Tribunal: STF
Processo: HC 184107
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Lázaro Gustavo Rodrigues Lopes, advogado, em benefício de Alan Cristian Muniz, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça pela qual, em 11.2.2019, parcialmente provido o Recurso Especial n. 1.785.600/SP para, “tão somente, afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e, via de consequência, redimensionar as reprimendas do recorrido, exasperando o regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto e vedando a sua substituição por penas restritivas de direitos”.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    Em 27.4.2017, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São Carlos/SP julgou procedente a ação penal e condenou Alan Cristian Muniz pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de seis anos de reclusão, no regime inicial fechado, e mais o pagamento de seiscentos dias-multa.
    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso para reduzir suas penas pelo tráfico de entorpecente, fixando-as em dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, e mais duzentos dias-multa, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Pela pena imposta, foi determinada a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do réu:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Condenação em 1º Grau. Recurso defensivo. Pretendida desclassificação do crime. Impossibilidade. Traficância evidenciada no seguro conjunto probatório. Negativa do réu isolada e insubsistente diante dos depoimentos dos responsáveis por prendê-lo em flagrante após ter empreendido fuga com uma mochila contendo cocaína, maconha e uma balança de precisão, além de pó branco usado para aumentar o rendimento da cocaína. Condenação mantida. Penas. Redução. Base que deve sofrer fixação no mínimo legal. Necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, por força do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Suficiência dos requisitos explícitos no dispositivo. Comprovada a primariedade e os bons antecedentes é descabido negar o desconto de penas proporcionado pelo dispositivo em questão apenas presumindo a dedicação do acusado às atividades ou grupos criminosos. Causa de diminuição de pena reconhecida. Cabimento, ainda, da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime aberto. Provimento parcial do recurso” (fl. 6, e-doc. 3).
    4. Esse acórdão foi objeto do Recurso Especial n. 1.785.600 no Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.2.2019, deu parcial provimento ao recurso especial ministerial “para, tão somente, afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e, via de consequência, redimensionar as reprimendas do recorrido, exasperando o regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto e vedando a sua substituição por penas restritivas de direitos”. 
    5. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante assevera que, “no que tange à aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de drogas, observa-se que a autoridade coatora fez referência a uma ação penal em curso à época da sentença, sem contudo, que tivesse sido operado necessário trânsito em julgado, elemento imprescindível para caracterizar que o réu se dedica a atividades criminosas, criando ainda critério não estabelecido em Lei” (fl. 7, e-doc. 1).
    Enfatiza que “o suplicante ALAN CRISTIAN MUNIZ é familiarmente ajustado, têm residência e endereço fixo, primário, portador de bons antecedentes, não integra organização criminosa, tampouco se dedica, de forma habitual a prática de crimes, e de arremate, lembramos que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Este o teor do pedido e dos requerimentos:
    “Requer que o Supremo Tribunal Federal conheça do presente pedido de habeas corpus, processando-o, CONCEDENDO-SE A MEDIDA LIMINAR PARA ALTERAR aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em grau médio. (…).
    (I) CONFIRMAR A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA; (II) APÓS O REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS, ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO; (III) SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA POR SANÇÕES ALTERNATIVAS À PRISÃO, em favor de ALAN CRISTIAN MUNIZ” (fl. 12, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste ao impetrante.
    7. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, afastou a incidência, na espécie, da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, acolhida pelo Tribunal de origem, ao fundamento de ser “possível que ações penais em curso ou inquéritos policiais possam servir de indícios de envolvimento em atividade ilícitas ou em organização criminosa para negar o privilégio do redutor da pena”: 
     ”(...). O cerne do presente recurso especial diz respeito à arguição de inidoneidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao abrandamento da pena-base, a despeito da quantidade de entorpecente apreendido (46,46g de cocaína e 88,12g de maconha), bem como diante da aplicação da causa de diminuição de pena, em que pese ações penais em curso contra o recorrido 
    Extrai-se do combatido acórdão o seguinte trecho (fls. 254/255 – grifo nosso): 
    ‘[...] Diversamente do que entendeu o i. Magistrado de Primeiro Grau, não era preciso aumentar a pena-base em 1/5, pois a quantidade de droga apreendida será considerada, com suficiência, na 3ª fase da dosimetria quando quantificado o redutor previsto pelo art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. Em outra perspectiva, ele não ostenta condenações definitivas por crimes anteriores. Assim, reduzo a base ao mínimo legal. Ao ensejo da 3ª fase da dosimetria penal, deve ser provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, omitido no julgado. O réu é primário e sem antecedentes. Ostenta uma condenação por tráfico de drogas (certidão de fls. 114), mas esta não transitou em julgado e consequentemente não pode ser considerada em desfavor dele, aí respeitada a presunção de inocência, nos termos da Súmula n° 444 do C. STJ. Destarte, ajustou-se ao grupo inicial de requisitos do dispositivo que contempla a figura do tráfico dito ‘privilegiado’ (§ 4° (...) as penas poderão ser reduzidas (.) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa). Valiosos são os comentários do culto Magistrado Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: ‘Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando’ (in ‘Leis Penais e Processuais Penais Comentada’, 5° ed., p. 372). Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas, tarefa que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não foi em momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de diminuição de penas era de rigor. Não deve o Magistrado se esforçar para que, satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no montante a ser reduzido. A jurisprudência assim se posiciona: ‘Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.° 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.°, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador’ (STJ, HC n° 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5° turma, Julgado em 26 08 2014, V U ); Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente previsto, diminuo suas penas na fração de 1/2, justificando este patamar diante da quantidade, variedade e nocividade do estupefaciente apreendido (88,12 gramas de maconha e 46,46 gramas de cocaína), ficando elas, portanto, em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso. [...]’.
    Não se desconhece que em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da pena-base, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Todavia, o guerreado acórdão, no ponto, não carece de reparos, porquanto embora o magistrado singular tenha justificado a necessidade de se impor maior reprimenda ao recorrido, notadamente com base na quantidade da substância entorpecente apreendida, mostrou-se desproporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal tão somente por este fator, sobretudo se considerada a ausência de qualquer outra circunstância judicial desfavorável e a pequena quantidade do material tóxico apreendido (46,46g de cocaína e 88,12g de maconha). (…).
    Dessa forma, mesmo considerada a sua natureza, a quantidade do entorpecente apreendido (46,46g de cocaína e 88,12g de maconha – fl. 252), por si só, não justifica a exasperação da pena-base. 
    Contudo, melhor sorte socorre ao Ministério Público de São Paulo quanto ao pedido de exclusão da causa de diminuição de pena. A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    Neste sentido: (…). 
    Dessa forma, embora o recorrido não ostente condenação apta a caracterizar a reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da configuração de sua dedicação a atividades criminosas. 
    Diante do parcial provimento do recurso, passo ao necessário redimensionamento da pena do recorrido. Conforme disposto pelo Tribunal de origem (fl. 254), mantém-se a pena-base no mínimo legal, 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, pena esta que se torna definitiva, ante a ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena. 
    Em razão da preservação da pena-base no mínimo legal, pelo quanto de pena dosado na presente demanda, fixo o regime prisional semiaberto em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, bem como vedo a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, haja vista o não cumprimento do requisito objetivo disposto no art. 44, I, do mesmo diploma legal.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para, tão somente, afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, via de consequência, redimensionar as reprimendas do recorrido, exasperando o regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto e vedando a sua substituição por restritivas de direitos” (fls. 21-27, e-doc. 3).
    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
    9. Nessa linha de entendimento, no julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o Ministro Gilmar Mendes sustentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
    Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 
    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).
    Considerado entendimento assentado por esta Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, que integro, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, no caso, o entendimento de não poderem inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado o decidido, fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    10. Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo reexaminar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, se for o caso, sendo aquela a única causa de afastamento do dispositivo legal, vindo a ser imposta nova pena, sejam revistos os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional expondo os fundamentos da decisão tomada.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora