Tribunal: STF
Processo: RHC 170556
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus lá impetrado, HC 442.970, in verbis:
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.
    1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido.
    2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Dessa forma, o delito do resta configurado tanto nos casos de recolhimento próprio quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição.
    3. Ordem denegada.”
    Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritiva de direito consistente na limitação de fim de semana, em razão da prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90. 
    Consta da sentença que os pacientes não recolheram, no prazo legal, o valor de R$ 25.505,48 (vinte e cinco mil, quinhentos e cinco reais e quarenta e oito centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Bens e Mercadorias – ICMS
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, nos termos da ementa supratranscrita. 
    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, em que a defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação dos pacientes por conduta atípica.
    Aduz que “os pacientes estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal: não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado. Também não se apropriaram de dinheiro pertencente ao patrimônio de terceiro. Na verdade, não houve descumprimento de nenhuma obrigação tributária acessória. Nada disso. Houve apenas o não pagamento do tributo, devidamente escriturado e declarado ao Fisco” .
    Alega que “o não recolhimento de ICMS próprio, por si só, não caracteriza crime, em razão de não preencher a elementar do tributo ‘descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação’ exigida pelo tipo penal do art. 2.º, II, da Lei 8.137/90”.
    Argumenta, ainda, que “o que o tipo penal do inc. II do art. 2.º da Lei 8.137/90 exige é a apropriação pelo responsável tributário (sujeito passivo indireto, ou seja, o terceiro definido formalmente por lei como devedor da obrigação tributária) de tributo cobrado ou descontado do contribuinte (sujeito passivo direto, ou seja, a pessoa que realiza o fato gerador da obrigação tributária principal)”.
    Destaca a defesa que “no ICMS próprio não há falar em responsável tributário: o contribuinte (empresa) é o único sujeito passivo da obrigação tributária. O fato de a empresa repassar — ou não, já que isso pode não acontecer, reitere-se — o ônus econômico ao consumidor não transforma o consumidor em contribuinte”.
    Afirma que “a tutela penal da ordem tributária somente se mostra legítima nas hipóteses de criminalização de condutas que, além da mera inadimplência tributária, empregam alguma fraude, falsidade, omissão ou ardil. Há de haver, no mínimo, o descumprimento de alguma obrigação tributária acessória para além do inadimplemento”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que:
    a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para o fim de suspender os efeitos da condenação até julgamento final do writ.
    b) Ao final, concedida ou não a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de absolver os PACIENTES em virtude da atipicidade formal da conduta que lhes foi imputada, nos termos do art. 386, III, do CPP.
    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o recurso, seja a ordem de habeas corpus concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º).” 
    A medida liminar foi indeferida.
    Intimado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Consta dos autos que os Pacientes foram condenados, em 24/05/2016, à pena de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 (por sete vezes), c.c. o art. 65, inciso III, alínea d, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, porque não recolheram, no prazo legal, o valor de R$ 25.505,48 (vinte e cinco mil, quinhentos e cinco reais e quarenta e oito centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Bens e Mercadorias – ICMS. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma medida restritiva de direitos, consistente na limitação de fim de semana pelo tempo da condenação.
    Inconformados, os ora Pacientes e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação, os quais foram desprovidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fls. 284-306).
    No presente writ, a Defesa sustenta, em suma, que ‘não há tipicidade formal no caso do não recolhimento de ICMS próprio, na medida em que não há substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica’ (fl. 5; sem grifos no original).
    Sobre o tema, todavia, ressalto que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, pacificou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível. O sujeito ativo do delito é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, bastando, para a configuração do crime, que a conduta seja dolosa, consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. Dessa forma, o delito do apropriação indébita tributária configura-se tanto nos casos de recolhimento próprio quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição.
    Eis a ementa do julgado:
    (…)
    De qualquer forma, verifico que o acórdão impugnado reconheceu expressamente que os Pacientes não deixaram de recolher ICMS referente às operações próprias da sociedade que gerenciam, mas, sim, agiram como substitutos tributários (fls. 298-299; sem grifos no original):
    ‘Ao contrário do que aduziu a defesa, a materialidade delitiva ficou devidamente comprovada nos autos por meio da Certidão de Constituição do Crédito Tributário, da qual se extrai que o ICMS devido pela empresa M-TEC COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA INDÚSTRIA LTDA. ME., de propriedade dos réus, não foi recolhido no prazo legal nos meses de outubro de 2010 (R$7.175,38), junho e dezembro de 2011 (R$4.927,56 e R$ 2.661,98), julho, outubro, novembro e dezembro de 2012 (R$5.201,77, R$786,52, R$ 2.067,65 e R$ 2.684,62).
    A descrição da infração contida na certidão foi igualmente clara: 
    Descrição da Infração (1002)
    Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento de ICMS relativo às operações/prestações escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação/Apuração e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico (fl. 02)
    Deve-se destacar, não há necessidade de comprovação da quitação do pagamento de todas as mercadorias vendidas ao consumidor para que esteja configurada a materialidade do delito contra a ordem tributária previsto no art. 2o, II, da Lei n° 8.137/90.
    Uma vez declarados pelo empresário os valores decorrentes das atividades comerciais, é de sua responsabilidade o repasse do respectivo ICMS, que é cobrado diretamente do consumidor final no ato da compra e venda.
    Pelo que se observa das Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIME - apesar de os réus terem declarado nos meses de outubro de 2010, junho e dezembro de 2011 e julho, outubro, novembro e dezembro de 2012 (fls. 04/19) os valores que seriam repassados ao erário a título de ICMS, a quantia não foi devidamente recolhida no prazo legal, de modo que a materialidade delitiva ficou devidamente comprovada.
    Da mesma forma, a alegação de ausência de dolo na conduta, ao argumento de que os réus não tinham 'vontade de fazer próprio o dinheiro que pertence ao fisco' (fl. 209) não merece guarida, pois a comprovação da intenção específica do agente em fraudar o fisco é desnecessária para a configuração do crime em análise.
    Guilherme de Souza Nucci, sobre o dolo em relação aos delitos contra a ordem tributária, leciona: '[...] a particularidade deste tipo penal é justamente o prévio desconto ou a cobrança de terceiro do mencionado valor, apropriando-se do que não lhe pertence [...]' (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ª edição, 2008, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 957).
    Basta, portanto, apenas a apropriação indevida de valores relativos a tributos que deveriam ser repassados ao fisco para que o agente incida nas penas previstas no art. 2o, II, da Lei n° 8.137, o que torna prescindível o dolo específico de fraudar o erário’
    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.”
    Consoante se verifica da fundamentação da Corte Superior, a condenação do paciente encontra-se devidamente fundamentada, tendo o Tribunal de origem apontado que “a materialidade delitiva ficou devidamente comprovada nos autos por meio da Certidão de Constituição do Crédito Tributário, da qual se extrai que o ICMS devido pela empresa M-TEC COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA INDÚSTRIA LTDA. ME., de propriedade dos réus, não foi recolhido no prazo legal nos meses de outubro de 2010 (R$7.175,38), junho e dezembro de 2011 (R$4.927,56 e R$ 2.661,98), julho, outubro, novembro e dezembro de 2012 (R$5.201,77, R$786,52, R$ 2.067,65 e R$ 2.684,62)”.
    Com efeito, no julgamento do RHC 163.334, realizado em 18/12/2019, o Plenário desta Corte decidiu pela tipicidade da conduta prevista no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Na ocasião, o Plenário fixou, por maioria, a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
    Na hipótese, sub examine, convém destacar que a sentença de primeira instância verificou a caracterização da contumácia na conduta delitiva do paciente, consoante se depreende do excerto a seguir transcrito:
    “A propósito, transparece da reiteração de condutas, a empresa (sem capital de giro e sem crédito) encontrou na apropriação tributária a solução para manutenção de suas atividades, ou seja, passou a utilizar constantemente o dinheiro que recebia a título de ICMS para custear insumos básicos (fornecedores, folha de pagamento...), o que não se coaduna – pela perda do caráter de exceção – com a causa de exclusão de culpabilidade.
    Em outras palavras: pode-se admitir o não recolhimento do tributo (que a empresa recebeu) por conta de um problema repentino, como a falência do principal cliente, ou um eventual acidente e até mesmo uma transitória dificuldade de caixa; em casos assim, excepcionais e imprevistos, a falta de recolhimento do tributo recebido pode ser tida como um fato fora do controle do administrador, o que afasta a culpa. Outra coisa, bem diversa e ilícita, é a opção do administrador (ainda que em razão de uma crise instalada) pela apropriação sistemática do tributo como alternativa para manter a empresa em funcionamento.”
    Destarte, verifico que a decisão impugnada não diverge do entendimento sufragado por esta Suprema Corte. 
    Sendo esse o contexto, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016).
     De outro lado, vale destacar que que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pelo Ministério Público Federal:
    “7. A questão ora em análise envolve a conduta do agente que, tendo recebido o valor do ICMS do contribuinte de fato por meio da inserção do respectivo valor no preço final do produto, deixa de recolher aos cofres públicos o dinheiro recebido.
    8. O art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, tipifica como crime a conduta de ‘deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos’.
    9. Trata-se de crime formal, de mera conduta, que se perfaz com a omissão do agente em recolher, no prazo fixado em lei, tributo que recebeu, mediante cobrança, do contribuinte de fato. O bem jurídico tutelado é o patrimônio público e o dolo é o genérico, consistente na vontade de se apoderar do valor que recebeu a título de tributo. Não se exige um especial fim de agir, muito menos que o crime tenha sido cometido valendo-se o agente de algum meio fraudulento. Basta o recebimento do valor do contribuinte de fato e o seu não recolhimento aos cofres públicos no prazo legal.
    10. A Defensoria Pública de Santa Catarina alega a atipicidade da conduta ao fundamento de que não há dolo na conduta do agente, que, apesar de ter se apropriado do valor, procedeu à devida escrituração. Defende, também, que, tratando-se de ICMS próprio, não se perfez a elementar do tipo, qual seja, a conduta de descontar ou cobrar do substituto legal. Aduz que o tipo exige a apropriação pelo responsável tributário, enquanto que, no ICMS próprio, não há substituição tributária, muito embora ocorra a repercussão tributária, que se configura com o repasse do ônus econômico ao consumidor.
    11. Sustenta, por fim, que a criminalização da conduta daqueles que se apropriam de tributos ofende aos princípios da fragmentariedade e da ofensividade.
    12. A argumentação, no entanto, não pode ser acolhida, tendo em vista que parte da premissa, absolutamente equivocada, de que se está utilizando de um tipo penal para a cobrança de tributo, dado ao fato de a conduta não ter se consumado por meio da utilização de algum expediente fraudulento.
    13. Ocorre que a fraude não é elementar ao tipo penal. O crime do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, perfaz-se com a mera conduta do agente de receber o valor do contribuinte de fato e não repassar ao fisco. Essa é a conduta que o legislador quis criminalizar e que está descrita no tipo penal.
    14. E tanto é assim, que o legislador previu para o crime sanção significativamente menor (detenção de seis meses a dois anos) daquela que é prevista para os crimes em que a fraude integra o tipo penal (art. 1º, reclusão de dois a cinco anos).
    15. Desde quando foi apresentado o Projeto de Lei para a análise da Câmara dos Deputados, a ideia era criminalizar o não recolhimento do tributo cobrado ou descontado do contribuinte, diante do gravíssimo dano social resultante dessa prática. Sabia-se, desde então, que a sonegação alcançava valores bilionários.
    16. No Projeto, o tipo do inciso II estava desmembrado em dois dispositivos, com a seguinte redação:
    (…)
    17. Previa-se no inciso IV a conduta do agente que agia na condição de substituto tributário, deixando de recolher valor que reteve na fonte. Já no inciso V – exatamente a situação ora em análise – previu-se a ação do contribuinte que inseria o valor do tributo no preço final do produto, cobrando-o do consumidor final, mas se apropriava do dinheiro, deixando de recolher aos cofres públicos.
    18. Por meio de emenda, houve a aglutinação dos dois dispositivos em um só, resultando no inciso II do art. 2º, que englobou, no verbo descontar (‘descontado’), a situação prevista no inciso IV (o agente que, na condição de substituto tributário, retém o valor do tributo) e, no verbo cobrar (‘cobrado’), a situação do inciso V, (o agente que, como contribuinte de direito, transfere o ônus econômico do tributo para o consumidor ou contribuinte de fato).
    19. Daí a improcedência da argumentação deduzida pelos recorrentes, que sustenta haver na tipificação legal apenas a previsão da conduta daquele que age como substituto tributário.
    20. Não é razoável aceitar que a lei usou as duas expressões – ‘descontado ou cobrado’ – com o mesmo sentido, para alcançar apenas a conduta do responsável tributário. Como é sabido, a lei não contém palavras inúteis, não se podendo imaginar que os termos (‘descontado ou cobrado’) tenham sido utilizado com o mesmo sentido, inclusive porque, ao contrário do que tentam fazer crer os recorrentes e as entidades intervenientes, elas não têm o mesmo significado.
    21. De acordo com o Dicionário Aurélio, descontar quer dizer ‘tirar de uma conta, de uma quantidade ou de um todo; deduzir, abater’, enquanto cobrar tem o sentido de ‘receber, adquirir (o que é devido); fazer com que seja pago; readquirir, recobrar, recuperar’. São termos com significados específicos, que não se confundem.
    22. Portanto, quando a lei usou as duas expressões, quis referir-se às duas categorias distintas de sujeito passivo da obrigação tributária: o contribuinte, que tem relação direta com o fato gerador da obrigação, e o responsável tributário, aquele que, apesar de não ter relação pessoal e direta com o fato gerador, assume, por força de lei, a obrigação de pagar o tributo.
    23. Também não procede a alegação de que o tipo penal criminaliza a mera inadimplência fiscal, em ofensa aos princípios da fragmentariedade e da ofensividade.
    24. Muito embora o crime do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, não exija a fraude como elementar do tipo, não se trata de criminalização da inadimplência fiscal.
    25. Não há punição pela mera inadimplência porque não se tem, na hipótese, simples inadimplência, mas conduta dolosa do agente que cobra do contribuinte de fato o valor do tributo, inserindo-o no preço do produto ou serviço, e se apropria do respectivo valor, sabendo que não lhe pertence, mas ao Estado. Trata-se de conduta que em vários aspectos assemelha-se ao crime de apropriação indébita. O agente apropria-se indevidamente de valor de que tem a posse.
    26. A circunstância de o agente ter procedido ao registro da operação não é relevante e não pode ser encarada como demonstração de boa fé. O registro, nesse tipo de operação, é feito com o objetivo exclusivo de viabilizar a repercussão econômica do tributo, como maneira de incluir o valor do tributo no preço do produto ou serviço pago pelo consumidor final.
    27. A ofensa ao bem jurídico protegido é indiscutível. A tributação, longe da irrelevância que os recorrentes tentam lhe conferir, constitui elemento essencial ao Estado Democrático de Direito, tendo em vista que os recursos havidos com os tributos permitem ao Estado o alcance dos objetivos fundamentais que justificam a sua própria existência, quais sejam, o atendimento das necessidades essenciais do cidadão.
    28. Aliás, esse tema da ofensa ao bem jurídico protegido e da criminalização por mero inadimplemento, na ótica específica do crime do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, já foi enfrentado por essa Suprema Corte no julgamento do ARE nº 999.425, com repercussão geral reconhecida, tendo-se decidido que’“os crimes previstos na Lei 8.137/90 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição’.
    29. No voto proferido, o Ministro Ricardo Lewandowski assentou que “as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis.
    Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal” (grifo acrescido).
    30. Não há, portanto, ofensa aos princípios da fragmentariedade e da ofensividade.
    31. Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso.”
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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