Tribunal: STF
Processo: RHC 193003
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 590.997/SC, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Dieimes Rocha de Lima foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, pela prática de crime previsto no art. 155, §4º, IV, do Código Penal.
    Interposto recurso de apelação, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar a agravante da reincidência, sem, contudo, alterar o quantum das penas, haja vista que deslocou a condenação antes considerada na segunda fase para a primeira etapa de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL. RÉUS SOLTOS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
    RECURSOS DE G.C.N. E D.R.L. PEDIDO COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA UNÍSSONA E COERENTE ENTRE SI AO LONGO DE TODA A PERSECUÇÃO CRIMINAL, CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES. APELANTES FLAGRADOS NA POSSE DA RES FURTIVA. FARTO ELENCO PROBATÓRIO. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA DE TODAS AS PROVAS COLACIONADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.
    RECURSO DE D.R.L. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA RELACIONADA À CRIME ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AOS FATOS ANALISADOS NESTES AUTOS, QUE NÃO JUSTIFICA O RECONHECIMENTO DA MENCIONADA AGRAVANTE. ENTRETANTO, ELEMENTO APTO A VALORAR NEGATIVAMENTE, NA PRIMEIRA FASE, OS ANTECEDENTES CRIMINAIS. TEORIA DA MIGRAÇÃO. DOSIMETRIA READEQUADA, SEM ALTERAÇÃO DA PENA DEFINITIVAMENTE FIXADA.
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento da violação ao princípio da non reformatio in pejus, pois houve migração da valoração negativa da reincidência para os maus antecedentes. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. NEFI CORDEIRO denegou a ordem.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. NEFI CORDEIRO, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 155, §4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTO CONCRETO. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus.
    2. Não se revela manifestamente desproporcional o aumento da pena-base no patamar de 1/4, devidamente motivado nos maus antecedentes, tendo em vista as penas em abstrato do delito pelo qual o paciente foi condenado.
    3. É legítima a fixação de regime inicial semiaberto a réu condenado à pena inferior a 4 anos, se a pena-base ficou acima do mínimo legal. Precedentes.
    4. A circunstância judicial desfavorável não autoriza a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal.
    5. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, com pedido de liminar, a defesa sustenta, novamente, a violação ao princípio da non reformatio in pejus, pois houve migração da valoração negativa da reincidência para os maus antecedentes, trazendo a lume as mesmas teses outrora ventiladas no Habeas Corpus.
    Requer, assim, liminarmente e no mérito, "seja determinado o afastamento da incidência da agravante da reincidência, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva em favor do recorrente.".
    Alternativamente, requer "seja aumentada a pena-base, em razão dos antecedentes, em 1/6, em razão da proporcionalidade. Por fim, seja fixado regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça negou a ocorrência de reformatio in pejus em razão de nova ponderação, pelo Tribunal de Origem, acerca do afastamento da agravante da reincidência, com o redirecionamento da ação penal condenatória para a primeira fase, a fim de atribuir maior desvalor aos antecedentes até então não considerados para a fixação da pena-base na primeira instância, haja vista que não houve agravamento da situação final do recorrente. Ainda, manteve a elevação da pena-base no patamar de 1/4, por entender que não houve desproporcionalidade na sua aplicação, sob os seguintes fundamentos:
    Como relatado, o agravante aduz que a decisão agravada não apreciou devidamente a alegação de violação do princípio da ne reformatio in pejus, ao fundamento de que em recurso exclusivo da defesa, a despeito de afastada a reincidência, a ação penal antes empregada para configurar a citada agravante foi redirecionada para a primeira fase, a fim de atribuir maior desvalor à vetorial dos antecedentes, a qual havia sido neutralizada pela instância primitiva.
    A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 502/506):
    Alega a impetrante violação do princípio da ne reformatio in pejus, ao fundamento de que em recurso exclusivo da defesa, a despeito de afastada a reincidência, a ação penal antes empregada para configurar a citada agravante foi redirecionada para a primeira fase, a fim de atribuir maior desvalor à vetorial dos antecedentes, a qual havia sido neutralizada pela instância primitiva. Confira-se como se manifestou o Tribunal a quo sobre o ponto (fls. 425/426):
    No que se refere ao cálculo dosimétrico, o apelante Dieimes pugna pelo afastamento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) e, após a readequação da dosimetria, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.
    Razão, em parte, lhe assiste.
    Isso porque, em consulta ao SAJ (Sistema de Automação da Justiça), verifica-se que o apelante ostenta uma condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior aos fatos analisados nestes autos (autos n. 0009585-67.2010.8.24.0039), situação que, embora não justifique o reconhecimento da agravante da reincidência - consoante procedido pelo Magistrado a quo -, autoriza a valoração negativa do vetor dos antecedentes criminais, na primeira fase da dosimetria.
    (...) Dessa forma, deve-se afastar a agravante da reincidência, migrando-se a utilização da supracitada condenação para a primeira etapa do cálculo dosimétrico.
    Como se vê, mantendo a pena privativa de liberdade imposta ao réu, o Tribunal local alterou a dosimetria da pena, deslocando uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para atribuir desvalor à vetorial dos antecedentes, até então neutralizada.
    Nos termos da atual jurisprudência desta Corte Superior, é possível à segunda instância, ao reconhecer a inidoneidade de fundamentação exarada na sentença, substituí-la por motivação diversa, desde que a situação final do recorrente não seja agravada. Neste sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E FOTOGRAFIA DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO ANTERIOR UTILIZADA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES DO RÉU. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA FINAL REDUZIDA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
    1. A jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar acerca da dosimetria, a examinar as circunstâncias judiciais e a rever a individualização da pena, seja para manter ou para reduzir a sanção final imposta, mesmo em recurso exclusivo da defesa, sem que tal medida configure reformatio in pejus, exatamente como ocorreu na espécie.
    2. O Tribunal de origem reconheceu que, embora a condenação anterior apontada pelo Magistrado singular não tenha aptidão para caracterizar a reincidência, pode, todavia, ser considerada como maus antecedentes.
    3. Refazendo a dosimetria, a Corte estadual reduziu a pena do primeiro crime de estupro de vulnerável de 14 para 13 anos de reclusão, enquanto a sanção pelo delito descrito no art. 240, §2º, inciso III, do ECA, foi diminuída de 6 anos, 2 meses e 20 dias para 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.
    4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1631718/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020).
    Assim, ao promover a readequação jurídica de condenação pretérita na dosimetria, transportando-a da segunda para a primeira fase do cálculo penal, o Tribunal de origem não agravou a pena privativa de liberdade final do paciente, não se vislumbrando a aventada reformatio in pejus.
    Quanto ao índice aplicado para a elevação da basilar, a Corte de origem teceu as seguintes considerações (fl. 426):
    Na primeira etapa da dosimetria, considerando a existência de 1 (uma) circunstância judicial negativa, notadamente os antecedentes criminais (autos n. 0009585- 67.2010.8.24.0039), eleva-se a reprimenda em 1/4 (um quarto) - notadamente pelo fato de se tratar de condenação pela prática de crime da mesma espécie -, razão pela qual a pena-base resta fixada em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
    Relativamente à proporcionalidade do aumento, consigno que é firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativo, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta. A propósito, os seguintes precedentes:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DA REGRA DO ART. 212, DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR EQUIPARÁVEL A LAUDO DEFINITIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42, DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO JURISPRUDENCIALMENTE FIXADA DE 1/6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BIS IN IDEM, INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA DEFINITIVA QUE EXCEDE 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
    (...) - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
    - A exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
    (...) Habeas corpus não conhecido.
    Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão e 1.358 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 394.346/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018)
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.
    (...) 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos.
    (...) 2. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018).
    Com efeito, não há, no caso dos autos, flagrante ilegalidade a ser reconhecida, tendo em vista que a elevação da pena-base, em 1/4, deu-se em razão de a condenação considerada para a negativação dos antecedentes decorrer da prática de crime da mesma espécie, o que evidencia a existência de razões de fato e de direito que justificam o aumento.
    No tocante ao regime prisional e à substituição das penas, o voto condutor foi entabulado nos seguintes termos (fls. 426/427):
    Além disso, considerando o quantum de pena aplicado e a existência de circunstância judicial negativa (antecedentes criminais), deve ser mantido o regime semiaberto (art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal), bem como permanecem inviáveis a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (art. 44, inciso III, do Código Penal) – especialmente pelo fato da medida não ser socialmente recomendável, uma vez que, além de possuir maus antecedentes, o apelante ostenta outras condenações, por fatos posteriores aos analisados nestes autos, pela prática de crimes patrimoniais – ou a concessão da suspensão condicional do processo (art. 77, caput e inciso II, do Código Penal).
    Embora o réu tenha sido condenado à pena de 2 anos e 5 meses de reclusão, verifica-se a existência de circunstância judicial desfavorável, com a pena-base fixada acima do mínimo legal, o que autoriza a aplicação do regime inicial semiaberto, mais gravoso, nos termos do art. 33, §3º e 59, do Código Penal, conforme reiterada jurisprudência dessa Corte: Ante a quantidade de pena - não excedente a 4 anos - e o registro de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase da dosimetria - maus antecedentes -, revela-se correta a fixação do regime inicial semiaberto à paciente, a teor do art. 33, §3º, do Código Penal (HC 349.154/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016). Ainda nesse sentido: HC 338.560/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 15/08/2016, HC 340.910/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016.
    Nesse contexto, conclui-se que o estabelecimento do regime semiaberto encontra-se devidamente fundamentado no acórdão impugnado.
    Do mesmo modo, no que concerne à vedação de substituição da pena privativa por restritiva de direitos, verifica-se que o Tribunal a quo a justificou no fato de que o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável não autoriza a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal.
    De fato, fixada a pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos antecedentes, fica afastada a possibilidade de concessão da substituição das penas por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal e conforme entendimento desta Corte, segundo o qual De fato, os maus antecedentes do paciente, reconhecido na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, incisos II e III, do Código Penal (HC 576.074/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020).
    Ante o exposto, denego o habeas corpus.
    Conforme destacado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal de origem que revisa a dosimetria, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. No mesmo sentido:
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA QUE EVIDENCIA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. QUANTUM DA PENA MANTIDO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Embargos de declaração, com efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade.
    2. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para a modulação da fração prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, como na espécie, em que foi apreendido 896g de maconha.
    3. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria e o regime de cumprimento de pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus.
    4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no HC 509.307/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019.)
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO MONOCRÁTICA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE ESPECIAL. PENA-BASE. REVISÃO. DESCABIMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DESDE QUE MANTIDA A PENA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal - STF. Precedentes.
    2. Inexiste violação ao art. 59, do Código Penal - CP quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal e dentro dos limites estabelecidos no tipo penal foi devidamente embasada na valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais, ou seja, em elemento que extrapola o tipo penal, evidenciando a especial reprovabilidade da conduta. Precedente.
    3. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus; desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória, tal como no caso concreto.
    4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1407518/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 16/04/2019.)
    Com relação à fração de aumento utilizada para elevação da pena-base, verifica-se que a utilização do patamar de 1/4, em razão de a condenação considerada para a negativação dos antecedentes decorrer da prática de crime da mesma espécie, não caracteriza ilegalidade flagrante. Ademais, o referido aumento não se revela manifestamente desproporcional diante das penas em abstrato fixadas para o delito previsto no art. 155, §4º, do Código Penal, considerando-se a discricionariedade vinculada do julgador.
    (…)
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012 e HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fundamentação utilizada para afastar a agravante da reincidência e redirecionar a ação penal condenatória para a primeira fase da dosimetria, a fim de atribuir maior desvalor aos antecedentes, bem como para manter a elevação da pena-base no patamar de 1/4, foram alteradas quando da análise da apelação criminal, permanecendo a pena final em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal.
    Dessa forma, consoante jurisprudência desta CORTE, mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida, em sede de apelação, ainda que por outros fundamentos (RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 07/12/2015 e HC 76.156/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJe 13/04/1998).
    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    A substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos, de sua vez, pode ser afastada, ainda que a quantidade de pena imposta seja compatível com o citado benefício, quando as circunstâncias judiciais forem consideradas desfavoráveis (o que, no caso concreto, implicou a exasperação da pena-base do réu, em razão da presença de maus antecedentes), a teor do art. 44, III, do Código Penal. Assim, dentre diversos outros julgados deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 173.693 AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 08/10/2019; HC 160.282/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 06/06/2019; RHC 144.447 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 06/02/2019 e HC 163.821 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 05/02/2019.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Por fim, inalterada a pena fixada, não há falar em prescrição da pretensão punitiva.
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de novembro de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente