Tribunal: STF
Processo: HC 187410
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Antonio Roberto Daros, em favor de Cristiano Lopes Aguieiras, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no AResp n. 1.632.000/ES.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006, e art. 16 da Lei 10.826/03, à pena de 09 (nove) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias -multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJES alegando, em suma, a ilegalidade na dosimetria da pena.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO. PROVA ILÍCITA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA AÇÃO POLICIAL. FIRME DEPOIMENTO POLICIAL. POSSE DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA. PENA BASE. MAJORAÇÃO. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca apreensão para ingresso, inclusive no período noturno, o domicílio do acusado quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do crime de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo. Preliminar rejeitada.
    2. A prova oral produzida pelos policiais no momento da prisão em flagrante deve ser sopesada pelo julgador, notadamente porque, estes promovem as diligências persecutórias e contribuem com os principais detalhes da apreensão, possibilitando, por exemplo, a extração de juízo de valor acerca da finalidade atribuída a droga apreendida. 3. A grande quantidade de droga apreendida, sua diversidade e as condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais – precedida de denúncias e da prévia observação acerca do trajeto dos recorrentes -, evidenciam, não só a prática do delito previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/06, como também a impossibilidade do reconhecimento da minorante prevista no § 4° do referido dispositivo. 4. A majoração da pena base exige fundamentação idônea, não podendo o magistrado se valer de elementos genéricos e abstratos para tanto. 5. A quantidade e natureza da droga constituem circunstâncias preponderantes na fixação da pena base, legitimando a elevação da sanção a teor do que assevera o art. 42 da Lei n° 11.343/06. 6. Apelo desprovido. Unanimidade”. (eDOC 5, p. 64)
    Sobreveio recurso especial, o qual não foi conhecido na origem.
    Daí a interposição de agravo, o qual não foi conhecido ante a ausência de prequestionamento. (eDOC 5, p. 179)
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
    1. Enquanto a decisão que não admitiu o recurso especial assentou: a) a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Sodalício acerca do afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Súmula n. 83/STJ), b) a deficiência da fundamentação recursal (Súmula n. 284/STF) e, c) a falta de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356/STF), no agravo em recurso especial a defesa não refutou o primeiro fundamento.
    2. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o Enunciado n. 182 da Súmula deste Superior Tribunal.
    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5, p. 204)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena pois, muito embora o réu seja primário e ter bons antecedentes, não foi reconhecido o tráfico privilegiado.
    Postula, ainda, o decote da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima. 
    No entanto, verifico ilegalidade a ser repara de ofício.
    Isso porque, o TJES, ao manter a dosimetria da pena, consignou o seguinte:
    “Em relação ao recorrente Cristiano Lopes Aguieiras, entendo que a dosimetria também não merece reformas. É que o magistrado, atendendo os ditames do art. 42 da Lei n° 11.343/06, majorou a pena base acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade da droga aprendida.
    Por conseguinte, mantenho a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias -multa.
    Na segunda fase, mantenho o patamar de redução concernente ao reconhecimento da atenuante da confissão, fixada em 06 (seis) meses de reclusão.
    Na terceira fase, não vejo como reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06. Isso porque, a a) quantidade de droga apreendida (30 buchas de maconha, 226 papelotes de cocaína e 03 pedras de crack pesando mais de 600 gramas); b) a diversidade de entorpecentes encontrados, c) a alta nocividades de algumas destas substâncias (natureza) e a d) as circunstâncias fáticas do delito, evidenciam que o agente dedica-se a atividade criminosa.
    Ainda na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n° 11.343/06, tendo o MM. Juízo singular elevado a sanção no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), o que atende os ditames da proporcionalidade.
    Cumpre o registro de que recorrente pleiteou a supressão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V da Lei n° 11.343/06 mas, a referida majorante, não lhe fora imputada.
    Por conseguinte, mantenho a sanção definitiva de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias -multa”. (eDOC 5, p. 76-77)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem . 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal de Vitória/ES (Ação Penal n. 0009202-76.2013.8.08.0024) que proceda a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente