Tribunal: STF
Processo: RE 1268832
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recursos extraordinários interpostos de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: 
    “TRANSFERÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOS IDADE. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DEMANDA INTERPOSTA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/05.
    1-Decisão proferida pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 566.621/RS; DJ, 11/10/11), determinando a aplicação da nova regra instituída pela LC 118/05 (prazo prescricional quinquenal) às demandas interposta a partir aa sua vigência (09 de junho de 2005).
    2-Por conseguinte, tendo em vista que a presente demanda foi apresentada em 2009, caberá a aplicação do prazo prescricional quinquenal.
    3-Diante do fato de que o caso dos autos trata de verbas percebidas por empregados sujeitos ao regime geral da previdência social, é cabível a incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras, vez que ditas verbas representam parcela importante no salário dos empregados, a este se incorporando por ocasião da aposentadoria.
    4-"É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tanto os adicionais noturnos quanto as horas extras prestadas com habitualidade têm sua remuneração incorporada ao salário, motivo pelo qual incide sobre as verbas a contribuição previdenciária.” (STJ. 6 1 Turma. Rei. Mm. Sebastião Reis Junior. EDcl no AgRg no REsp 503642/SC. DJ, 28/02/12).
    5-Tomando por base o art. 28, 1, Lei 8.212/91, a remuneração é integrada por qualquer rendimento pago durante um mês, sobre qualquer forma, destinados a retribuir o trabalho. Portanto, sendo os adicionais (noturno, de insalubridade e de periculosidade) verbas pagas com habitualidade e em contraprestação ao trabalho realizado por empregado em situações adversas integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.
    6-Súmula 60, TST, aplicável ao adicional noturno e, analogicamente, também aos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
    7-Jurisprudência pacificada neste Tribunal e nos Tribunais Superiores.
    8-Os valores recebidos a título de adicional de transferência têm caráter indenizatório, vez que não representam contraprestação à atividade laboral, bem como não são pagos de forma habitual, servindo para custear despesas extraordinárias com mudança. Ademais, a Lei 8.212/91 expressamente dispõe que dita verba não integra o salário de contribuição (art. 28, §9, g).
    9-Apelação parcialmente provida, apenas, para afastar a incidência a contribuição previdenciária sobre adicional de transferência.” (eDOC 1, p. 111-112).
    Os embargos de declaração opostos pelas partes no processo foram desprovidos (eDOC 1, p. 129-130).
    No recurso extraordinário da empresa, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 93, IX, 150, I, 154, I, 194, § 4º, 195, I, a, da Constituição Federal (eDOC 1, p. 158-eDOC 2, p. 16). 
    Sustenta-se, em síntese, prestação jurisdicional incompleta no julgamento dos embargos de declaração opostos, bem como a ilegitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, por revelarem valores destinados a indenizar o trabalhador, não se enquadrando na hipótese de incidência do tributo, e que a respectiva cobrança afronta a legalidade tributária. 
    Por sua vez, o extraordinário interposto pela União, com apoio no mesmo permissivo, articula-se em torno de violação aos arts. 5º, XXXV, LV, 93, IX, 97, 195, I, “a”, e 201, § 4º, da Constituição Federal.
    Alega-se deficiência na prestação jurisdicional no julgamento dos embargos de declaração, inobservância da cláusula reserva de plenário – ao afastar dispositivos legais que permitiram a tributação discutida nos autos – e a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores percebidos a título de adicional por transferência – tendo em vista o caráter remuneratório dessa verba. 
    Em juízo de adequação, o Tribunal a quo manteve o entendimento anterior. Confira-se com a ementa do julgado (eDOC 2, p. 113):
    EMENTA TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VAL0RES PAGÕS A TÍTULO DE ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE RECURSO REPETITIVO REPERCUSSÃO GERAL.
    I. Por decisão da Vice-Presidência, traz-se de volta os autos à Segunda Turma, a fim de se verificar o ajuste ou não do acordão à decisão proferida pelo STF no RE 565.160/SC, em sede de repercussão geral, que firmou a seguinte tese "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores a Emenda Constitucional n° 20/1998"
    II Na hipótese, fundamentou o acordão que não incide a contribuição previdenciária em relação ao adicional de transferência, posto que se trata de verba indenizatória e não tem caráter habitual.
    III. Esclareceu, ainda, o acórdão, que incide a contribuição previdenciária sobre as horas extras e adicional noturno, periculosidade e insalubridade, por serem verbas de natureza remuneratória, o que foi de acordo com a decisão do STJ, quando do julgamento do RESP 1358281 / SP, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), DJe 5.12.2014, Relator o Ministro HERMAN BENJAMIN.
    IV A discussão do RE 565 160/SC girou em tomo da incidência de contribuição previdenciária em relação às seguintes verbas: adicionais de periculosidade e insalubridade, gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excedem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente. Estas verbas já são consideradas remuneratórias e de caráter habitual. No caso em apreço, não existe divergência entre o acórdão anterior proferido por esta Turma e a decisão do STF, em sede de repercussão geral, uma vez que as verbas sobre as quais se reconheceu que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais.
    V. Juízo de retratação não exercido. Manutenção do acórdão anterior prolatado.”
    É o relatório. Decido.
    De plano, verifico que o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso especial interposto pela União, reconhecendo a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores recebidos a título de adicional de transferência (eDOC 3, p. 34-40). Assim, resta prejudicado o recurso extraordinário interposto pela União.
    Em relação ao recurso interposto pela empresa, inicialmente, observo que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão .
    Quanto a questão de fundo, verifica-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 
    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente ao empregado, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 
    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 
    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 
    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)
    Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso extraordinário interposto pela União, por perda superveniente do objeto, nos termos do art. 21, IX, do RISTF; e nego provimento ao recurso extraordinário interposto pela Montec Montagem Técnica Ltda, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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