Tribunal: STF
Processo: HC 179809
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 OU ABSOLVIÇÃO.  ANÁLISE DESCABIDA NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO- -PROBATÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A EXARADA PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RESP N.º 1.773.834, REL. MINISTRA LAURITA VAZ. ‘BIS IN IDEM’ NA DOSIMETRIA. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU PARCIALMENTE DO PEDIDO E, NESSA PARTE, DENEGOU A ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’, QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. O pedido para que o crime seja desclassificado para o delito de uso de droga (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006), ou declarada a absolvição, não pode ser apreciado. O Tribunal de origem – instância final de análise do contexto-fático probatório – consignou elementos concretos para fundamentar que a conduta praticada amolda-se ao delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Concluir de maneira diversa demandaria o revolvimento do conjunto fático probatório, incabível na via eleita.
    2. Na hipótese, os Agravantes foram acusados de manter, ilegalmente, em depósito, com propósito de entrega a consumo de terceiros, 71 (setenta e uma) porções de maconha, com 741,61g (setecentos e quarenta e um gramas e sessenta e um decigramas), 24 (vinte e quatro) porções de ‘crack’, com 869,38 g (oitocentos e sessenta e nove gramas e trinta e oito decigramas) e 19 (dezenove) porções de cocaína, com 1.942,52g (um quilo, novecentos e quarenta e dois gramas e cinquenta e dois decigramas). Considerada essa conjuntura, a conclusão da Corte a quo de não reconhecer o cometimento de tráfico privilegiado mostra-se em conformidade com a exarada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, na sessão realizada no dia 27/11/2018 (DJe 19/12/2018), ao apreciar o REsp n.º 1.773.834, Rel. Ministra LAURITA VAZ, em que se decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendida pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.
    3. Ao contrário do que alegam os Agravantes, não ocorre ‘bis in idem’ na dosimetria, pois a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não foi afastada unicamente com fundamento na quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos.
    4. Manutenção da decisão monocrática que conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão, denegou a ordem de ‘habeas corpus’ que se impõe.
    5. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 477.248-AgRg/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, em consequência, o ingresso dos ora pacientes em regime de execução de pena menos gravoso.
    Pleiteia-se, subsidiariamente, a “modificação de regime prisional em face do montante da pena aplicada aos pacientes – 05 anos – de fechado para inicial semiaberto” (grifei).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO ‘MANDAMUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa.
    Observo, desde logo, não assistir razão à parte impetrante no que concerne à alegada ocorrência de “bis in idem” no cálculo das penas impostas aos ora pacientes.
    Não se desconhece, no exame da matéria, que não cabe utilizar, simultaneamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza e a quantidade da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, novamente, esses mesmos fatores, para fixar o “quantum” da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
    Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser consideradas uma única vez, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.
    Registre-se, no entanto, que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a sentença penal condenatória dos ora pacientes, considerou, na primeira fase da operação de dosimetria da pena, a quantidade da substância apreendida, enquanto a não aplicação do benefício constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por sua vez, apoiou-se em elementos que denotariam a dedicação à atividade criminosa. Daí que não houve transgressão à cláusula vedatória do “bis in idem”, tal como se constata do acórdão emanado dessa E. Corte local:
    “Nessa derradeira etapa, inviável a aplicação da causa de diminuição elencada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não estão presentes as condições imprescindíveis para seu reconhecimento.
    De início, destaco que os réus não comprovaram ocupação lícita.
    Além disto, a dedicação à atividade criminosa ficou evidenciada, ainda, pela quantidade de porções apreendidas no local, que não pode ser considerada pequena, bem como pela balança de precisão encontrada em sua residência, instrumento este utilizado no preparo e embalo de entorpecente.
    Evidente que mantinha sua vida com o dinheiro arrecadado com a mercancia das drogas.
    Apesar de os réus serem primários e de não ostentarem maus antecedentes, é imperioso considerar-se que, longe de serem meros neófitos no mundo criminoso, se dedicavam ao tráfico de forma ampla e com enorme envolvimento.
    Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua incidência.” (grifei)
    Vê-se, desse modo, que a E. Corte estadual paulista, ao proceder ao cálculo dosimétrico da pena imposta aos ora pacientes, não contrariou a orientação que o Plenário desta Suprema Corte adotou no julgamento do HC 112.776/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, em termos que desautorizam, em face de referida diretriz jurisprudencial, o acolhimento da pretensão deduzida nesta sede processual:
    “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA  PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ‘BIS IN IDEM’. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
    1. Segundo o art. 42 da Lei nº 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Configura ilegítimo ‘bis in idem’ considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.
    2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fases de individualização da reprimenda, em flagrante ‘bis in idem’.
    3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto.
    5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal.”
    (HC 112.776/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Verifico, ainda, quanto à pretendida aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas  (Lei nº 11.343/2006), que a análise das razões deduzidas na presente sede processual revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”.
    É que, consoante enfatizado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, o exame dos fundamentos que deram suporte à decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo evidencia, como já mencionado, que os ora pacientes tiveram o pretendido acesso ao benefício em questão negado em razão de os elementos probatórios indicarem dedicação a atividade criminosa, circunstância essa que se mostra insuscetível de reexame na via sumaríssima do “habeas corpus”.
    Nesse sentido a manifestação do Ministério Público Federal, valendo transcrever, ante a pertinência de suas observações, o seguinte fragmento desse douto parecer:
    “9. Na espécie, o tribunal de origem, apreciando apelação criminal, entendeu “inviável a aplicação da causa de diminuição elencada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não estão presentes as condições imprescindíveis para seu reconhecimento”. Reconheceu a dedicação à atividade criminosa pela quantidade de porções apreendidas no local, que não pode ser considerada pequena, bem como pela balança de precisão encontrada na residência, instrumento este utilizado no preparo e embalo de entorpecente (fls. 30/31).
    10. O STJ decidiu no mesmo sentido. A decisão, a fl. 37, ‘verbis’: 
    ‘Com efeito, essa motivação – notadamente ao ressaltar a variedade e quantidade de entorpecentes apreendida na espécie –, mostra-se em conformidade com a conclusão exarada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, na sessão realizada no dia 27/11/2018 (DJe 19/12/2018), ao apreciar o REsp n.º 1.773.834, Rel. Min. LAURITA VAZ, em que se decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendida pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.’
    11. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do ‘habeas corpus’. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25/9/12.
    12. Não há flagrante ilegalidade a ser sanada” (grifei)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o pleito da parte impetrante, tal como deduzido, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE  PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...) REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente,  o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
    2. As provas técnicas, diligências e demais embasamentos da condenação não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016, HC nº 118.051, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/03/2014. 
    …...................................................................................................
    5. O ‘habeas corpus’ não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal.
    6. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 127.224-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “’Habeas corpus’. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pretendido reconhecimento em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Impossibilidade. Justificativa idônea para aplicação do percentual de 1/6 (um sexto). Paciente que, embora não integrasse organização criminosa, atuou conscientemente a seu rogo, visto que foi contratado para transportar a droga até o Brasil. Impropriedade do ‘writ’ para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Razão não assiste à impetrante quanto ao pretendido reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).
    2. O paciente foi surpreendido transportando, em 43 (quarenta e três) cápsulas alojadas em seu corpo, 614g (seiscentos e quatorze gramas) de cocaína, tendo confessado ter sido contratado para trazer a droga para São Paulo pela quantia de $ 500 (quinhentos) dólares, conforme relatado em interrogatório policial e judicial.
    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região mostra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias subjetivas do caso, considerando, para tanto, que o paciente conscientemente atuou a rogo de organização criminosa, já que admitiu ter sido contratado para trazer a substância entorpecente até o Brasil.
    4. Consoante pacífica jurisprudência da Corte, o  ‘habeas corpus’ não é a via adequada para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do paciente para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    5. Ordem denegada.”
    (HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    .......................................................................................................
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do ‘habeas corpus’, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Condenação art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise do pedido sucessivo formulado pela parte impetrante (o pretendido ingresso dos ora pacientes em regime de execução menos gravoso), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pleito anterior.
    Cabe assinalar, finalmente, quanto à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado aos pacientes, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena  igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve  justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Vale ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão  realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o  Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, embora tratando-se de pacientes condenados à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, nada impedia a imposição, quanto a tais sentenciados, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para condenados não reincidentes sujeitos a pena cujo “quantum” seja superior a 04 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 08 (oito) anos (limite máximo):
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.”
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
    “2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado  para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    No contexto delineado nos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo salientou a existência, em desfavor dos ora pacientes, de circunstâncias (a “nocividade dos entorpecentes apreendidos” e as “peculiaridades da abordagem”) cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicialmente fechado.
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias ora em análise.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator