Tribunal: STF
Processo: HC 188301
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Goiás, em favor de Caio Ferreira dos Santos, contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 588.401/GO.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de CAIO FERREIRA DOS SANTOS, contra v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 
    Depreende-se dos autos que o paciente teve a preventiva decretada pela suposta prática dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo. 
    Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo. O eg. Tribunal de origem denegou a ordem em acórdão que restou assim ementado: 
    […]
    Daí o presente mandamus, no qual a defesa alega, em síntese, que o paciente sofre constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar imposta. 
    Defende as boas condições pessoais favoráveis do Paciente, bem como a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 
    Sustenta, relativamente à prisão mantida em desfavor do Paciente frente ao estado atual de pandemia de COVID-19, a necessidade de observância da Recomendação n. 62/2020, do CNJ. 
    Requer a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por medidas cautelares alternativas. 
    A liminar foi indeferida às fls. 273-274. 
    As informações foram prestadas às fls. 279-284. 
    O D. Ministério Público Federal, às fls. 286-289, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer ementado, verbis: 
    […]
    É o relatório. 
    Decido.” (eDOC 4, pp. 1 – 2). 
    No STJ o writ não foi conhecido, assentando-se, inclusive, que, “embora o crime não atenha sido cometido com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do paciente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema” (eDOC 4, p. 8).
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa repisa argumentos pretéritos e requer seja concedida a ordem para que, liminarmente e no mérito, o paciente seja colocado em liberdade, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura.
    É o relatório. 
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Felix Fischer do STJ, que não conheceu do HC 588.401/GO.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Ao receber a comunicação da prisão em flagrante, decidiu o Juízo: 
    “Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante, lavrado pela Autoridade Policial, no qual CAIO FERREIRA DOS SANTOS foi preso na Comarca de Trindade/GO, no dia 30/03/2020, por ter, supostamente, praticado o delito tipificado no artigos 33, caput, da lei n.º 11.343/06 e artigo 12 da Lei n.º 10.826/03 (fls. 02 e seguintes). 
    É o relatório. Decido. 
    Do compulso dos autos, verifica-se que o autuado está preso em razão da prisão em flagrante, o que impõe a apreciação desta à luz do artigo 5.º, inciso LXII, da Constituição da República c/c artigo 310 do Código de Processo Penal. 
    Verifica-se que a prisão de CAIO FERREIRA DOS SANTOS fora efetuada legalmente. Constam do procedimento as advertências legais quanto aos direitos constitucionais do preso, inexistindo vícios formais ou materiais capazes de macular a peça de comunicação, de modo que não há que se falar em relaxamento das prisões que só se dá na hipótese de ilegalidade. 
    Portanto, no caso concreto, constatam-se satisfeitas as providências formais necessárias a regularidade do encarceramento precoce na via administrativa do flagrante delito, eis que atendidos os preceitos dos artigos 301 a 308 do Código de Processo Penal Brasileiro c/c o artigo 5.º, incisos LXI usque LXIV, da Constituição da República.
    Não sendo caso de relaxamento da prisão em flagrante, passo à análise preconizada nos incisos II e III do artigo 310 do Código de Processo Penal. 
    A norma processual penal prevê três requisitos cumulativos de observância obrigatória para a decretação da prisão preventiva, sendo um objetivo e dois subjetivos, são eles: a) hipóteses de cabimento, as quais podem ser qualquer uma das cinco previstas de forma objetiva no artigo 312, parágrafo único, e no artigo 313, incisos I a III e parágrafo único, todos do Código de Processo Penal; b) fumus comissi delicti, consistente na prova da existência do crime e indício suficiente da autoria, nos termos do artigo 312, caput, última parte, do Código de Processo Penal; e c) periculum libertatis, quando presentes ao menos uma das quatro circunstâncias listadas no artigo 312, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, segundo dicção do artigo 310, inciso II, última parte, do mesmo Diploma Processual. 
    No presente caso, encontra-se satisfeita a condição de admissibilidade insculpida no inciso I, do artigo 313 do Código de Processo Penal, porquanto, os crimes narrados no Auto de Prisão em Flagrante possuem, pena máxima abstrata, superior a 04 (quatro) anos. 
    Aduz o condutor que recebeu uma denúncia anônima, a qual a pessoa informou uma intensa movimentação de pessoas na Rua Altamira Alves de Carvalho, kitnet n.º 01, Qd. 14, Lt. 30, Setor Residencial Vieira, nesta urbe, lugar que possivelmente seria um local de venda de drogas. Que realizado o monitoramento no endereço, avistaram uma motocicleta, com CAIO, ora autuado, chegando ao local, sendo realizado a abordagem tática, sendo encontrado uma pequena substância apresentando ser crack, e ao ser questionado em relação a droga, CAIO afirmou que teria uma quantidade de 400g em sua residência. 
    Durante a busca na casa de CAIO, foi encontrado a droga, uma balança de precisão, plástico filme, faca com resíduos possivelmente de drogas, na sala foi encontrado R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) em espécie, e no rack da sala foi encontrado 20 munições de arma de fogo calibre 32, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regular e que ao ser questionado, informou que teria recebido como pagamento da venda de drogas. 
    Em suma, com o autuado, foram apreendidos 04 porções de material petrificado, acondicionadas individualmente em plásticos diversos, que pela coloração apresentada, contém cocaína, conforme se depreende dos Laudos provisórios de fls. sem numeração, além de 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) faca, 20 (vinte) munições de arma de fogo, calibre 32, a espécie em dinheiro de R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) e 01 (um) papel filme. 
    Tudo conforme Termo do Condutor, Declarações de testemunhas e Laudo Pericial de Constatação Provisório e Termo de Exibição e Apreensão (fls. sem numeração). 
    Portanto, a expressiva quantidade e qualidade das substâncias entorpecentes que, em tese, o autuado trazia consigo, tinham em depósito e guardavam, demonstram, em concreto, a gravidade dos fatos apurados, pois, denota-se, em tese, a prática de comércio ilícito de substâncias entorpecentes de modo intenso. 
    Todo este conjunto probatório coligido no caderno processual demonstra a necessidade de decretação das prisões preventivas dos autuados como garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, pois presentes os requisitos legais. 
    […]
    Saliente-se, por oportuno, que os elementos coligidos até o momento estão a demonstrar a necessidade de manter os autuados encarcerados provisoriamente para o bem e proteção do meio social, que se encontra tão atemorizado com o elevado número de crimes ocorridos nesta Comarca de Trindade/GO que tanto tem trazido desassossego e sofrimento para as pessoas, sendo insuficientes a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (artigo 282, § 6.º, do Código de Processo Penal). 
    Ainda, a análise perfunctória dos fatos possível nesse estágio não permite concluir pela existência de alguma hipótese de exclusão da ilicitude a amparar o autuado, de forma que o artigo 314, do Código de Processo Penal, não representa óbice à decretação das prisões preventivas. 
    Posto isto, com fundamento nos artigos 310, inciso II e 312 c/c 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, HOMOLOGO o Auto de Prisão em Flagrante e CONVERTO a prisão em flagrante do autuado CAIO FERREIRA SANTOS em PRISÃO PREVENTIVA, objetivando a garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação eventual e futura da lei penal.” (eDOC 2, pp. 97 – 101, grifei) 
    Da leitura do excerto acima, não vislumbro flagrante ilegalidade a autorizar a supressão de instância, razão por que deve o impetrante aguardar o trâmite natural de seus pedidos nas instâncias inferiores.
    A esse propósito, quanto à decretação da prisão preventiva, o Ministério Público estadual, oportunamente, preconizou o seguinte:
    “Não se verifica a alegada ilegalidade. 
    Isto porque, tratando-se de prisão em flagrante, reconhecida a presença dos pressupostos e fundamentos autorizadores da prisão preventiva, não há nenhuma ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial, conforme nova redação do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. 
    Assim, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, de modo fundamentado, a autoridade impetrada apenas deu cumprimento a regra atual insculpida no artigo 310, inciso II, que preceitua: 
    ‘Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: […] II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;’
    Em reforço: 
    ‘HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PROVISÓRIA. TESES DE nulidade da segregação flagrancial, em razão de Ausência de audiência de custódia; de invalidade da custódia preventiva, porquanto ordenada sem a existência de representação da autoridade policial ou do Ministério Público; de ausência dos fundamentos de cautelaridade autorizadores da detenção processual; de carência de motivação concreta da deliberação judicial censurada; de aplicabilidade das medidas restritivas alternativas à prisão; e de predicação pessoal favorável. IMPROCEDÊNCIA. […] 2) Se o paciente não se encontrava solto e teve, de ofício e de modo originário, decretada a custódia preventiva, o que é vedado pela regra do artigo 311 do Código de Processo Penal, mas sim foi detido em flagrante e teve a referida constrição precautelar convertida em preventiva, o que é permitido pelo artigo 310, inciso II, daquele mesmo diploma legal, sem a necessidade de representação de autoridade policial ou do Ministério Público, não se há de cogitar na invalidade da prisão preventiva. […] ORDEM DENEGADA.’ (TJGO – 1ª Câmara Criminal, HC 5041763- 69.2020.8.09.0000, Rel. Des. Nicomedes Domingos Borges, julgado em 14/02/2020, DJe de 14/02/2020).” (eDOC 2, pp. 120 – 121) 
    O Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou:
    “A esse respeito, ao revés do que sustenta o impetrante, a decisão objurgada se encontra devidamente motivada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 
    Logo, não há ilegalidade na conversão do flagrante em preventiva, de ofício, durante a investigação criminal, uma vez que a orientação predominante desta Corte é no sentido de que o juízo de 1º Grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa, pode convertê-la em preventiva ao reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 do CPP, independente de representação ou requerimento, ante o risco de liberdade até o início da instrução processual.” (eDOC 2, p. 129)
    Muito embora, no meu entender, o paciente tenha direito à audiência de custódia, pois preso preventivamente, o atual estado pandêmico não a recomenda, nos termos da própria Recomendação do CNJ invocada pelo impetrante.
    Ademais, a prisão está devidamente fundamentada, motivo pelo qual não vislumbro, também neste aspecto, ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem, sobretudo diante de indícios de elevada periculosidade do paciente, em posse de quem foi encontrada grande quantidade de entorpecentes, além de 20 munições de arma de fogo.
    No ponto, o magistrado de piso sublinhou que os elementos concretos extraídos dos autos evidenciam a gravidade dos fatos apurados, denotando a prática de comércio ilícito de substâncias entorpecentes de modo intenso. 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, assentou o seguinte:
    “Da análise dos excertos acima colacionados, verifica-se que a decisão reprochada evidenciou, de maneira inconteste, lastreada em dados concretos extraídos dos autos, a justificativa da prisão cautelar imposta ao paciente como garantia da ordem pública, em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, consistente em 485 gramas de cocaína "além de 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) faca, 20 (vinte) munições de arma de fogo, calibre 32",, circunstância indicativa de maior desvalor da conduta. 
    No ponto, não há flagrante ilegalidade na decisão reprochada apta a autorizar o provimento do recurso, porquanto o decisum encontra respaldo na jurisprudência tanto desta Corte quanto do col. Pretório Excelso quanto à prisão preventiva para garantia da ordem pública fundamentada na quantidade de droga apreendida. 
    […]
    No que tange ao pleito de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão, em detrimento da segregação cautelar, vejo que a pretensão não deve ser acolhida. 
    Sucede que, no feito em mesa, a incapacidade de medidas cautelares alternativas resguardarem a ordem pública decorre, a contraio sensu, da própria fundamentação expendida para justificar a necessidade da prisão preventiva, a qual foi demonstrada com esteio em elementos concretos dos autos. Em outros termos, da efetiva comprovação da imprescindibilidade da prisão preventiva segue, naturalmente, a inaplicabilidade de outras medidas cautelares, na medida em que estas não se revelam aptas a tutelar os fins visados por aquela.” (eDOC 4)
    A esse respeito, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019)
    Nesse contexto, entendo, também, que as medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). Remeto os autos ao Juiz da origem para que reavalie a prisão preventiva do paciente, à luz da recomendação n. 62/2020 do CNJ, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente