Tribunal: STF
Processo: RE 888072
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. CARGO DE ESCRIVÃO. APTIDÃO FÍSICA. TESTE DE BARRA FIXA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DO EDITAL. REEXAME DE CLÁUSULAS DE EDITAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
    “Administrativo. Embargos infringentes em apelação cível. Concurso Público. Reprovação em exame físico. Prova de barra fixa. Participante do sexo feminino que concluiu com êxito todas as avaliações físicas do Curso de Formação para Escrivão da Policia Federal, tendo obtido a nota máxima nas sucessivas avaliações nos três anos de estágio probatório. Situação consolidada, vez que a embargante se encontra no efetivo exercício do cargo desde o dia 17.10.2006. Aplicação da Teoria do Fato Consumado. Segurança das relações jurídicas. Inexistência de prejuízo à Administração. Provimentos dos embargos infringentes” (fl. 183, e-doc. 16). 
    2. Os autos foram devolvidos para aplicação da sistemática da repercussão geral. Em juízo de retratação, foi proferida a seguinte decisão:
    “(...) em cumprimento à Decisão de fls. 886, do eminente Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 888.072-CE, exerço o juízo de retratação para acostar-me ao posicionamento do egrégio STF. A matéria diz respeito ao Tema 476 da Gestão por Temas de Repercussão Geral do portal do STF, com o seguinte teor: 476 - ‘Manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado’” (fl. 167, e-doc. 17). 
    Contra essa decisão foi interposto agravo interno, provido nos seguintes termos:
    "CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. "TEORIA DO FATO CONSUMADO". PRINCÍPIO DA ISONOMIA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO NO RE n. 608.482/RN. INDEFERIMENTO DO JUIZO DE RETRATAÇÃO. 
    1. O Plenário do STF, ao, apreciar o RE 608.482/RN, julgado sob a sistemática de repercussão geral, fixou a tese de que ‘Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de Candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência, de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente, revogado ou modificado"
    2. Considerando que o acórdão desta Corte Regional que fez prevalecer o voto vencido na apelação, o qual lastreou-se tanto na teoria do fato consumado, e em violação ao princípio da igualdade; e; por sua vez; este último fundamento não foi atacado no precedente do STF, não deve ser realizado o juízo de retratação, razão, pela qual deverá ser mantido o julgamento que deu provimento aos Embargos Infringentes manejado pelo particular. 
    3. Provido o agravo interno para negar o juízo de retração '(art. 1.030, II, do CPC) com fundamento atinente à aplicação da teoria do fato consumado” (fl. 203, e-doc. 17). 
    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 12, e-doc. 18). 
    3. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o art. 5º e os incs. I e II do art. 37 da Constituição da República e argumenta que, “não obstante decisão dessa c. Corte Suprema determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação do RE 608.482/RN, acerca da aplicação da Teoria do Fato Consumado, o acórdão ora recorrido que deu provimento ao Agravo Interno da autora foi no sentido de que houve duplo fundamento para o provimento dos Embargos Infringentes da demandante: a exigência do teste de barra fixa para as mulheres fere o princípio da isonomia e a aplicação da Teoria do Fato Consumado, o que impediria o exercício do juízo de retratação” (fl. 39, e-doc. 18).
    Assevera que “faz-se mister a adequação do acórdão ao julgado desse c. STF no citado RE 608.482/RN, em obediência ao disposto no art. 1030, II, do CPC. Na espécie, o acórdão recorrido não se encontra em harmonia com o entendimento da Suprema Corte” (fl. 40, e-doc. 18).
    Argumenta que, “mesmo que o fundamento do acórdão tivesse sido a aplicação do princípio da isonomia, ainda assim não haveria como a autora lograr êxito. Isso porque o próprio edital do certame prevê o contestado exame de barra fixa de forma diferenciada para o sexo feminino e masculino, dada as particularidades de cada um, como se pode conferir no Edital n. 54/2004- DGP/DPF, de 16.11.2004 (…). Dessa forma, não pode a recorrida pretender tratamento diferenciado contra disposição expressa e pública da lei interna a que se obrigou, mormente quando não há notícias quanto à eventual insurgência aos termos estabelecidos” (fls. 41-42, e-doc. 18).
    Sustenta que “o ordenamento jurídico vigente determina que seja nomeado apenas o candidato de concurso público que respeite todos os requisitos para sua regular aprovação no certame, especialmente as normas previstas no edital do concurso. E na espécie, a recorrida fora eliminada do concurso por não ter atingido o mínimo indicado no teste da barra fixa, o qual se encontra previsto no Edital de abertura do certame e em seu Anexo II. Com efeito, o Edital disciplinador do certame, na sua condição de lei do concurso se reveste de todas as formalidades legais, não podendo ser desrespeitado em nenhum de seus itens, sob pena de ferir os princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, proclamados no art. 37, caput, da constituição Federal” (fl. 44, e-doc. 18).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    O Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos: 
    “O entendimento que adoto em relação à matéria é idêntico ao constante no voto vencido do eminente Desembargador (Convocado) Leonardo Resende Martins. Transcrevo a seguir alguns excertos de seu bem lançado voto, de grande importância para o entendimento. da questão: ‘(...) a eliminação da candidata em virtude de não ter sido aprovada em exame extremamente questionável, não se compadece com os princípios da Administração Pública, sobretudo porque, ao instante da realização da prova havia diversas discussões, em juízo, acerca do teste em barra fixa dinâmico a ser realizado pelas candidatas de sexo feminino’. (...) a jurisprudência Pátria tem consignado o entendimento de que a exigência do teste de barra fixa para as mulheres fere o principio da isonomia (art. 5º da CF88), ainda que exigida para homens em critério diverso, em virtude de existir sensível diferença entre o sexo masculino e o feminino em sua constituição física, notadamente no que diz respeito à força física (fks. 411)’” (fls. 172-173, e-doc. 16). 
    Embora este Supremo Tribunal tenha firmado o entendimento de não se poder invocar a teoria do fato consumado para reconhecimento de direito inexistente sob alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo, na espécie, rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem conduziria ao necessário reexame das cláusulas do edital, da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional.
    A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PERITO ODONTO-LEGISTA. TESTE DE BARRA FIXA. RAZOABILIDADE. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 898.462-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.11.2015). 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. LEGALIDADE DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 279, 280 E 454/STF. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que para dissentir da conclusão do acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação local aplicada ao caso, bem como a reapreciação dos fatos, do material probatório constante dos autos e das cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279, 280 e 454/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental que se nega provimento” (ARE n. 871.346-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.5.2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 784.815-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.2.2014). 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO REGIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.4.2009. Divergir do entendimento do Tribunal de origem acerca da questão referente à exigência de realização de teste de barra fixa dinâmica para as mulheres, em cargos da carreira policial, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Aplicação do óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE n. 630.455-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.3.2014). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO REPROVADO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279 DO STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame de matéria fática, o encontra óbice na Súmula 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 791.013-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.4.2012).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, o reexame da interpretação conferida a cláusulas de edital de concurso público e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.037.228-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).
    5. Compete ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade de ato administrativo, não se permitindo prevaleçam ilegalidade ou abuso de poder no exercício das atribuições administrativas do Poder Público. Assim, por exemplo: 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Ato administrativo. Controle judicial. Ausência de violação à separação dos poderes. 4. Concurso público. Requisitos específicos de ingresso no serviço público. Necessidade de previsão em lei. 5. Ilegalidade do ato da Administração Pública, com base em lei local e no edital do certame. Incidência dos Enunciados 279, 280 e 454 da Súmula do STF. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 806.492-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.6.2014).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II (...). III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE n. 559.114-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 14.4.2011).
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente. 
    6. Pelo exposto, nego provimento a este recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora