Tribunal: STF
Processo: HC 185108
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Christopher Abreu Ravagnani e outro, advogados, em benefício de Murillo Desidério da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 15.10.2019, não conhecido o Habeas Corpus n. 529.674/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik:
    ”HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. 800G DE MACONHA. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    4. Habeas corpus não conhecido” (fl. 1, e-doc. 5).
    2. Os impetrantes insistem na “concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ao paciente, posto que preenchidos os requisitos legais, à luz do entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, tratando-se de paciente primário, portador de bons antecedentes, que não se dedica a atividade criminosa, nem integra organização criminosa” (fl. 3, e-doc. 1).
    Enfatizam que “a droga apreendida, em razão da sua natureza, 800 g (oitocentas gramas) de maconha, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram inteiramente favoráveis, razão a qual faz jus a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como ao regime inicial mais brando, nos termos do art. 33 e seguintes do Código Penal” (fl. 3, e-doc. 1). 
    Este o teor dos pedidos:
    “Requerem: a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a fixação de regime inicial mais brando, posto que as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe foram inteiramente favoráveis, como medida de justiça” (fl. 4, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. Em 16.1.2018, o paciente foi condenado pela prática do crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa (fls. 1-10, e-doc. 3).
    5. A defesa e o Ministério Público interpuseram apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para, afastando a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, condenar o paciente pelo crime previsto no caput do art. 33 do mesmo diploma legal à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa:
    “APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso da acusação e da defesa. Autoria e materialidade comprovadas. Pena. Manutenção da pena-base no mínimo legal. Afastado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas em relação a ambos os acusados. Quantidade expressiva de droga apreendida. Indicativo de dedicação a atividades criminosas. Fixado regime inicial fechado para ambos os acusados. Recursos defensivos improvidos. Recurso da acusação parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 4).
    6. Contra esse acórdão a defesa do paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.10.2019, não conheceu do Habeas Corpus n. 529.674/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
    7. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada “em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas”, nos termos do voto do Ministro Joel Ilan Paciornik:
    “No caso, policiais militares surpreenderam o paciente, juntamente com um corréu, transportando 822,65g de maconha. Em consequência, foi preso em flagrante, denunciado e condenado por tráfico de drogas. O Juízo de primeiro grau aplicou a minorante do § 4º e o Tribunal a quo afastou-a, sob os seguintes fundamentos: 
    ‘[...] Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Embora não inexpressiva, a quantidade de droga apreendida não autoriza o incremento da pena-base, como pretende o combativo representante do Ministério Público, razão pela qual a mantenho no mínimo legal. 
    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, de modo que a pena não sofreu alteração. 
    Por fim, na derradeira etapa, assiste razão à acusação em requerer o afastamento da causa da diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois, o encontro de um tijolo de Cannabis sativa, com peso líquido de 811,510g, constitui indicativo da dedicação do acusado a atividades criminosas.
    Portanto, afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. 
    Considerando o quanto da pena imposta e o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado ficou preso do flagrante, que ocorreu em 23 de março de 2017, até o cumprimento do alvará de soltura determinado na r. sentença 16 de janeiro de 2018 , de modo que o tempo de pena que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, a fixação de regime mais brando. Todavia, considerando a quantidade de droga apreendida, necessária a imposição do regime fechado para o início de cumprimento da pena, único suficiente para reprovar a conduta praticada (fls. 39/40)’. 
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. (…).
    Esse mesmo elemento (quantidade de droga) demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Nesse sentido: (…). 
    Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus” (fls. 4-8, e-doc. 5).
    8. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pois ”a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc.), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º”.
    Para rever essa premissa seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o habeas corpus.
    O Ministro Joel Ilan Paciornik decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de consistir o habeas corpus em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR/CE, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). 
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR/MS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II - O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, [n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ademais, consignaram que a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR/RJ, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente por considerar que ‘No caso em apreço, a quantidade, a variedade, a manipulação do entorpecente, a apreensão de balança, dinheiro e diversos eppendorfs vazios no local, são circunstâncias que indicam a vinculação dos réus à organização criminosa destinada ao tráfico. Também, a ausência de comprovação de rendimentos lícitos é outra circunstância que impede a incidência da causa de diminuição de pena, pois os réus estavam se ‘dedicando à atividade criminosa’, faziam o tráfico a fonte de seu sustento’ (trecho do acórdão do Tribunal Estadual). De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O regime prisional mais severo foi justificado pelo Tribunal de origem com apoio na prova judicialmente colhida, em especial na “quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos’. Atendimento, portanto, à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 162.857-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).
    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora