Tribunal: STF
Processo: HC 190831
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no HC AgRg no AgRg no ARESP 1.682.761, assim ementado (eDOC 4):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Houve fundamentação concreta para o não reconhecimento do tráfico privilegiado, em que a Corte de origem, diante das provas dos autos, convenceu-se de que a acusada se dedicava à atividade criminosa. Assim, rever tais fundamentos, para possibilitar a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Nos crimes de tráfico, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em mais de 4 e menos de 8 anos (5 anos de reclusão), a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (441 gramas de maconha, 10,1 gramas de cocaína e 12,6 gramas de crack) justificam a necessidade da imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 4. Agravo regimental não provido. 
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada, em primeira instância, pela prática dos delitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto; b) o Tribunal local deu provimento ao recurso da acusação para afastar o redutor da Lei de Drogas, redimensionando a pena total para 6 (seis) anos de reclusão; c) o recurso especial não foi admitido com base na Súmula 83 do STJ; d) agravo em recurso especial não foi conhecido em razão da ausência de enfrentamento da decisão específica que negou seguimento; e) a paciente interpôs agravo regimental, o qual restou parcialmente conhecido e, nesta parte, provido tão somente para afastar a imposição do cumprimento antecipado da pena nos termos do entendimento proferido nas ADCs 43,44 e 54, do STF e, no mais, foi aplicada a Súmula 7 do STJ; f) “em que pese o esgotamento da via recursal junto à corte coatora, verifica-se que a decisão proferida pelo órgão colegiado impôs insuportável constrangimento em desfavor da paciente, na medida em que, por ser primária e de bons antecedentes, a decisão que afastou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 o fez de forma afrontosa à jurisprudência desta Corte Constitucional”; g) o regime mais gravoso foi fixado em manifesta contrariedade ao art. 33 do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, especialmente porque a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. 
    À vista dos argumentos acima, pugna pelo restabelecimento da sentença proferida pelo juízo singular, reconhecendo-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, e estabelecendo-se, em qualquer caso, o regime aberto ou semiaberto, caso mantido o afastamento relativa à causa do diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, na forma do art. art. 33, § 2º, alínea b’, do CP. ”
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECUSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO STF. INADMISSÃO DE RECURSO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, de que fui Redator para o acórdão; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. […]” (RHC 138.371 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07.11.2017, grifei)
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. […]” (HC 138.944, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.03.2017, grifei)
    No caso, quanto ao pedido de incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o acórdão impugnado aplicou a Súmula 7 do STJ por entender que o enfrentamento da questão demandaria incursão na matéria fática-probatória.
    Desse modo, considerando que a Corte Superior não enfrentou o mérito do recurso em razão do óbice processual, não cabe ao STF revisar a decisão nessa parte.
    2. No tocante ao regime, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que o acórdão combatido não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 2, p. 5/7):
    (...)
    2. Passo então à aplicação da pena.
    a) Do crime de tráfico de drogas. 
    Na primeira fase, o magistrado singular ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei 11.343/06, entendeu que a culpabilidade da ré foi moderada e classificou como razoável a quantidade de droga apreendida, a acusada não registra antecedentes criminais (fls. 59-61 e 72-74), não há elementos para análise da conduta social e personalidade da agente, os motivos são comuns à espécie, as circunstâncias e as consequências não foram graves para modificar a pena, a vítima é a sociedade e a saúde pública. 
    Fixou-se portanto a pena-base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.
    Na última fase, não há causa de aumento da pena, restando afastada a aplicação da causa especial de diminuição da reprimenda prevista no prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, fixa-se a pena em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, estes mantidos no mínimo legal.
    b) Do crime de receptação 
    Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP o Magistrado singular verificou com acerto que a culpabilidade da apelante não possui maior negativação; a ré não registra antecedentes criminais conforme certidão de fls. 59-61 e 72-74; não há elementos para análise da personalidade e da conduta social da agente; os motivos, as circunstâncias e as consequências são comuns à espécie. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito. 
    Fixou-se portanto a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 dias-multa.
     Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes. 
    Na última fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, restando a pena fixada em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 
    2.1. Restou acertadamente reconhecido o concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e receptação, pois praticados por ações diferentes e desígnios autônomos (CP, Art. 69).
    Fixando-se, desta maneira, a pena total em 6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa. 
    2.2. O regime inicial de cumprimento deve ser fixado no fechado (CP, art. 33, § 2º, "a") pois, afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, a reprimenda restou elevada para acima de quatro anos e abaixo de oito anos. Além do mais, observa-se a variedade, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.
    Sobre o tema: 
    "A quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal - CP e em consonância com o entendimento desta Corte" (STJ, HC n. 350268, Min. Joel Ilan Paciornik, j. 08.11.2016).
    O período de segregação cautelar (12.09.2016 a 10.03.2017) não é suficiente para alterar o regime (CPP, art. 387, § 2º). 
    Verifico que o acórdão manteve a pena-base no mínimo legal. Mesmo assim, o Tribunal estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção com base na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, circunstâncias que foram valoradas para afastar a incidência da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), mas não ensejaram o agravamento da reprimenda. 
    Considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que tais particularidades, não aferidas para majorar a pena, amparem a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo da pena.
    Nesse sentido:
    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de crack e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8.  Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta.  9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1.  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a  determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º).  Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos  . (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.  2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo TJSC na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum da pena definitiva (seis anos de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, conheço parcialmente da impetração e, nessa parte, concedo a ordem para o fim de estabelecer o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem, a quem incumbirá a cientificação do Juízo da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSC e ao STJ.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente