Tribunal: STF
Processo: RHC 179270
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcio Roberto Arouca contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental para manter decisão monocrática que não conheceu do HC 521.819/SP.
    Consta dos autos que o recorrente fora condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06 (eDOC 10, pp. 43 – 46). Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a pena imposta pelo juízo a quo, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa (eDOC 11, pp. 18 – 22).
    Na oportunidade, o relator consignou o seguinte no voto condutor:
    “A dosimetria aplicada, contudo, comporta reparo. 
    Isso porque, em que pesem as razões elencadas pelo juízo a quo, vê-se que o aumento perpetrado no importe de 1/4 mostrou-se por demais severo, razão pela qual deve ser reduzido a 1/6, quantum suficiente para a justa reprovação e amparado na norma vazada no artigo 42 do Estatuto Antidrogas.  
    De outro lado, correta a compensação procedida entre a agravante da reincidência (fls. 156-157), com a confissão. 
    Por fim, não se mostra viável aplicar a causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a reincidência apontada em desfavor do ora apelante, nos moldes do quanto dispõe o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, razão pela qual, à luz das demais circunstâncias, a pena resta totalizada em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no piso. 
    O regime inicial fechado se justifica pela extensão da pena ora determinada, em cotejo com a reincidência.” (eDOC 11, pp. 21 – 22) 
    Visando à reforma da dosimetria da pena para que fosse aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a defesa impetrou ordem de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (eDOC 3, pp. 3 – 19), a qual não foi conhecida (eDOC 11, pp. 57 – 63).
    A decisão monocrática proferida pelo Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, foi agravada (eDOC 11, pp. 66 – 71), tendo ficado desprovido o agravo regimental por meio de decisão assim ementada:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes. 
    III - Não se mostra recomendável a aplicação do tráfico privilegiado, tendo em vista a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas: 90 (noventa) porções de cocaína, pesando no total 60,99 gramas e 1 (uma) porção de maconha, pesando 3,48 gramas (fl. 233). Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    Agravo Regimental desprovido.” (eDOC 11, p. 78)
    Contra a decisão colegiada supra insurge-se o recorrente no presente recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 11, pp. 89 – 106).
    Nesta Corte a defesa reitera os argumentos levados às demais instâncias, asseverando que a valoração da reincidência como agravante, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, e como fundamento para afastar a minorante do tráfico privilegiado constitui bis in idem. 
    Nesse sentido, requer seja concedida a liminar – e, no mérito, confirmada – para que se redimensione a pena, aplicando-se a minorante em comento, e para que se fixe o regime inicial de cumprimento no aberto. 
    Não foram apresentadas contrarrazões.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Não assiste razão à defesa quando alega a ocorrência de bis in idem. 
    Ao prolatar sentença, o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra Bonita/SP consignou o seguinte:
    “Passo, agora, a dosimetria da pena. 
    Na primeira fase da dosimetria, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, deve-se considerar a maior culpabilidade do acusado, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas e da perniciosidade das substâncias apreendidas (90 porções de “cocaína”). 
    Com efeito, sabido que a cocaína causa dependência com muita facilidade, bem como gera maiores consequências para o organismo do usuário. Dessa forma, em sendo o delito de tráfico de substância que gera piores consequências para saúde pública, a pena a ser aplicada, para quem explora o vício, deve ser maior.
    Ante o exposto, devido a soma de fatores supracitados, decido por majorar a pena-base em 1/3, chegando a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria, observo que o réu é reincidente (processo nº 0008799-72.2002.8.0063, 1ª Vara, Comarca de Barra Bonita), mas judicialmente confesso. Compensadas agravante e atenuante, mantenho a reprimenda em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Por fim, não verificada a presença de causas de aumento ou diminuição da pena, anotando-se ser incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da reincidência do réu, torno definitiva a reprimenda em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Considerando a inexistência de elementos capazes de aferir a capacidade financeira do réu, fixo o dia-multa em 1/30 do salário mínimo (nacional). 
    No mais, a gravidade do crime (equiparado a hediondo), as más circunstâncias judiciais e a reincidência, de rigor o cumprimento da pena em regime inicial fechado, bem como incabível a substituição ou suspensão condicional da pena (artigos 33, 44 e 77, todos do Código Penal).” (eDOC 10, pp. 44 – 45, grifei)
    Como se percebe, a reincidência fora posta à frente da confissão espontânea na segunda fase, entendendo o juízo a quo que ambas se compensaram, de modo que a pena-base anteriormente fixada não fora modificada. 
    Na sequência, deixou-se de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão da reincidência do réu tendo em vista que o próprio enunciado legal em comento (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) dispõe que os requisitos para a aplicação da minorante são, dentre outros, a primariedade e os bons antecedentes do acusado.
    Nesse sentido, tem-se que a reincidência não recebeu dupla valoração negativa para enrijecer a reprimenda do recorrente ou para negar-lhe benefício ao qual faria jus, uma vez que o afastamento da figura do tráfico privilegiado é sucedâneo lógico do reconhecimento da reincidência por imposição da Lei de Entorpecentes.
    No mesmo sentido, conforme relatado, entenderam a Corte local e o STJ, tendo este último ressaltado que a hipótese é de ocorrência de duas consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
    Também é entendimento desta Corte que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    Cito, a propósito, os seguintes precedentes: HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014, e ARE-AgR 938.357/AL, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 14.6.2016.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso em virtude da gravidade do delito, da reincidência e das circunstâncias negativas, de acordo com os artigos 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes: 
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o juízo sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).” 
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada (HC n. 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).” 
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada (HC n. 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).” 
    Diante dessas ponderações, ausente constrangimento ilegal a ser reparado, nego provimento ao presente RHC, nos termos do art. 192, caput, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente