Tribunal: STF
Processo: Rcl 38234
Classe: Rcl
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 – ACÓRDÃO – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – INOBSERVÂNCIA – PEDIDO – PROCEDÊNCIA.
    1. O assessor Vinícius Machado Calixto prestou as seguintes informações:
    Cemig Distribuição S.A. afirma haver a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no processo nº 0011011-40.2017.5.03.0028, inobservado o verbete vinculante nº 10 da Súmula do Supremo, bem assim o decidido na ação declaratória de constitucionalidade nº 16 e, sob o ângulo da repercussão geral, no recurso extraordinário nº 760.931. 
    Segundo narra, está em debate, na origem, a responsabilidade da Administração por créditos devidos a empregado de prestadora de serviços, considerada a terceirização de mão de obra. Salienta mantida a sentença em sede de recurso ordinário, no que reconhecida a ilicitude da terceirização verificada, no que teve atribuída a responsabilidade solidária pelos créditos. Aponta pendente de julgamento o agravo de instrumento no recurso de revista. 
    Destaca a desnecessidade de prévio esgotamento das instâncias ordinárias tendo em conta alegada violação a verbete vinculante e ao decidido em processo objetivo. 
    Articula com a violação do verbete vinculante nº 10, uma vez afastados, sem observância da cláusula de reserva de plenário, o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 – no que proíbe a transferência dos encargos trabalhista para o ente estatal tomador dos serviços, bem como o artigo 77, § 1º, da Lei nº 13.303/2016 – atinente à responsabilidade das empresas estatais. 
    Assevera fixada tese, no extraordinário de nº 760.931, a revelar que o inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado não implica transferência automática de responsabilidade ao Poder Público contratante, em caráter solidário ou subsidiário, tendo por imprescindível a comprovação da ocorrência de falha na fiscalização.
    Alude a verbete aprovado pelo Tribunal reclamado após o exame do extraordinário, mediante o qual conferido ao ente público o ônus de provar a supervisão do implemento dos compromissos pactuados contratualmente pela prestadora dos serviços. Menciona a criação de dever sem respaldo em lei, a negar vigência à parte final do artigo 8º, cabeça e § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
    Frisa a competência privativa da União, tendo em conta o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Destaca a adoção de óptica linear pelo Tribunal de origem a respeito da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração. Argumenta caber ao trabalhador demonstrar a falha na fiscalização. Evoca jurisprudência.
    Sob o ângulo do risco, ressalta dano irreparável ante a real possibilidade de constrição de verbas públicas. 
    Requereu, em sede liminar, a suspensão do ato impugnado e do processo trabalhista. Busca, alfim, a cassação do pronunciamento atacado. 
    Vossa Excelência, em 29 de maio de 2020, deferiu a medida acauteladora.
    O Tribunal reclamado, nas informações, relata o histórico processual. Esclarece os fundamentos do pronunciamento impugnado.
    O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da reclamação. Sustenta ter o tribunal de origem agido corretamente, quanto à sistemática da repercussão geral. Aponta ausente desrespeito aos paradigmas indicados.
    2. Relativamente ao alegado desrespeito ao decidido no recurso extraordinário nº 760.931, a análise da parte final do artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil revela que a admissibilidade da reclamação, visando arguir erronia quanto à observância de acórdão referente a extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, está condicionada ao esgotamento das instâncias ordinárias, o que somente ocorre quando examinado agravo interposto em face de negativa de sequência a extraordinário. O requisito não foi preenchido na situação concreta, havendo sido a medida direcionada contra acórdão surgido da análise de recurso ordinário.
    Considerado o disposto no artigo 97 da Constituição Federal, tem-se que somente pela maioria absoluta dos membros ou do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A inobservância do procedimento previsto implica desrespeito à chamada cláusula de reserva de plenário. Levando em conta a reiterada jurisprudência do Supremo sobre a matéria, editou-se o verbete vinculante nº 10, cujo texto é o seguinte:
    Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
    O afastamento de ato normativo pode ocorrer de forma expressa ou, até mesmo, implícita, essa última quando, sem explicitar a declaração de inconstitucionalidade, o tribunal “afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Precedente: agravo regimental no agravo de instrumento nº 473.019/SP, relator o ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de abril de 2004.
    Levando em conta o verbete nº 331 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, partiu-se para a responsabilidade automática do Poder Público, considerado preceito que não a versa, inexistindo ato do agente público a causar prejuízo a terceiros, que são os trabalhadores. Acabou afastado, por órgão fracionário, o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a resultar em transgressão ao enunciado vinculante nº 10. Confiram o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    […]
    Não há que se cogitar, pois, que a terceirização se deu de forma legítima, visto que as funções exercidas pelo autor estavam relacionadas à consecução das atividades finalísticas da Cemig.
    […]
    Em casos análogos ao dos autos, a jurisprudência majoritária do c. TST tem concluído - ainda que não se reconheça o vínculo de emprego direito com o tomador - pela responsabilidade solidária do ente público, tomador de serviços, quando declarada a fraude decorrente da terceirização ilícita de serviços, conforme demonstram os seguintes precedentes.
    […]
    O Plenário do Supremo, em 24 de novembro de 2010, julgou procedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 16/DF e consignou a harmonia do mencionado dispositivo com a Constituição Federal. A óptica foi reiterada, sob o ângulo da repercussão geral, na apreciação do extraordinário de nº 760.931, redator do acórdão o ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2017.
    3. Julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação para cassar o acórdão formalizado pela Décima Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0011011-40.2017.5.03.0028, determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade.
    4. Publiquem.
Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator