Tribunal: STF
Processo: HC 159256
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AREsp 989.409/SP – eDOC 4, p. 149):
    “REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
    1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
    2. Inexiste ilegalidade na aplicação do redutor no patamar mínimo, dada a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Busca o impetrante, em suma, o redimensionamento da pena aplicada ao paciente, condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2020, a fim de ser aplicado o redutor da pena em seu patamar máximo, uma vez que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, com exceção da natureza e da quantidade das drogas.
    Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC 9).
    É o relatório. Decido.
    1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.
    2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita.
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.577 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    No caso concreto, noto que o Superior Tribunal de Justiça manteve a dosimetria redimensionada pelo Tribunal de Justiça, que apontou razões formalmente idôneas a justificar a escolha da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (eDOC 4, pp. 151-152):
    “[...] no tocante aos critérios para a escolha do patamar de diminuição, cumpre destacar que o legislador apontou apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior frações previstas no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
    A dosagem do decréscimo da pena em virtude do reconhecimento da aludida minorante depende do juízo de discricionariedade regrada do julgador, pois a legislação não estabeleceu limites para tal operação.
    Na espécie, o Tribunal a quo assim se manifestou:
    Na derradeira etapa, tendo em vista a primariedade do réu e a ausência de prova induvidosa de que se dedique a atividades criminosas e tampouco integre organização dessa natureza, cabível a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, mas no patamar mínimo, para o que se concebe a natureza e quantidade de droga apreendida, nos termos do disposto no art. 42 da aludida lei especial, permanecendo a pena, provisoriamente, em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (fls. 292/293).
    Da leitura do aresto recorrido, depreende-se que se entendeu devida a diminuição na fração de 1/6 (um sexto) em razão da maior reprovabilidade do fato, evidenciada na quantidade e natureza da droga apreendida em poder do insurgente (6g de cocaína, 81g de crack e 8g de maconha), que não foi considerada quando da fixação da pena-base, o que demonstra a possibilidade de sua valoração para fins de estabelecimento do quantum de redução.
    Esse entendimento encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que na escolha da fração a ser adotada na aplicação do tráfico privilegiado, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Como se vê, diversamente ao que alega a defesa, a quantidade e a natureza das drogas não foram ponderadas por ocasião da fixação da pena-base, mas na terceira fase da dosimetria, não havendo que se falar em bis in idem.
    A escolha da fração do redutor foi devidamente justificada em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme estabelece o art. 42 da Lei 11.343/2006, “em compasso com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”, como bem ponderou o Tribunal de Justiça (eDOC 4, p. 3).
    Desse modo, verifico que a fundamentação apresentada para justificar a dosagem da sanção é idônea.
    Trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo, pois, como já ressaltado, à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. Nesse sentido:
    “I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma)” (HC 159.483 AgR-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).
    “[…] 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Na esteira da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). 3. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. [...]” (HC 162.141 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 07.12.2018).
     2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 9 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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