Tribunal: STF
Processo: HC 171512
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Registro, preliminarmente, que este ato judicial é por mim proferido em face do que expressamente autoriza o art. 71, § 2º, da LOMAN, que permite, de modo inteiramente legítimo, a prolação de pronunciamentos decisórios pelo magistrado licenciado, nos termos que a seguir reproduzo:
    “Art. 71 (...). 
    .......................................................................................................
    § 2º – Salvo contra-indicação médica, o magistrado licenciado poderá proferir decisões em processos que, antes da licença, lhe hajam sido conclusos para julgamento ou tenham recebido o seu visto como relator ou revisor.” (grifei)
    Note-se, portanto, que o magistrado, ainda que licenciado por razões de saúde – e desde que inexista contraindicação médica (inocorrente na espécie) –, terá a faculdade, sem prejuízo da licença que continuará a usufruir, de julgar todos os processos que lhe hajam sido conclusos, para esse efeito, antes do início e gozo da licença médica que lhe foi concedida.
    Esse entendimento, além de ter o beneplácito da própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 71, § 2º), reflete-se, por igual, em deliberações emanadas tanto do Plenário do E. Conselho Nacional de Justiça  (PCA nº 0001994-29.2019.2.00.0000, Rel. Conselheiro MÁRCIO SCHIEFLER FONTES, DJe de 10/09/2019) quanto de colendos Tribunais judiciários (TJ/PR, Apelação Criminal nº 1.491.548-5, Rel. Des. ROGÉRIO KANAYAMA – TJ/SP, Embargos de Declaração Cíveis nº 1121835- -70.2016.8.26.0100, Rel. Des. JOSÉ CARLOS COSTA NETTO), valendo destacar, neste ponto, fragmento da deliberação proferida pelo E. CNJ, em passagem que destaca a plena validade jurídica da decisão proferida por magistrado em gozo de licença médica em processos que lhe foram conclusos antes do início desse benefício legal:
    “O que disciplina a LOMAN é que não há de se cogitar a nulidade de decisões proferidas por magistrados durante o gozo de licença, quando estes se sentem/estão em condições de prolatá-las; os autos lhes foram conclusos para julgamento ou receberam seu visto como relator ou revisor antes da licença; e quando não houver determinação médica de cessação de toda a atividade judicante.” (grifei)
    Como precedentemente por mim salientado, também Tribunais de Justiça têm perfilhado essa mesma orientação, como se vê, p. ex., de decisões consubstanciadas em acórdãos assim ementados:
    “‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90). ALEGADA VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO E SENTENCIOU O FEITO EM GOZO DE LICENÇA MATERNIDADE. CONCLUSÃO PARA SENTENÇA ANTERIOR AO INÍCIO DO AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. ART. 71, § 2º, DA  LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. 
    Nos termos do art. 71, § 2º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, é possível que o Magistrado que está em gozo de licença profira decisões em feitos conclusos antes do início do afastamento.”
    (TJ/PR, HC 1.464.332-0, Rel. Des. ROGÉRIO KANAYAMA – grifei)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Acórdão – Nulidade do julgamento – Julgamento virtual ocorrido em sessão realizada sem a presença do Relator, em razão de seu afastamento por licença médica – Inocorrência de nulidade – Ausência de restrição na LOMAN e RITJSP para o julgamento no período de licença médica ao juiz certo – Nulidade inexistente. 
    Omissão – Alegação de que os documentos indicados não foram analisados pelo MM. Juiz de primeiro grau e por esse Tribunal – Omissão inexistente – Embargos com objetivo de modificação do julgado – Descabimento – EMBARGOS REJEITADOS.”
    (TJ/SP, Embargos de Declaração Cíveis nº 2243317- -69.2019.8.26.0000, Rel. Des. JOSÉ CARLOS COSTA NETTO – grifei)
    Não constitui demasia assinalar, para efeito de mero registro, que, também no período de férias forense, o magistrado que nelas se encontrar em seu gozo poderá praticar, com inteira validade jurídica, atos de caráter jurisdicional (STJ, RHC 2.130/RJ, Rel. Min. JOSÉ CÂNDIDO – HC 92.676/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.):
    “’HABEAS-CORPUS’. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADES: (...) SENTENÇA PROLATADA POR JUIZ EM GOZO DE FÉRIAS (...).
    .......................................................................................................
    4. Não há lei que proíba que o Juiz trabalhe durante as férias; a simples autorização do Tribunal para que o Juiz viaje para o exterior não lhe subtrai a jurisdição; a pretensão de anular sentença absolutória, ainda que depois reformada, não enseja a impetração de ‘habeas-corpus’, visto que não causa constrangimento ilegal à liberdade de locomoção dos pacientes (...).”
    (HC 76.874/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei)
    “(...) 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar, durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica (...).”
    (Inq 2.424/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno – grifei)
    “FÉRIAS FORENSES. SENTENÇA.
    I – Nula não é a sentença proferida nas férias, ainda que a ação não tenha curso no período respectivo.
    II – Recurso especial não conhecido.
    III – Unânime.”
    (REsp 8.249/SP, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR – grifei)
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ (EC. Nº 22/99). AÇÃO PENAL PRIVADA. SENTENÇA. FÉRIAS FORENSES (...).
    I – Na esteira de precedentes da Corte, não é nula a sentença entregue em cartório no período de férias pelo próprio magistrado titular da Vara.
    .......................................................................................................
    ‘Writ’ indeferido.”
    (REsp 95.714/ES, Rel. Min. MENEZES DIREITO – grifei)
    Cabe enfatizar, por necessário, retomando o tema ora em análise (licença médica em face do que prescreve e autoriza o art. 71, § 2º, da LOMAN), que os presentes autos (ou petições a eles referentes) vieram-me conclusos antes do início do gozo da licença médica (a quarta licença que me foi concedida ao longo de 52 anos de serviço público), circunstância de ordem temporal essa que legitima a prolação de decisão ou de despacho ou, ainda, de inclusão em pauta, para julgamento em âmbito virtual, desta causa.
    Assinalo, para efeito de mero registro, que o início de minha licença médica deu-se a partir de 19/08/2020, inclusive, o que me habilita, sem perder o direito de continuar a usufruir de referido benefício legal até 26/09/2020, inclusive, a julgar monocraticamente, a despachar e a incluir em pauta, para julgamento virtual, processos de que sou Relator e que me foram feitos conclusos antes do dia 19/08/2020.
    2. Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MAJORADA,  EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 1º, I E II, C/C 11 E ART. 12, I, TODOS DA LEI 8.137/90 C/C 71 DO CP). PRESCRIÇÃO RETROATIVA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTAGEM DO PRAZO. CONSIDERAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.  AGRAVO IMPROVIDO.
    1. No cálculo da prescrição superveniente à sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação, que tem por base a pena concreta aplicada ao acusado, deve ser considerado o acréscimo decorrente da majorante especial, mas excluído o acréscimo pela continuidade delitiva. Precedentes do STJ.
    2. Iniciando-se o prazo prescricional na data da constituição definitiva do crédito tributário, em 14/10/2008, e sendo a denúncia recebida em 4/6/2013, a pena aplicada a cada um dos delitos alcança o patamar de 3 anos, sem a exasperação da continuidade delitiva, não permite reconhecer como configurada a prescrição, de 8 anos.
    3. Agravo regimental improvido.”
    (HC 441.005-AgRg/DF, Rel. Min. NEFI CORDEIRO – grifei)
    Busca-se, em síntese, na presente sede processual, seja  concedida “(...) a ordem de ‘Habeas Corpus’, para o fim de declarar a prescrição retroativa da punibilidade das penas de multa e restritiva de liberdade impostas nos autos da [Ação Penal] 2011.01.1.089857-0 (processo CNJ nº 0025617-07.2011.8.07.0001), que tramitou perante a 7ª Vara Criminal de Brasília/DF, em razão da observância do disposto no art. 109, V, c/c art. 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal (alterado pela Lei nº 7.209/84), (...) extinguindo-se a punibilidade” (grifei).
    Passo, desse modo, a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, acolho o pronunciamento do Ministério Público Federal, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, que opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer do qual se destaca a seguinte passagem:
    “4. Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, ‘A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada’ (...).
    5. Segundo o artigo 68 do Código Penal, as causas de aumento integram a pena para todos os fins, inclusive  para o cálculo da prescrição, seja com base na pena abstrata (art. 109, ‘caput’, do Código Penal) ou concreta (art. 110, § 1º, do Código Penal).
    6. A exclusão, para fins do cálculo da prescrição,  da causa de aumento referente ao crime continuado está prevista no art. 119 do Código Penal: ‘No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente’, o que está em consonância com o entendimento enunciado na Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal: ‘quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta, na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação’.
    7. Daí revelar-se equivocada a pretensão defensiva.  Ao contrário da majorante relativa ao crime continuado, inexiste amparo legal para excluir do cálculo da prescrição retroativa a exasperação de pena decorrente da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/1990. Assim, não há falar em constrangimento ilegal a ser reparado através do presente ‘writ’, devendo ser mantido, por seus próprios fundamentos, o que foi consignado pelo Superior Tribunal de Justiça:
    ‘[...] no cálculo da prescrição superveniente à sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação deve ser considerado o acréscimo decorrente de causa especial de aumento de pena do art. 12, I, da Lei 8.137/90, excluindo-se da contagem, tão-somente, o aumento de pena decorrente do concurso de crime, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Superior.
    Como já foi analisado na decisão recorrida, iniciando-se o prazo prescricional na data da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, em 14/10/2008, e sendo a denúncia recebida em 4/6/2013, tem-se que a alegada prescrição não ocorreu, visto que, excluindo-se a exasperação relativa à continuidade delitiva, a pena aplicada a cada um dos delitos cometidos alcança o patamar de 3 anos, prescrevendo, portanto, em 8 anos.’
    8. Esse o quadro, opino pela denegação da ordem.” (grifei)
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Observo, por relevante, que essa manifestação do Ministério Público Federal ajusta-se, com absoluta fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou a respeito da matéria de fundo, no sentido de que, para efeito de cômputo da prescrição penal, devem ser consideradas, nos prazos legais, as causas de aumento (inclusive aquela prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, como na espécie) e de diminuição da pena (RTJ 79/443, Rel. Min. BILAC PINTO – RTJ 95/1.050, Rel. Min. DJACI FALCÃO – RTJ 556/427, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO – RTJ 591/405, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 169.894-ED/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 121.152/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – DELITO DE ROUBO QUALIFICADO – ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INOCORRÊNCIA – NECESSÁRIO CÔMPUTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA DEFINIÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO PACIENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ESPECÍFICA  E IDÔNEA – PEDIDO INDEFERIDO.”
    (HC 71.060/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Cabe destacar, de outro lado, no tocante à alegada “impossibilidade  de se considerar a incidência do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90” no cálculo da pena imposta ao paciente, que a decisão ora questionada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, quanto a esse específico aspecto, esta impetração.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas nesta ação de “habeas corpus” em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão apoio à decisão objeto de impugnação na presente sede processual.
    Essa circunstância (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este “writ” constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim se tem pronunciado nos casos em que os fundamentos apresentados pelo impetrante não guardam pertinência com aqueles que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, no tocante à alegação da parte impetrante ora sob análise, as razões que lhe dão suporte, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de “habeas corpus”, precisavam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, conheço, em parte, da presente impetração e, na parte conhecida, acolhendo os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
(LOMAN, art. 71, § 2º)