Tribunal: STF
Processo: HC 190719
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado por Terezinha Moranti Sena, em favor de Saulo Henrique Cardoso de Oliveira, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu parcial provimento ao Resp. 1.871.853/MS.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (eDOC 8, p. 154), haja vista ter sido flagrado na posse de aproximadamente 1kg de cocaína.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJMS postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime.
    O recurso foi parcialmente provido apenas para fixar o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda:
    “MODUS OPERANDI DO DELITO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DE OFÍCIO, NOVA DOSIMETRIA DA PENA – DECOTE DA QUANTIDADE DA DROGA - REGIME PRISIONAL ALTERADO – FIXAÇÃO DO SEMIABERTO – NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
    O modus operandi do delito - droga transportada em ônibus intermunicipal de Corumbá para Campo Grande, quantidade e natureza (134 cápsulas de cocaína, acondicionadas em plástico, com massa de 999 gramas) -, não autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado. De ofício, decoto a moduladora "quantidade", na primeira fase da dosimetria da pena, pois esta deve ser considerada pequena se comparada às demais apreensões feitas na região fronteiriça de Corumbá. Com a nova pena definitiva imposta, as circunstâncias do artigo 59 do CP são favoráveis e o agente é primário, fixo o regime prisional inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direito, visto que não preenchido o requisito do art. 44, inciso I do Código Penal”. (eDOC 9, p. 22)
    Sobreveio a interposição de recurso especial no STJ tanto pela defesa quanto pela acusação.
    O recurso do MP foi julgado parcialmente procedente para restabelecer o regime fechado para cumprimento da pena.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de drogas, haja vista o paciente ser primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Conforme relatado, a defesa busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Verifico que o juízo de origem, ao condenar o paciente, consignou o seguinte:
    “Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade não excede a normalidade da conduta prevista no tipo penal, de transportar entorpecente de uso proibido; os antecedentes não lhe prejudicam; não há elementos nos autos capazes de aferir sua conduta social ou sua personalidade, de modo que não lhe prejudicam; os motivos da prática da infração penal não lhe prejudicam, pois comuns à espécie, qual seja a intenção de lucro fácil e rápido; as circunstâncias não destoam da normalidade; as consequências do crime são comuns à espécie; o comportamento da vítima, no caso toda a sociedade, em nada contribuem para a prática do delito. A quantidade de droga (999 gramas de cocaína) é elevada e deve ser considerada para fins de majoração da pena. A natureza da droga também merece valoração negativa, uma vez que além o réu foi flagrado transportando cocaína e pasta-base de cocaína, substâncias de grande potencial lesivo.
    Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
    Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d", do Código Penal). Não há agravantes, razão pela qual reduzo a pena em um ano e dois meses de reclusão e em 116 dias-multa, o que resulta na pena intermediária de 05 (cinco anos) e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.
    Não se vislumbra a presença de causa de aumento de pena ou diminuição de pena, razão pela qual a pena definitiva fica estabelecida em 05 (cinco anos) e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa”. (eDOC 8, p. 154)
    Cito, ainda, trechos do acórdão proferido pelo TJMS:
    Pois bem. Quanto a primeira tese - tráfico privilegiado – após análise dos elementos constantes dos autos, inclusive depoimento dos policiais rodoviários federais que fizeram a abordagem do ônibus que fazia a linha intermunicipal – Corumbá a Campo Grande, verifico que o apelante não faz jus ao benefício do art. 33, §4°, da Lei de Drogas.
    Segundo declarações de SAULO - fases policial e judicial – para realizar o transporte de entorpecente, receberia ele a quantia de R$ 1.500,00. 
    A cocaína, como exposto na denúncia e confessado por SAULO (que não teve coragem de ingerir a droga), estava acondicionada em cápsulas acomodadas em uma "cinta", que levava presa junto ao seu corpo (sistema audiovisual de f. 140-141). 
    Esse requinte no fracionamento da droga representa um plus, indicando o grau de aperfeiçoamento do grupo criminoso. Referido modus operandi, corroborado pela natureza e quantidade de droga apreendida - 134 cápsulas de cocaína, acondicionadas em plástico, com massa de 999 gramas (f. 27-30) - afasta a pretensão da benesse do artigo 33, §4°, da Lei de Drogas.
    No caso, a natureza e a quantidade da droga transportada representam fato indicativo de que de alguma forma SAULO se encontra atrelado a grupo criminoso organizado. A cocaína apreendida tem alto valor de comercialização no mercado do tráfico de drogas, o que demanda requinte de produção e distribuição, não estando o produto ao alcance de pequenos traficantes, mas, sim, de grupos maiores e 
    organizados, articulados na atividade ilícita. 
    Nessa linha de raciocínio, há de se convir que não se entrega carga de alto valor a quem não seja de confiança do grupo criminoso, sendo indicativo, ao contrário, de que o apelante dele fez parte, ainda que de modo transitório.
    Rejeito, portanto, a pretensão de reconhecimento do trafico privilegiado e, por corolário, reputo prejudicado o pedido do apelante em relação ao afastamento da hediondez do tráfico privilegiado”. (eDOC 9, p. 25-26)
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    No julgamento do HC 101.265/SP, o Ministro Ayres Britto, relator, após discorrer sobre a internacionalização das ações criminosas, ressalvou a dificuldade em aceitar, como dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa. 
    Quanto à importância da mula para a efetividade do tráfico internacional, consignou o seguinte: 
    “Essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. Nem tanto pela falta de estabilidade no mundo do crime, senão pela constatação de que não se comprovou que ela, paciente, usufruía dos lucros das atividades assumidas pela organização criminosa, comungasse com um código de honra ou mesmo tivesse acesso a algum integrante da rede, salvo olheiro que terminou por aliciá-la”. 
    Asseverou, ainda, Sua Excelência: 
    “Aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 implica adoção de uma hermenêutica patentemente frágil. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, estrutura-se na divisão de tarefas entre pessoas escalonadas em postos. Enfatizou que a transnacionalidade do delito de tráfico de drogas não desobriga o magistrado de ponderar circunstâncias objetivas e subjetivas no processo orteguiano de fixação da pena em concreto”. 
    Com efeito, o eminente relator concedeu parcialmente a ordem para afastar o óbice da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo do processo que refaça o cálculo da pena. 
    A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, abriu divergência, por entender correta a atuação do juiz de primeiro grau, porque, muito embora a situação humana seja realmente terrível e essas pessoas não tenham a condição, às vezes, de se furtar de realizar esse trabalho, também é fato que o tráfico internacional não existiria sem a presença delas. 
    Após a divergência aberta pela Min. Ellen Gracie, pedi vista dos autos para melhor análise do tema. Em voto-vista, manifestei-me, na mesma linha de pensamento do relator, no sentido de que não devemos afirmar aprioristicamente que todo indivíduo apontado como mula sempre integrará determinada organização criminosa. Penso que a diferenciação deve ser feita caso a caso, a partir de dados do processo. Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). Mula. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 
    1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 
    2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 
    3. O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes.
    4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 
    5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 
    6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. (HC 134.597/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 9.8.2016)
    Tecidas essas considerações, tenho para mim que, no presente habeas corpus, assiste razão à defesa ao afirmar que o paciente serviu apenas de mula e de forma eventual para a prática do tráfico de drogas. 
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. 
    O Tribunal a quo, de maneira vaga, conjecturou que a quantidade e a natureza da droga, bem como a forma de seu acondicionamento, indicariam que o réu seria integrante de organização criminosa. Entretanto, não apresentou provas concretas a respeito do alegado.
    O arcabouço probatório inviabiliza concluir, com certeza, que o réu estivesse ligado à organização criminosa estável e permanente. 
    Ora, a configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos e não de meras ilações, sem correspondência fática. 
    A dedicação à atividade criminosa ou o envolvimento com o crime organizado, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica ou praticou diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo/organização direcionada ao crime. 
    Entretanto, o ônus de provar tais elementos que afastam a redutora é da acusação, não cabendo ao magistrado colher elementos extraprocessuais para imputar uma reprimenda mais severa, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Ademais, justificar a não concessão do redutor, buscando apenação mais severa aos agentes, com intuito de inibir futuras ações de traficância, por si só, não garante a falência das organizações criminosas. 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor na fração de 2/3. 
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 2/3, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal n. 0001993-83.2019.8.12.0008.
    Comunique-se ao TJMS e ao STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente