Tribunal: STF
Processo: SS 5347
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Cuida-se de pedido de suspensão de segurança, com pedido de cautelar, proposto pelo Estado do Piauí contra decisões proferidas, em diversos mandados de segurança, pelo Tribunal de Justiça daquele estado, que determinaram que seus respectivos impetrantes prosseguissem no concurso de Promotor de Justiça, na cota para negros, acolhida que foi a alegação que apresentaram, no sentido de que foram excluídos dessa condição, por meio de decisões desprovidas de fundamentação adequada. 
    Defendeu o perfeito cabimento da presente medida, ressaltando que tais decisões representam inequívoca ofensa à ordem pública administrativa do estado, notadamente em vista da independência funcional e administrativa do Ministério Público. 
    Acrescentou que nada há de ilegal com os critérios utilizados para a aferição da condição racial dos candidatos, aduzindo que o Conselho Nacional do Ministério Público já os convalidou, ressaltando, ainda, ser pacífica a jurisprudência pátria no sentido de não incumbir ao Poder Judiciário exercer controle acerca de tais critérios.
    Asseverou, por fim, que as liminares ora atacadas violam as disposições do edital do concurso e implicam em despesa extra ao requerente, com necessidade de mais nomeações e convocação de outros candidatos aos cursos de formação. Postulou, assim, a pronta suspensão dessas ordens.
    Por decisão datada de 23/1/20, o Ministro Luiz Fux, então no exercício da Presidência, indeferiu o pedido de liminar, o que ensejou a interposição de agravo regimental. 
    O parecer da douta Procuradoria-Geral da República é pelo indeferimento da suspensão.
    É o relatório.
    Decido.
    A suspensão dos efeitos de decisões concessivas de segurança, de liminar, de tutela antecipada e de tutela provisória pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal está condicionada aos seguintes requisitos: a) as decisões a serem suspensas devem apresentar potencialidade para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas; b) elas devem ter sido proferidas em única ou última instância pelos tribunais locais ou federais; e c) a controvérsia deve ter natureza constitucional. 
    O pedido de suspensão de segurança não objetiva a reforma ou anulação da decisão impugnada, não sendo, portanto, instrumento idôneo para reapreciação judicial. O requerente deve pretender tão somente suspender a eficácia da decisão contrária ao Poder Público, comprovando, de plano, que o cumprimento imediato da decisão importará grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas.
    No presente caso, o tema de fundo relaciona-se à aplicação dos arts. 5º, caput, e 37, II, da Constituição Federal, demonstrando-se a presença de matéria constitucional a justificar o pedido de suspensão de segurança pela Presidência deste Supremo Tribunal.
    Como já assentado por esta Corte, no limitado âmbito das suspensões, a apreciação de mérito só se justifica, e sempre de modo perfunctório, quando se mostre indispensável à apreciação do alegado rompimento da ordem pública pela decisão combatida.
    A questão posta nos autos diz respeito a controle judicial dos critérios utilizados pela banca examinadora de concurso público para reservar vagas a candidatos negros.
    Pelo que se observa do teor das decisões atacadas, tem-se que o Tribunal de origem exerceu controle jurisdicional do ato administrativo e concedeu as liminares, ora questionadas, por entender inexistente a motivação dos atos que indeferiram os recursos dos candidatos, ora interessados, caracterizando a prática de verdadeira arbitrariedade.
    No tocante à temática da constitucionalidade das medidas de ações afirmativas baseadas na reserva de vagas para negros em concursos públicos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: 
    “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
    Eis a ementa do julgado:
    Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC nº 41, Tribunal Pleno, DJe de 17/8/17).
    Constata-se, assim que as decisões atacadas encontram-se em consonância com referido precedente, por terem entendido estar-se em face de situação excepcional e que a eliminação desses candidatos, da forma como se deu, não lhes respeitou a dignidade, tampouco lhes assegurou o exercício do contraditório e da ampla defesa.
    Da fundamentação do portentoso voto então apresentado pelo eminente Ministro Roberto Barroso, merece destaque o seguinte excerto, que cuida especificamente da hipótese ora em análise:
    É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 
    Por outro lado, a manutenção de tais candidatos no referido certame tampouco pode representar grave risco de dano à ordem ou à economia públicas, dado o exíguo número de beneficiados pela decisão e porque, ademais, tal critério econômico não se pode sobrepor ao respeito a garantias e direitos individuais dos candidatos.
    Em arremate, tem-se que, além de inexistir grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, a questão jurídica controvertida não comporta situação excepcional apta a justificar o deferimento da medida de contracautela. 
    Isso porque as razões do pedido referem-se, em verdade, ao mérito propriamente dito, o que afasta a adequação da estreita via da suspensão da segurança.
    Assim, em que pesem os argumentos do requerente quanto ao grave risco de dano à ordem pública, infere-se das razões do presente pedido de suspensão, verdadeira pretensão recursal per saltum, sendo pacífico o entendimento neste Supremo Tribunal de que o incidente de suspensão não pode ser utilizado como sucedâneo ao recurso cabível, para que se examine o acerto ou desacerto da decisão cujos efeitos se pretende sobrestar.
    Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes: SL nº 986/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/6/16; SL nº 14/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 3/10/03; SL nº 56-AgR/DF, Relª Minª Ellen Gracie, DJ de 23/6/06; SS nº 2.900/DF, Rel. Min. Nélson Jobim, DJ de 24/3/06; SS nº 1.299, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 30/4/99; SS nº 2.184, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 14/11/03 e SS nº 2.714, Relª Minª Ellen Gracie, DJ de 1º/8/05, dentre tantos outros.
    Inviável, destarte, o acolhimento da pretensão deduzida através da interposição da presente contracautela.
    Ante o exposto, nego seguimento ao incidente de suspensão de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF), prejudicada a análise do agravo regimental interposto nos autos.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Presidente
Documento assinado digitalmente