Tribunal: STF
Processo: MS 36849
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, interposto por RSX Informática LTDA e Lawrence Leite Gomes Barbosa contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão nº 1804/2019 e exarado nos autos do processo nº 015.830/2018-7. 
    O referido procedimento, nas palavras dos impetrantes, trata-se de: “auditoria com o objetivo de avaliar a conformidade da contratação da empresa Impetrante, RSX Informática LTDA, pelo Ministério da Integração no âmbito do PE/SRP 5/2017 e a adesão à ARP resultante do certame pelo INSS e pela Funasa.” 
    O acórdão atacado assim dispôs:
    “9. Acórdão: 
    VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Auditoria, realizada no então Ministério da Integração Nacional (MI), Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior(Capes), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Ministério da Justiça e Fundação Nacional de Saúde (Funasa), que teve por objetivo avaliar a conformidade da contratação da empresa RSX Informática Ltda. para fornecimento de licença de softwares e prestação de serviços acessórios, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 
    9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da empresa RSX Informática Ltda, CNPJ 02.873.779/0001-85, a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios, pelos indícios de irregularidade mencionados nestes autos;” 
    Nas razões do mandamus, os impetrantes afirmam que não se apresentam, no caso, as premissas necessárias para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, do Código Civil; art. 130, do CPC e art. 14, da Lei nº 12.846/13), articulando os seguintes argumentos: 
    (i) não foi atendido o pressuposto legal substantivo, que determina a comprovação do abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial;
    (ii) também não foi respeitado o “regramento processual próprio, com ampla defesa assegurada”, já que há a previsão da instauração de um incidente, que suspende momentaneamente o processo e;
    (iii) “impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica fora do processo jurisdicional de acordo, inclusive, com as recentes manifestações deste Pretório Excelso”.
    Postularam, por fim: 
    a) a concessão da medida liminar pleiteada, no sentido de se determinar a imediata suspensão do do Acórdão 1804/2019 – TCU – Plenário, que, ilegalmente, determinou a desconsideração da pessoa jurídica da empresa Impetrante e trouxe seu sócio majoritário ao pólo passivo da demanda administrativa até o julgamento do mérito do presente writ; ou 
    b) a suspensão do item 9.1, em específico, onde consta a aludida ilegalidade; até o julgamento do mérito do presente writ. 
    (...) 
    d) Ao final, pedem a concessão da segurança e a confirmação da liminar, para, no mérito, declarar a ilegalidade e a nulidade do ato coator, consistente no do item 9.1 do Acórdão 1804/2019 – TCU – Plenário;”
    Foram apresentadas as informações pelo TCU, em ofício que recebeu a seguinte ementa: 
    “Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por RSX INFORMATICA LTDA e LAWRENCE LEITE GOMES BARBOSA para suspensão e posterior declaração de nulidade do subitem 9.1 do Acórdão 1.804/2019 – TCU – Plenário, por meio do qual foi desconsiderada a personalidade jurídica da impetrante RSX Informática Ltda, CNPJ 02.873.779/0001-85, a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios (dentre os quais o outro impetrante), pelos indícios de irregularidades verificados no TC-015.830/2018-7. 
    1. Possibilidade de o TCU aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial e a exemplo do que preveem a Lei 12.529/2011, art. 34, e a Lei 12.846/2013, art. 14, que disciplinam um microssistema de responsabilização na esfera administrativa. 
    2. “É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (“disregard doctrine”), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.” (trecho da decisão do Ministro Celso de Mello no MS 32.494). 
    3. Recentíssimo indeferimento da liminar nos Mandados de Segurança 36.599, 36.601 e 36.609, da Relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello, acerca da desconsideração da personalidade jurídica.
    4. Ausência de cerceamento de defesa em virtude dessa medida adotada pela Corte de Contas em processo de auditoria. Ao contrário, a medida volta-se a materializar justamente a ampliação do contraditório e da ampla defesa, agora voltado também à pessoa física titular da empresa, em sede de tomada de contas especial.
    5. Inexigibilidade de contraditório nos processos de fiscalização do TCU em que não há nem litígio, nem acusados, nem análise de casos específicos ou situações subjetivas, mas que, ao contrário, se limitam à verificação objetiva do cumprimento da legislação bem como dos atos que estejam em desacordo com o ordenamento jurídico. Jurisprudência do STF, inclusive de seu Plenário. O contraditório materializar-se-á quando da instrução da tomada de contas especial, conforme ocorre na espécie.
    6. Da legalidade e da legitimidade do acórdão impugnado. A desconsideração da personalidade jurídica da primeira Impetrante encontra-se devidamente fundamentada, posto que constatados indícios da prática de atos ilícitos, com desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica.
    7. A MP 881/2019, chamada MP da Liberdade Econômica (convertida na Lei 13.874/2019), acresceu ao art. 50 do Código Civil, que trata do fundamento de direito material para desconsideração da personalidade jurídica, por sua teoria maior, o §1º, que traz expressamente o conceito de desvio de finalidade, caracterizado pela utilização dolosa da pessoa jurídica para prática de atos ilícitos, havendo indícios de tal ocorrência no caso concreto.
    8. Possibilidade de risco inverso, caso seja deferida a medida liminar pleiteada pelos Impetrantes, consistente na probabilidade de os supostos prejuízos, de elevadíssima monta, não serem ressarcidos aos cofres públicos.
    9. Parecer pelo indeferimento da medida liminar requerida, e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida.”
    Em 12/05/20, o então relator, Ministro Luiz Fux, admitiu que a União ingressasse no feito e indeferiu o pleito liminar, por entender ausentes os “fundamentos aptos a autorizar a interferência judicial monocrática e prévia no núcleo de atuação do Tribunal de Contas da União, cuja autonomia jurídica decorre da posição eminente de que desfruta na estrutura constitucional brasileira”.
    Na sequência, os impetrantes interpuseram agravo regimental, em face dessa decisão. 
    Por fim, a PGR se manifestou pela denegação da segurança, através de parecer assim ementado:
    Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Processo de fiscalização. Identificação de irregularidades em contratos de TI firmados entre órgãos públicos e a empresa RSX Informática Ltda. Determinação de conversão em tomada de contas especial. Desconsideração da personalidade jurídica da empresa. Nos processos de fiscalização do TCU é prescindível a participação dos terceiros reflexamente prejudicados. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa não caracterizada. A Corte de Contas pode-se valer do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no desempenho de suas atribuições constitucionais, independentemente de previsão legal expressa. A via do mandado de segurança não é apropriada para verificar a presença dos requisitos necessários para a desconsideração da personalidade jurídica, por demandar incursão em matéria probatória. 
    Parecer pela denegação da segurança. 
    É o relatório. 
    Decido:
    Volta-se a presente impetração contra decisão proferida pelo TCU, que desconsiderou a personalidade jurídica da empresa coimpetrante, para arrolar seus sócios no polo passivo de tomada de contas especial, como solidariamente responsáveis pelas irregularidades apontadas nos autos.
    Releva destacar que referida decisão foi proferida em autos de auditoria, oportunamente convertida em tomada de contas especial, em que os sócios da empresa impetrante figurarão em seu polo passivo, em nome próprio.
    Tal entendimento decorre de construção doutrinária e jurisprudencial no âmbito do TCU, a partir do princípio dos poderes implícitos e da moralidade administrativa, tendo em vista o papel social de relevante interesse público praticado por aquela Corte de Contas. 
    Muito embora ainda não existam precedentes do Plenário deste Tribunal, acerca do tema, o certo é que diversas decisões monocráticas já foram proferidas, corroborando o posicionamento aqui adotado pelo TCU.
    Cito, nesse sentido, inicialmente, decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Celso de Mello, nos autos do MS nº 32.494, na qual, apesar de deferir a liminar para suspender a eficácia do acórdão do TCU que desconsiderava a personalidade jurídica, Sua Excelência já entendia ser aquele órgão competente para deferi-la, desde que respeitados alguns requisitos: 
    “Tenho para mim, em juízo de mera delibação (em afirmação compatível, portanto, com esta fase de incompleta cognição), que o E. Tribunal de Contas da União, ao exercer o controle de legalidade sobre os procedimentos licitatórios sujeitos à sua jurisdição, possuiria atribuição para estender a outra pessoa ou entidade envolvida em prática comprovadamente fraudulenta ou cometida em colusão com terceiros a sanção administrativa que impôs, em momento anterior, a outro licitante (ou contratante), desde que reconheça, em cada situação que se apresente, a ocorrência dos pressupostos necessários à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois essa prerrogativa também comporia a esfera de atribuições institucionais daquela E. Corte de Contas, que se acha instrumentalmente vocacionada a tornar efetivo o exercício das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
    Isso significa que a atribuição de poderes explícitos ao Tribunal de Contas, como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário e ao ordenamento positivo” (DJe de 13/11/13). 
    Posteriormente, alguns anos depois, ao analisar novamente o tema, nos autos do MS nº 36.599, o ilustre Ministro Celso de Mello, indeferiu a pretendida liminar, por meio de decisão que recebeu a seguinte ementa, ora transcrita, na parte em que interessa:
    (...)
    A questão da desconsideração da personalidade jurídica (teoria maior e teoria menor). “Disregard Doctrine” e reserva de jurisdição: exame da possibilidade de a Administração Pública, mediante ato próprio, agindo “pro domo sua”, desconsiderar a personalidade civil da empresa, em ordem a coibir situações configuradoras de abuso de direito ou de fraude. A competência institucional do Tribunal de Contas da União e a doutrina dos poderes implícitos. Doutrina. Precedentes. Indispensabilidade, ou não, de lei que viabilize a incidência da técnica da desconsideração da personalidade jurídica em sede administrativa. A Administração Pública e o princípio da legalidade: o advento da Lei nº 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”, art. 14). O princípio da moralidade administrativa: valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condicionante da legitimidade e da validade dos atos estatais. Desconsideração da personalidade jurídica e o postulado da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos. Magistério da doutrina. Jurisprudência. Inocorrência, no caso, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Medida liminar indeferida. 
    Entende-se, via de regra, ser necessário comprovar apenas a existência de uma das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, quais seja: a existência de confusão patrimonial ou desvio de finalidade. 
    Sob esse ângulo, cabe ainda destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática proferida nos autos do MS nº 35.555:
    “1. Possibilidade de o TCU, com fundamento na teoria dos poderes implícitos e nos termos regulamentados pelo seu Regimento Interno, inclusive sem oitiva prévia da parte, decretar medida cautelar, com vistas à preservação do patrimônio público, sem que isso configure ofensa ao devido processo legal, ao direito de defesa e ao contraditório, conforme alegado pela impetrante. Jurisprudência do STF.
     2. Jurisdição e competência do TCU em relação aos terceiros particulares que concorram para o cometimento de dano ao erário. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, os terceiros particulares se sujeitam ao poder fiscalizatório e sancionador do TCU, cuja ratio reside na origem pública dos recursos, e não no exame da natureza jurídica dos terceiros envolvidos. Precedentes do próprio STF: MS 23.550, MS 29.599, MS 24.379 e MS 30.788.
     3. É impróprio se falar no caso de que se cuida em ‘desconsideração da personalidade jurídica’, vez que ‘alcança-se os sócios administradores da empresa’ em razão das ‘premissas da responsabilização constitucional do particular, em especial no art. 70, parágrafo único, e no inciso II do art. 71, que não faz qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa a irregularidade que resulte prejuízo ao erário’.
     4. Não obstante, ainda que se considere que o acórdão atacado valeu-se da desconsideração da personalidade jurídica, os seus pressupostos fáticos estariam devidamente caracterizados no caso concreto, ante o abuso da personalidade jurídica da empresa com a finalidade de perpetrar atos ilícitos contra a Administração Pública, possibilitando a indisponibilização de bens dos sócios da empresa” (DJe de 27/02/19).
    Posicionamento similar teve a Segunda Turma no julgamento do MS nº 33.092, assim ementado: 
    “Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis. 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada.” (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/08/15).
    Forçoso reconhecer, destarte, a inexistência de hipótese de flagrante violação a direito líquido e certo dos impetrantes, pois nos autos da tomada de contas especial que se seguiu, no âmbito do TCU, poderão eles exercitar, adequadamente, seu direito à ampla defesa, conforme pacífica jurisprudência deste STF acerca da matéria (vide, por exemplo, MS nº 34.296-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 28/5/18).
     Impõe-se, assim, a denegação da ordem. 
    Ante o exposto, denego a pretendida segurança (art. 21, § 1º, do RISTF), prejudicado o agravo regimental interposto nos autos. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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