Tribunal: STF
Processo: RE 572824
Classe: RE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência, tempestivamente opostos, contra decisão da colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que, proferida no julgamento do RE 572.824-AgR-quarto- -ED/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 460):
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE.
    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 477.323, de relatoria do Min. Marco Aurélio, revisou seu entendimento, para fins de possibilitar o creditamento proporcional de ICMS, quando facultativo o regime de redução de base de cálculo.
    2. Embargos de declaração providos, com caráter infringente, em decorrência de fato jurídico superveniente.”
    A parte ora embargante, inconformada com essa decisão, opôs estes embargos de divergência, apoiando-se, para tanto, nos fundamentos que expôs em sua petição recursal, invocando a ocorrência de dissenso que existiria entre o acórdão embargado e decisões colegiadas desta Corte.
    O eminente Ministro EDSON FACHIN determinou fosse ouvida a parte embargada (RISTF, art. 335, “caput”, na redação da Emenda Regimental nº 47/2012), que, não se manifestou nos autos.
    Admitidos os embargos de divergência em questão pelo Relator, foram-me estes autos redistribuídos, por efeito de determinação regimental (RISTF, art. 76).
    Sendo esse o quadro processual, cabe-me reconhecer que assiste plena razão à parte ora embargante.
    Com efeito, os embargos de divergência, que constituem instrumento processual de uniformização de jurisprudência (RTJ 162/1082, Rel. Min. CELSO DE MELLO), revelam-se oponíveis quando, manifestados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, insurgem-se contra decisão de uma de suas Turmas que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, diverge de julgado de outra Turma ou do Plenário desta Suprema Corte (RISTF, art. 330).
    É importante assinalar, neste ponto, considerada a própria finalidade a que se destinam os embargos de divergência, que o Plenário desta Corte, ao examinar a mesma controvérsia ora suscitada nestes autos, proferiu julgamento no qual prevaleceu entendimento diametralmente oposto àquele resultante do acórdão ora embargado.
    Cabe registrar que a parte ora embargante, ao deduzir o presente recurso, demonstrou, com a transcrição dos textos pertinentes, a existência de dissídio jurisprudencial, mencionando as circunstâncias que identificam os casos confrontados, mostrando-se consistentes, sob tal perspectiva, os seguintes fragmentos (fls. 440/445):
    “Novos embargos de declaração foram opostos pela parte contrária, os quais foram providos, com caráter infringente, em decorrência de fato jurídico superveniente, qual seja, o STF, ‘no julgamento do RE 477.323, revisou seu entendimento, para fins de possibilitar o creditamento proporcional de ICMS, quando facultativo o regime de redução de base de cálculo’.
    Desse acórdão, o Estado interpôs Embargos de Declaração, agora rejeitados pela Colenda Turma, sob o fundamento de que é possível o creditamento proporcional de ICMS quando facultativo o regime de redução de base de cálculo.
    O Estado do Rio Grande do Sul, valendo-se destes embargos de divergência, demonstrará, com a devida vênia, que a conclusão dessa e. Turma está equivocada, em face da diversidade do contexto fático-normativo subjacente, o que foi bem apanhado no julgado do Tribunal Pleno (RE-AgR-Edv-AgR-segundo 584.023, DJe 11-12- -2015, Relator Ministro Celso de Mello), do qual, portanto, o presente julgamento divergiu frontalmente, dando ensejo à presente insurgência recursal.
    II – A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
    Segundo se depreende dos artigos 330 do RI/STF e 1.043, III, do CPC/15, é embargável a decisão da turma que, em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. É exatamente o que se tem na espécie, como se passa a demonstrar.
    Muito embora venha o Estado do Rio Grande do Sul sustentando que a conclusão do precedente criado quando do julgamento do RE 584.023 se aplica ao presente caso, em que restou decidido pela impossibilidade total e irrestrita do aproveitamento de quaisquer créditos pelas transportadoras que optaram livremente pelo regime especial da base de cálculo reduzida, o acórdão embargado, citando como precedente o RE 477.323, de relatoria do Min. Marco Aurélio, entendeu que existe a possibilidade de compensação de crédito, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, diante do regime da redução da base de cálculo, mesmo que seja por opção do contribuinte.
    Nada obstante, no recurso extraordinário 584.023, da relatoria do eminente Ministro Celso de Mello, em tudo similar ao presente caso – mesmas bases fáticas e jurídicas –, o colendo Tribunal Pleno desse egrégio Supremo Tribunal Federal acolheu a argumentação do ente público, em acórdão unânime assim ementado (acórdão eletrônico extraído do sítio virtual do STF, DJe n.º 249, divulgação em 10/12/2015, publicação em 11/12/2015):
    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE, EM SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE TESES CONFIGURADA – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    (RE 584.023 AgR-Edv-AgR-segundo, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, Acórdão Eletrônico Dje-249 DIVULG 10-12-2015 ‘PUBLIC’ 11-12-2015) (Grifos e destaques no original e nossos) 
    Com efeito, as bases fáticas do presente caso e do paradigma são as mesmas. No paradigma, assim como aqui, debate-se sobre ICMS incidente sobre serviços de transporte.
    No paradigma, como aqui, a empresa foi atuada pela receita Estadual por haver utilizados créditos após optar com um sistema de apuração com previsão legal com base de cálculo reduzida que exclui totalmente a possibilidade de utilização de qualquer crédito.
    Todavia, no acórdão ora embargado, a interpretação que foi dada ao precedente n.º 477.323 resta equivocada e não pode ser utilizada como ‘ratio decidendi’, estendendo-se tal entendimento para a presente lide. Ocorre que, no precedente invocado, a ementa não expressou o resultado do julgamento, que, ao fim e ao cabo, acolheu integralmente o recurso do Estado do Rio Grande do Sul, com pedido idêntico ao recurso extraordinário em apreço.
    …...................................................................................................
    Como se vê, o próprio ministro-relator deixa claro em seu voto que o julgamento do RE 477.323 deu-se em conjunto ao Tema 299 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 635.688, no qual se discutia a redução da base de cálculo para a cesta básica. Assim, é imprescindível para a solução da presente controvérsia, que se faça a diferenciação do que foi decidido no RE 477.323 e no RE 635.688. Aquele trata do regime opcional de apuração da base de cálculo do ICMS para as transportadoras enquanto que este trata da redução da base de cálculo do ICMS para a cesta básica.
    Para o RE 635.688, vinculado ao Tema 299 da sistemática da repercussão geral, ficou decidido que os créditos poderiam ser utilizados na mesma proporção da base de cálculo reduzida, salvo se houvesse legislação específica autorizando o crédito integral. Já, em relação ao RE 477.323, não vinculado ao Tema 299 da sistemática da repercussão geral, foi acolhida a tese defendida pelo Estado, por unanimidade, pela impossibilidade, total e irrestrita, das transportadoras aproveitarem quaisquer créditos no caso de terem feito a opção pelo regime especial da base de cálculo reduzida.
    Em consonância com esse julgamento, o Tribunal Pleno, ao decidir o RE 584.023, coloca fim à eventual dúvida existente acerca da decisão adotada pelo STF no julgado do RE 477.323 (sem repercussão geral) e, extreme de dúvida, decide que quando a transportadora faz a opção do regime de tributação pela redução da base de cálculo da operação não há violação ao princípio da não-cumulatividade se a lei local sobre ICMS impede, nas operações de entrada de mercadoria, o creditamento do ICMS.
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    Não há dúvidas, pois, que o entendimento do Tribunal Pleno (RE 584.023/RS) é o que deve prevalecer aqui, porquanto levou em conta as peculiaridades da presente lide, notadamente no tocante à facultatividade da opção pelo regime de tributação da base de cálculo reduzida, fato esse que possibilita, para esse específico caso, a vedação ao abatimento do crédito, mesmo proporcional à redução, do ICMS incidente sobre os serviços de transporte.
    Dessarte, bem demonstrada a frontal divergência de entendimentos entre a Primeira Turma e o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, é de serem recebidos e acolhidos estes embargos, unificando-se o entendimento dessa egrégia Corte pelos fundamentos trazidos no recurso extraordinário do  Estado e no acórdão proferido no RE 584.023/RS (inteiro teor anexo).”
    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 584.023-AgR-EDv-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, fixando entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE, EM SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE TESES CONFIGURADA – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” 
    Impende destacar, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a seguinte passagem do voto do eminente Ministro LUIZ FUX, proferido por ocasião do julgamento do RE 515.765-AgR- -AgR/RS, na qual reconhece a “legalidade das normas locais sobre ICMS que impedem o creditamento do ICMS recolhido nas operações de entrada de mercadoria em razão da opção pelo regime de tributação pela redução da base de cálculo da operação de saída de mercadoria, ressalvada a hipótese de a própria lei prever esse sistema misto”.
    Impõe-se observar, por necessário, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (RE 412.336-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.362-AgR/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 427.745-AgR-Segundo/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 478.605- -AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – RE 606.242-AgR-AgR/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RE 644.457-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.).
    Vê-se, desse modo, que o acórdão ora embargado diverge, frontalmente, de referida diretriz jurisprudencial.
    Convém, finalmente, uma observação adicional: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.
    Cumpre acentuar, neste ponto, que eminentes Juízes que compõem esta Suprema Corte têm decidido, monocraticamente, embargos de divergência, vindo a examiná-los, até mesmo, quanto ao próprio fundo do dissídio jurisprudencial neles alegado (RE 195.333-ED-EDv/CE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 199.135-ED-EDv-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 522.729-AgR-EDv/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.).
    Nem se alegue que o exercício monocrático de tal competência implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, pois o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
    “PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE
    – Assiste ao Ministro Relator competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Pode, em consequência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte. Precedentes.
    – O reconhecimento dessa competência monocrática deferida ao Relator da causa não transgride o postulado da colegialidade,  pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes.”
    (MS 28.097-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, recebo os presentes embargos de divergência, para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela parte ora embargante.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator