Tribunal: STF
Processo: RHC 189701
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Valdemar de Souza, em favor de Alexandre dos Santos Geraldes, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 567.883/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal, à pena às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a 500 dias-multa, haja vista ter sido flagrado na posse de 977,3 gramas de maconha.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita: 
    “Apelação Criminal - Tráfico Ilícito de Entorpecentes - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova Depoimento dos policiais militares Validade Inexistência de motivos para incriminarem o réu injustamente Pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas e a forma como estavam acondicionadas, tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros. PENAS MANTIDAS Pena -base fixada no patamar mínimo legal Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 - Faculdade conferida ao Magistrado - Benefício aplicável apenas aos traficantes pequenos e eventuais - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade - Recurso desprovido.” (eDOC 9 , p. 15) 
    Daí a impetração do writ no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o mandamus. 
    Impugnou-se a decisão por meio de embargos de declaração, o qual foi recebido como agravo regimental e improvido sob os seguintes fundamentos: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO DESPREZÍVEL. ATIVIDADE CRIMINOSA. DEDICAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, apresentados dentro do quinquídio legal, devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade. 2. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamentos idôneos a justificar tanto a imposição do regime mais severo quanto o indeferimento da substituição das penas. 3. Para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é imprescindível o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa. 4. A dedicação à prática da mercancia ilícita, consistente em seu modo reiterado e habitual, pela quantidade expressiva de droga apreendida – 977,3 gramas de maconha –, aliada, ainda, às circunstâncias do caso concreto, constituem-se em fatores legais à negativa da aplicação do redutor prescrito na Lei de Drogas” (eDOC 11, p. 30)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o acusado sofre constrangimento ilegal em razão da ausência da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto, o paciente é primário, não possui antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas e nem pertencer a organização.
    Postula, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. 
    É o relatório
    Decido. 
    As razões merecem acolhimento.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSP, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito.
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória:
     “(...)
    As condições previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei n° 11.343/2006 não são desfavoráveis ao acusado, sendo as normais previstas no tipo penal, razão pela qual a pena -base será fixada no patamar mínimo previsto no tipo penal: cinco anos de reclusão e quinhentos dias -multa. serem considerados. 
    Na segunda fase do cálculo, não há agravantes ou atenuantes a serem considerados.
    Na terceira fase do cálculo, não há causas de aumento a serem aplicadas.
    E, ainda na terceira fase, entendo inaplicável o redutor de pena previsto no parágrafo 4° do artigo 33 da Lei de Tóxicos, considerando que os diversos elementos de prova já analisados, e as circunstâncias descritas na denúncia, não deixam dúvidas de que a conduta do réu não se tratava de conduta isolada, o local (estabelecimento comercial), mais especificamente o galpão ali existente, por tudo quanto narrado pelos agentes públicos e pelos objetos apreendidos era permanentemente empregado para o armazenamento, guarda e preparo de drogas para fornecimento a terceiros; sendo certo, portanto, que o réu dedicava-se a atividade criminosa, em caráter permanente, não podendo ser beneficiado como os neófitos no crime. 
    Realmente, o conteúdo da notícia prévia fornecida aos agentes públicos, somado à apreensão de quase um quilo de maconha, bem como petrechos para manuseio e preparo da droga para fornecimento a terceiros; e, ainda, diante do forte odor verificado pelos Policiais no local, que não adivinha daquela única porção de droga, e também dos vestígios que encontraram na balança e facas, a evidenciarem preparo de outras porções de drogas naquele local; formam a convicção de que o local era empregado pelo réu para, por si ou por terceiros, empreender a atividade criminosa da traficância, não como ato isolado, mas como verdadeira atividade.
     Tais circunstâncias não deixam dúvidas da dedicação a essa atividade ilícita. Nem se diga que o tráfico de drogas, desde que não configure conduta isolada, praticada continuamente, como meio de vida, não configura atividade criminosa por natureza. 
    Dada a natureza do crime, equiparado constitucionalmente aos hediondos, e a quantidade de pena aplicada, bem como considerada a disseminação do tráfico neste País pela leniência das leis e das Autoridades, e sendo necessário o efetivo combate a tão grave conduta, pelo alastramento do vício e destruição de famílias e vidas desde tenra idade, entendo que o único regime adequado e suficiente para início de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33 e parágrafos do Código Penal, é o fechado. E, pelos mesmos fundamentos, pese embora Jurisprudência não vinculante em sentido contrário, apontada pelo nobre representante do Ministério Público, da qual discordo, entendo inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por meras restritivas de direitos, incompatíveis com crime dessa natureza, mormente porque não reconhecido o alegado "tráfico privilegiado", e ante a quantidade de pena imposta. No mais, a hediondez da conduta encontra-se estabelecida por norma constitucional não afastada em definitivo; sendo qualquer outra pena que não a aqui fixada insuficiente e branda para o necessário combate ao comércio ilícito de drogas, que mais e mais assola a sociedade disseminando o vício. 
    (...) 
    Assim, a pena final imposta ao acusado é de: cinco anos de reclusão, e a pecuniária de quinhentos dias -multa. Tomo definitiva essa pena, ante a inexistência de outras circunstâncias a serem consideradas”. (eDOC 9, p. 10-12, grifo nosso)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, determino que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente