Tribunal: STF
Processo: Rcl 39779
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-01
Data de publicação: 2020-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO AO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.777/SP E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849-RG, TEMA 201. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por PV Diesel Truck Ltda., em 25.3.2020, contra decisão proferida pela Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no Mandado de Segurança n. 0080448-63.2000.8.26.0000, que, ao não exercer juízo de retratação, teria desrespeitado a autoridade deste Supremo Tribunal quanto ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777/SP e no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG, Tema 201.
O caso
    2. Em 23.11.1999, o juízo do Segundo Anexo Fiscal da Comarca de Ribeirão Preto/SP denegou a ordem no Mandado de Segurança n. 0080448-63.2000.8.26.0000, impetrado por PV Diesel Truck Ltda., que buscava assegurar o direito à restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior ou indevidamente, em razão de substituição tributária com base de cálculo presumida superior à base de cálculo efetiva.
    Em 27.7.2009, a Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela reclamante em acórdão com a seguinte ementa:
    “Mandado de Segurança – Substituição tributária – ICMS – Transferência de créditos – Direito que decorre da legislação local – Inaplicabilidade do art. 150, § 7º, da CF – Aplicável o art. 166 do CTN – Segurança denegada – Recurso improvido” (fl. 44, e-doc. 10)
    Contra esse acórdão a impetrante opôs embargos de declaração, rejeitados, e recursos especial e extraordinário, (e-doc. 11), tendo esse último sido sobrestado para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.252-RG, Tema 201.
    Após o julgamento do mencionado paradigma de repercussão geral por este Supremo Tribunal, a Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em juízo de retratação, decidiu manter o acórdão recorrido, por considerar que estaria em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, notadamente, com a tese firmada no Tema 201 da repercussão geral e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777/SP.
    3. Contra essa decisão PV Diesel Truck Ltda. ajuíza a presente reclamação.
    A reclamante alega que, “diante se está [de] desrespeito flagrante às decisões dessa Suprema Corte, tanto o que trouxe a tese fixada no RE 593.849/MG, quanto o da ADI 2.777/SP, o que, indubitavelmente, abre a via da reclamação” (fl. 5, e-doc. 1).
    Afirma que “o Reclamante deve respeitar o procedimento para fins de ressarcimento, mas, a partir do momento em que o Estado de São Paulo veda o ressarcimento (ajuizando, inclusive, a ADI n° 2.777/SP) ou inopera o ressarcimento, mormente em razão da edição da Lei n° 13.291/2008, [que inclui] o §3°, ao art. 66-B, da Lei n° 6.374/89, é que a ordem deve ser concedida, sob pena de invalidar o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF“ (fl. 11, e-doc. 1).
    Sustenta que, “dado o caráter constitucional do direito à restituição na hipótese em apreço, tem-se que não pode ser admitido qualquer ato administrativo ou comando legal infraconstitucional que o limite” (fl. 13, e-doc. 1).
    Assevera que, “assim, a inclusão, pela Lei Estadual n° 13.291/2008, do parágrafo 3°, no art. 66-B, da Lei n° 6.374/89 afigura-se afrontosa à Constituição Federal e, nessa medida, não merece aplicação” (fl. 13, e-doc. 1).
    Ressalta que “não há que se falar em restrição ao ressarcimento do ICMS ST (se o valor utilizado para a base de cálculo presumida foi definido pela autoridade competente ou não). Havendo a venda posterior em valor inferior a presumida, deve se garantir o direito ao ressarcimento, conforme definido por essa Corte Máxima no julgamento da repercussão geral no RE n° 593.849/MG e ADI n° 2.777/SP” (fl. 22, e-doc. 1).
    Requer medida liminar para determinar a suspensão dos “efeitos do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança n. 0080448-63.2000.8.26.0000” (fl. 25, e-doc. 1).
    Pede seja julgada procedente a presente reclamação, ”confirmando-se a liminar, cassando/anulando o acórdão supramencionado, determinando que o TJ/SP profira novo julgamento aplicando o entendimento firmado por essa Corte na ADI n° 2.777/SP e no RE n° 593.849/MG, julgado em sede de repercussão geral, fazendo valer, pois, a autoridade da decisão dessa Corte Suprema” (fl. 26, e-doc. 1). 
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.
    5. Põe-se em foco nesta reclamação se a autoridade reclamada teria contrariado o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777/SP e no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG, Tema 201, ao deixar de se retratar do acórdão proferido no Mandado de Segurança n. 0080448-63.2000.8.26.0000.
    6. Este Supremo Tribunal assentou que o cabimento da reclamação fundada na aplicação de paradigma da repercussão somente é cabível quando demonstrada teratologia na decisão reclamada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo:
    “O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco” (Rcl n. 7.569, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 11.12.2009).
    Em 19.10.2019, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849 (Tema 201), Relator o Ministro Edson Fachin, o Plenário deste Supremo Tribunal, modificando entendimento antes adotado, fixou a seguinte tese de repercussão geral:
    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (DJe 27.10.2016).
    Na espécie em exame, instada a exercer eventual juízo de retratação (fls. 54-55, e-doc. 15), a Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu manter sua decisão ao fundamento de que as decisões proferidas por este Supremo Tribunal confirmam o acórdão recorrido, “pois, esse julgado também reconheceu em favor da impetrante o direito à restituição do ICMS (na hipótese em discussão), com ressalva, apenas, de que o contribuinte, no exercício dessa pretensão, deve sujeitar-se ‘às normas estaduais que disciplinam a matéria’, no caso a Lei Estadual nº 6.374, de 01 de março de 1989, que exige que ‘o pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição’ (art. 66-B, § 1º)” (fl. 61, e-doc. 15).
    Não se vislumbra, na espécie, descompasso entre o ato impugnado e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma de repercussão geral apontado.
    Ao negar a segurança pleiteada, a autoridade reclamada não refuta o direito da impetrante à restituição do ICMS em caso de substituição tributária progressiva, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Ao contrário, reafirma-o, somente fazendo ressalva quanto à necessidade de observância da legislação estadual para comprovação desse direito.
    A reclamante não se desincumbiu de demonstrar vício jurídico na decisão reclamada, o que afasta o cabimento da reclamação. Confiram-se nesse sentido os julgados a seguir:
    “Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral. RE nº 567.110/AC-RG. Ausência de teratologia. Sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido.1. Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, RISTF.2. Ausente a demonstração de teratologia da decisão da Corte de origem em que se aplica entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral, bem como improcedentes as razões para a superação dos precedentes obrigatórios.3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa” (Rcl n. 30.073-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3.12.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. RECOMPOSIÇÃO REMUNERATÓRIA. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. INOCORRÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO ORA AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. 2. In casu, a agravante não demonstrou a teratologia da decisão reclamada, nem a distinção entre o precedente invocado e o caso concreto, ou, ainda, a necessidade da superação da tese aplicada. 3. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: Rcl 18.354-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 01/09/2017; Rcl 26.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 09/08/2017.4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedente: Rcl 22.048-ED, Tribunal Pleno, DJe de 23/08/2016.5. Agravo regimental desprovido” (Rcl n. 28.407- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.6.2018).
    7. Quanto à alegação de descumprimento do decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777/SP, melhor sorte não assiste à reclamante.
    Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777/SP este Supremo Tribunal decidiu pela improcedência dos pedidos formulados pelo Estado e declarou constitucional o inc. II do art. 66-B da Lei n. 6.374/1989 de São Paulo, pela qual se reconhece o direito à restituição do ICMS recolhido a maior naquela unidade da federação. Eis o teor da ementa do julgado:
    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS.
    II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995).
    III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente” (DJe 27.10.2016).
    Na espécie a reclamante alega que a inclusão, pela Lei estadual n. 13.291/2008, do § 3º do art. 66-B da Lei n. 6.374/1989 de São Paulo, afrontaria a Constituição da República por supostamente condicionar o direito à restituição do ICMS naquele Estado. 
    Entretanto, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.777, este Supremo Tribunal ateve-se à constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei n. 6.374/1989 de São Paulo, não tendo sido objeto de julgamento eventuais condicionantes dispostas nos parágrafos daquele artigo.
    Ausente, nesse ponto, identidade material entre a decisão reclamada e o alegado descumprimento ao decidido por este Supremo Tribunal nos paradigmas de confronto invocados, pelo que desatendidos os requisitos constitucionais da reclamação (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República).
    O tema posto em discussão no caso é o § 3º do art. 66-B da Lei paulista n. 6.374/1989, pretendendo o reclamante valer-se, indevidamente, da reclamação, com finalidade imprópria e divorciada de sua vocação constitucional, o que não é admitido pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Ausentes os pressupostos legitimadores da reclamação, este remédio constitucional não pode ser utilizado como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, nem tampouco como sucedâneo recursal viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl n. 10.036-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1º.2.2012).
    Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.
    8. Pelo exposto, nego seguimento à reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de abril de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora