Tribunal: STF
Processo: HC 190540
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Beatriz Eliza de Venancio, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu parcial provimento ao Ag em REsp 1.553.266/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/2006, à pena de e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída por uma pena restritiva de direito e outra de multa.
    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação criminal postulando, em suma, a fixação do regime mais gravoso, a majoração da pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, com fulcro no artigo 42 da Lei 11.343/2006 e a condenação no crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006. 
    O recurso foi parcialmente provido, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Substituição por penas restritivas de direitos. Regime fechado. Segundo entendimento que se consagrou, a prática de traficância de 219,21 gramas indica, ainda que pontualmente, envolvimento criminoso mais encorpado, mostrando-se, por consequência, refratária ao deferimento do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em qualquer intensidade, bem como à substituição da pena prisional por outras restritivas de direitos, reclamando o fechado como regime prisional de cumprimento inicial. (eDOC 2, p. 2)
    Daí a interposição de Recurso Especial, o qual foi indeferido liminarmente. “Nesta toada, a Defensoria Pública interpôs agravo de instrumento contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial (fls. 528/537). Em julgamento (fls. 554/585), foi concedido habeas corpus de ofício para, reconhecida a reformatio in pejus, restabelecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.” (eDOC 1,p. 3)
    Nesta Corte o impetrante postula o restabelecimento da sentença condenatória, pois a paciente é primária e possui bons antecedentes, de modo que o regime é desproporcional a pena aplicada.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.
    Explico.
    No caso, o juízo de origem, ao condenar a ré pelo delito de tráfico de drogas, consignou o seguinte: 
    Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e CONDENO os réus como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Outrossim, ABSOLVO-OS do delito previsto no art. 35, da lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP. 
    Neste ponto verifico que havia ali 200,82 gramas de cocaína, acondicionadas em 179 pinos e uma peteka, 4,64 gramas de cocaína, acondicionadas em quatro pinos, 13,75 gramas de maconha, acondicionadas em 10 invólucros plásticos, que, embora caracterizadores do tráfico, não implicam em quantidade substanciosa. 
    Em relação à ré Beatriz: 
    Diante das circunstâncias do art. 59, do CP, verifico que lhe são favoráveis. Assim, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no seu valor unitário a 1/30 do salário mínimo vigente à época da infração. Ausentes agravantes ou atenuantes. Presente a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), obtendo 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, que torno definitiva. 
    O Regime inicial de cumprimento da pena será ABERTO, (o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento REsp 1.329.088, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que o tráfico privilegiado não será considerado como crime hediondo, cancelando a súmula 512/STJ). Destaque-se ainda que a 3ª Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu no HC nº 118533 que o tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de natureza hedionda. 
    Respondeu solta ao processo e não deu causa à prisão preventiva. Solta poderá recorrer desta decisão. 
    A ré Beatriz faz jus à substituição de que trata o art. 44 do CP. Assim, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. A restritiva de direitos consistirá na prestação pecuniária a ser depositada na conta judicial especialmente destinada a esse fim, arbitrada em 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo do efetivo pagamento. A multa substitutiva fica fixada em 30 (trinta) dias-multa, no mesmo valor unitário e sem prejuízo da já anteriormente fixada. 
    Certificado o trânsito em julgado expeça-se, oportunamente, a carta de guia (art. 674 do CPP) e suspendam-se seus direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da condenação criminal (art. 15, inc. III da CF/88). (eDOC 7, p. 6-7)
    Na sequência, o TJ/SP deu provimento a apelação acusatória e realizou nova dosimetria. Para tanto assentou: 
    Contudo, e independentemente mesmo da mera quantificação aritmética da pena à vista das chamadas circunstâncias judiciais, é certo que a maior quantidade ou a mais expressiva variedade das drogas traficadas pode, eventualmente, inviabilizar a aplicação do chamado redutor legal específico (Lei 11.343/2006, artigo 33, parágrafo 4º), bem como pode inviabilizar, de resto, a substituição da sanção prisional por restritivas de direitos e a aplicação de regime menos veemente […]
    […]
    E este infelizmente é o caso dos autos, eis que foram apreendidas duzentos e dezenove gramas e vinte e uma decigramas (219,21) de drogas, não fazendo jus a apelada a aplicação do instituto. Há de se considerar, a respeito, os critérios que já vêm se consolidando nos julgamentos desta 2ª Câmara Criminal, sempre com as vistas voltadas à jurisprudência, nessa matéria, do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, como dito alhures, quantidades ou variedades mais expressivas de drogas ilícitas constituem eloquência suficiente para, na condenação por tráfico, fundamentar a aplicação do regime prisional fechado. 
    […]
    Assim, pela quantidade mais exuberante de drogas, indicativa de envolvimento criminoso que, embora não podendo ser classificado como estável e permanente, todavia se mostrou pontualmente mais preocupante, não é possível estipular a Beatriz outro regime prisional que não o fechado, independentemente mesmo do tempo de prisão provisória por ela eventualmente cumprido. 
    Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ministerial, o que se faz para condenar Rafael Camargo de Sá e Beatriz Eliza de Venâncio por infração à norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, à pena individual, total e definitiva de cinco (5) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado, acrescida do pagamento, de quinhentos (500) dias-multa, no patamar legal mínimo, mantida, no mais, a sentença de origem. (eDOC 2, p. 11)
    Em análise contínua, o STJ restabeleceu a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e a pena imposta na sentença condenatória, em razão que, “a inobservância dos limites objetivos do recurso da acusação representa manifesta violação dos princípios tantum devolutum quantum appellatum e do ne reformatio in pejus”. Porém, fixou o regime de reclusão no semiaberto, conforme o trecho abaixo: 
    No caso, contudo, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, a quantidade de drogas e a variedade de drogas - 205,46 gramas de cocaína e 13,75 gramas de maconha - não autorizam a imposição do regime aberto, ainda que a recorrente seja primária e portadora de bons antecedentes, devendo-se alterar o regime prisional para semiaberto. 
    Quanto à possibilidade de substituição da pena, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. 
    Entendo, todavia, que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De fato, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 anos, preenchendo, portanto, o requisito objetivo, observo que as circunstâncias do caso, qual seja a diversidade e a quantidade do entorpecente apreendido, não recomendam a substituição (eDOC 8, p. 12)
    Conforme transcrito, a primariedade da imputada e a valoração positiva das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), apontam para fato que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do crime não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade da paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Além disso, destaca-se o seguinte julgado: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009) 
    Assim, considerando a primariedade da agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento da pena. 
    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para restabelecer a sentença condenatória em sua integralidade, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Comunique-se com urgência ao TJSP e ao STJ.
    Publique-se. 
    Intime-se.
    Brasília, 14 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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