Tribunal: STF
Processo: RE 1256754
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. FATO GERADOR TRIBUTÁRIO POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E PARADIGMA. DIVERGÊNCIA INEXISTENTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.
Relatório
    1. Embargos de divergência opostos em 25.6.2020 contra o seguinte julgado proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo qual, em sessão virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020, negado provimento ao agravo regimental interposto pelo embargante:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. FATO GERADOR TRIBUTÁRIO POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL SOMENTE COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (e-doc. 22).
    2. O embargante aponta como paradigma de dissídio jurisprudencial o acórdão do Recurso Extraordinário n. 439.796-RG, com a seguinte ementa:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. ‘NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões ‘bem’ e ‘mercadoria’ (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da ‘constitucionalização superveniente’ no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento” (RE n. 439.796, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014).
    3. O embargante alega que “o precedente invocado da 1ª Turma (RE 1.214.470/SP), por si só, já evidencia a divergência em questão, pois consta expressamente a discussão a respeito da validade ou eficácia da lei paulista, tendo, na oportunidade, fixado entendimento pela invalidade da norma local” (fl. 30, e-doc. 23).
    Argumenta que, quando publicada a “Lei n. 11.001/2001, estava em vigência a LC 87/96, que era a lei complementar que regulamentada o ICMS. Nota-se que na referida lei complementar não havia previsão de cobrança do tributo nas importações realizadas por contribuinte não habitual, o que veio a ocorrer somente com sua alteração pela LC 114/2002, razão pela qual a Lei Paulista não encontra nenhum fundamento de validade” (fl. 31, e-doc. 23). 
    Pede “sejam conhecidos e providos estes Embargos de Divergência, para definição de qual entendimento deve prevalecer, isto é, o posicionamento solidificado no Plenário desta Corte no RE 439.796/PR e pela 1ª Turma no RE 1.214.470/SP, aquele decidido em julgamento unânime e proferido na sistemática da repercussão geral (atualmente classificado como sistemática de julgamento de recurso extraordinário repetitivo), ou o novel entendimento firmado pela Colenda 2ª Turma, no v. acórdão proferido nestes autos. Eventualmente, isto é, em prevalecendo o novel entendimento ventilado nestes autos, medida de rigor a modulação dos efeitos de tal overruling, para que somente surta efeitos prospectivos, isto é, a partir da adoção deste novo entendimento pelo Plenário da Suprema Corte, o que também implicará na reforma do v. acórdão aqui proferido” (fl. 36, e-doc. 23).
    4. Não foram apresentadas contrarrazões aos embargos.
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    5. Razão jurídica não assiste ao embargante.
    6. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito ou um acórdão de mérito e outro pelo qual não se tenha conhecido do recurso, embora tenha sido apreciada a controvérsia (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III do art. 1.043 do Código de Processo Civil).
    7. Na espécie, no acórdão embargado, este Supremo Tribunal assentou “ser devido, após a vigência da Emenda Constitucional n. 33/2001, o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços com base na Lei estadual n. 11.001/2001, cuja eficácia teve início com a vigência da Lei Complementar n. 114/2002”, não se podendo afirmar existir analogia, menos ainda similitude fática e jurídica, entre o acórdão embargado e o apontado como paradigma.
    O acórdão embargado e o paradigma de dissídio jurisprudencial trazem matérias distintas pelos núcleos decisórios neles contemplados. 
    8. Este Supremo Tribunal concluiu ser indispensável, para a caracterização do conflito jurisprudencial, tratarem os paradigmas invocados de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado, o que não se tem na espécie. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude entre os casos confrontados são obstáculos suficientes para que os embargos de divergência não sejam admitidos. Precedentes. 2. Agravo Interno que se nega provimento” (RE n. 917.950-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 4.12.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1 - Para a demonstração da divergência, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. 2 - Incabíveis os embargos de divergência pelos quais se pretende a utilização de decisão monocrática para a demonstração de contradição jurisprudencial” (AI n. 767.226-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.2.2011).
    “O acórdão paradigma, para legitimar a oposição de embargos de divergência, deve referir-se a situações, que, considerados os elementos essenciais a ela inerentes, permitam estabelecer, ante a especificidade de que se revestem, a necessária relação de pertinência com a tese jurídica que a decisão embargada, em frontal dissenso com o padrão de confronto invocado, veio a acolher no julgamento da causa. Inocorrência, no caso ora em exame, desse específico pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência - ou de não-conhecimento destes, quando já admitidos - deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão-paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou que tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando, para os fins a que se refere o art. 331 do RISTF, a mera transcrição das ementas dos acórdãos invocados como referências paradigmáticas, nem simples alegações genéricas pertinentes à suposta ocorrência de dissenso pretoriano. Precedentes” (RE n. 255.328-ED-EDv-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 30.5.2003).
    9. Quanto à necessidade de que a lei estadual seja posterior à vigência da Lei Complementar n. 114/2002, a Primeira Turma e a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em julgados recentes, têm posicionamentos idênticos à conclusão exposta no acórdão embargado. Assim, por exemplo:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL SOMENTE COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.189.443-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.9.2019).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.213.396-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.9.2019).
     “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 171 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NOS TERMOS AUTORIZADOS PELA EC 33/2001. RECURSOS PROVIDOS. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta CORTE que, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. A EC 33/2001 autorizou a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços (Tema 171). 3. Tributo constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 4. Agravo interno a que se dá provimento, para dar provimento ao Recurso Extraordinário” (RE n. 1.158.224-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.8.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA HABITUALMENTE AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 E POSTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ATÉ A DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 114/2002. PRESERVAÇÃO DA VALIDADE DA LEI ESTADUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. II – As leis estaduais criadas após a Emenda Constitucional 33/2001, mas antes da Lei Complementar 114/2002, são plenamente válidas, porém foram ineficazes até a entrada em vigor da mencionada lei complementar. Entendimento aplicável à Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.213.833-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.9.2019).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre importações realizadas por contribuinte não habitual, a partir da vigência da Lei Complementar 114/2002. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.211.151-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.9.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações do embargante.
    10. Pelo exposto, não admito os embargos de divergência (art. 332 e § 1º do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora