Tribunal: STF
Processo: HC 186327
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus . Tráfico de drogas. Regime prisional. Substituição da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS PARA MODULAR O REDUTOR DE PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. Na identificação do regime inicial se cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    2. Aplicada a pena inferior a 4 anos de reclusão e sendo favoráveis as demais circunstâncias ao paciente, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração desfavorável da quantidade, da variedade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c.c o art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes.
    3. Na mesma esteira, a gravidade concreta da conduta justifica o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.
    4. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para fixar o regime inicial semiaberto, assim como para “reduzir a pena-base, mas sem reflexo nas penas finais”.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 578.114, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso. Além disso, alega a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de fixar o regime inicial aberto. Cumulativamente, pleiteia a conversão da pena privativa de liberdade.
    7. Decido.
    8. A ordem deve ser concedida.
    9. O paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 35,2g de maconha e 26,1g de cocaína. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (5 anos e 6 meses), com fundamento apenas na quantidade da droga apreendida. O que significa dizer que todas as demais circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Em seguida, o magistrado reconheceu a atenuante referente à confissão espontânea, reduzindo a reprimenda para o mínimo legal. Na sequência, a pena foi reduzida em 3/5, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    10. O TJ/SP, em apelação, fixou o regime inicial intermediário, assim reduziu “a pena-base, mas sem reflexo nas penas finais”. Isto porque o Tribunal estadual fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos). Após, assentou que a confissão espontânea “não permite a redução aquém deste mínimo”, mantendo a reprimenda neste patamar. Em seguida, manteve a redução de 3/5 da pena, em razão da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
    11. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    12. Nessas condições, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de droga (35,2g de maconha e 26,1g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (intermediário) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 2 anos de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 03 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator