Tribunal: STF
Processo: HC 188724
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-09
Data de publicação: 2020-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, exceto, nesse último caso, se os fatos estiverem incontroversos. Precedentes. Habeas corpus. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Inaplicabilidade. Regime inicial fechado. Natureza da droga. Valoração negativa. Primeira fase da dosimetria. Possibilidade. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jean Marcelo de Antoni em favor de Fabiane Lopes Dutra, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jorge Mussi, que negou provimento ao agravo regimental no HC 553.792/RS.
    A paciente foi condenada à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (art. 33, caput, e 35, da Lei 11.343/2006). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul absolveu a Paciente do crime de associação para o tráfico de drogas e redimensionou a pena do delito de tráfico de drogas para 5 anos de reclusão, a qual se tornou definitiva.
    Extraio do ato dito coator:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. No caso em análise, considerada a natureza da droga apreendida, a pena-base foi fixada em patamar acima do mínimo legal.
    2. Não se verifica ilegalidade no estabelecimento do regime inicialmente fechado, pois, considerada a circunstância judicial desfavorável e fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, c/c o § 3º, do Código Penal.
    3. Agravo regimental desprovido”. 
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, fundamentação inidônea para a fixação do regime inicial fechado e para a recusa à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis e a não dedicação da Paciente a atividades criminosas. Aduz que a natureza da droga foi sopesada tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão do regime inicial aberto, a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, bem como a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/06 . 
    É o relatório. 
    Decido. 
    O feito transitou em julgado antes da impetração do presente writ. Como sabido, inviável, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli).
    De qualquer modo, não é o caso de concessão da ordem de ofício, ausentes teratologia, ilegalidade manifesta ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. 
    A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’. (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    No caso, o ato dito coator apontou que ‘o acórdão reprochado, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o delito, entendeu que a paciente se dedicava ao tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena em testilha’. E, na esteira do acórdão local, ‘Não há falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à ré, uma vez que os elementos constantes nos autos, incluindo o caderno com anotações, as conversas existentes no celular, o fato de a ré habitualmente vender as drogas em festas indicam que não se trata de uma traficante iniciante ou eventual, mas de alguém que se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação da referida causa especial de redução de pena’.
    Portanto, as instâncias anteriores fundamentaram o afastamento da minorante em dados concretos, não lastreado na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Nessa ordem, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que ‘A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); ‘Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’(RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e ‘A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta’ (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Inalterada a reprimenda de 5 anos de reclusão, incabível a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    Sobre o regime inicial de cumprimento da pena, o ato dito coator registrou a presença de uma vetorial negativa na primeira fase de dosimetria, a justificar a adoção do regime fechado, mais gravoso. Consignou que ‘considerada a natureza da droga apreendida – 45 comprimidos de ecstasy, 1,8g de ecstasy em pó, 32 cápsulas de metanfetamina (MD) e 13g de metanfetamina (MD) em pó – a Corte estadual fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (5 anos e 6 meses de reclusão). Nessa esteira, o regime mais gravoso deve ser mantido, pois o decisum agravado atende o previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e ajusta-se perfeitamente ao entendimento jurisprudencial desta Corte ao manter o regime inicialmente fechado à ré condenada à pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, diante da presença de circunstância judicial desfavorável, no caso dos autos a natureza da droga apreendida’.
    Portanto, não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – primariedade e pena aplicada igual ou inferior a 8 (quatro) anos – para o cumprimento da reprimenda no regime intermediário, houve justificativa idônea para a adoção do regime fechado para o início de cumprimento da pena – circunstância judicial desfavorável consistente na diversidade/natureza da droga apreendida.
     Nesse contexto, os fundamentos para a fixação do regime inicial fechado estão parametrizados com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da ‘Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente’ (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). De igual modo, ‘O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)’ (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 09 de agosto de 2020.
     Ministra Rosa Weber 
      Relatora