Tribunal: STF
Processo: RE 1201510
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. PIS E COFINS . LEI 9.718/98. ARTS. 3º, § 1º, E 8º, CAPUT E § 1º. BASE DE CÁLCULO. MAJORAÇÃO ALÍQUOTA. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ART. 3º, § 2º, III, LEI N. 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. REVOGAÇÃO. MP 1991-18/2000 (ATUAL MP 2.158-35, DE 24.08.2001). COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. RESERVA DE PLENÁRIO.
    1. Com a edição da Lei Complementar nº 118/2005 ocorre a redução para cinco anos do prazo para o contribuinte postular o indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Aplicação desta lei apenas às ações intentadas a partir de 09/06/2005, como a hipótese dos autos.
    2. Inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 que determinou a incidência do PIS e da COFINS sobre toda e qualquer receita, ampliando o conceito de receita bruta, e, assim, criando imposições que desbordavam do conceito de faturamento. Violação ao art. 195, § 4º, da Constituição, pois houve a criação de nova contribuição por meio de lei ordinária, não ocorrendo mera alteração na lei. Precedentes do Plenário do STF.
    3. A Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, mesmo entrando em vigor anteriormente ao início da produção de efeitos da Lei nº 9.718/98, não convalidou o art. 3º, §1º, deste diploma legal, que padece de inconstitucionalidade formal originária.
    4. O regime de tributação imposto pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 de exigência do PIS e da COFINS, respectivamente, sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica é imposto às empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real.
    5. Na ausência de comprovação a respeito do enquadramento da impetrante em uma das categorias as quais não são abrangidas por este sistema, a exclusão da base de cálculo das contribuições em questão das receitas que exorbitem o conceito de faturamento deve se restringir até o final da vacatio legis da Medida Provisória nº 66/2002 para o PIS e da Medida Provisória nº 135/2003 para a COFINS.
    6. É legal e constitucional a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, pelo §1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98, eis que uma lei ordinária tem o poder de alterar uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária.
    7. A majoração da alíquota não fere o princípio da isonomia, pois o tratamento diferenciado vem justamente confirmar esse princípio, ao atenuar a carga tributária dos contribuintes obrigados à dupla contribuição.
    8. A limitação de 30% à compensação imposta pela Lei nº 9.129/95 deve ser respeitada quanto aos recolhimentos efetuados em momento posterior à sua vigência.
    9. Os recolhimentos efetuados indevidamente a partir da vigência da Lei nº 9.718/98, a serem atualizados pela SELIC a partir de 01.01.1996, podem ser compensados com os valores devidos a título da mesma contribuição ou com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
    10. Ao estabelecer como condição de eficácia da norma tributária a observância das normas regulamentadoras a serem expedidas pelo Poder Executivo, o art. 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718, de 1998, configura-se como dispositivo não auto-aplicável, tipificando-se em espécie de norma de eficácia limitada.
    11. O preceito enfeixado no art. 99 do CTN, ao referir que "o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos", não impede a promulgação de diplomas legais que condicionem a sua eficácia à posterior regulamentação.
    12. Não tendo sido expedidas pelo Executivo as normas regulamentares previstas no comando legal inserto no artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 para o fim da exclusão dos valores referidos, não cabe ao Poder Judiciário autorizar as deduções em comento, imiscuindo-se na atividade administrativa, porquanto vedada sua atuação como legislador positivo.
    13. Norma que, posteriormente, foi expressamente revogada com a edição da MP 1991-18/2000 não induz à presunção de auto-aplicabilidade, nem ofende os Princípios da Legalidade Tributária e da Hierarquia.
    14. Não houve argüição da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 em respeito à reserva de Plenário, à vista do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC.
    15. Apelações da impetrante e da União improvidas e remessa oficial parcialmente provida” (fls. 83-84, e-doc. 3). 
    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento.
    2. A recorrente alega contrariedade aos incs. II e XXXVI do art. 5º, ao § 1º do art. 145, aos incs. I, II e III do art. 150, ao inc. I do art. 154, ao inc. I do art. 195 e ao art. 239 da Constituição da República e aos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva.
    Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e dos valores transferidos a terceiros na base de cálculo da Cofins, da majoração da alíquota da Cofins e do limite de compensação.
    Requer “seja reformada a decisão prolatada pelo TRF da 4ª Região, declarando-se o direito de creditamento pelos pagamentos indevidos e/ou a maior efetuados a título de PIS e COFINS, em conformidade com o disposto no presente recurso, bem como que lhe seja concedido o direito de recolher as contribuições futuras nos moldes preconizados pelas Leis Complementares ns. 7/70 e 70/91” (fl. 81, e-doc. 4).
    3. A matéria é objeto do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, no qual fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
    Os embargos de declaração estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará a modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso.
    4. Após a oposição dos embargos de declaração, Procuradoria-Geral da República assim se manifestou nos autos do RE n. 574.706-RG:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁ- TICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemá- tica da repercussão geral, referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. 2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado. 4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia. 5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. 6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. - Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios” (fl. 1, e-doc. 144).
    5. Pelo exposto, determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, devendo os autos permanecerem na Secretaria Judiciária. 
    Comunique-se à Procuradoria-Geral da República para encaminhar a declinação dos autos eletrônicos.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora