Tribunal: STF
Processo: HC 187623
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA E DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 121, § 2º, V, C/C ARTIGO 14, II, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 16 DA LEI 10.826/03. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. MANUTENÇÃO DO AGENTE ALGEMADO DURANTE AUDIÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo regimental no habeas corpus 563.413, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. ADOÇÃO DA MENOR FRAÇÃO DE REDUÇÃO PARA A TENTATIVA. ADEQUAÇÃO EM RAZÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE PROFUNDA INCURSÃO NO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 
    1. Deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus.
    2. Hipótese em que foi adotada motivação idônea para a adoção da menor fração da tentativa (realização de diversos disparos de arma de fogo contra duas vítimas até o momento em que o armamento apresentou falha, sendo provável que o delito tivesse se consumado se tal falha não tivesse ocorrido), sendo inviável a profunda incursão no acervo fático-probatório para se chegar a entendimento diverso.
    3. Agravo regimental improvido.” 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 23 (vinte e três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 121, § 2º, V, c/c 14, II, do Código Penal e artigo 16 da Lei 10.826/03.
    Em sede de apelação, a defesa não logrou êxito.
    Ato contínuo, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi denegado. O agravo regimental deduzido foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado em suposta nulidade processual e na dosimetria da pena imposta ao paciente.
    Aduz que “a decisão que manteve o Paciente algemado não foi fundamentada em elementos concretos e idôneos, resta caracterizada a ofensa ao disposto nos arts. 474, § 3º do CPP, a SC n.º 11 e ao art. 93, IX da Constituição Federal e, por consequência, deve-se ser reconhecida a nulidade do julgamento realizado”. 
    Considera que “os fundamentos utilizados pelo douto magistrado de primeiro grau, e posteriormente ratificados pelo colegiado estadual, para analisar negativamente a pena base não representa fundamentação idônea”. 
    Sustenta, quanto à tentativa, que “nenhum dos disparos atingiu sequer a viatura policial, sequer as paredes do estabelecimento, quanto mais os próprios policiais. Ademais, o réu, quando preso, ainda possuía duas balas na arma de fogo, o que por si só já deixa assente que, podendo, não quis mais disparar”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Pelo exposto, requer a Vossas Excelências que recebam o presente habeas corpus para, após a manifestação do parquet, seja, de ofício, concedida a ordem para reconhecer a nulidade do julgamento realizado pelo eg. Tribunal do Júri em face da ausência de fundamentação concreta e idônea a justificar a manutenção das algemas em plenária, acarretando violação ao disposto no art. 474, § 3º do CPP, a SC n.º 11 e ao art. 93, IX da Constituição Federal. 
    Caso não reconhecida a nulidade do julgamento, requer a reforma do acórdão para reconhecer o constrangimento ilegal na aplicação da pena, afastando o aumento de pena fixando a pena-base no mínimo legal, bem como para que seja aplicada a redução da pena em seu grau máximo, face a tentativa branca, aliado ao reconhecimento da figura do crime continuado, majorando a maior pena aplicada na fração de 1/6.” 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “(...)
      Como já disse, não há manifesta ilegalidade a ser reparada por esta via, tendo sido apresentada justificativa idônea para a adoção da menor fração da tentativa (realização de diversos disparos de arma de fogo contra duas vítimas até o momento em que a arma apresentou falha, sendo provável que o delito tivesse se consumado se tal falha não tivesse ocorrido), sendo inviável a profunda incursão no acervo fático-probatório para se chegar a entendimento diverso. Observo que a prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC e pela Lei n. 8.038/1990. 
    Ademais, os temas sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, com a interposição de agravo regimental. (AgRg no HC n. 374.022/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/3/2017)”.
     
    Por oportuno, transcrevo trecho da decisão monocrática:
    “(…)
    Realmente, não há manifesta ilegalidade a ser reparada por esta via, tendo sido apresentada justificativa idônea para a manutenção das algemas (o fato de o paciente ser classificado como interno de alta periculosidade, aliado à notícia de que, durante o seu julgamento em plenário, haveria uma tentativa de homicídio dos familiares da vítima/testemunha); para a fixação da pena-base 3 anos acima do mínimo legal (circunstância de ter o crime sido cometido contra policiais militares nos exercício de suas funções e em via pública movimentada), não havendo evidente desproporcionalidade no patamar escolhido, considerado o intervalo de 18 anos entre o mínimo e o máximo abstratamente cominados; e para a adoção da menor fração da tentativa (realização de diversos disparos de arma de fogo contra duas vítimas até o momento em que a arma apresentou falha, sendo provável que o delito tivesse se consumado se tal falha não tivesse ocorrido); sendo inviável a profunda incursão no acervo fático-probatório para se chegar a entendimento diverso. Afora isso, não tendo a questão relativa ao reconhecimento do crime continuado sido enfrentada pelo Tribunal a quo, não há como se proceder à sua análise diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.“
    Deveras, a decisão do Tribunal Superior não diverge da orientação sufragada por esta Suprema Corte, no sentido da possibilidade de utilização de algemas no paciente durante a realização de audiência, desde que apresentada fundamentação idônea. Nesse sentido, in verbis:  
     
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECE DE HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Não cabe agravo regimental para impugnar acórdão proferido por órgão colegiado do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A decisão impugnada demonstrou que a parte agravante não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada, o que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva (HC 122.766-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. O Juízo de origem justificou o uso de algemas durante a realização da audiência, com base em dados objetivos da causa. De modo que, no ponto, não verifico teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental não conhecido.”(HC 164.376 AgR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/08/2019). 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Ausência de supressão de instância. Julgado em que se analisou o mérito da impetração. Tráfico e associação para o tráfico. Uso de algemas no curso de atos processuais. Alegada violação do enunciado da Súmula Vinculante nº 11 do STF. Utilização justificada pelos juízos processantes. Nulidade inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. Entretanto, aquela Corte acabou por analisar o seu mérito, fato esse que afasta a configuração de eventual supressão de instância. 2. A pretensão deduzida no presente writ esbarra na jurisprudência da Suprema Corte, preconizada, até então, no sentido de que o emprego de algemas, em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, é legalmente admissível. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 118.971, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21/11/2013).
    “HABEAS CORPUS. USO DE ALGEMAS PELA PACIENTE DURANTE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SÚMULA VINCULANTE 11/STF. DECISÃO FUNDAMENTADA. WRIT DENEGADO. 1. A questão de direito tratada no presente recurso diz respeito à fundamentação da decisão que determinou a utilização de algemas em desfavor da paciente durante a realização das audiências de instrução e julgamento. 2. Não há que se falar em desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 11, já que os autos retratam situação fática diversa. 3. O Juízo Criminal da Comarca de Piracicaba/SP, ao determinar a manutenção das algemas da paciente, fundamentou suficientemente a decisão, visto que tal diligência se mostrava necessária à segurança dos presentes e ao desenvolvimento regular do próprio ato. 4. A decisão atacada levou em conta a existência de fundado perigo consubstanciado no envolvimento dos acusados com facção criminosa, na deficiência da segurança do Fórum e, ainda, no grande número de advogados e funcionários presentes à sala de audiência. 5. O uso de algemas durante a audiência de instrução e julgamento somente afronta o enunciado da Súmula Vinculante 11 quando impõe constrangimento absolutamente desnecessário, o que não se verifica nos autos. 6. Não é possível admitir-se, em sede de habeas corpus, qualquer dúvida a respeito das questões de fato apontadas pela magistrada para determinar o uso das algemas durante a realização das audiências. 7. Habeas corpus denegado” (HC 103.003, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 24/08/2011).
    Na hipótese sub examine, o Tribunal a quo destacou ter sido “apresentada justificativa idônea para a manutenção das algemas (o fato de o paciente ser classificado como interno de alta periculosidade, aliado à notícia de que, durante o seu julgamento em plenário, haveria uma tentativa de homicídio dos familiares da vítima/testemunha)”.
    De outro lado, depreende-se que a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Releva notar, ainda, a impossibilidade de, na via estreita do habeas corpus, se realizar um juízo de ponderação sobre o quantum de pena imposto ao paciente. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE, NO CASO, DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena fixado pelo Juízo sentenciante (6 anos e 3 meses de reclusão) ao crime em questão encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – A condenação questionada transitou em julgado. Esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Precedentes. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 179.228-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/3/2020)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDE. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente na quantidade da droga apreendida — 85kg de maconha —, e considerando que várias foram as pessoas, incluindo o recorrente, “que participaram da dinâmica delituosa, cada uma delas com papel pré-definido e de essencial importância no âmbito do desenrolar da atividade criminosa, situação que, pela experiência cotidiana auferida no trato de situações semelhantes, é característica dos grupos criminosos ligados ao tráfico de drogas com ramificações em mais de um Estado da Federação”. Nessas condições, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. 3. Ademais, tal como consta no parecer ministerial, “demonstrada a manifesta improcedência do pleito de redução da pena, ficam prejudicados os pedidos tanto de afastamento do caráter hediondo do delito (uma vez descaracterizado o tráfico privilegiado) como de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, já que, nestes últimos casos, pelo quantum de pena aplicado (acima de 4 anos), inviabilizado está o preenchimento dos requisitos objetivos para tanto (arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea “c”, ambos do Código Penal)”. 4. Agravo regimental desprovido.” (RHC 169.676-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 20/9/2019)
    Nesse diapasão, consigno que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/04/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE CONSIDERADA ACENTUADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que deixa de reconhecer excesso na fixação da pena. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram que “a culpabilidade do réu refoge à esfera normal dos delitos da espécie”. 3. Não há como empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, visto que a exasperação não deriva, de modo automático, da expressividade numérica dessas particularidades. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 130.760-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 22/04/2016)
     A propósito, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. A propósito, cumpre mencionar, in verbis:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/09/2017)
    “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/08/2012)
    Registro, ainda, que o decisum objurgado está de acordo com a orientação sufragada por este Supremo Tribunal Federal no sentido de que o quantum de pena a ser diminuído em razão da tentativa deve estar atrelado ao iter criminis percorrido pelo agente e eventual discordância do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias pressupõe reexame do conjuto fático-probatório engendrado nos autos. Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 6. Ordem denegada.” (HC 118.203, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/11/2013)
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tentativa de homicídio (CP, art. 121, caput, c/c art. 14, II) Condenação. Dosimetria. Pleito de redução da pena pela tentativa no patamar máximo de dois terços (CP, art. 14, parágrafo único). Impossibilidade. Aplicação pela instância revisional do quantum de um terço de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente. Entendimento que se coaduna com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Conclusão em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas não admitido em sede de habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido. Pedido incidental de reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva. Consumação. Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida de ofício a qualquer tempo (CPP, art. 61). Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal versa que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente” (HC nº 118.203/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/13). 2. Não há reparação a ser feita no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual, em sintonia com magistério jurisprudencial da Corte, aplicou o quantum de 1/3 (um terço), pela causa de diminuição de pena da tentativa, de forma equacionada com o iter criminis percorrido pelo recorrente, que praticou todos os atos de execução, não tendo o delito se consumado por fatos alheios a sua vontade. 3. Para se chegar a uma conclusão diversa da instância revisional sobre a matéria, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus. 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. 5. A prescrição, em Direito Penal, é matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo, e, por ser ela causa extintiva de punibilidade (CP, art. 107, IV), deve ser reconhecida de ofício (CPP, art. 61). Precedentes. 6. Tomando por base a pena definitivamente aplicada ao recorrente de 4 (quatro) anos de reclusão, o prazo prescricional na espécie é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV). 7. Nesses termos, é inevitável concluir que, entre a data de sua pronúncia (CP, art. 117, II), ocorrida em 5/2/2002 (fl. 486), e a publicação em cartório de sua sentença condenatória recorrível (CP, art. 117, IV), ocorrida em 5/3/2010 (fls. 501/502), transcorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, sendo forçoso reconhecer, portanto, a consumação da prescrição da pretensão punitiva em sua forma retroativa. 8. Habeas corpus concedido de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 107, IV).” (RHC 129.996, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/08/2016)
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada a luz dos elementos concretos do fato delitivo. 3. Habeas corpus extinto, sem julgamento da matéria de fundo.” (HC 121.861, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 22/08/2016)
    Sob prisma diverso, quanto ao pedido de reconhecimento de crime continuado, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “não tendo a q