Tribunal: STF
Processo: RHC 187431
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Tassio Jose Leal de Carvalho, em favor de Vitor Gabriel Nunes Camargo, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental proferido nos autos do HC n° 550.917/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação no TJSP postulando, em suma, a reforma da sentença condenatória. 
    O recurso não foi provido nos termos a seguir transcritos:
    “ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3' Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO aos apelos. Assim que esgotadas as vias ordinárias para recursos nesta Instância, expeça-se mandado de prisão em desfavor da corré CAROLINA DA SILVA CORDEIRO. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.” (eDOC 3, p. 7)
    Daí a impetração do writ no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o mandamus. 
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o acusado sofre constrangimento ilegal em razão da condenação do paciente pelo delito de tráfico, bem como da dosimetria e da imposição do regime prisional inicialmente mais gravoso.
    Além disso, alega que não houve comprovação a fim de justificar a condenação pelo crime tipificado no art. 35, Lei 11.343/2006, e afirmou que o réu faz jus à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Inicialmente, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima. 
    No entanto, verifico ilegalidade a ser repara de ofício.
    Isso porque, o TJSP, ao manter a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Inicialmente, em razão da expressiva quantidade e nocividade das drogas apreendidas, foi a pena -base do tráfico corretamente exasperada em 116 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias -multa, para cada qual. 
    (…)
    Quanto à associação para o tráfico, as básicas permaneceram-no mínimo, qual seja 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias -multa. Na segunda fase, inviável o reconhecimento da confissão espontânea em relação ao acusado GILMAR, haja vista que apresentou versão exculpatória com a inequívoca intenção de furtar-se à aplicação da lei penal e dificultar a elucidação dos fatos. Quanto ao corréu VITOR, com o reconhecimento da menoridade relativa, as sanções do delito de tráfico de drogas retornaram ao piso legal. Na derradeira etapa dosimétrica, inviável a desclassificação para a modalidade privilegiada. Ora, a condenação dos corréus pelo crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas demonstra, por si só, que eles vinham se dedicando às atividades ilícitas. Outrossim, a expressiva quantidade de tóxicos apreendidos demonstra que os acusados não eram traficantes "de primeira viagem". O próprio corréu GILMAR afirmou que transportava as drogas para serem posteriormente distribuídas por VITOR no bairro de Jundiapeba, revelando, assim, verdadeira rede de comércio ilícito.” (eDOC 3, p. 16-19 gifo nosso)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem . 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Dito isso, neste caso concreto, verifica-se que a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade de droga apreendida, a qual já foi considerada exatamente para indicar a destinação ao comércio ilegal, e não ao uso pessoal. Portanto, é caso de aplicação do redutor. 
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Juízo da 2ª Vara Criminal de Mogi das Cruzes/SP (Ação Penal n. 0001764-89.2018.8.26.0616) que proceda a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de junho de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente