Tribunal: STF
Processo: HC 185633
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.186.520, assim ementado (eDOC 28, p. 1):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO APONTADOS PELO TRIBUNAL A QUO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. O aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual acompanha o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.
    2. A alteração do julgado, de modo a afastar a conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de que o acusado agiu com dolo, demandaria necessariamente a incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável nesta sede especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    Alega o impetrante que: a) após ser absolvido em primeira instância, o paciente foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo à pena de 3 (três) anos de detenção em regime inicialmente aberto e multa de 2% (dois por cento) dos valores contratados pela prática da conduta criminosa prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993; b) o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação do paciente; c) este Tribunal, ao julgar recurso extraordinário com agravo, dele não conheceu “por não ter mencionado a repercussão geral na minuta”; d) condenar o réu é divergir da jurisprudência deste Tribunal, porquanto “a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se verifica nem mesmo de forma indiciária no presente caso”; e) os membros do Ministério Público com atuação perante o TJSP e o STJ emitiram manifestações favoráveis à absolvição do paciente; f) decisões condenatórias proferidas nos moldes do art. 385 do CPP, após manifestações ministeriais pela absolvição dos acusados, são ofensivas ao sistema acusatório, de modo que tal dispositivo de lei é inconstitucional.
    À vista do exposto, requer, de início, a suspensão do processo criminal subjacente ao writ e, ao final, a absolvição do paciente ou o trancamento da ação penal.
    É o relatório. Decido.
    Sem razão o impetrante. 
    É consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010).
    Afinal, “De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). 
    No mesmo sentido: RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    Diante desse limite cognitivo, a revisão do julgado não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
    No caso dos autos, consoante já afirmei no voto por mim proferido quando do julgamento do ARE 1.141.624 AgR, o Tribunal de Justiça de origem afirmou, com base em apreciação dos dados fáticos e probatórios dos autos, que o elemento subjetivo exigido pela jurisprudência desta Corte para a caracterização do delito estava presente na conduta do paciente. Confira-se:
    No presente caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou o agravante pela prática do delito do art. 89 da Lei 8.666/1993 com base nos seguintes fundamentos (eDOC 09, p. 03/07, grifei):
    “Durante o curso do processo, instalou-se a discussão acerca do critério eleito pelo acusado para contratar com a ‘Empresa Jornalística Júnior’.
    Agostinho, conforme dito acima, alegou, para justificar ser mais vantajosa a proposta do “O Democrata', maior tiragem, maior abrangência e pronta disponibilidade de atendimento.
    Destarte os argumentos apresentados pelo acusado, as provas coligidas não são suficientes a afastar o dolo de sua conduta, que acabou por beneficiar o corréu Mário Rodrigues.
    A dita vantajosidade deveria ser orientada, sim, pela escolha do menor preço. Uma vez que o serviço prestado, ao contrário do alegado pela D. Defesa, era uniforme e padronizado, não há entendimento à vantagem de se contratar com o jornal mais caro para que pratique um ato idêntico ao demais periódicos.
    Cumpre anotar, também, que a contratação dos serviços de publicação feitos mediante dispensa do procedimento licitatório foi realizada de forma irregular. Isso porque, além de não apresentar as razões de escolha da empresa do acusado Mário Rodrigues, Agostinho não justificou o preço pago a ela artigo 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993.
    Pode-se observar das notas fiscais e de empenho 227/0 (fls. 34), 469/0 (fls. 59), 785/0 (fls. 67), 956/0 (fls. 90), 1210/0 (fls. 98), 1530/0 (fls. 112), 1732/0 (fls. 125), 2008/0 (fls. 133), 2119/0 (fls. 142), 2499/0 (fls. 151), 2626/0 (fls. 166), 874/0 (fls. 174), 581/0 (fls. 215), 729/0 (fls. 219), 2219/0 (fls. 223) e 2262/0 (fls. 227) que não houve atendimento à formalidade exigida em lei para a dispensa de licitação quando em contratos com a Administração Pública artigo 38, Lei n. 8.666/1993. O réu Agostinho, ainda, durante todo o andamento do processo não logrou êxito em demonstrar, documentalmente, a efetiva conveniência da contratação do periódico 'O Democrata' pela autarquia.
    Ainda que assim não fosse, forçoso convir que as aquisições e contratações, as quais se aperfeiçoaram por vontade pessoal dos apelantes, e não conforme a disposição da Lei n. 8.666/93, resultaram em inegável dano ao patrimônio público, pela simples compra de produtos e contratação de serviços feitas aleatoriamente, em preterimento de outros fornecedores, que deveriam ter a mesma oportunidade daqueles que foram 'escolhidos' pela Administração Pública Municipal.
    Ora, como é de todos sabido, a finalidade precípua do procedimento licitatório é exatamente a de garantir a impessoalidade e a moralidade nos contratos públicos, objetivo intangível quando se realiza a contratação direta sem a observância das formalidades legais.
    Assim, ressalvados os casos especificados em lei, tanto obras, como serviços, compras e alienações são contratados pela Administração Pública mediante processo de licitação, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, sendo vedado ao administrador público utilizar de artifícios escusos, como fracionar a compra para que o valor fique abaixo do estipulado pela lei, na tentativa de escapar do certame licitatório.
    Ante todo o exposto, ficou cabalmente demonstrado que a prática de contratação sem processo licitatório não se tratou de mero erro administrativo, mas sim de artifício a conduzir à celebração de contratos entre a Administração e o corréu Mário Rodrigues.
    Por derradeiro, mesmo que se houvessem, ainda, dúvidas acerca do elemento subjetivo (dolo) na conduta do acusado, como apontado linhas acima, o crime disposto no artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/1993 é crime de mera conduta. Ou seja, basta o administrador fraudar ou dispensar o procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em lei e sem observância das formalidades pertinentes à dispensa para incorrer no tipo previsto no artigo sobredito.
    Ainda, o valor excessivo pago ao periódico 'O Democrata', bem como a sua inclusão no rol das empresas possíveis a firmar contrato com a Administração a partir de 2009, na gestão de Agostinho, reforçam a predileção deste pela 'Empresa Jornalística Júnior', em clara parceria criminosa com o corréu Mário Rodrigues.
    Em conclusão, não restam dúvidas de que o acusado Agostinho Osório Vioto deixou de realizar licitação fora das hipóteses previstas em lei e deixou de observar às formalidades pertinentes a inexigibilidade de licitação, em prejuízo do erário público.
    Inconteste, ainda, que o acusado Mário Rodrigues de Moura Júnior concorreu para a consumação da ilegalidade e beneficiou-se da dispensa de licitação para celebrar contrato com o Poder Público. Este, aliás, já havia sido processado e condenado em primeira instância, pela prática de idêntico crime (fl. 07 – apenso).
    Por fim, para confirmar a prova construída, convém citarmos a conclusão enredada após análise técnica feita por servidor do Tribunal de Contas do Estado de são Paulo, acostada às fls. 719-723, segundo a qual: 'Entendemos que as despesas com publicação em jornal efetuadas através da Empresa Jornalística Júnior Ltda. desrespeitaram o artigo 23, II, 'a', da Lei n. 8666/93, pois não preenchidas de licitação, embora tenham superado o respectivo limite de isenção (R$ 8.000,00/ano). Ademais, a diferença de preço ao compararmos os gastos com publicações no sobredito jornal em relação a outros jornais locais, aparentemente de igual prestígio, sugere, ao menos, em tese, falta de cautela do dispêndio dos recursos públicos, tendo em vista que as publicações num e noutro jornal revelam diferenças de preços entre 28% a 320%, sendo que o tamanho da publicação não difere de um para outro jornal, segundo a amostra verificada. Portanto, as despesas com a Empresa Jornalística Júnior Ltda desrespeitaram o princípio da economicidade previsto no artigo 70 da Constituição Federal'.
    Nesse quadro, o caso era mesmo de condenação, não vingando a tese da fragilidade probatória ou de ausência de dolo e de prejuízo ao erário público." 
    Como se vê, o Tribunal local concluiu que o dolo específico restou comprovado. Portanto, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    Por demandar reexame de fatos e provas, é inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante por meio do presente habeas corpus quanto ao particular.
    De mais a mais, a tese de inconstitucionalidade do art. 385 do CPP, sustentada pela defesa, mostra-se insubsistente à luz da jurisprudência desta Corte, que tem aplicado o dispositivo em seus julgamentos, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte aresto:
    AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIME DO DECRETO-LEI Nº 201/67. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. As provas produzidas sob o contraditório demonstram que servidor publico ocupante de cargo em comissão, nomeado pelo réu, dividiu seu salário com terceiro, que não integrava a Administração Pública Municipal. 2. Contudo, a própria Procuradoria-Geral da República sustenta que a prova produzida não foi suficiente para demonstrar que a ordem de divisão dos valores tenha partido efetivamente do réu e, por essa razão, requer a sua absolvição. 3. Nesse tipo de delito costuma haver um pacto de silêncio entre os envolvidos, todos beneficiados pela ilicitude. Por essa razão, no mais das vezes, o crime será provado por meios indiretos. 4. O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. 5. Absolvição por não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II).
    (AP 976, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 07-04-2020 PUBLIC 13-04-2020)
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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