Tribunal: STF
Processo: MI 4650
Classe: MI
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Agravos Regimentais em mandado de injunção. Aposentadoria especial. 
1.  Mandado de injunção impetrado em momento anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, com base no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição, que previam a necessidade de edição de leis complementares que estabelecessem requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria de servidores públicos cujas atividades sejam de risco (inciso II) ou exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III). Direitos atualmente previstos no art. 40, § 4º-A, §4º-B e § 4º-C, da Constituição.
2. Como a alteração da norma constitucional ocorreu após a impetração, o STF continua sendo competente para processar e julgar o writ.
3.  A jurisprudência do STF afirmou nos MIs 833 e 844 que, diante do caráter aberto da expressão atividades de risco, constante do art. 40, § 4º, II, da CF/1988, e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade é inerente ao ofício. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os servidores substituídos pela federação impetrante não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
4.  Quanto à hipótese prevista no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição, redação anterior, o servidor público tem direito à conversão, em comum, do tempo prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, conforme tese fixada no tema 942 da repercussão geral. 
5. Ordem concedida, em parte. 
    1. Trata-se de mandado de injunção impetrado por servidor público do Município de Sertãozinho/SP, que alega omissão na edição da lei complementar referida no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição.
    2. O impetrante afirma ter exercido as seguintes atividades insalubres: (i) Gari Mirim, entre 1977 e 1980; (ii) ajudante geral, em 1982; (iii) auxiliar de caldeireiro, em 1984; (iv) auxiliar de laboratório em meses de 1985 e 1986; (v) durante o ano de 1987; (vi) analista de laboratório, em 1987. A partir de 1990, após admissão por concurso púbico, narra que vinha exercendo a função de bombeiro municipal. Defende que “que exerceu durante mais de 27 (vinte e sete) anos de funções insalubres. perigosas e penosas, exposto a agentes nocivos à saúde e a vida de modo habitual, permanente e não ocasional, fazendo jus assim a APOSENTADORIA ESPECIAL por analogia o gue dispõe o artigo 57..§ 1°, da Lei n° 8.213/91 em face da flagrante inércia do legislador em regulamentar o artigo 40. § 4° incisos II e 111. da Federal”. Junta prova do pedido administrativo de aposentadoria, indeferido pela afirmação de inexistência de lei regulamentadora da matéria
    3. Deferi a gratuidade de Justiça (doc. 1). 
    4. As informações foram prestadas pela Presidência da República, Câmara dos Deputados e Senado Federal. O Município de Sertãozinho manifestou-se nos autos, afirmando (i) sua ilegitimidade; (ii) inviabilidade do mandado de injunção; (iii) inexistência de requisitos para obtenção da aposentadoria, no caso concreto; (iv) ausência de juntada de comprovação de período contributivo relativamente a trabalho realizado em atividade com contribuição vinculada ao INSS, apesar de o requerimento de contagem recíproca de tempo de serviço; (v) que o requerente não exerceria atividade especial; e (vi) o não cumprimento do requisito etário. 
    5. A Procuradoria-Geral da República opinou pela parcial extinção do writ e, no restante, pela denegação da ordem. 
    6. É o relatório. 
    7. De início, considero que, não obstante as mudanças realizadas pela EC nº 103/2019, este Tribunal continua sendo competente para julgar este mandado de injunção. É certo que tal emenda inseriu o art. 40, § 4º-A, § 4º-B e § 4º-C, na Constituição, prevendo que a aposentadoria especial do caso dos autos deverá ser disciplinada por lei complementar do respectivo ente federado, e não mais por lei federal. Essa alteração poderia dar ensejo ao entendimento de que a competência jurisdicional, mesmo quanto aos writs já em curso, passaria a ser das instâncias inferiores. Essa conclusão derivaria da incidência do princípio do tempus regit actum, próprio à legislação processual.
    8. Entendo, porém, que, na espécie, não houve rigorosamente mudança nas regras processuais. O que se deu foi a modificação do direito material, isto é, de norma constitucional sobre competência legislativa. Essa alteração, ainda que tenha reflexos de ordem processual, não pode retroagir para prejudicar o impetrante, que elegeu o juízo correto ao propor a demanda. As regras de processo e procedimento devem servir à consecução da justiça material, que, no caso, pressupõe a apreciação célere do pleito formulado, que se encontrava sobrestado à espera de conclusão de feito paradigma pelo Plenário do STF (MI 4.204).
    9. Passo, então, à apreciação do mérito. 
    10. Nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. É justamente essa a situação do writ, no qual se discute a recusa em se reconhecer ao impetrante a possibilidade de exercer direito previsto na Constituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. 
    11. No mérito, vale destacar que são três as hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da Constituição: (i) a que se destina aos servidores portadores de deficiência (inciso I), em que a adoção de requisitos e critérios diferenciados deve-se às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida; (ii) a dos servidores que exercem atividades de risco (inciso II), em que se qualifica a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada; e (iii) a que se refere aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III), em que se destacam as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho da função, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 
    12. No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades de risco (CRFB/1988, art. 40, § 4º, II), o Plenário desta Corte afirmou nos MIs 833 e 844, em que fui designado redator para acórdão, que a omissão inconstitucional caracteriza-se apenas em relação às atividades inerentemente perigosas. 
    13. No julgamento desses MIs, impetrados por ocupantes do cargo de Oficial de Justiça Avaliador, registrou-se que o Oficial de Justiça e os servidores do Judiciário podem estar sujeitos a situações de risco. No entanto, esse risco é contingente, e não inerente ao serviço. Vale dizer: o perigo na atividade desses agentes é eventual. Salientou-se, ainda, que o simples pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, bem como o porte de arma de fogo, não são suficientes para a caracterização de omissão inconstitucional, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário, reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência.
    14. Embora possa gerar dúvida, entendo que esse também é o caso dos guardas municipais – categoria ao qual está enquadrado o requerente. Isso porque os guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública, relacionados no art. 144, I a V, da Constituição Federal. E, apesar de terem sido incluídos como integrantes do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), criado pela recente Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018 (ainda não vigente), sua função continua a ser, à luz do § 8º do mesmo dispositivo constitucional, “de proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo Município, conforme dispuser a lei”. O estatuto geral da categoria (Lei nº 13.022/2014) prevê o seguinte:
    “CAPÍTULO I
    DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
    Art. 1º. Esta Lei institui normas gerais para as guardas municipais, disciplinando o § 8º do art. 144 da Constituição Federal.
    Art. 2º. Incumbe às guardas municipais, instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, a função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal.
    CAPÍTULO II
    DOS PRINCÍPIOS
    Art. 3º. São princípios mínimos de atuação das guardas municipais:
    I - proteção dos direitos humanos fundamentais, do exercício da cidadania e das liberdades públicas;
    II - preservação da vida, redução do sofrimento e diminuição das perdas;
    III - patrulhamento preventivo;
    IV - compromisso com a evolução social da comunidade; e
    V - uso progressivo da força.
    CAPÍTULO III
    DAS COMPETÉNCIAS
    Art. 4º. É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município.
    Parágrafo único. Os bens mencionados no caput abrangem os de uso comum, os de uso especial e os dominiais.
    Art. 5º. São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:
    I - zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município;
    II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;
    III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais;
    IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;
    V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;
    VI - exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal;
    VII - proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas;
    VIII - cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades;
    IX - interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades;
    X - estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas;
    XI - articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais, visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município;
    XII - integrar-se com os demais órgãos de poder de polícia administrativa, visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal;
    XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;
    XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário;
    XV - contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme plano diretor municipal, por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte;
    XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;
    XVII - auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; e
    XVIII - atuar mediante ações preventivas na segurança escolar, zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local.
    Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento.”
    15.  A maior proximidade da atividade dos guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo. Nessas condições, compete ao legislador a decisão de qualificar ou não a atividade como sendo de risco para fins de aposentadoria especial, com os respectivos reflexos financeiros, não se tratando de uma omissão inconstitucional inequívoca.
    16. Nesse sentido: MIs 2.948, 3.252, 5.243 e 6.514 (Relª. Minª. Cármen Lúcia); MIs 3.191, 6.385, 4.601 e 5.264, 6.769 (Rel. Min. Edson Fachin); MIs 6.782, 6.754, 6.722 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski); MIs 6.709, 6.801, 6.771, 6.779 , 6.783, 6.776 (Relª. Minª. Rosa Weber); e MI 6.538, 6.774 , 6.781 (Rel. Min. Luiz Fux). E, recentemente, os seguintes: MIs 6.484 (Rel. Min. Dias Toffoli); 6.879 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski); 3824, 4095, 4127, 4151, 6.066 e 6.778 (de minha relatoria); e 6.784 e 6.812 (Rel. Min. Gilmar Mendes).
    17. No que concerne ao pedido de averbação de período trabalhado sob condições insalubres (art. 40, § 4º, III, na redação dada pela EC nº 47/2005), o pedido, no entanto, merece prosperar.
    18. No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades insalubres (anteriormente previsto no art. 40, § 4º, III; atualmente constante do art. 40, § 4º-C da CF), o Plenário deste Tribunal firmou o entendimento expresso na Súmula Vinculante 33, in verbis:
    Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
    19. Historicamente, o STF sempre diferenciou o direito à aposentadoria especial do direito à averbação de tempo de serviço prestado em condições especiais, com contagem diferenciada, afirmando a inviabilidade do mandado de injunção para esta última hipótese – e.g, MI 1481-AgR, Rel. Min. Rosa Weber e MI 3881-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia. Em sentido contrário, já afirmei que a plena fruição do direito previsto no art. 40, § 4º, III, da Constituição autoriza o servidor público a pedir a averbação do tempo trabalhado em condições prejudiciais à saúde, com possibilidade de conversão em tempo comum mediante a aplicação de um fator multiplicador, nos mesmos moldes vigentes no regime geral de previdência (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 5º). Nesses termos, inclusive, é o voto que proferi no MI 4.204, da minha relatoria, em 30.04.2015, cuja conclusão do julgamento encontra-se pendente.
    20. Nada obstante, o Plenário do STF encerrou o julgamento do mérito do tema 942 da repercussão geral (RE 1.014.286, Rel. P/ acórdão Ministro Edson Fachin). Na oportunidade, analisou-se a possibilidade de conversão de tempo prestado em condições especiais em comum, à luz do que fora fixado na Súmula Vinculante 33 e da superveniência da EC 103/2019. Estabeleceu-se a seguinte tese:
    “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República,devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”
    21. Conclui-se, assim, que decorria do art. 40, § 4º, III, da Constituição não só o direito à aposentadoria especial, mas também à conversão de tempo trabalhado em condições especiais em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para fins de apuração do tempo de serviço para aposentadoria. Disso se extrai a afirmação de que existia omissão legislativa em integrar aquele dispositivo, também quanto ao direito à averbação de tempo de serviço prestado em condições especiais. 
    22. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, concedo em parte a ordem ao mandado de injunção, para reconhecer a existência de omissão normativa, relativamente ao período anterior à EC 103/2019, quanto ao direito à aposentadoria especial do servidor público pelo exercício de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física (CF, art. 40, § 4º, III, redação dada pela EC 47/2005), e determinar à autoridade administrativa que analise o requerimento da impetrante à luz da disciplina vigente no regime geral de previdência social (Lei nº 8.213/1991). Sem custas e honorários.
    Publique-se. 
          Brasília, 30 de setembro de 2020
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator