Tribunal: STF
Processo: ARE 1268695
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 1, p. 317): 
    “Ação cominatória. Concessão de Alvará Sanitário. Estabelecimento para o exercício da atividade de optometrista. Vedação. Inteligência do art. 38 do decreto 20.931/32. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados. (eDOC 2, 23)
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, caput e incisos XIII; 93, IX; e 170, IV e VIII, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, aduz-se que ”não pode o Optometrista hodierno, a exemplo do recorrente, ser confundido com o chamado "óptico prático", de que cuidam os Decretos 20.931/32 e 24.492/34, pois o bacharelado alcançado lhe confere status de Profissional graduado em Optometria.” (eDOC 2, p. 46). 
    Afirma-se que “o NÚCLEO ESSENCIAL da atividade optométrica é a avaliação visual com a indicação da respectiva lente corretiva quando necessário, bem assim a verificação de sintomatologias que indiquem mínimas suspeitas da ocorrência de patologias oculares e ou sistêmicas, hipótese em que o paciente deve ser encaminhado ao médico com destacada urgência!Suprimir esta atribuição do Optometrista representa esvaziar a razão da sua existência, vale dizer, é o mesmo que aniquilar o núcleo essencial de seu direito fundamental a exercer sua profissão e através dela promover a manutenção de sua dignidade!” (eDOC 2, p. 60). 
    Defende-se que “Os Decretos n°s 20.931/32 e n° 24.492/34, referem-se a normas ultrapassadas e obsoletas eis que criadas para regular o exercício de profissões existentes nas décadas de 1920 e 1930, não correspondendo à realidade dos nossos dias, devendo, sim, serem analisadas à luz das normas constitucionais vigentes.” (eDOC 2, p. 65) 
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário, no que concerne à aduzida violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, ante a aplicação do tema 339 da sistemática de repercussão geral, e, quanto ao mais, inadmitiu o apelo extremo ante o óbice da sumula 636 do STF. (eDOC 2. pp. 135/136 ):
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido:
 “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011).
 “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010).
Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem aplicou o Tema 339, da sistemática de repercussão geral, não conheço do recurso nessa parte.
    Quanto ao mérito, o Tribunal a quo, quando do julgamento da apelação, assim asseverou: (eDOC 1, pp. 317-319)
    “O inconformismo não merece acolhimento. Estabelece o art. 38 do decreto 20.931/32 que regulamenta o exercício do oftalmologista: ‘Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.’
    No caso, o autor pretende se estabelecer com consultório, para atividade de optometrista (fls. 48), o que não é por ele negado, em ótica denominada Refração Ótica e Adap. E Lentes, de sua propriedade. Mas isso, acrescidos dos motivos expostos pelo juiz na sentença, observado o dispositivo referido da lei n° 20.931/32, não é possível. A habilitação em curso reconhecido pelo MEC não é suficiente para o pleno exercício de atividade privativa de médico, como a prescrição de lentes oftálmicas e de contato, assim, a existência de limites legais do campo de atuação dos optometristas, a exigir aferição de interferência de suas atividades com as atividades próprias e exclusivas de médicos oftalmologistas. 
    Nestas condições, plenamente justificável a negativa da Vigilância Sanitária quanto a expedição do alvará de funcionamento. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: (...).” 
    Do exposto, verifico que as instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta direta à Constituição da República. Eventual ofensa à Carta da República, se houvesse, seria meramente oblíqua ou reflexa. Nesse sentido:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Optometrista. Limitação ao exercício da profissão. Decretos 20.931/1932 e 24.492/1934. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 972009 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08- 2017) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OPTOMETRISTA. LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. DECRETOS 20.931/1932, 24.492/1934 e 99.678/1990 e PORTARIA 397/2002 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 794562 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 04-09-2014 PUBLIC 05-09-2014) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. OPTOMETRISTA. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELOS DECRETOS NS. 20.931/1932 E 24.492/1934. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 787040 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 12-03-2014 PUBLIC 13-03-2014) 
    Ante o exposto, não conheço do recurso, quanto à alegada violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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