Tribunal: STF
Processo: HC 186506
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas concluindo que o ora agravante se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias em que cometido o delito.
    2. Para se concluir de forma diversa, seria inevitável o revolvimento do acervo probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
    3. Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – “90 (noventa) porções de drogas, sendo que mais da metade era de crack e cerca de 20 (vinte) eram de cocaína”.
    3. Defesa e Ministério Público apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao apelo ministerial para “aumentar a pena-base e afastar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06, estabelecendo ao réu Dimas Tadeu dos Santos Júnior a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado”. Contra a decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Em seguida, sobreveio agravo em recurso especial (AREsp 1.658.273/SP). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, conheceu do agravo e deu parcial provimento ao REsp para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena. Na sequência, foi interposto agravo regimental, desprovido.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando a “primariedade do agente, quantidade inexpressiva de drogas e a ilegalidade dos fundamentos utilizados pelo TJSP para afastar o redutor”. Ademais, afirma que a “utilização da mesma circunstância que ensejou o aumento da pena base, seja para afastar o redutor, ou seja para definir o quantum de redução da pena, implica em inegável bis in idem, o qual é vedado no ordenamento jurídico brasileiro”. 
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada “a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da lei de drogas, diante de sua incontroversa primariedade e da patente ilegalidade dos fundamentos utilizados pelo v. acórdão, desrespeitando inclusive decisão em repercussão geral deste E. Supremo Tribunal Federal (tema 712), tendo como consequência lógica a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito”. Subsidiariamente, pleiteia “seja anulado parcialmente o v. acórdão do TJSP, para que realize nova dosimetria da pena, sem a utilização de fundamentos ilegais e impertinentes”.
    6. Decido.
    7. O habeas corpus não deve ser concedido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. No caso, o TJSP, ao passar à nova dosimetria da pena, considerou a “nocividade e a quantidade de droga apreendida em poder do réu, observadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11343/06”, para aumentar a pena-base em 1/6. Na terceira fase, tal como assentou o STJ, “negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas ao concluir que o ora agravante se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do delito que envolveu a apreensão de cerca de 90g de drogas (onde a maior parte era de crack e a outra parte de cocaína e maconha)”. Nessas condições, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    10. Ademais, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    11. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 04 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator