Tribunal: STF
Processo: HC 179307
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. DOIS CRIMES DE ROUBO TENTADO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
    No caso, embora o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena final não tenha superado 4 anos,  o regime semiaberto se justifica na maior gravidade do delito e periculosidade do paciente, evidenciadas pelas circunstâncias que envolveram os delitos. Ressaltando-se o fato de terem sido atingidas duas vítimas, umas delas ter sofrido lesões físicas, os crimes terem sido praticados em plena via pública e mediante simulação de porte de arma de fogo. Precedentes.
    2. Agravo desprovido.”
    (HC 501.177-AgRg/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto).
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus”.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante.
    Constata-se, pela análise da sentença emanada do Juízo de Direito da 32ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo/SP, que simplesmente não há, nela, qualquer motivação idônea justificadora da concreta necessidade de o ora paciente iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.
    Na verdade, o magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base do ora paciente no mínimo legal, deixou expressamente consignada a inexistência de “quaisquer circunstâncias judiciais que possam ensejar exasperação da pena” (CP, art. 59), não se justificando, por isso mesmo, a imposição do regime inicial mais gravoso para cumprimento da sanção penal.
    Cumpre considerar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém enfatizar, por necessário, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando cabível, em tese, como na espécie, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Impende ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou os  Enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõem, respectivamente:
    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (grifei)
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    No caso, contudo, como precedentemente se registrou, não houve, na decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, motivação apta a justificar a adoção do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena pelo ora paciente.
    Pertinente, em suma, em situações como a de que ora se cuida, a advertência feita pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (HC 118.230/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 121.356/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC 121.939/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC 130.411/SP, Red. p/ o acórdão Min EDSON FACHIN – HC 140.118/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 140.441/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 146.561/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ‘QUANTUM’ DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
    …...................................................................................................
    2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e autorizar a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44, ambos do Código Penal.
    3. ‘Writ’ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao Paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da origem.”
    (HC 121.948/MG, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – grifei)
    “’Habeas corpus’. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.”
    (HC 123.432/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “(...) PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO ACUSADO. Uma vez favoráveis as circunstâncias judiciais ao acusado, ficando-se, em termos de pena-base, no mínimo previsto para o tipo, considerado o patamar fixado no artigo 33 do Código Penal, cumpre observar o regime menos gravoso.”
    (HC 130.924/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)
    “(...) PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – DISCIPLINA. A fixação do regime de cumprimento ocorre considerado o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, levando-se em conta a pena imposta e as circunstâncias judiciais.
    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME INICIAL. Ficando a pena-base no mínimo previsto para o tipo, ante circunstâncias judiciais favoráveis, não extravasando 4 anos, cumpre observar o regime aberto.”
    (HC 151.016/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. INADEQUAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 
    …...................................................................................................
    2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º).
    3. Inviável regime inicial prisional mais gravoso que o ‘quantum’ da pena aplicada com base na gravidade em abstrato do delito, mormente quando presentes todas circunstâncias judiciais favoráveis. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. Recurso ordinário provido para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.”
    (RHC 128.094/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO  LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE.
    1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o ‘quantum’ da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.
    2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos do § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal.
    3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.”
    (RHC 135.298/SP, Red. p/ o acórdão Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão  ora impugnada divergem dos estritos critérios que a jurisprudência desta Suprema Corte firmou na matéria em análise.
    Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade que foi imposta ao ora paciente (Processo-crime nº 0085360-54.2017.8.26.0050).
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 501.177-AgRg/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação  Criminal nº 0085360-54.2017.8.26.0050) e ao Juízo de Direito da 32ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo/SP (Processo-crime nº 0085360-54.2017.8.26.0050).
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator