Tribunal: STF
Processo: RE 1238885
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrente, mediante acórdão (eDOC 2, p. 116-140) assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INDULTO PLENO. CONDENAÇÃO QUE PODE SER UTILIZADA PARA CONFIGURAR OS MAUS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REGIME READEQUADO. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1) O crime de tráfico é misto alternativo, em razão da variedade de núcleos típicos, de forma que a prática de uma das condutas tipificadas configura o delito previsto no caput do artigo 33 da Lei 11.343/06, ainda que o réu seja usuário, pois tal condição não exclui a sua responsabilidade pela difusão ilícita de drogas, devidamente comprovada nos autos.
    2) A confissão informal, ainda que retratada, mostrou-se eficaz para a elucidação dos fatos e formação do convencimento do julgador, e, portanto, deve incidir na segunda fase da dosimetria. 
    3) No que toca à reincidência, verifica-se que, entre a data da extinção da pena do crime anterior (data da publicação do decreto presidencial que concedeu indulto pleno) e a data do delito narrado na denúncia, já decorreu período superior a cinco anos, o que impede o reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal. Todavia, utiliza-se a referida condenação para se reconhecer os maus antecedentes do réu, salientando que o referido procedimento não configura reformatio in pejus qualitativa, uma vez que, para ser reconhecida a reincidência, necessariamente, o MM. Juiz reconhece que o réu possui antecedentes criminais. 4) Incabível a restituição do veículo utilizado pelo réu para transporte da droga. O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no artigo 243 da Constituição Federal, o qual determina o confisco de ‘todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’. A Lei de Drogas, no artigo 62, também dispõe sobre o perdimento de bens ou objetos utilizados para a prática do crime de tráfico, restando sobejamente demonstrado nos autos que o réu utilizou o veículo apreendido para a prática do tráfico de drogas.
    5) Cominada pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito), e afastada a reincidência, fixa-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda.
    6) Recurso conhecido e parcialmente provido.” (eDOC 2, p. 116-117; grifos nossos)
    Daí o recurso extraordinário (eDOC 2, p. 169-181), fundado no art. 102, III, “d”, da Constituição Federal, no qual se alegou, em síntese:
    “Ocorre que foi mantida condenação em grau recursal pela suposta prática do crime de Tráfico de Drogas, não tendo sido aplicada a pena-base no mínimo legal, carecendo de fundamentação idônea a majoração da pena -base, bem como de que se trata de tema pendente de julgamento no Recurso Extraordinário 593.818/SC (decisão pela existência de repercussão geral ocorrido em 27/02/2009), para se discutir se as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos devem ser consideradas como maus antecedentes na fixação da pena-base.” (eDOC 2, p. 169)
    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 2, p. 151-167).
    O Presidente do TJ/DF e dos Territórios admitiu o RE e não admitiu o REsp (eDOC 3, p. 1-3). 
    Houve, então, a interposição do AREsp (eDOC 3, p. 5-21; eDOC 4, p. 1)
    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 1.564.225/DF, mediante decisão (eDOC 4, p. 13-14) transitada em julgado aos 23.9.2019 (certidão; eDOC 4, p. 20). 
    O Ministério Público Federal opinou “pelo não seguimento do recurso extraordinário” (eDOC 8, p. 1). 
    É o relatório.
    Decido.
    A presente irresignação, deduzida nesta via recursal, não merece prosperar, porquanto divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no caso, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 948.438 AgR/PE, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 23.9.2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO DE FORMA ADEQUADA E SUFICIENTE À DEMONSTRAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 928.826 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.2.2016)
    No mesmo sentido: ARE 1.148.612/SE, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 1º.8.2018; ARE 1.144.653/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 3.8.2018, dentre outros.
    Outrossim, porque pertinente e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, acentue-se o contido na ementa da manifestação do MPF:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO DEMONSTRADA A FORMA COMO TERIA OCORRIDO CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA ALÍNEA D DO ART. 102 DA CF. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE JUSTIFICADORA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ENTRE ENTES FEDERADOS. PARECER PELO NÃO SEGUIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (eDOC 8, p. 1)
    Ademais, o recorrente fundamenta o RE no inciso III, alínea “d” da Constituição Federal em sua interposição. Contudo, as razões recursais abordam questões constitucionais distintas.
     Todavia, diante dos fundamentos do acórdão ora recorrido em face da jurisprudência desta Corte, constato constrangimento ilegal suscetível da concessão de habeas corpus em favor do ora recorrente.
    Conforme visto, o próprio acórdão ora recorrido consignou o seguinte:
    “3) No que toca à reincidência, verifica-se que, entre a data da extinção da pena do crime anterior (data da publicação do decreto presidencial que concedeu indulto pleno) e a data do delito narrado na denúncia, já decorreu período superior a cinco anos, o que impede o reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal. Todavia, utiliza-se a referida condenação para se reconhecer os maus antecedentes do réu, salientando que o referido procedimento não configura reformatio in pejus qualitativa, uma vez que, para ser reconhecida a reincidência, necessariamente, o MM. Juiz reconhece que o réu possui antecedentes criminais.” (eDOC 2, p. 116-117; grifos nossos)
    Assim, cumpre-me analisar a questão de fundo que se refere à admissão, como maus antecedentes, de condenações cujas penas tenham sido cumpridas ou extintas há mais de cinco anos.
    Dessa forma, o tribunal a quo manteve entendimento, segundo o qual, transcorrido o período depurativo do art. 64, inciso I, do CP, não podem as condenações anteriores ser consideradas para a reincidência, mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base como configuradoras de maus antecedentes.
    Entendo, portanto, nesse ponto, assistir razão à defesa.
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Eis a ementa desse julgado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (DJe 7.12.2015)
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido.” (grifos nossos)
    Consoante registrado no voto-condutor do citado HC 126.315/SP, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita.
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes.
    Dessa forma, entendo que penas cumpridas ou extintas há mais de cinco anos não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24.5.2016; HC 132.600/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016; HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; HC 130.476/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 29.6.2017; HC 128.923/SP, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017; ARE 1.092.162 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 16.3.2018; RHC 154.628/MS, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.6.2018; HC 152.022/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 4.12.2018, dentre outros. Mais recentemente: HC 155.535 AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.2.2020.
    Aliás, na doutrina, sustenta-se que é “(...) imperativo delimitar temporalmente os efeitos dos antecedentes em decorrência do comando constitucional e havendo na legislação penal nacional previsão expressa em relação a instituto da mesma natureza, entende-se possível estender aos antecedentes o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal”. (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2ª ed. Saraiva, 2015. p. 361).
    Ademais, afirma-se que “por similitude lógica, o decurso do período de cinco anos, considerado como dies a quo a data de cumprimento ou da extinção da pena, que, segundo o artigo 64 do CP, faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve propiciar a recuperação da primariedade e dos bons antecedentes”. (BOSCHI, José A. P. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Livraria do Advogado, 2002. p. 200-201).
    Por fim, conforme assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame” (HC 164.028 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2018).
    Diante do exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RI/STF). Todavia, com fundamento no art. 192, caput, do RI/STF, concedo de ofício ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem proceda à nova dosimetria da pena, afastando-se, a título de maus antecedentes, condenações anteriores cujas penas tenham sido extintas ou cumpridas há mais de cinco anos da nova infração, considerando, ainda, eventual incidência da redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e a eventual detração. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente