Tribunal: STF
Processo: HC 185810
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Gustavo da Silva Oliveira, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 562.345/SP (evento 7).
    O paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 5 – fls. 6/8).
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem (evento 6 – fls. 44/52). 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do HC 562.345/SP (evento 7).
    No presente writ, a Impetrante assevera excesso de prazo prisional, custodiado o paciente desde 26.11.2019. Alega ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Sustenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa. Aponta a pandemia da Covid-19. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “Decido. 
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a revogação da custódia cautelar imposta ao paciente. 
    Verifica-se que o Juízo de primeiro grau converteu o flagrante em prisão preventiva por entender ser a medida necessária a bem da ordem pública, consignando o seguinte: 
    Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, bem como da finalidade da traficância. Consta dos autos que os policiais civis, em diligência pelo local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas, permaneceram em campana e avistaram o indiciado em atitude suspeita, aparentemente comercializando entorpecentes. Segundo relatos, após a aproximação de terceiros e o recebimento de algo pelo indiciado, este se dirigia até um muro, retirava algo do interior de um saco plástico que ficava ali e entregava para os terceiros. Efetuada a abordagem, em revista pessoal nada de ilícito foi localizado, mas, no interior da sacola da qual o indiciado retirava algo para entregar àqueles que se aproximavam, foram encontrados 30 invólucros plásticos contendo cocaína, 33 invólucros plásticos contendo crack e 05 invólucros plásticos contendo maconha, além de R$ 10,00 em dinheiro. Expedida requisição junto ao Instituto de Criminalística, o Laudo de Constatação Provisório n° 455296/2019 (p.14/16) descreveu resultado positivo para COCAÍNA e TETRAHIDROCANABINOL (THC). Pois bem. Em que pese o quanto alegado pela Defesa, nesta fase devem ser prestigiados os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do indiciado, sendo certo que esta foi legítima. IV. O Código de Processo Penal estipula que as medidas cautelares penais serão aplicadas com a observância da necessidade de aplicação da lei penal, necessidade para a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo a medida, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do averiguado. A prisão preventiva será determinada quando as outras medidas cautelares alternativas à prisão não forem cabíveis. No caso, verifica-se que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, sendo insuficiente a fixação de medidas cautelares alternativas. O indiciado, em tese, praticou delito doloso cuja pena máxima supera quatro anos e há provas da materialidade e indícios da autoria. Apesar de primário, o indiciado, que conta com registro de execução de medidas sócio-educativa pela prática de ato infracional análogo ao delito de roubo, conforme informado em audiência, e responde a processo por receptação (p. 22/23 e 24), foi detido com diversos entorpecentes, dentre os quais crack e cocaína, o que evidencia sua ligação com o mundo do crime, que faz do comércio espúrio seu meio de vida e que sua liberdade representa risco para o meio social. Assim, diante da gravidade em concreto do delito cometido, a liberdade provisória e as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não seriam adequadas, suficientes e proporcionais para o caso concreto em análise, ficando plenamente justificada a imposição da medida mais gravosa. (fls. 15/16) 
    A segregação cautelar foi mantida pelo Tribunal de origem nos seguintes termos: 
    Segundo as peças que instruem o presente procedimento, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na medida em que, em tese, no dia 26 de novembro de 2019, por volta das 11h20, na Rua Raul Seixas, altura do nº 74, bairro Casa Grande, cidade e Comarca de São Bernardo do Campo, vendia e tinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 11g (onze gramas) de “maconha”, fracionada em 05 (cinco) invólucros plásticos do tipo “filme”; 7,5g (sete gramas e cinco decigramas) de cocaína na forma de crack, acondicionados em 33 (trinta e três) invólucros plásticos e 19g (dezenove gramas) de cocaína, divididos em 30 (trinta) invólucros plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Levando-se em conta a necessidade de garantir a ordem pública e a instrução criminal, não é o caso, na hipótese concreta dos autos, de se permitir que o paciente aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal. Especialmente com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, o Juízo de primeiro grau agiu com o devido acerto ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sob o seguinte fundamento: [...] Não há, portanto, nenhuma irregularidade na decisão que converteu a prisão flagrante em preventiva (fls. 83/84), já que suficientemente fundamentada, o que afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido o paciente, com ofensa a sua liberdade individual. Note-se que tal decisão enfrentou o tema, promovendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva, prestando-se aos fins a que se destina, na medida em que segrega cautelarmente agente que praticou, em tese, grave crime de tráfico de drogas, crime dessa natureza que vem causando intranquilidade e desassossego social, colocando em polvorosa a ordeira população. Finalmente, não se mostra adequada a aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319, do Código de Processo Penal, pois a Lei nº 12.403/11 estabelece que as referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso. (fls. 45/49). 
    O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. 
    Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. 
    No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a maior periculosidade do paciente, revelada pela diversidade, natureza e quantidade de drogas apreendidas - 7,5 gramas de crack, 19 gramas de cocaína e 11 gramas de maconha - o que, somado à forma de acondicionamento das drogas - em diversas porções individuais, prontas para comercialização - demonstra seu maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social.
      Ademais, a prisão também se justifica para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, o paciente possui anotações por atos a infracionais e responde a outro processo criminal. 
    Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: 
    (...) 
    Ressalto que a presença de condições pessoais favoráveis não impede a decretação da prisão preventiva. Confira-se: 
    (…)
    Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 
    (…)
    Ainda, não é possível afirmar que a medida excepcional se mostra desproporcional em relação à eventual condenação que o paciente venha sofrer no fim do processo, porquanto, em habeas corpus, é inviável concluir a quantidade de pena que poderá ser imposta, tampouco se iniciarão o resgate da reprimenda em regime diverso do fechado.
      Confiram-se: 
    (…)
    Por fim, verifica-se que as questões relativas à necessidade da soltura do paciente, ante o risco de contaminação pela COVID-19, bem como ao excesso de prazo, não foram sequer submetidas à análise das instâncias ordinárias, não podendo ser diretamente examinada por esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. 
    Cabe lembrar que, nos termos do art. 4º da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, a reavaliação da necessidade da manutenção da prisão preventiva, cabe "aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal".
      Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a revogação da custódia cautelar do paciente.
      Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. ”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    A custódia cautelar, enquanto medida excepcional, exige demonstração inequívoca de sua necessidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de representar mera antecipação da reprimenda a ser cumprida quando da condenação (HC 105.556/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 30.8.2013).
    Dessa forma, o decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade da delito e indícios suficientes da autoria.
    Ao decretar a prisão preventiva da paciente, o magistrado de primeiro grau enfatizou que “o indiciado, que conta com registro de execução de medidas sócioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao delito de roubo, conforme informado em audiência, e responde a processo por receptação (p.22/23 e 24), foi detido com diversos entorpecentes, dentre os quais crack e cocaína, o que evidencia sua ligação com o mundo do crime, que faz do comércio espúrio seu meio de vida e que sua liberdade representa risco para o meio social. Assim, diante da gravidade em concreto do delito cometido, a liberdade provisória e as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não seriam adequadas, suficientes e proporcionais para o caso concreto em análise, ficando plenamente justificada a imposição da medida mais gravosa”. 
    Após manutenção da prisão preventiva pelo Tribunal local, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que ”a maior periculosidade do paciente, revelada pela diversidade, natureza e quantidade de drogas apreendidas - 7,5 gramas de crack, 19 gramas de cocaína e 11 gramas de maconha - o que, somado à forma de acondicionamento das drogas - em diversas porções individuais, prontas para comercialização - demonstra seu maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social”. Naquela assentada, a Corte Superior destacou que “a prisão também se justifica para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, o paciente possui anotações por atos a infracionais e responde a outro processo criminal”. 
    Se as circunstâncias concretas da prática do delito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Dentre eles, destaco o seguinte: 
    "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar.” (HC 110.313/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.02.2012).
    Dada a necessidade da constrição cautelar do paciente, carece de plausibilidade jurídica o pleito defensivo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282, § 6º, e 319 do CPP). 
    Anoto, por fim, que as alegações defensivas de excesso de prazo prisional e de pandemia da Covid-19 não foram objeto de apreciação pelas instâncias anteriores, a inviabilizar a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora