Tribunal: STF
Processo: HC 187178
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Anderson Oliveira dos Santos e outro, advogados, em benefício de Jonas de Araújo Gonçalves, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 19.5.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 580.279. Consta dessa decisão:
    “Neste habeas corpus impetrado em favor de Jonas de Araújo Gonçalves – condenado, como incurso crime de tráfico de de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado (Apelação Criminal n. 0003364-83.2010.8.26.0068 , do Tribunal de Justiça de São Paulo) –, sob alegação de constrangimento ilegal na vedação do redutor especial, requer-se: 1) o reconhecimento dos privilégios do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, sendo aplicados todos os seus benefícios (fl. 20); e, subsidiariamente, 2) a fixação do regime inicial semiaberto (inclusive harmonizado) ou a concessão do direito de trabalhar e estudar.
    É o relatório.
    O writ, no entanto, é manifestamente inadmissível.
    O acórdão exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 0003364-83.2010.8.26.0068 já transitou em julgado.
    Assim, o presente habeas corpus é substitutivo de revisão criminal.
    Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. (…)
    Ainda que o writ fosse admissível, não diviso ilegalidade na vedação do redutor especial da pena, pois a condenação anterior (transitada em julgado), por crime previsto na Lei n. 10.826/2003, é suficiente para obstar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.3432006), ante a reincidência verificada, sendo irrelevante a natureza do apenamento dela decorrente.
    O regime inicial de pena (fechado) estabelecido também não ostenta ilegalidade, considerando o quantum da pena (superior a 4 anos) e a reincidência verificada. (…)
    Quanto aos pedidos de trabalho externo e estudo, há nítida supressão de instância, pois tais questões não foram debatidas na instância ordinária, circunstância que obsta a análise do tema por esta Corte.
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus (art. 210 do RISTJ)”.
    2. Os impetrantes alegam que, embora seja substitutivo de revisão criminal, a presente impetração seria cabível e assinalam que o paciente “cumpre pena definitiva após ter sido condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) não tendo direito ao privilégio do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 simplesmente por não ser réu primário”.
    Ressaltam que “durante a tramitação do processo o paciente cumpriu pena provisória decorrente de flagrante delito e convertida em preventiva, permanecendo recluso desde a data de 15/02/2010 até 01/02/2011, quando foi concedida sua liberdade provisória.
    Concedida a liberdade provisória ao paciente, ele permaneceu exercendo trabalhos lícitos, além de realizar vários cursos profissionalizantes e por fim, veio a constituir família ao longo dos anos em que permaneceu em liberdade, sendo certo que atualmente está convivendo em união estável conforme consta nos autos do processo e origem.
    Após o trânsito em julgado definitivo, adveio a condenação de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses em regime inicial fechado e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três dias multas), com a progressão de 3/5 por ser reincidente em crime doloso.
    Com a condenação, Paciente foi recolhido à prisão para o cumprimento da pena definida na data de 29/07/2019, ou seja, o Paciente estava em liberdade há mais de 08 (oito) anos, e totalmente ressocializado.
    É certo que consta em seus antecedentes uma condenação transitada em julgado por crime de porte ilegal de arma de fogo, todavia, convertida em pena restritiva de direito, pois sequer cumpriu pena de prisão”.
    Sustentam que deveria ser reconhecida a prática de delito não hediondo pelo paciente, com a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alterado o regime inicial fechado para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Alegam bis in idem na aplicação da pena imposta ao paciente, pois a reincidência teria sido utilizada para a majoração na segunda fase da dosimetria, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para fixar o regime inicial fechado e definir o requisito objetivo para progressão de regime.
    Este o teor do pedido:
    “a) Seja reconhecida e declarada a inconstitucionalidade da exigência do requisito réu primário, do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, AFASTANDO A HEDIONDEZ DO CRIME e consequentemente a aplicação dos privilégios da lei, sendo aplicados todos os seus benefícios (…);
    b) Caso não seja o entendimento dos Nobres Ministros, roga-se por nova dosimetria da pena aplicada ao condenado, reconhecendo a violação do Princípio do nom bis in idem afastando a dupla valoração pela reincidência e pela fixação do regime mais brando, nos termos do art. 33 do Código Penal, ou ainda, a aplicação do art. 115 da LEP, permitindo ao Paciente condições especiais do regime aberto no caso em concreto;
    c) Notificação da autoridade coatora para prestar informações;
    d) Por fim, a Concessão da presente ordem, concedendo ao Paciente o cumprimento restante de pena em regime semiaberto ou aberto conforme o caso”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido o Habeas Corpus n. 580.279.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).
    5. Extrai-se da decisão objeto da presente impetração e assinalado pelos impetrantes na inicial que se pretende neste habeas corpus rever condenação imposta ao paciente e transitada em julgado.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    Na espécie vertente não estão evidenciadas teratologia nem ilegalidade manifesta. 
    6. Em 27.10.2015, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barueri/SP condenou o paciente pela prática do delito de tráfico às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa. Em razão da reincidência, a pena foi majorada em 1/6 na segunda fase da dosimetria, afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e imposto o regime inicial fechado.
    Consta da sentença:
    “Passo a fixar a pena.
    Em relação ao réu JONAS, verifico que não possui maus antecedentes e que a quantidade de droga era pequena, o que indica que a pena base deve ficar no mínimo legal. Pena: 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.
    Na segunda fase da dosimetria, agravo a pena em 1/6 em razão da reincidência atestada na certidão de fls. 210/211, passando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa (…).
    Em razão da reincidência, impossível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, do CP, tornando-se a pena definitiva.
    A quantidade de pena fixada e a presença da reincidência recomendam o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33 do Código Penal”.
    A defesa do paciente interpôs a Apelação Criminal n. 0003364-83.2010.8.26.0068, à qual a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 29.6.2018, negou provimento, mantendo a sentença condenatória. Esse acórdão transitou em julgado em 25.2.2019.
    7. Comprovada a reincidência do paciente, descabe cogitar-se de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por não terem sido atendidos todos os requisitos para concessão desse benefício.
    8. Na espécie vertente, não se evidencia bis in idem por ter sido a reincidência utilizada na segunda fase da dosimetria da pena para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial fechado. Confiram-se os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA A BALIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E A INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. (...) Não configura bis in idem a valoração da reincidência tanto na 2ª fase da dosimetria da pena como para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos (3ª fase). Precedente: RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014. 3. O Plenário desta Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, já assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante genérica da pena (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013), entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a incidência de causas de diminuição e outros próprios da individualização da pena. (...) Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 141.044-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 26.11.2018).
    “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. (...) A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido” (RHC n. 121.598, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 21.11.2014).
    9. Embora as penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a reincidência justifica a fixação desse regime prisional inicial, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 165.867-AgR, de minha relatoria, DJe 26.9.2019).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO REITERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.I – O art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto). II – A prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória, quando necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. III – A prisão preventiva poderá ser mantida pela sentença condenatória, desde que devidamente fundamentada. Inteligência do art. 315 do CPP.III – Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido” (RHC n. 134.829, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 6.4.2017). 
    Mantida a pena imposta ao paciente de cinco anos e dez meses de reclusão, incabível cogitar-se de substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora