Tribunal: STF
Processo: HC 183466
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2020-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Ivanésio de Oliveira Santos em favor de Bruno de Souza Carvalho Neto, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 525.350/SP. 
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau concedeu o direito de o réu recorrer em liberdade. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, concedeu a ordem parcialmente para fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição de pena, mantidos os demais termos da sentença condenatória. 
    No presente writ, o Impetrante argumenta falta de fundamentação idônea quanto à imposição do regime de cumprimento da pena mais gravoso. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, além do quantum de pena aplicada. Aponta a Recomendação nº 62/CNJ e que o paciente é portador de trombose. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime aberto e, sucessivamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou prisão domiciliar. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator:
    “(...). 
    Acerca do regime prisional, substituição e detração das penas, as instâncias ordinárias assim se manifestaram:
    (…).
    Com efeito, muito embora tenha o Tribunal de origem se valido de fundamento concreto e idôneo para a imposição do regime prisional mais gravoso (quantidade de droga apreendida - 163,8 g de cocaína - fl. 62), tal motivação, apesar de ser válida, apenas poderia justificar a fixação do regime imediatamente mais gravoso, qual seja, o semiaberto - por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 anos de reclusão (2 anos de reclusão) - e não o fechado, sobretudo porque primário o réu (fl. 35). A propósito, o seguinte precedente:
    (…).
    Do mesmo modo, no que concerne à vedação de substituição da pena privativa por restritiva de direitos, verifica-se que o Tribunal a quo também a justificou na quantidade de droga apreendida.
    Assim, atento aos ditames dos arts. 44, III e 59 do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de drogas, não é de fato recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da aferição desfavorável da quantia da droga apreendida. A propósito:
    (…).
    De todo modo, a fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta (2 anos de reclusão), mas da quantidade de droga apreendida, de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria o regime prisional inicial.
    Ante o exposto, concedo o habeas corpus para abrandar o regime prisional para o semiaberto”. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    De todo modo, não verifico manifesta ilegalidade ou abuso de direito hábil à concessão da ordem de habeas corpus.
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), porque ‘tinha em sua posse a quantidade de 163,800 gramas de cocaína, acondicionadas em três porções, destinadas para o tráfico’. 
    Ressalto que, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o regime semiaberto como inicial para o cumprimento de pena, enfatizou que 'a fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta (2 anos de reclusão), mas da quantidade de droga apreendida, de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria o regime prisional inicial’, e ao manter o afastamento da substituição da pena, destacou ‘que o Tribunal a quo também a justificou na quantidade de droga apreendida’.
    Nesse contexto, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). De igual modo, “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora