Tribunal: STF
Processo: ARE 1282333
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Apelação criminal. Crime tributário. Consciência da ilicitude. Não pode alegar consciência da ilicitude empresário com quase vinte e cinco anos na direção de grande usina de açúcar e álcool e que, com escrituração inexata, fraudou o Fisco com compensações que contrariavam os entendimentos adversos e uníssonos dos tribunais superiores e do Tribunal de Impostos e Taxas” (fl. 302, e-doc. 2). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 347-351, e-doc. 2).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II, XXXIX e LVII do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.
    Sustenta que “o v. acórdão recorrido atribuiu responsabilidade penal ao peticionário pelo crime de sonegação fiscal, sem, contudo, indicar o vínculo que o relacionaria aos fatos imputados e, com isso, incidiu, a um só tempo, em franca contrariedade às disposições do artigo 5º, incisos II e XXXIX, da Carta Constitucional” (fls. 519-520, e-doc. 2).
    Salienta que “a r. Decisão colegiada não atribuiu ao peticionário um ato sequer que demonstrasse sua participação nos fatos descritos na denúncia” (fl. 521, e-doc. 2).
    Argumenta que, “ao ignorar que previsão típica não compreende o creditamento tributário indevido, mas sim o emprego de meios fraudulentos e ardilosos que impeçam a autoridade fiscal de detectar e autuar a operação tida por irregular, o v. acórdão contrariou a literalidade da norma prevista no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, em patente violação ao princípio da legalidade, tal como disposto pelo artigo 5º, incisos II e XXXIX, da Carta Maior” (fl. 527, e-doc. 2).
    Assinala que, “ao deixar de apontar a presença de dolo na conduta atribuída ao recorrente, o v. aresto contrariou, com a devida vênia, o princípio constitucional da legalidade. Outrossim, ao atribuir à defesa o ônus de demonstração da ausência do elemento subjetivo no caso, tomando-o como pressuposto, o v. acórdão violou o artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna” (fl. 9, e-doc. 3).
    Assevera que “o colegiado a quo reconheceu que todos os débitos foram efetivamente escriturados na contabilidade da empresa, o que se contrapõe frontalmente à atitude de quem intenciona não efetuar os pagamentos de impostos, distanciando-se definitivamente do elemento subjetivo essencial à caracterização do tipo penal em questão” (fl. 513, e-doc. 3).
    Ressalta que “o colegiado a quo afastou desmotivadamente o instituto supralegal da inexigibilidade de conduta diversa, mesmo tendo sido cabalmente demonstrada a impossibilidade de o peticionário recolher os valores de ICMS devidos ao Fisco” (fl. 518, e-doc. 3).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de aplicação da sistemática de repercussão geral (AI n. 791.292-QO-RG/PE, Tema 339), ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 60-61, e-doc. 3).
    No agravo, o agravante enfatiza quanto à aplicação do Tema 339 da repercussão geral que “a r. decisão agravada não se reporta à hipótese concreta, contentando-se em reproduzir o entendimento geral sedimentado no Agravo de Instrumento n.º 791.292 QO-RG/PE” (fl. 118, e-doc. 3).
    Pontua que “o v. acórdão recorrido ignorou argumentos apresentados pela defesa, mantendo a condenação do peticionário sem que se procedesse a uma breve – mas idônea – fundamentação” (fl. 121, e-doc. 3).
    Alega que “a matéria aqui debatida, como se vê, está circunscrita ao acórdão combatido, o que por si só afasta a incidência da Súmula n.º 279 do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, é assente na jurisprudência deste Eg. Supremo Tribunal Federal o cabimento de recurso extraordinário nas hipóteses em que – como ocorre na presente – se pretenda apenas a revaloração dos argumentos utilizados no acórdão” (fl. 127, e-doc. 3).
    Pondera “que a questão em tela prescinde de qualquer exame de legislação infraconstitucional; verifica-se ofensa, de forma direta, aos preceitos constitucionais discutidos em recurso extraordinário, de modo que não há razões para negar-lhe seguimento ainda que eventualmente também violados dispositivos de Lei Federal” (fls. 127-128, e-doc. 3).
    Ressalta que “a discussão apresentada pelo recurso extraordinário, referente à indispensabilidade do dolo para a configuração típica do crime de sonegação fiscal, é matéria exclusivamente de direito” (fl. 135, e-doc. 3).
    Requer “a remessa dos autos ao Eg. Supremo Tribunal Federal para que o presente agravo seja provido e as questões de direito sejam, enfim, examinadas” (fl. 143, e-doc. 3).
    Em 17.10.2020, o agravante protocolizou petição na qual requer “a juntada da anexa guia comprobatória de recolhimento do tributo objeto dos presentes autos (doc. 06) – devidamente acrescidos de correção monetária, juros, multas e honorários, o que alcança o valor de R$ 2.632.838,98 (dois milhões seiscentos e trinta e dois mil oitocentos e trinta e oito reais e noventa e oito centavos) – e, consequentemente, a declaração de extinção da punibilidade do peticionário pelo pagamento integral do débito” (fl. 4, e-doc. 20).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).
    6. Ao julgar o recurso de apelação interposto, o Tribunal de origem assentou:
    “Procede, igualmente, a imputação de autoria ora formulada em desfavor do apelante.
    É certo que Marcelo (fls..452) negou em juízo saber que então cometia crime. Relatou que, à época dos fatos, foi orientado por advogados da área tributária que lhe asseguraram a legalidade dos créditos de ICMS realizados, uma vez que tinham por base a aquisição de insumos a serem consumidos na própria produção da indústria de que era sócio. Aduziu ainda que tais créditos se encontravam, à época da sentença, em discussão judicial, e que continuava, de sua parte, absolutamente convencido da legalidade da conduta.
    Importante frisar, primeiramente, que Marcelo em momento algum negou sua responsabilidade na produção voluntária e consciente dos fatos. Não atribuiu essa responsabilidade decisória a outras pessoas e, na qualidade de sócio da empresa, realmente confirmou que foi ele uma das pessoas que assim dispuseram. Sua alegação foi, tal como já anunciavam os articulados de sua defesa técnica, que fez isso sem consciência da ilicitude de sua conduta (aliás, dizendo que ainda hoje estima lícito seu procedimento), até porque desde então orientado por advogados que, todavia, prefere não nominar.
    A testemunha Edelto (fls. 491), agente fiscal de rendas, aduziu em juízo que a empresa da qual era o acusado Marcelo sócio lançara em seu nome créditos não permitidos pela legislação do ICMS, relativos a bens de consumo da usina sucroalcooleira, razão pela qual foi devidamente autuada. A empresa laçava créditos de ICMS sobre peças de reposição de maquinário e outros equipamentos que não possibilitam tal operação, segundo entendimento já estabelecido há tempos no país. Por fim, afirmou que, solicitadas, foram apresentadas as notas fiscais referentes a tais produtos.
          A testemunha Júlio (fls. 491) revelou em juízo que trabalhava como contador na usina pertencente a Marcelo, e que, à época dos fatos, advogados tributários externos — outra vez não nominados — orientaram o réu no sentido da licitude dos créditos lançados.
    As testemunhas Arlindo e José (fis. 491) não acrescentaram fatos relevantes ao deslinde da causa.
    Destaque-se que inexistem nos autos quaisquer elementos capazes de abalar a credibilidade do depoimento de Edelto prestado em juízo.
    A negativa de autoria sem consciência da ilicitude - esse é o ponto fulcral da defesa apresentada -, ora aventada por Marcelo, não merece acolhida. Veja-se que o réu e sua Defesa técnica estrategicamente sequer arrolaram como testemunhas nos autos os supostos advogados que, em tese, teriam orientado Marcelo a realizar créditos irregulares de ICMS. E não o fizeram por uma razão óbvia: tais advogados se é que existiram — seriam partícipes dos crimes aqui em julgamento, eis que teriam prestado assessoria e orientação para a prática delituosa realizada por Marcelo.
    Ora, o sócio-proprietário da empresa em foco não teria — estivesse ou não sob orientação de advogados que nunca nomina — como desconhecer a flagrante inexatidão, da escrituração fiscal aqui em julgamento: É óbvio que não poderia — até porque ninguém pode, aliás — creditar-se o valor de ICMS em referência a mercadorias de consumo não incorporadas ao processo de industrialização daquilo que a empresa efetivamente produzia para comercializar, e tudo nos mais exatos e precisos — ainda que adequadamente sintéticos — termos da denúncia. Evidente que somente assim fez porque, inequivocamente ciente da ilicitude da operação, pretendia com isso levar a erro o fisco, para o que lançou mão de escriturações, portanto nesse particular, absolutamente inexatas. E mais! Pretendia, com esse estratagema, livrar-se de débitos tributários impostos a todas as demais usinas de açúcar e álcool do país. E o fato dessa escrituração poder ser detectada em trabalhos fiscalizatórios -- até porque, como sabemos, todo e qualquer crime pode ser detectado em uma investigação não a torna menos inexata, até porque Marcelo — e aqueles seus supostos advogados; se é que existiram - sabiam que nem todas as operações escriturais de uma empresa são necessariamente fiscalizadas.
    Ora, estamos diante de uma empresa de admirável porte que se constituiu no longínquo tempo de fevereiro de 1961 (fls. 197). O próprio nome de Marcelo surgirá nas tábuas desse empresa, já como o diretor eleito, no também já distante dezembro de 1994 (fls. 198v). Nessa condição, nem Marcelo, nem os hipotéticos advogados, desconheceriam que:
    (...) a matéria já foi objeto de exaustivo estudo e análise por parte da Secretaria da Fazenda, a qual, dissecando o assunto, produziu, já em 1992, posicionamento técnico e legal para o aproveitamento de créditos para a atividade desenvolvida pela autuada, qual seja, a de fabricação de açúcar e álcool. Tal posicionamento foi consubstanciado na resposta da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo proferida em 01/06/92, a contribuinte do setor a que pertence a autuada (Usina de açúcar e álcool), através da Consulta n° 1362/90, relacionando as mercadorias passíveis de creditamento (...) E, da análise nos documentos que utilizou o contribuinte para efetuar os créditos de que trata o presente, não encontrou-se nenhuma das mercadorias relacionadas na mencionada Consulta (fis. 24, grifado no original).
    Ora, prossegue o parecer em tela apontando que já havia o fisco sido consultado, ainda em 1991, a respeito de autocrédito referente a peças, pneus e maquinários, posto que tais tipificam material de uso e consumo do estabelecimento ou bem de ativo fixo (fls.25).
    Com isso, tal conduta mostra-se inexata à luz de posicionamentos consagrados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no RE 80.144, já dispusera em 1996 que aquisições de óleo combustível, ferramentas, peças e acessórios de máquinas, tintas e outros produtos que não se integram ao produto final fabricado, torna-se sem amparo legal o auto-lançamento de crédito de ICMS feito (fls. 25, in fine). Tal, inclusive e sempre segundo o fisco, o caso de gás oxigênio e acetileno e eletrodos que, concretamente empregados pela empresa de Marcelo na manutenção de suas moendas (ativo imobilizado), não se integrava de modo algum no açúcar e álcool ou no respectivo processo produtivo (fls. 26): (...)
    Tampouco faz-se possível falar aqui em inexigibilidade de conduta diversa. O fato de a empresa do acusado colocar-se depois em recuperação judicial não importa, necessariamente, em impossibilidade de adimplir com os tributos devidos, principalmente quando se nota que se trata, aqui, de usina sucroalcooleira de grande porte, que gerava apenas ao réu, segundo suas próprias palavras, renda mensal de cerca de sessenta mil reais. Difícil crer que, com operação comercial de tal monta não tivesse, ao longo de tantos anos, condições de adimplir com dívida no valor originário de R$ 413.785,85, restando evidente que o valor necessário poderia ser levantado através da liquidação de bens da própria empresa ou mesmo do próprio acusado que preferiu, no entanto, não o fazer. Bastava, a uma ou ao outro, administrar melhor seus gastos e despesas, quiçá abrindo mão de hábitos extravagantes de consumo.
    Por fim, não se aplica ao caso a ideia de insignificância, nem mesmo nessa imagem que devedores tributários vêm curiosamente dizendo imprópria. Argumenta a defesa que a condenação ou aplicação da pena não seriam mais necessárias ou justificáveis no caso, uma vez que se trata aqui de fatos ocorridos há mais de quinze anos, sendo que o acusado está submetido a longo processo e não adimpliu a dívida tributária por impossibilidade financeira (este último argumento já foi vencido no parágrafo anterior). Ora, com o devido respeito, a própria permanência da dívida tributária que se avoluma a cada dia — uma vez que, ao que consta, a empresa ainda não adimpliu com a dívida — já demonstra a necessidade e significância da condenação e da aplicação da pena a Marcelo para, desse modo, realizar as tarefas de prevenção e de reprovação de tal conduta (Código Penal, artigo 59, caput, parte final)” (fls. 306-313, e-doc. 2).
    Como mencionado na decisão agravada, o exame da pretensão do agravante exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 999.425-RG (Tema 937), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral de matéria e reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 2. A discussão acerca da ocorrência da materialidade e autoria dos crimes passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF). Precedente. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.263.366, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.5.2020).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Crimes contra a ordem tributária. 3. Alegada fragilidade das provas que lastrearam a condenação. Autoria e materialidade. Revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279 desta Corte. 4 Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1151436-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.4.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DOLO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 2. O necessário reexame de fatos e provas no tocante à ausência de dolo inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Entendimento da súmula 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.017.856, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.2.2018).
    7. Quanto ao pedido de declaração da extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito tributário, o juízo de primeira instância é o órgão judicial competente para reconhecer, se for o caso, a extinção da punibilidade com os documentos constantes dos autos e com os efeitos jurídicos desse reconhecimento.
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego seguimento a este recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e determino, após o trânsito em julgado, a remessa dos autos ao juízo de origem para confirmar o pagamento do débito e declarar extinta a punibilidade.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de novembro de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora