acima do mínimo legal, pelas circunstâncias desfavoráveis ao apelante, conforme muito bem fundamentado pelo Magistrado de primeiro grau, que aqui adoto como razões de decidir, destacando apenas as gravíssimas consequências do delito, uma vez que as quantias entregues aos apelantes seriam utilizadas no sistema público de saúde, além de terem lesado o erário municipal, em razão do vultoso reajuste contratual.
    Na segunda fase de aplicação da pena, a reprimenda foi mantida.
    Já na terceira fase de fixação da pena, a reprimenda foi elevada em 2/3 (dois terços), em razão da continuidade delitiva, conforme disposto no artigo 71 do Código Penal, praticado a conduta 40 (quarenta) vezes, razão pela qual foi aplicado o aumento máximo.
    O regime fechado para cumprimento de pena,também se mostrou correto e de acordo com o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, sendo o único compatível com as circunstâncias e a gravidade do delito, não sendo admissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme disposto no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal.
    Por fim, é de se ressaltar que não houve desrespeito a qualquer norma ou princípio constitucional, nem ofensa a lei federal.
    Desta forma, acolho a preliminar arguida pelo apelante Fausto Domingos Nascimento Júnior, para ANULAR o processo, apenas em relação a ele, a partir de fls. 418, determinando que sejam intimados os atuais Defensores por ele constituídos, para a apresentação de alegações finais, e quanto ao apelante Álvaro Augusto Rodrigues, rejeito as preliminares por ele arguidas e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso por ele interposto, mantendo a respeitável sentença de primeiro grau.’
    É consabido que, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes. A propósito:
    […]
    Da leitura dos referidos trechos decisórios transcritos, tem-se que as sanções básicas foram aumentadas, de forma fundamentada e com base em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, como pretende o impetrante. Ilustrativamente:
    […]
    Idôneos se mostram os argumentos utilizados pelo magistrado para negativar as referidas circunstâncias judiciais desabonadoras. Não há, pois, na primeira fase da dosimetria constrangimento ilegal manifesto, no ponto, que mereça reparos de ofício.
    Relativamente à terceira fase dosimétrica do crime de concussão, tampouco merece prosperar a impetração.
    É que entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias para reconhecer a existência de continuidade delitiva, ou seja, a prática de crime único, demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento que, a todo evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: AgRg no HC 551.668/RS, relator Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 18/03/2020)” (págs. 48-53 do doc. eletrônico 3).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque a pena fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão ao crime em questão (num intervalo que, à época dos fatos, ia de 2 a 8 anos – redação anterior à Lei 13.964/2019), encontra-se proporcional ao caso, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Ademais, para chegar-se à conclusão de que houve a prática de apenas um ato de “exigir” por parte do paciente e, por conseguinte, afastar a continuidade delitiva, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que também é inviável na via do habeas corpus. 
    Quanto ao regime prisional fixado na sentença, entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada acima do mínimo legal. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Constato, ainda, que a condenação ora questionada já transitou em julgado. Com efeito, esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não ocorre na espécie (vide RHC 118.994/BA, de minha relatoria; HC 116.633/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 136.558 AgR/AM, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 125.242 AgR/PA, Rel. Min. Celso de Mello).
    Por fim, a questão relativa ao estado clínico do paciente, que seria portador de Parkinson, não foi examinada pelas instâncias antecedentes. Nesse contexto, a análise da matéria por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (vide HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin; HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber; RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; e RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Nada impede, evidentemente, que a defesa formule tal requerimento diretamente ao juízo da execução (art. 66 combinado com o art. 117, II, da Lei de Execução Penal), que terá melhores condições de avaliar a possibilidade e a necessidade de concessão da prisão domiciliar ao condenado, por esse fundamento.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator