Tribunal: STF
Processo: HC 181683
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Reginaldo de Mattos Donaire e Jefferson da Silva Franco, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do HC 537.325/SP.
    Os pacientes foram condenados à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena de Reginaldo e Jefferson para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, respectivamente.
    A questão, então, foi submetida à apreciação da Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça, que, em acórdão da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.
    No presente writ, a Impetrante defende, em síntese, que as condenações anteriores, após transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, não podem ser sopesadas como maus antecedentes. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do decreto condenatório. No mérito, pugna pela revisão da dosimetria quanto aos maus antecedentes.
    Em 28.02.2020, indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal em parecer da lavra da Subprocuradora- Geral da República, Cláudia Sampaio Marques, opina pelo indeferimento do writ.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. DUAS QUALIFICADORAS. UMA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA DE 1/6. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO E SUFICIENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).
    2. Tendo o furto sido praticado mediante o concurso de pessoas e com o rompimento de obstáculo, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. Precedentes.
    3. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas.
    4. Evidenciado a contumácia delitiva dos réus, pois, conforme descrito pelas instâncias ordinárias, ambos registram condenações anteriores e definitivas pela prática dos delitos de furto e de roubo, resta demonstrado desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico, o que afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela.
    5. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da penamostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
    6. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes.
    7. "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).
    8. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.
    9. A exasperação da reprimenda em 6/21 em razão da existência de dois títulos condenatórios transitados em julgado, não denota desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico.
    10. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
    11. Considerando que a pena de um dos pacientes foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.
    12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente Reginaldo de Mattos Donaire.”
    Ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a ‘dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial’, à míngua de previsão, no Código Penal, de ‘rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena’ (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018) . Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Não desconheço que a matéria relativa à consideração, como maus antecedentes, de condenações anteriores ao período depurador de cinco anos de que trata o inciso I do artigo 64 do Código Penal, está pendente de julgamento sob a sistemática da repercussão geral nesta Corte (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso). 
    Porém, enquanto pendente de julgamento o recurso paradigmático, a Primeira Turma desta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que ‘diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício’ (HC 132.120 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 06.3.2017) . 
    Na linha do ato apontado coator, cito precedentes desta Suprema Corte: 
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. [...] 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 116.070, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 13.6.2014) 
    HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 106.814, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 24.2.2011) 
    Inexistente, portanto, constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem pleiteada. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, e 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora