Tribunal: STF
Processo: HC 191766
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Daniel Tadeu Valério Paixão, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 539.179/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Daniel Tadeu Valério Paixão e Danilo Tadeu Valério Paixão, apontando-se como autoridade coatora a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.
     Tem-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e 333 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 26/29 - Processo n. 1503988-06.2017.8.26.0536). 
    Defesa e acusação recorreram, tendo a Corte Paulista negado provimento ao apelo defensivo e provido o recurso ministerial para afastar o redutor e aumentar a pena, fixando-a em 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa (fls. 34/52 - Apelação Criminal n. 1503988-06.2017.8.26.0536). 
    Daí o presente writ, em que se alega constrangimento ilegal na exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga apreendida, destacando que tal fundamentação não possui amparo legal, tratando-se de medida de arbítrio do exímio julgador determinar qual quantidade de droga é considerada excessiva (fl. 5). 
    Noutro ponto, sustenta ilegalidade no afastamento do privilégio, asseverando que o E. Desembargador considerou a quantidade e natureza das drogas tanto para aumentar a pena base, quanto para afastar o redutor, em contradição aos preceitos legais, o que caracteriza o vedado bis in idem (fl. 7). 
    Por fim, conclui, com a aplicação do redutor, de rigor a aplicação do regime menos severo, ante a previsão estampada no art. 33, § 3º, CP, uma vez que a pena será fixada abaixo de 4 anos (fl. 11). 
    Requer, assim, a concessão da ordem para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e estabelecer o regime inicial diverso do fechado. (eDOC 2, p. 94)
    No STJ, foi concedida a ordem apenas para fixar o regime inicial semiaberto.
    Nesta Corte, a defesa requer “a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Consta dos autos que “no dia 18 de dezembro de 2017, por volta das 12h30, na Avenida Milton de Oliveira, nº 100, no bairro Melvi, nesta urbe, DANILO TADEU VALERIO PAIXAO e DANIEL TADEU VALERIO PAIXAO, qualificados a fls. 04/05, guardavam e vendiam drogas, consistentes em dezessete frascos contendo cocaína, vinte e quatro pedras de crack e vinte e uma porções de maconha, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 37,00 em dinheiro.” (eDOC 2, p. 10)
    Observem-se trechos da sentença:
    Em juízo, DANILO admitiu a prática do tráfico. Entretanto, disse que comercializava apenas maconha e crack. DANIEL também confessou a prática do crime, nos mesmos termos do irmão. A confissão dos réus restou confirmada pela prova oral colhida durante a instrução. Em juízo, o Policial Civil RICARDO DE ALMEIDA RAZÕES ratificou as declarações por ele prestadas na fase inquisitiva. Disse que recebeu denúncia dando conta de que dois irmãos gêmeos comercializavam drogas no local indicado na acusação. Afirmou que se dirigiu ao local em viatura descaracterizada e que, durante breve campanha, na companhia de seu parceiro, avistou os réus sendo abordados por dois supostos usuários de drogas. Disse que ambos foram abordados e que nada de ilícito foi encontrado com eles. Ademais, relatou que, no local em que eles mexiam quando eram abordados pelos usuários, isto é, um pequeno arbusto, encontrou uma pequena bolsa, dentro da qual havia drogas e dinheiro... (eDOC 2, p. 20)
    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Na espécie, há provas de que o paciente, com efeito, se dedicava a atividades criminosas, inclusive com sua confissão em Juízo, o que, apesar dos bons antecedentes e da primariedade, é causa para o afastamento do redutor.
    Negada a aplicação do redutor, restam prejudicados os demais pedidos.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente