Tribunal: STF
Processo: HC 164768
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC 454.493/PB, assim ementado (eDOC 4):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA PROVISÓRIA. ANTERIOR IMPETRAÇÃO. TEMAS APRECIADOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. INVIABILIDADE DE REITERAÇÃO DE PEDIDOS. AGRAVANTES. FUNDAMENTOS DISTINTOS.
    Agravo regimental improvido.”
    Narra o impetrante, em síntese, que: a) o paciente, Prefeito do Município de São João do Rio do Peixe/PB à época dos fatos, foi condenado, como incurso no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967, à pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão; b) posteriormente, por decisão proferida no HC 351.417/PB pelo Superior Tribunal de Justiça, em pedido de extensão formulado pela defesa, a pena foi reduzida para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão; c) o constrangimento ilegal consiste na dosimetria da reprimenda imposta ao paciente, que teria incorrido em vedado bis in idem, diante da consideração do mesmo fato (liderança) para a valoração negativa das circunstâncias do crime e das agravantes previstas no art. 62, I e III, do Código Penal.
    Pugna, ao final, pela concessão da ordem a fim de que seja decotada da sanção imposta ao paciente o aumento da pena pela valoração negativa das circunstâncias do crime e do acréscimo decorrente da agravante do art. 62, III, do Código Penal, com o consequente reajuste do regime prisional.
    O pedido de liminar foi indeferido (eDOC 68) e prestadas as informações (eDOC 71, 78, 80 e 82). Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC 84).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    Conforme consta dos autos, a ação penal, em que foi condenado o paciente, transitou em julgado em 09.04.2015.
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    3.2. No caso, verifica-se que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, exasperando a pena-base em 1 (um) ano, no tocante ao vetor culpabilidade, assentou (eDOC 2 pp. 34-35): 
    “Em observância ao método trifásico de aplicação da pena, inicio a dosimetria pela análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, valorando, positivamente, a fim de exasperar a pena-base, os critérios de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, os quais militam em desfavor do acusado.
    A culpabilidade atribuída ao réu é alta, sendo consabido que, enquanto circunstância judicial desfavorável, a culpabilidade revela um juízo de reprovação social da conduta (consoante o HC 178.660/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves e Lima, DJe 21.06.2010). O réu que, inclusive, possui formação superior, sendo engenheiro civil, tinha plena consciência da censurabilidade de suas ações em desfavor da Administração Pública, tendo agido com intensidade dolosa exacerbada, de forma ordenada e premeditada no sentido de lesar os cofres públicos em benefício de patrimônio privado.
    À luz da concepção finalista da culpabilidade, friso que, ainda que os elementos de possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato e a exigibilidade de obediência ao Direito se situem no juízo analítico do próprio crime, tais noções, uma vez configurado o delito, devem ser transpostas para o momento da aplicação da pena, funcionando não mais como seu fundamento, mas como seu limite. Transcrevo, nesse sentido, as palavras do criminalista Cezar Roberto Bittencourt, in verbis:
    que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal – na verdade em um dos elementos do tipo, qual seja, a ação – pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura.
    Ressalto que, nesta fase, o juízo de culpabilidade é realizado para além daquele inerente ao fato típico, ilícito e culpável enquadrado como peculato, mas através da consideração a censurabilidade que sobeja os elementos necessários à configuração do delito.
    Nesse passo, percebo a intensa reprovabilidade social da conduta do réu, prefeito de São João do Rio do Peixe/PB à época dos fatos, de forma que exaspero a circunstância da culpabilidade em sua pena-base no equivalente a 1 (um) ano, em patamar acima do parâmetro 1/8 (um oitavo) do segundo termo-médio, pelo fato de ser preponderante esta circunstância, em como recomendar o caso concreto, dada a culpabilidade exacerbada do réu.”
    O Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, deferiu o pedido de extensão em favor do ora paciente no PExt no AgRg no HC 351.417/PB, no sentido de decotar da pena-base o acréscimo da referida vetorial, nos seguintes termos (eDOC 63, pp. 118-119):
    “Desse modo, conforme voto-condutor do acórdão, a fixação a pena, nos limites dos arts. 59 e 68 do Código Penal, não pode se lastrear em assertivas que discorram sobre a gravidade em abstrato do delito ou em elementos integrantes do tipo.
    A esse respeito:
    5. Argumentos genéricos e fatos comuns ao crime, ou elementares deste, não servem para justificar elevação da pena-base. […]
    7. Habeas corpus não conhecido, mas de ofício concedida a ordem para reduzir as sanções penais impostas ao paciente.
    (HC n. 270.846/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/10/2014)
    Nesse ponto, considero inidoneamente fundamentada a culpabilidade por estar a culpabilidade assentada em fundamentos genéricos.
    Da mesma forma, ‘ter plena consciência da censurabilidade das ações’ configura o conceito analítico de culpabilidade, que não se confunde com a circunstancia judicial do art. 59 do Código Penal (HC n. 304.673/GO, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/11/2015).
    Assim, decotando-se o aumento de 1 no decorrente da culpabilidade (fl. 66), mantidas as demais negativações, passa a pena-base a 3 anos e 3 meses de reclusão.”
    Mantidos os demais termos da condenação, foi ainda a pena-base elevada em razão dos vetores circunstâncias do crime e consequências do delito, além de terem sido consideradas duas agravantes, a conferir (eDOC 2, pp. 35-36):
    “Do mesmo modo, também valoro as circunstâncias do crime, as quais defluem do próprio fato delituoso. A forma ardilosa através da qual o réu desviou os recursos públicos, tendo organizado e promovido licitações fraudulentas, demonstra a astúcia arquitetada pelo réu para encobrir seus desfalques e fazer crer a licitude de seu comportamento.
    Por tal motivo, aumento a pena-base na razão de 1/8 do valor referente à média aritmética da diferença entre a pena mínima de 02 (dois) anos e os seu termo-médio, equivalente a 07 (sete) anos, considerando que o delito em perspectiva é apenado de 02 (dois) a 12 (doze) anos, que resulta num acréscimo de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias por esta circunstância.
    Igualmente reprimíveis são as consequências do delito praticado pelo réu, os quais se relevam face ao vultoso numerário de pública desviada, sobretudo quando se esta deixou de ser empregada em obras de saúde e educação, pilares básicos para a existência digna de uma população extremamente carente. Sendo assim, por mais esta circunstância, também exaspero a pena-base na razão de 1/8 (um oitavo) […] 
    Na segunda fase, consigno que não se aplica a agravante prevista no art. 61, ‘g’, do Código Penal pelo fato de a violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão constituir elemento o crime. Contudo, o réu incide na agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, pelo fato de, juntamente com José Vieira da Silva, ter promovido e organizado a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais agentes (domínio do fato), razão pela qual exaspero a pena-base na razão de 1/6 (um sexto), acrescentando-lhe 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias.
    Além disso, também se aplica a agravante prevista no art. 62, III, do Código Penal, pelo fato de o réu ter se valido da condição de prefeito municipal para determinar aos membros da Comissão de Licitação, sujeitos à sua autoridade, que expedissem cartas-convite para as empresas por ele indicadas, bem como determinado que o tesoureiro Josinaldo Farias de Sousa participasse do crime através, por exemplo, do recebimento de valores e do saque de cheques referentes às vendas do convênio, conforme ficou demonstrado.
    Dessa forma, acrescento-lhe mais 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias, totalizando um aumento de 01 (um) ano 05 (cinco) meses ao término desta fase.”
    Concluiu o eminente relator da Ação Penal que, na terceira fase da dosimetria, inexistia qualquer causa de aumento ou diminuição da pena, de modo que, com a alteração realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, chegou-se à sanção definitiva de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
    3.3. Observo que a instância ordinária, soberana quanto à matéria fática, concluiu que as circunstâncias do crime e as consequências do delito recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    3.4. Com relação às alegações de bis in idem, observa-se que a fundamentação do acórdão condenatório pautou-se em elementos distintos tanto para exacerbar a pena-base utilizando a vetorial circunstâncias do crime (“forma ardilosa através da qual o réu desviou os recursos públicos, tendo organizado e promovido licitações fraudulentas, demonstra a astúcia arquitetada pelo réu para encobrir seus desfalques e fazer crer a licitude de seu comportamento”), como para fundamentar as agravantes do art. 62, incisos I e III, do Código Penal (“ter promovido e organizado a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais agentes (domínio do fato)” e “ter se valido da condição de prefeito municipal para determinar aos membros da Comissão de Licitação, sujeitos à sua autoridade, que expedissem cartas-convite para as empresas por ele indicadas, bem como determinado que o tesoureiro Josinaldo Farias de Sousa participasse do crime através, por exemplo, do recebimento de valores e do saque de cheques referentes às vendas do convênio”, respectivamente).
    Observa-se que nenhum bis in idem ocorreu na dosimetria da pena aplicada ao paciente. Cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, assim como as duas agravantes consideradas na segunda fase da dosimetria, foram avaliadas separadamente, sem qualquer repetição de fato já considerado em outro momento das etapas da fixação da pena, tendo sido observado rigorosamente o regramento legal.
    Nesse sentido, a Suprema Corte tem se manifestado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019).
    2. Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o montante objeto de evasão de divisas constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente, independentemente de seu potencial para desestabilizar o sistema como um todo. Precedente: HC 131.842 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-242 de 16.11.2018.
    3. Não configura bis in idem a incidência concomitante da circunstância judicial desfavorável fundada no montante objeto de evasão e da causa geral de aumento de pena relativa à continuidade delitiva, configurando fenômenos distintos, com repercussões diversas na esfera jurídica do acusado. Precedente: AP 694 ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-268 de 27.11.2017.
    4. A incidência da agravante do artigo 61, II, ‘b’, do Código Penal prescinde de eventual sucesso no crime que se pretende facilitar, assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem.
    5. A apuração quanto ao especial fim de agir do agente demanda reexame e valoração de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 131.660 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 05.04.2019 - grifei) 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MAIOR DO QUE A FIXADA À CORRÉ. PARTICULARIDADES ENVOLVIDAS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3. FRAÇÃO FUNDAMENTADA NA DURAÇÃO DO PERÍODO DELITUOSO E NO NÚMERO DE CONDUTAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, “G”, DA LEP). ORDEM DENEGADA. 
    1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.
    […] 
    3. Incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal devidamente motivada, circunstância que não se confunde, no caso, com os aspectos considerados para a exasperação da pena-base em razão da elevada culpabilidade do paciente (art. 59 do CP).
    4. O período de duração e o número de condutas delituosas são circunstâncias que permitem um aumento na maior fração (2/3), decorrente da continuidade delitiva. Precedentes.
    […] 
    7. Ordem denegada.” (HC 117.719, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 20.08.2014 - grifei) 
    3.5. Registro, por fim, que as premissas decisórias não se submetem a juízo revisório a ser empreendido por esta Corte na estreita via do habeas corpus, que, como sabido, não se compatibiliza com o reexame de fatos e provas. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente