Tribunal: STF
Processo: ADI 4935
Classe: ADI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 530-L-R-B do Decreto 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, do Estado do Espírito Santo, na redação conferida pelos Decretos n. 2.082-R/08; n. 2.098-R/08; n. 2.749-R/11; n. 2.894-R/11; e 3.082-R/12. Eis o teor da norma impugnada:
    art. 530-L-R-B do Decreto 1.090-R, de 25 de outubro de 2002
    “Art. 530-L-R-B. O estabelecimento comercial atacadista estabelecido neste Estado poderá, a cada período de apuração, estornar, do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, o percentual equivalente a trinta e três por cento, de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um por cento.
    § 1.º O estabelecimento que optar pela adoção dos procedimentos previstos neste artigo deverá:
    I - proceder à apuração do imposto incidente sobre as operações interestaduais, em separado; e
    Redação anterior dada ao inciso II pelo Decreto n.º 2.098-R, de 21.07.08, efeitos de 01.09.08 até 31.08.15:
    II - destinar, ao fomento de atividades sociais ou culturais, valor adicional equivalente a dez por cento do saldo devedor apurado no período, em relação às operações de que trata o caput, de acordo com as condições estipuladas em contrato de competitividade firmado com a Sedes.
    Inciso II incluído pelo Decreto n.º 2.082-R, de 27.06.08, efeitos de 01.08.08 até 31.08.08:
    II - destinar, ao fomento das atividades sociais ou culturais, o percentual de dez por cento do montante do débito registrado a cada período de apuração, em relação às operações de que trata o caput, de acordo com as condições estipuladas no contrato de competitividade firmado com a Sedes.
    § 2.º O crédito relativo às aquisições das mercadorias que tenham sido objeto das operações de que trata o caput fica limitado ao percentual de sete por cento.
    § 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:
    Renumerados as alíneas “a” a “d” em incisos I a IV pelo Decreto n.º 2.433-R, de 24.12.09, efeitos a partir de 29.12.09:
    I - com café, energia elétrica, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo, e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
    Redação anterior dada ao inciso II pelo Decreto n.º 3.082-R, de 24.08.12, efeitos de 27.08.12 até 31.08.15:
    II - que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, exceto às empresas cuja atividade econômica principal seja construção civil, hospitais ou prestadores de serviços de transporte;
    Incluído pelo Decreto n.º 2.082-R, de 27.06.08, efeitos de 01.09.08 até 26.08.12:
    II - que destinem mercadorias ou bens a consumidor final;
    III - sujeitas ao regime de substituição tributária; ou
    Redação anterior dada ao inciso IV pelo Decreto n.º 2.098-R, de 21.07.08, efeitos de 01.09.08 até 31.08.15:
    IV - com mercadorias importadas ao abrigo da Lei n.º 2.508, de 1970.
    Alínea “d” incluída pelo Decreto n.º 2.082-R, de 27.06.08, efeitos de 01.08.08 até 31.08.08:
    d) ao abrigo da Lei n.º 2.508, de 1970.
    Inciso V revogado pelo Decreto n.º 2.747-R, de 03.05.11, efeitos a partir de 04.05.11:
    V – Revogado
    Inciso V incluído pelo Decreto n.º 2.433-R, de 24.12.09, efeitos de 29.12.09 até 03.05.11:
    V - com mercadorias importadas, oriundas de outras unidades da Federação.
    Inciso VI revogado pelo Decreto n.° 3.253-R de 14.03.13, efeitos a partir de 01.04.13:
    VI – Revogado
    Inciso VI incluído pelo Decreto n.º 2.749-R, de 06.05.11, efeitos de 04.05.11 até 31.03.13:
    VI - com mercadorias importadas, oriundas de outras unidades da Federação.
    Inciso VII incluído pelo Decreto n.º 2.894-R, de 18.11.11, efeitos a partir de 21.11.11
    VII - com cacau e pimenta do reino in natura e couro bovino.
    § 4.º incluído pelo Decreto n.º 2.098-R, de 21.07.08, efeitos a partir de 01.09.08:
    § 4.º Para efeito de cálculo do imposto devido, de acordo com a regra prevista no caput, o estabelecimento deverá:
    I - proceder à apuração do imposto incidente sobre as operações interestaduais, em separado, considerando a carga tributária normal, de modo que:
    a) seja indicado o percentual correspondente às saídas tributadas interestaduais, em relação ao total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento;
    b) o percentual encontrado na forma da alínea a, seja aplicado sobre o montante total do crédito registrado pelo estabelecimento; e
    c) o valor encontrado de acordo com a alínea b seja:
    1. deduzido do valor do crédito total registrado pelo estabelecimento, no período de apuração, e
    2. utilizado como crédito para efeito da apuração de que trata este artigo; e
    II - caso o estorno do débito e a utilização dos créditos previstos neste artigo, não resultem em carga tributária efetiva equivalente ao percentual de um por cento, o contribuinte poderá efetuar estorno adicional, até que este percentual seja alcançado”.
    O requerente pretende ver declarada inconstitucional a norma acima transcrita, por entender violado o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Sustenta que o dispositivo impugnado concede benefício de ICMS de forma contrária ao estabelecido no texto constitucional, dispensando indevidamente o recolhimento do imposto, de modo a favorecer determinados contribuintes em detrimento dos demais estados da Federação.
    Argumenta que, ao prever como condição para fruição do benefício a destinação de valor, pelo contribuinte, para o atendimento de atividades públicas, a norma questionada afronta também o art. 167, IV, da CF/88. 
    Alega ainda a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos em sua redação original, introduzida pelo Decreto 2.082-R/08.
    Afirma que o estorno do débito do ICMS, previsto na legislação do Espírito Santo, consigna verdadeiro benefício fiscal, para cuja concessão a Constituição Federal impôs condições, entre as quais as previstas no art. 150, § 6º, que trata dos limites ao poder de tributar, quanto à necessidade de lei complementar para a concessão de qualquer benefício fiscal. Da mesma forma, a Lei Complementar 24/75 prevê a necessidade de celebração de convênio.
     Assevera que, na hipótese, o estorno do débito concedido pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do decreto impugnado, não possui permissão do CONFAZ.
    Sustenta que a exigência do assentimento comum para a concessão de privilégios fiscais elativos aos impostos de competência exclusiva dos estados e do Distrito Federal (art. 155, § 2º, XII, “g”) ocorre em razão da proibição às exceções tributárias limitadas pelos princípios da uniformidade, da igualdade e isonomia, previstos nos arts. 150, II; 151, I; e 152 da CF/88, para evitar a “concorrência tributária” entre os entes federados.
    Aduz ainda que o estorno de débito do imposto ora atacado causa insegurança jurídica na medida em que contribuintes de outros estados poderão migrar para o Estado do Espírito Santo, em razão da política tributária. Afirma assim que essa diferença de regime de tributação do referido estado afronta o princípio da não discriminação tributária, nos termos do art. 152 da CF/88, bem como da livre concorrência, conforme o art. 170, IV, do texto constitucional, em razão do privilégio regionalizado sem justificação.
    Requer a procedência da ação, para que sejam declarados inconstitucionais os dispositivos do Decreto 1.090-R/2002, do Estado do Espírito Santo, 
    Adotei o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 e determinei a requisição de informações e a remessa dos autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República para que se manifestassem. 
    O Estado do Espírito Santo defende a ilegitimidade do Estado de São Paulo para instaurar ação de controle objetivo de constitucionalidade. Afirma ser desnecessária a autorização do CONFAZ para a concessão do benefício fiscal ora questionado, ao argumento de que a Constituição da República não teria recepcionado a Lei Complementar 24/1975, que dispõe sobre a realização de convênios para concessão de isenções do ICMS. Afirma que, por não se tratar de isenção nem redução de base de cálculo, não há que se falar em afronta ao art. 150, § 6º, da CF/88 (eDOC 14).
    A Advocacia-Geral da União opinou procedência do pedido (eDOC 17).
    A Procuradoria-Geral da República também apresentou parecer pela procedência da ação. (eDOC 18) 
    A requerente apresenta petição de aditamento à inicial, constante no eDOC 41, em razão da informação do Estado do Espírito Santo de revogação da norma impugnada (eDOC 36). Afirma que a inconstitucionalidade persiste, tendo em vista a edição da Lei 10.568/16, cujo art. 16 mantém o benefício fiscal ora questionado. Nesse termos, deferi o pedido de aditamento à inicial (eDOC 52).
    Em 11.11.2019, proferi despacho, para intimar a autora e os interessados a informarem ao juízo sobre a aprovação do convênio previsto pela Lei Complementar 160/2017 e suas eventuais disposições a respeito do ato impugnado pela presente ação direta de inconstitucionalidade (eDOC 56).
    O Estado do Espírito Santo manifestou-se pela perda de objeto da presente ação, ao argumento de convalidação do dispositivo impugnado após a edição da LC 160/2017. Afirma que os benefícios fiscais concedidos pelas legislações impugnadas passaram a viger com outro fundamento, tendo em vista a edição da Lei estadual 10.887/2018 (eDOC 63, p. 3).
    É o relatório.
    Decido.
    Após a propositura da presente ação, entrou em vigor a Lei Complementar 160/2017, a qual tratou das situações em que isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS foram concedidos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. 
    A referida legislação previu quórum mais simplificado para remissão de créditos tributários e para restituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais até então concedidos sem autorização do CONFAZ.
    A Lei Complementar 160/2017 objetivou resolver o problema da guerra fiscal entre os Estados da Federação, tanto no que se refere aos inúmeros benefícios fiscais já concedidos sem autorização unânime do CONFAZ, quanto no tocante à restituição dos referidos benefícios de uma maneira facilitada.
    Buscou-se, assim, resolver o problema passado, em que as empresas já haviam se beneficiado do incentivo fiscal, e o futuro, de forma a conferir previsibilidade e segurança jurídica em um ambiente até então marcado por intensa guerra fiscal.
    Com efeito, a citada lei complementar autorizou a celebração de convênio entre os estados e o Distrito Federal que tenha por objeto a remissão dos créditos tributários, nos termos acima especificados, desde que a legislação estadual tenha sido publicada até a data de início de produção de seus efeitos. Nesses termos, o convênio poderá deliberar sobre a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais que ainda se encontrassem em vigor. 
    Nesse contexto, a autorização prevista na citada lei complementar conduziu à celebração do Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária 190/2017 e à prolação do Despacho SE/CONFAZ 96/2018. Este último define o formato de entrega de informações e documentação comprobatória referente à remissão de créditos tributários e sobre as correspondentes reinstituições de benefícios fiscais.
    Na hipótese, o Estado do Espírito Santo informou que os benefícios fiscais instituídos por atos normativos impugnados na presente ação direta foram incluídos no Convênio CONFAZ 190/2017, para fins de convalidação (eDOC 63).
    Afirma assim que as normas impugnadas foram convalidadas/ reinstituídas, nos termos da Lei estadual 10.887/2018, em cumprimento ao determinado na Lei Complementar 160/2017 e do Convênio 190/2017, ratificado pelo Ato Declaratório CONFAZ 28/2017. 
    Nesses termos, entendo que os benefícios fiscais discutidos nestes autos passaram a contar com outro fundamento de validade, a ensejar alteração substancial do quadro normativo cuja constitucionalidade é discutida na presente ação.
    Registro que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a revogação do ato impugnado ou a sua alteração substancial leva à prejudicialidade da ação de controle abstrato por perda superveniente de objeto. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EXTRADIÇÃO. OBJETOS DE CONTROLE. REVOGAÇÃO EXPRESSA E IMPLÍCITA. PERDA DE OBJETO. 1. A alteração substancial dos atos normativos alvo de controle em sede objetiva conduz, em regra, à extinção da ação por perda de objeto. 2. Hipótese em que as normas que prescreviam a obrigatoriedade de prisão para fins de extradição, previstas no art. 84 da Lei n. 6.815/80 e no art. 208, RISTF, foram, respectivamente, expressa e implicitamente, revogadas pela Lei n. 13.445/17, que, em seu art. 86, passou a admitir, em tese, a imposição de prisão domiciliar ou concessão de liberdade, inclusive com possibilidade de adoção de medidas cautelares diversas da prisão. 3. Ação julgada prejudicada”. (ADPF 425, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2018) 
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 15, DE 4 DE DEZEMBRO DE 2006, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVOGAÇÃO PELA RESOLUÇÃO N. 17, DE 2 DE ABRIL DE 2007, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Perda de objeto da presente ação e do interesse de agir do Autor. Precedentes. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada pela perda superveniente de objeto, e cassada, em conseqüência, a liminar deferida”. (ADI 3831, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 24.8.2007) 
    Cito ainda, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ADI 4.932, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.4.2019; ADI 4.836, Rel. Min. Roberto Barros, DJe 17.10.2019; ADI 5.244, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 12.11.2019
    Assim, tendo em vista o exaurimento da eficácia das normas impugnadas, constato o prejuízo da presente ação.
    Ante o exposto, julgo prejudicada, pela perda superveniente de seu objeto, a presente ação direta de inconstitucionalidade (art. 21, IX, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente