Tribunal: STF
Processo: HC 192346
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Vinicius Borges Meschick da Silva, em favor de Francisca de Fátima Muniz Borges, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 563.005/RJ.
    Colho da decisão impugnada:
    “FRANCISCA DE FÁTIMA MUNIZ BORGES alega sofrer coação ilegal decorrente de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0009008-21.2010.8.19.0042). 
    Alega o impetrante, em síntese, que a pena-base foi exasperada em desacordo com a Súmula n. 444 do STJ, bem como que houve a ocorrência de bis in idem no reconhecimento das agravantes. 
    Requer a redução da pena”.
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa “requer seja recebido, conhecido e provido o presente Habeas Corpus, sendo apreciada às ofensas à lei federal apontadas, bem como ofensa aos precedentes de estrita observância mencionados, ou seja, violações aos artigos 59 do Código Penal, artigo 383 do Código de Processo Penal, artigos 489, §1º, VI; 492; e 927 do Código de Processo Civil. Bem como violações ao verbete sumular, em complementariedade dos artigos retro mencionados, 444 do Superior Tribunal de Justiça, além do Recurso Extraordinário com repercussão geral 591.054.”
    É o relatório. Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observe-se o teor do ato impugnado:
    “Em que pesem os argumentos expendidos pelo agravante, não identifico suficientes razões para alterar a conclusão da decisão impugnada, cujo teor transcrevo (fls. 136-137): 
    ‘II. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
    Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. 
    Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. 
    A pena básica do paciente foi exasperada sob o argumento de que "o 11° Ofício de Notas do Município de Petrópolis foi usado como pano de fundo para a realização da indigitada fraude, circunstância que demonstra a ousadia e o desrespeito das acusadas para com a sociedade" (fl. 44) bem como em razão de que "as consequências do crime em apreço foram significativamente mais graves do que as de um estelionato comum, haja vista que a imagem e a idoneidade do indigitado 11° Ofício de Notas de Petrópolis restaram gravemente maculadas perante a sociedade após a realização do delito" (fl. 44). 
    Forçoso constatar que o acórdão reconheceu fatos que não são inerentes ao tipo penal – é ousado o funcionário que se utiliza de cartório público de notas para cometer o delito de estelionato, uma vez que se aproveita da confiança depositada pela sociedade nos serviços prestados pelo local. 
    Saliente-se, ainda, que as consequências do crime também desbordam daquelas ínsitas ao tipo penal porquanto atingem toda a população da cidade de Petrópolis, que terá a imagem de seu 11º ofício de notas maculada. 
    Assim, majorada a pena com base no princípio da proporcionalidade, portanto, incensurável o acórdão ora vergastado. 
    III. Bis in idem – não ocorrência
    A defesa alega que há bis in idem, visto que a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a majoração pela incidência da agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal se confundem. 
    Como visto, a pena-base foi corretamente exasperada ante o fato de que "o 11° Ofício de Notas do Município de Petrópolis foi usado como pano de fundo para a realização da indigitada fraude, circunstância que demonstra a ousadia e o desrespeito das acusadas para com a sociedade". O Juiz, ao mencionar ousadia, refere-se à ideia de petulância ou desdém (conforme o Dicionário Houaiss) daquele que, como já dito, se utiliza da confiança depositada no cartório de notas da cidade para cometer fraude. 
    Entretanto, o Tribunal a quo aplicou a agravante prevista no art. 61, II, “g”, do Código Penal em 1/6, sob o argumento de que "Francisca e Izabelle eram funcionárias públicas e exerciam função que exigia probidade e lealdade acentuadas, de modo que a realização de uma fraude no seio de um Ofício de Notas configura-se como nítida 'violação de dever inerente ao cargo'" (fl. 44). 
    Evidentemente, a ousadia, a petulância ou o desdém do agente que cometeu estelionato no âmbito de um cartório de notas não se confunde com a quebra do dever inerente ao cargo de tabeliã e escrevente. Tanto é que o tabelião ou escrevente podem violar os seus deveres e não chegar a serem ousados a ponto de praticar um crime justamente dentro do seu local de trabalho, bem ao lado dos seus colegas. 
    Portanto, forçoso reconhecer a ausência de identidade entre os motivos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal e aqueles utilizados para justificar a agravante prevista no art. 61, II, “g”, do Código Penal. 
    Ressalto que o agravante não apresentou novos argumentos em relação à valoração desfavorável das referidas vetoriais. 
    A decisão agravada tratou de todos os pontos objeto das razões recursais e destacou que o acórdão reconheceu fatos que não são inerentes ao tipo penal – é ousado o funcionário que se utiliza de cartório público de notas para cometer o delito de estelionato, uma vez que se aproveita da confiança depositada pela sociedade nos serviços prestados pelo local. 
    Salientou, ainda, que as consequências do crime também desbordam daquelas ínsitas ao tipo penal porquanto atingem toda a população da cidade de Petrópolis, que terá a imagem de seu 11º ofício de notas maculada. 
    Por fim, assentou a decisão agravada que a ousadia, a petulância ou o desdém do agente que cometeu estelionato no âmbito de um cartório de notas não se confunde com a quebra do dever inerente ao cargo de tabeliã e escrevente. Tanto é que o tabelião ou escrevente podem violar os seus deveres e não chegar a serem ousados a ponto de praticar um crime justamente dentro do seu local de trabalho, bem ao lado dos seus colegas. 
    Portanto, forçoso reconhecer a ausência de identidade entre os motivos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal e aqueles utilizados para justificar a agravante prevista no art. 61, II, “g”, do Código Penal. 
    Ausentes, assim, fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 
    Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental”. (www.stj.jus.br)
    O impetrante diz que “a fundamentação do Excelentíssimo Desembargador Relator para exasperar a pena-base fora a mesma fundamentação exercida pelo Excelentíssimo Magistrado de piso. Não havendo qualquer fato novo ou modificativo capaz de ensejar a abrupta exasperação da pena. Ora, é importante lembrar que o artigo 59 do Código Penal possui oito circunstâncias judiciais e duas foram consideradas negativas, todavia, e as outras seis? Verifica-se, no caso sub examine, que não há condições de sobrepesar de maneira negativa o restante das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal.”
    Argumenta que “na sentença já ocorrera violação expressa ao artigo 59 do Código Penal, pois pelos dizeres do Magistrado de piso a exasperação da pena no crime de estelionato deve se impor pelo fato da “atuação estritamente ousada”, pelo “desvio de valores destinados à municipalidade”, pela “prática de atos criminosos dentro de um cartório subsumido à Justiça Estadual, sob o cargo de tabeliã substituta”, por “lesar uma enormidade de incautos”, por “gerar um prejuízo econômico e moral sem precedentes e irreparável”, e pela “notoriedade do escândalo”.”
    Alega, ainda, violação à súmula 444 do STJ.
    Sobre o tema, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Inicialmente, quanto à alegação de violação à súmula 444 do STJ, registro que o debate não constou do acórdão impugnado, motivo por que a análise por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    De todo modo, afasto a alegação de que a pena-base teria sido majorada em razão da presença de ações penais em curso. Vê-se, claramente, que o magistrado fez menção às ações penais apenas de modo periférico, tendo exasperado a pena “sob o argumento de que "o 11° Ofício de Notas do Município de Petrópolis foi usado como pano de fundo para a realização da indigitada fraude, circunstância que demonstra a ousadia e o desrespeito das acusadas para com a sociedade" (fl. 44) bem como em razão de que "as consequências do crime em apreço foram significativamente mais graves do que as de um estelionato comum, haja vista que a imagem e a idoneidade do indigitado 11° Ofício de Notas de Petrópolis restaram gravemente maculadas perante a sociedade após a realização do delito" (fl. 44).”
    Quanto às demais alegações, penso que assiste razão parcial à defesa.
    Consta dos autos “que em junho de 2001, as rés obtiveram vantagem ilícita em prejuízo das vítimas, JORGE FELIX SANMARTIN E SUZELANE XAVIER DESÁ SANMARTIN, apropriando-se de R$ 600,00 (seiscentos reais) pagos por estes às acusadas, a fim de quitar o ITBI relativo à compra de um imóvel adquirido pelos lesados, cuja transação ocorrera no Cartório do 11° Ofício de Notas de Petrópolis, onde as rés trabalhavam como tabeliã substituta e escrevente, respectivamente.” (eDOC 2, p. 31)
    A denúncia foi oferecida em 26.4.2010 e recebida em 21.5.2010. Por meio de sentença publicada em 5.2.2016, a paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos, por ofensa ao artigo 171, caput, do CP. (eDOC 2, p. 30-37)
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, nos seguintes termos:
    “No que tange à dosimetria empreendida pelo magistrado sentenciante, deve se proceder a retificação do patamar de exasperação escolhido pelo juiz na primeira fase, haja vista que as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) do delito em apreço foram extremamente graves em concreto. 
    Com efeito, o 11º Ofício de Notas do Município de Petrópolis foi usado como pano de fundo para a realização da indigitada fraude, circunstância que demonstra a ousadia e o desrespeito das acusadas para com a sociedade e, especialmente, para com os ofendidos Jorge Felix Sanmartin e Suzelane Xavier de Sá Sanmartin. Ademais, é imperioso assentar que as consequências do crime em apreço foram significativamente mais graves do que as de um estelionato comum, haja vista que a imagem e a idoneidade do indigitado 11º Ofício de Notas de Petrópolis restaram gravemente maculadas perante a sociedade após a realização do delito, sendo necessário impingir punição adequada a fato de tamanha gravidade. 
    Por essa razão, em sede de primeira fase, fixo a pena provisória para ambas acusadas em 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa no valor de um décimo do salário mínimo”. (eDOC 2, p. 44)
    O desejo pelo justiçamento foi tão elevado, que fez o Tribunal de Justiça fixar a pena definitiva acima no máximo legal, o que só veio a ser corrigido nos embargos de declaração, no seguintes termos:
    “No que tange às agravantes requeridas pelo órgão ministerial, não vislumbro comprovação da situação descrita no artigo 61, II, “b” do CP, de forma que não há como agravar a pena por esse motivo. Entretanto, no que tange à agravante constante do artigo 61, II, “q” do CP, esta restou sim caracterizada, haja vista que Francisca e Izabelle eram funcionárias públicas e exerciam função que exigia probidade e lealdade acentuadas, de modo que a realização de uma fraude no seio de um Ofício de Notas configura-se como nítida “violação de dever inerente ao cargo” que exerciam. Desse modo, as penas-bases de FRANCISCA E IZABELLE devem ser agravadas no patamar de 1/6 (um sexto), chegando assim às penas intermediárias de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa, à razão de um décimo do salário mínimo vigente”. (eDOC 2, p. 44)
    Em que pese a necessidade de punição severa à paciente, ao observar a fundamentação constante do acórdão, nela verifico flagrante ilegalidade a reclamar a concessão parcial da ordem.
    Na espécie, foram desvaloradas as consequências do delito, “haja vista que a imagem e a idoneidade do indigitado 11º Ofício de Notas de Petrópolis restaram gravemente maculadas perante a sociedade após a realização do delito, sendo necessário impingir punição adequada a fato de tamanha gravidade” e porque “o 11º Ofício de Notas do Município de Petrópolis foi usado como pano de fundo para a realização da indigitada fraude, circunstância que demonstra a ousadia e o desrespeito das acusadas para com a sociedade e, especialmente, para com os ofendidos Jorge Felix Sanmartin e Suzelane Xavier de Sá Sanmartin”.
    Em razão desses pontos, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos, o máximo legal.
    É bem certo que, a depender do caso, não é levado em consideração apenas o critério matemático, na primeira fase da dosimetria, de modo que resta possível a majoração acentuada de uma única circunstância judicial, se ela for demasiadamente desvalorada.
    Ocorre que, na espécie, reputo arbitrária a fixação da pena-base no máximo legal, apenas porque a imagem do 11º Ofício teria sido maculada.
    Ademais, o uso do referido cartório para a prática do delito está relacionado à agravante aplicada pelo Tribunal, prevista no artigo 61, II, g, CP, a evidenciar nítido bis in idem.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para restabelecer a pena-base aplicada pelo Juízo de primeiro grau, mantida a aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, “g, CP, em 1/6.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente