Tribunal: STF
Processo: HC 190487
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE PRESA EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HOMICÍDIO. HIPÓTESE FORA DA INCIDÊNCIA DO HC N. 143.641/SP DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A substituição da prisão preventiva por medida cautelar de recolhimento domiciliar nos termos do art. 318, inciso III, do Código de Processo Penal – CPP e conforme o julgamento do HC n. 143.641/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao caso em análise, uma vez que a paciente se encontra presa em razão de sentença condenatória transitada em julgado. 2. A estreita via do habeas corpus não se mostra adequada a revolver o contexto fático-probatório de modo a afastar as conclusões das instâncias ordinárias a fim de se constatar a imprescindibilidade da paciente aos cuidados do filho menor em descompasso com a orientação do Supremo Tribunal Federal e a previsão de prisão domiciliar prevista na Lei de Execuções Penais – LEP. 3. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no RHC 126.070/CE)
    Busca-se, em suma, a concessão de prisão domiciliar à paciente, condenada à pena 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime fechado por infração ao art. 121, §2º, I, IV, do Código Penal, por ser mãe de criança menor de 12 (doze) anos que necessita de seus cuidados. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Observo, de início, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 143.641, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, fixou a orientação de que, ressalvadas hipóteses excepcionais, deve-se substituir a prisão preventiva pela domiciliar. Confira-se a ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO. I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis. II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico, conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus. III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual. V - Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo. VII – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim berçários e creches para seus filhos. VIII – “Cultura do encarceramento” que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente. IX – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional, como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas. X – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito formulado na impetração. X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado. XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes. XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal. XIII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais. XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.”
    Converge com a orientação deste Tribunal a alteração legislativa ocorrida por meio da edição da Lei 13.769/2018, que inseriu no Código de Processo Penal o art. 318-A, o qual confere ao magistrado a possibilidade de substituição da prisão preventiva por domiciliar quando a pessoa presa for gestante ou mulher com filho menor de 12 (doze) anos de idade.
    De modo semelhante, o art. 117, III, da Lei de Execução Penal admite a possibilidade do recolhimento domiciliar daquela que se encontra em regime aberto e é gestante ou possui filho menor de 18 (dezoito) anos de idade.
    A situação dos presentes autos, todavia, destoa das hipóteses autorizadoras da substituição do recolhimento ao cárcere pela prisão domiciliar, uma vez que a paciente, a toda evidência, está em cumprimento de pena fixada por meio de decisão judicial transitada em julgado no regime fechado.
    Quanto ao não preenchimento, pela paciente, dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela prisão domiciliar, o Juízo incumbido da execução da pena assim se pronunciou (eDOC.03):
    “Ao exame, verifica-se que o caso em concreto não tem qualquer relação com a excecionalidade da medida de concessão domiciliar, tanto no nível do caso subjetivo de que tratou os julgados do STJ - reproduzidos na petição - quanto no julgamento de efeitos extensivos que cuidou o HC 143.641/SP da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. 
    Confunde-se o princípio da individualização da pena, restrito à pessoa do condenado, com norma programática da Constituição, atinente à família e aplicada à defesa dos direitos e garantias da criança e do adolescente. 
    Em relação àquele (princípio da individualização da pena) - em que pese a chamada interpretação favorável da Lei de Execução Penal - como bem demonstrado na argumentação de autoridade citada pela própria requerente -, não há que tomar a excepcionalidade pela regra. A pena está devidamente individualizada: se a condenação fixou tempo e regime inicial diverso do privilégio, óbvio que o conteúdo legal não subsume ao caso concreto. Inviável, pois, qualquer "flexibilização" do artigo 117 da LEP. Em relação àquela (norma de caráter programático para proteção da entidade familiar), a boa doutrina e jurisprudência confirmam que quando trazida ao contexto da execução da pena não se trata de tomá-la como encaixe de perfeição. É vertente de medida última para a aplicação da justiça, somente aplicável se, em razão de condições sobejamente comprovadas nos autos, infere-se que a prisão domiciliar do responsável por criança menor é tão imprescindível que compromete a própria sobrevivência do infante. Significa dizer que a condição da maternidade não autoriza por si só o deferimento do pedido. 
    De mais a mais, é impossível substituir o imponderável dever do cumprimento de uma pena definitiva por regalias utilitárias em face de situação extra-processual, que em nada tem relação com "proteção deficiente" do Estado em relação à pessoa da condenada, conforme alegado. Se assim agisse o Poder Judiciário, ao contrário da arguição, estaria em tudo inclinado à "aplicação diversa da preleção da LEP" – a título de "propiciar um cumprimento de pena digno e de acordo com os moldes constitucionais". 
    Voltando-se ao citado Habeas Corpus 143.641/SP do Supremo Tribunal Federal, vê-se que a ordem está relacionada ao julgamento da aplicação interpretativa do juízo criminal e juízo executório quando da aplicação de norma material relativa à mulher presa, gestante, puérpera ou mãe de crianças e deficientes, que cumpria prisão provisória ou preventiva. No bojo daquele julgado discutiu-se a aplicabilidade do artigo 318 do Código de Processo Penal, que se coloca em favor da substituição da "prisão preventiva pela domiciliar" e não em substituição da prisão definitiva em regime fechado pela prisão domiciliar, forma de cumprimento de pena em princípio admitido somente no regime aberto e, em casos da irrecusável aplicação da Súmula Vinculante 56. A ponderação foi no sentido de que os vigentes incisos IV e V daquele artigo eram norma de aplicação obrigatória pelo juiz de competência criminal, não fosse razoável deixar de aplica-los em atenção às circunstâncias do caso concreto. Ainda que se alegue a aplicação literal do novel artigo 318-A ("A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe"), de igual forma há barreira legal para a concessão da medida. Por mais bem intencionado o juízo, levado por valores humanos ou comiseração, não poderá rescrever a Lei. Conforme a redação do dispositivo, há impedimento para a substituição da prisão preventiva em domiciliar quando a genitora cometeu crimes com violência ou grave ameaça a pessoa – caso da postulante, condenada definitivamente pelo crime de homicídio qualificado. 
    O status de condenada definitiva da requerente também afasta a aplicação imediata da concessão de prisão domiciliar. Esse é mais um motivo que forçosamente impede o manejo interpretativo da lei, mesmo que ao derredor do trabalho hermenêutico se aproximem as afirmações de base piedosas que foram apresentadas - de que a criança está "sob cuidados de terceiros, sem a efetiva proteção do seio familiar" e que se encontra "a esmo", portanto "induvidoso que a única situação apta a tutelar a proteção integral do menor" é a "flexibilização" do texto legal, "para que se contemple o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana". 
    Em última análise, além de a forma definitiva da execução e o regime fechado de cumprimento da pena contrariarem a objetiva e justa aplicação da Lei de Execução Penal – inexistência de prisão preventiva -, a privação da liberdade foi determinada por ordem judicial fundamentada em juízo de apelação por órgão superior, e tem caráter de definitividade. Portanto, a imutabilidade dos seus efeitos jurídicos devem ser preservados até prova em contrário da culpa por revisão criminal. Não cabe ao juízo interferir na prisão formal regulada em sentença condenatória definitiva ou determinar o seu cumprimento de outro modo, sob pena de ferir o imperativo da garantia da jurisdição, da hierarquia dos atos judiciais e da coisa julgada. A competência do juízo da execução penal é limitado pela lei: fazer cumprir o título judicial, garantindo direitos quando incontestáveis como no caso em que, oportunamente, se debruça sobre os condicionantes temporais e subjetivos que possam fundamentar a consequente mudança de regime que a Lei de Execução Penal garante ao condenado definitivo ou provisório. 
    De mais a mais, não se extraem dos autos dados que apontem a inequívoca imprescindibilidade da paciente aos cuidados de seu filho, como aliás também ponderou o Juízo originário em sua decisão:
    ‘Considerando também que a apenada, embora na condição de genitora de filho menor, não apresenta prova superior e incontestável da imprescindibilidade e excepcionalidade da medida; que cumpre pena em regime fechado por condenação definitiva, e que, por fim, a privação de liberdade na forma do inciso V do artigo 318, e inciso I do artigo 318-A, ambos do Código de Processo Penal, tem aplicação em sede de processo penal (antes ou durante a instrução processual) – pois o artigo 317 afirma que aquela prisão domiciliar é a do "indiciado ou acusado", restando que a adaptação ou "flexibilização" da Lei no curso da execução da pena em regime fechado compromete o caráter punitivo da sanção executória - INDEFIRO o pedido.” (eDOC.03)
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: HC 177658/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 8.11.2019; e HC 155.714, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29.3.2019.
    Finalmente, registro que a premissa acima estabelecida, – de que não logrou demonstrar a sua imprescindibilidade de sua presença para os cuidados do filho menor – por sua vez, como bem ponderou o STJ, não pode ser alcançada na via eligida, por demandar inequívoca incursão no contexto fático probatório. 
    3. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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