Tribunal: STF
Processo: HC 193241
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 575.234/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, e art. 35, caput, da Lei 11.343/2006).
    Interposta Apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou-lhe provimento, em acordão assim ementado (Doc. 8, fl. 2):
    TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - NÃO ACOLHIMENTO - PROVA REALIZADA POR MEIO DE DECISÕES FUNDAMENTADAS E DE ACORDO COM OS REQUISITOS LEGAIS - NO MÉRITO, É PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS - ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL ENTRE OS AGENTES CONFIRMADA PELA PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO - PENAS E REGIME PRISIONAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS - RECURSOS NÃO PROVIDOS.
    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator não conheceu da impetração, em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento do Agravo Regimental subsequente, conforme ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA ESTABILIDADE DA REUNIÃO DOS ACUSADOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. MAUS ANTECEDENTES. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias declinaram suficientemente razões fáticas e jurídicas que levaram a conclusão de que a estabilidade da reunião dos acusados era suficiente a ensejar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Rever tais circunstâncias demanda, necessariamente, revisão do conjunto fático-probatório, providência vedada na via eleita.
    2. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência dominante desta Corte Superior e com a tese 150 da repercussão geral do STF que tem o seguinte teor: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".
    3. Agravo Regimental desprovido.
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) a ausência de provas da estabilidade e de permanência, necessárias à configuração do delito de associação para o tráfico; e (b) o tribunal de origem valorou o mesmo título judicial na primeira e na segunda fase da dosimetria, ou seja, majorou a pena-base em 1/6 (um sexto) como maus antecedentes e mais 1/6 (um sexto) como reincidência, restando evidenciada a ocorrência de indevido bis in idem. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para (a) absolver o paciente do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, por ausência dos requisitos legais; e (b) readequar a pena, afastando o aumento da pena-base pela circunstância judicial (maus antecedentes), porque os mesmos fatos, já foram valorados como agravante da reincidência. 
    É o relatório. Decido. 
    No concernente ao pleito de absolvição, tem-se que a Corte de origem manteve a condenação pelo crime de associação para o tráfico, destacando que (Doc. 8, fls. 7-31):
    Os réus foram denunciados (fls. 01/07) porque se associaram entre si, inclusive com o concurso de adolescentes, a fim de praticar o tráfico de entorpecentes, agindo mediante divisão de tarefas, mas todos com o mesmo desiderato.
    Segundo narra a inicial, extensa investigação policial, feita também por meio de interceptações telefônicas, apontava que o casal Anderson e Vanessa matinha um ponto de venda de drogas na frente de sua empresa de recicláveis, localizada na rua Salvador Salgueiro, nº 540, no município de Marília. Anderson seria o comandante das operações e Vanessa agiria sob suas ordens, ditando também tarefas para os subalternos. Rinaldo, por fim, gerenciaria, in loco, o ponto de venda de drogas situado no endereço acima mencionado, conhecido como “biqueira do Dersão”, apelido pelo qual era conhecido o réu Anderson.
    [...]
    Quanto ao réu Anderson, deve-se destacar, inicialmente, a existência de longa investigação e de indícios que o apontavam como o comandante e proprietário de um ponto de venda de drogas chamado “fazendinha” e localizado nas proximidades de sua empresa de reciclagens, segundo o testemunho policial.
    [...]
    Em seguida, no dia 06 de fevereiro de 2015, ocorreu a prisão em flagrante do réu Rinaldo, quando ele supervisionava as atividades de menores que vendiam drogas na “fazendinha”, local apontado como a “biqueira” de propriedade dos réus Anderson e Vanessa. No mesmo dia, em meio a uma conversa sobre diversos assuntos, Anderson diz a Vanessa “aciona, aciona os dois moleques da biqueira pra poder soltar” (fls. 144/145), o que demonstra sua ligação com o ponto de vendas e a intenção de continuar com a movimentação do tráfico no local.
    [...]
    Dias depois, em 16 de março de 2015, Anderson foi abordado por policiais militares quando carregava consigo uma sacola contendo mais de dezoito mil reais em dinheiro, tentando se evadir quando da abordagem, o que já revela conduta suspeita. Além disso, segundo relatou o policial militar Ênio, com base em sua experiência, as notas de dinheiro estavam contadas da mesma forma como quando já se encontram com o dono do negócio, o que serve como indício adicional de que Anderson era o chefe da venda de drogas no local e acabara de realizar a contabilidade.
    Por fim, no dia seguinte, 17 de março de 2015, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, foi encontrada grande quantidade de droga na “biqueira” controlada pelos réus Anderson e Vanessa, entorpecente cuja propriedade lhes pode ser atribuída com elevado grau de certeza.
    [...]
    Por fim, cumpre destacar que Anderson já foi anteriormente condenado pelo mesmo delito, o que, se não é prova cabal de sua culpabilidade no presente processo, ao menos funciona como indício razoável.
    A participação da ré Vanessa no tráfico de entorpecentes, por sua vez, restou evidenciada pela prova testemunhal (relato firme dos policiais) e das interceptações, que revelam seu interesse na apreensão da menor “Lala” e o recebimento de ordens de Anderson para que acionasse os “moleques da biqueira” para poder continuar a movimentação do tráfico.
    Além disso, as interceptações captaram conversas em que Anderson pede a Vanessa para que traga “pacotes de açúcar” (fl. 92), o que revela linguagem evidentemente cifrada diante do contexto de apreensão de grande quantidade de cocaína. Tal é a conclusão a que se chega sobretudo diante do teor da conversa transcrita a fl. 148, em que Anderson orienta Kelly a “não falar besteira no telefone”, o que vai além da mera existência de código existente entre ele e Vanessa a fim de evitar furtos por funcionários, como quer fazer parecer a defesa.
    Assim, ficam claras tanto a participação de Vanessa no crime de tráfico de drogas, uma vez que detinha o domínio do fato quando à propriedade das drogas apreendidas em 17 de março de 2015, quanto sua associação a Anderson para a prática do comércio de entorpecentes.
    [...]
    A associação criminosa também restou evidenciada, uma vez que Rinaldo era o gerente da “biqueira”, intimamente associado com os réus Anderson e Vanessa e há indícios nos autos, malgrado a grande cautela dos réus em não se incriminarem, de que Rinaldo conhecia Anderson, tendo os policiais afirmado que eles já foram vistos juntos. Anderson, aliás, a fl. 115, recebe ligação de pessoa não identificada lamentando a prisão do réu, quando então afirma tê-lo encontrado na feira dias antes.
    A prova produzida, por fim, demonstrou à saciedade que o comércio de entorpecentes era exercido pelos réus, em conjunto e mediante o concurso de adolescentes, como fica claro diante da apreensão dos menores José Gentil e Stefani.
    [...]
    A defesa do réu pretende o afastamento da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, mas restou sobejamente demonstrado nos autos que o réu Anderson era o chefe da associação criminosa responsável pela exploração do ponto conhecido como “fazendinha” ou “biqueira do Dersão”, exercendo sobre os demais integrantes verdadeiro comando, tanto que evitava colocar ele mesmo as mãos sobre os entorpecentes e sequer sobre a gerência do ponto de venda in loco, sendo verdadeiro autor intelectual, com o que plenamente cabível a incidência da agravante em questão.
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de associação para o tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso - sobretudo a respeito da ausência do elemento subjetivo do tipo penal - demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445- AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).
    Com efeito, “o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012).
    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.
    De outro lado, no que concerne à alegação de que há ilegalidade na dosimetria da pena, decorrente da dupla valoração de condenações pretéritas do paciente, como “antecedentes” na primeira fase e como “reincidência” na segunda fase da fixação da reprimenda, tampouco assiste razão à defesa.
    Ficou registrado na sentença condenatória: 
    Na primeira fase da fixação da pena, verifica-se que o réu possui maus antecedentes (fls. 427/428, 449/450 e 457), de sorte que a pena deve ser fixada acima do mínimo legal. Desta forma, estabeleço-as em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa para o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06 e em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816 dias-multa, para o crime previsto do art. 35, da mesma Lei. 
    Superada esta primeira fase, não estão presentes no caso concreto circunstâncias atenuantes de pena. Incide, contudo, em desfavor do réu, a agravante da reincidência (específica), consoante demonstra a certidão de fls. 454/456.
    A respeito da controvérsia, é da jurisprudência de ambas as Turmas deste Tribunal que, “havendo duas condenações com trânsito em julgado, poderá o juiz considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso acarretasse bis in idem. Na mesma linha de compreensão: HC 94236, Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 19-09-2013; RHC 92611, Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 02-05-2013; RHC 115994, Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-04-2013; HC 98083, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20-02-2013; RHC 110727, Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 96046, Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 02-05-2012; HC 107556, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01-07- 2011; HC 99044, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-05-2010; HC 80066, Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 06-10-2000; HC 75965, Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 03-04-1998” (HC 109193, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 28 de outubro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente