Tribunal: STF
Processo: RHC 182130
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Erika Belmont da Silveira Cristaldo, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 529.831/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ERIKA BELMONT DA SILVEIRA CRISTALDO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Consta dos autos que a paciente foi absolvida em primeira instância da suposta prática do delito de tráfico de drogas. 
    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-la à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 777 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, c.c o 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. 
    Neste habeas corpus, alega o impetrante ser desproporcional a elevação da pena-base em 1/3 com amparo exclusivamente na quantidade de entorpecente apreendido. 
    Argumenta, ainda, que o quantum da droga é insuficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado, bem como é vedada a dupla valoração de tal circunstância em etapas distintas da dosimetria. 
    Sustenta que faz jus a prisão domiciliar, em razão de ter uma filha de 7 anos e outro de 11 anos de idade. 
    Requer, assim, a concessão de prisão domiciliar, a redução da sanção básica e o reconhecimento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Liminar indeferida (e-STJ, fls. 96-98). Informações prestadas (e-STJ, fls. 101-110). 
    O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, afastando-se, assim, o bis in idem (e-STJ, fls. 145-152). 
    É o relatório.” 
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a recorrente “requer o provimento do presente recurso, a fim de que seja concedida a ordem em definitivo para que seja redimensionada a pena base e aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.”
    A PGR opina pelo provimento parcial do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    Pretende a recorrente a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    Ao julgar o habeas corpus, registrou o STJ:
    “Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    O Tribunal de origem, ao condenar a paciente à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, procedeu da seguinte forma no cálculo penal: 
    "Passo à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como ao art. 42, da Lei de Drogas, a pena-base foi justificadamente fixada em 1/3 acima do mínimo legal para a ré Lucinete, 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, diante da expressiva quantidade de cocaína apreendida (quase 3 quilos, distribuídos em três 'tijolos'). Com relação a Erika, presente a mesma circunstância judicial acima enumerada (quantidade de entorpecentes), aplico a mesma fração de aumento, resultando em pena-base idêntica, 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa. O aumento na fração de 1/3 mostra-se proporcional no caso em tela, uma vez que a quantidade de cocaína apreendida seria apta ao fracionamento e fornecimento a inúmeros usuários, com nefastos efeitos à Sociedade e à Saúde Pública. [...] Quanto à ré Erika, não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na derradeira etapa, incide a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que as acusadas saíram de Dourados/MS para efetuar a entrega da droga em Promissão/SP, o que configura o tráfico interestadual. Assim, foi aplicada a fração de aumento de 1/3 para a ré Lucinete, 'pela efetiva transposição de fronteiras entre os dois Estados', resultando na pena de 07 anos, 04 meses e 27 dias de reclusão e 740 dias-multa, no mínimo legal. Neste ponto, respeitado o entendimento referente à fração de exasperação adotada nesta fase, redimensiono-a para 1/6, perfazendo 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, e 647 dias-multa, para Lucinete. Da mesma forma, aplico à ré Erika a fração de aumento de 1/6, resultando em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e 777 dias-multa. No mais, entendo ser incabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que as rés transportavam elevadíssima quantidade de cocaína (quase três quilos), distribuída em 03 'tijolos', o que torna inverossímil a versão de que seriam meras traficantes eventuais. Pelo contrário, tudo indica que se dedicavam às atividades criminosas. Desse modo, afasto o referido redutor de pena para a ré Lucinete e deixo de aplicá-lo à ré Erika. Como consequência, restam definitivas as penas em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, e 647 dias-multa, para Lucinete, e 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, e 777 dias-multa, para Erika" (e-STJ, fls. 76-77). 
    Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 
    Na hipótese, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido - 3 tijolos de cocaína (2.984,10 g) - para fixar a pena-base em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal. 
    Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte”. (eDOC 2, p. 41-42)
    Na sentença, a paciente foi absolvida, porquanto apenas estaria na companhia da corré Lucinete, no veículo desta, tendo ela assumido que transportou a substância pelo valor de R$ 5.000,00, verbis:
    “A ré Lucinete confessou em juízo que transportava drogas em seu veículo e que estava trazendo de Dourados para a cidade de Promissão. O que foi por ela confessado está em linha com as demais provas produzidas nos autos. Pelo que se pode observar das provas trazidas aos autos, resta claro que as drogas apreendidas pertenciam a acusada Lucinete e se destinava ao tráfico, sobretudo pelo que foi declarado pelos investigadores ouvidos, bem como das circunstâncias fáticas em que as drogas foram encontradas. […] Os investigadores foram claros em seus depoimentos ao identificar que as drogas foram encontradas no veículo da Lucinete, no interior do pneu que servia de estepe. […] Em contrapartida, a acusada Lucinete alega que recebeu uma proposta para transportar as drogas de um indivíduo conhecido por “Zé”, sendo que iria receber a quantia de R$ 5.000,00. Alegou que a acusada Erika não sabia que tinha drogas no veículo. A acusada Erika confirmou a versão apresentada pela ré Lucinete.” (eDOC 1, p. 58-59)
    Como se vê, é controvertida a autoria com relação à paciente e, mesmo que comprovada, penso que não pode ela receber a mesma reprimenda da corré Lucinete, motorista do veículo e responsável exclusiva pelo transporte. No caso dos autos, houve o pior: pena maior para a paciente. 
    Ademais, para negar a aplicação do redutor e fixação do regime, registrou o TJ/SP:
    “No mais, entendo ser incabível a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que as rés transportavam elevadíssima quantidade de cocaína (quase três quilos), distribuída em 03 “tijolos”, o que torna inverossímil a versão de que seriam meras traficantes eventuais. Pelo contrário, tudo indica que se dedicavam às atividades criminosas.
    Desse modo, afasto o referido redutor de pena para a ré Lucinete e deixo de aplicá-lo à ré Erika. 
    […]
    Indiscutível que para o delito de tráfico de drogas o regime inicial adequado é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.” (eDOC 2, p. 5-6)
    A PGR afirma que “a mesma circunstância judicial – quantidade de substância entorpecente – foi considerada tanto na primeira fase, para majorar a pena base, quanto na terceira fase do cálculo, para afastar o redutor de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em indevido bis in idem.” (eDOC 5, p. 4)
    Defende, lado outro, seja afastada a valoração na primeira fase, mantido o afastamento do redutor.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, por meio de acórdão publicado na data de hoje, 21 de maio de 2020:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento. “(AgR no HC 177.710, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.5.2020)
    No caso dos autos, o Tribunal de Justiça deixou de aplicar o redutor, porque seria inverossímil a versão de que a paciente não se dedicaria a atividades criminosas, em razão da quantidade da droga, entendimento que está em flagrante divergência com o supracitado precedente, razão por que deve a ordem ser concedida, no particular.
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado, como aconteceu no caso dos autos. 
    Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias judiciais, aliada ao transporte interestadual, justifica a fixação de regime mais gravoso, que ora passar a ser o semiaberto.
    Ante o exposto, provejo parcialmente o recurso, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas à fração de 1/2 (um meio) e fixar o regime inicial semiaberto, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Publique-se. Comunique-se ao TJ/SP e ao Juízo de primeiro grau.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente