Tribunal: STF
Processo: HC 186810
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. RENOVAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual. 2. Na espécie, o Tribunal estadual consignou que, "assim que colhidos os interrogatórios, o Juiz singular identificou falha no sistema Themis no cadastro dos Defensores constituídos de Ademir, tendo determinado sua regularização". Após O Juízo de primeira instância resolveu renovar o único ato processual no qual verificou não ter tido Ademir e sua defesa a oportunidade de participar, face à ausência de intimação, qual seja, o interrogatório dos codenunciados Luiz, Leandro e Marília", ocasião em que "os defensores de Ademir não formularam questionamento aos codenunciados, somente mostrando inconformidade com a irregularidade na sua intimação". Tais circunstâncias ilidem o reconhecimento da nulidade do julgamento, em atendimento aos arts. 566 e 571, VIII, do CPP. 3. No que tange à não renovação de outros atos, como expedição de cartas precatórias, observa-se que, conforme sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, também é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação de expedição de precatória para inquirição de testemunha (Súm 155 do STF). Assim, para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, de modo que não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 560.741/RS).
    Alega-se, em síntese, existência de nulidade na ação penal originária pois após a declinação de competência do TJRS ao Juízo de 1º grau, em razão da perda de prerrogativa de foro de um dos corréus, teria o magistrado singular olvidado de intimar a defesa do ora paciente, o que traduz nulidade absoluta, por afronta ao art. 261 do CPP e art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. 
    A PGR manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC.24). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    No que tange à alegação de nulidade, em razão de irregularidades na intimação do paciente na ação penal originária, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”
    No caso concreto, o Tribunal de origem, afastou a alegação de nulidade de forma fundamentada, nos seguintes termos: 
    “Assim que os Defensores de ADEMIR foram intimados acerca da irregularidade cadastral, nada requereram e não apresentaram inconformidade com o fato de que não haviam participado do interrogatório daqueles codenunciados. Em sequência, o Juiz singular determinou expedição de cartas precatórias para a Comarca de Sananduva e para realização do interrogatório de ADEMIR e do corréu Ito, respectivamente. O Juízo deprecado de Sananduva designou audiência. Na data designada somente os defensores de ADEMIR compareceram, a fim de informar a impossibilidade deste se fazer presente devido a enfermidade, o que acolhido pelo Juiz singular (fls. 1612/1625). Designada nova data, a solenidade foi realizada sendo colhido o interrogatório de ADEMIR na presença dos seus Defensores. Na ocasião a defesa não apresentou inconformidade e nem requereu provas (fls. 1646/1650). Em seguida, o Juízo deprecado de Erechim designou audiência para interrogatório do corréu Ito, o que ocorreu. Na solenidade estavam presentes também ADEMIR e seu defesa, mas nenhum questionamento foi feito, e tampouco inconformidades ou pleitos apresentados (fls. 1678/1678).”
    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” 
(RHC 122467, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03.06.2014, grifei) 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada.” (HC 103525, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03. 08.2010,grifei) 
    Assim, na linha dos precedentes exarados por esta Corte, aplicável ao ponto ora tratado o princípio da pas de nulitte sans grief, norteador do reconhecimento de nulidades na seara do processo penal (art. 563, CPP). 
    Com efeito, não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação de invalidação poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há como reconhecer a ilegalidade invocada. Quanto ao ponto, como bem asseverou a PGR em parecer (eDOC.24) a mera alusão à impossibilidade de “confecção de prova pericial dentre outras” não cumpre tal requisito, por se tratar de ilação genérica e sem respaldo no trâmite processual narrado pelas instâncias ordinárias. Como a nulidade aventada foi reconhecida, de ofício, pelo magistrado singular, ainda em fase inicial do feito, antes de encerrada a instrução probatória, o suposto comprometimento a seu direito de defesa não se afigura evidente, pois, a rigor, a defesa poderia, a tempo e modo, postular e produzir as prova que entendesse pertinente. Nada obstante, preferiu não fazê-lo, valendo-se, agora, da presente impetração como sucedâneo recursal para sanar irresignação não debatida oportunamente. 
    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. Consigno, ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via. 
    4. Destarte, ausente hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao  habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente