Tribunal: STF
Processo: RHC 175310
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral.
    A decisão agravada teve como fundamentos “a forte plausibilidade na alegação de inconstitucionalidade do art. 8°, da Resolução nº 23.396/2013”, tendo em vista o deferimento de medida cautelar para suspender o referido dispositivo, no julgamento da ADI 5.104-MC/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso e a possibilidade de ratificação de atos instrutórios pela autoridade competente.
    A agravante alega em suas razões recursais que, à época dos fatos, exercia cargo com prerrogativa de foro, de modo que a instauração de inquérito para apuração de crime eleitoral deveria ter sido autorizada pelo órgão judicial competente.
    Aduz, ainda, que a referida nulidade é absoluta e insanável e que a instauração do inquérito ocorreu para apurar fatos ocorridos nas eleições de 2008, ou seja, em momento anterior ao deferimento da liminar na ADI 5.104-MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, e antes da vigência da norma suspensa no referido julgamento.
    Requer, por fim, em juízo de reconsideração ou no julgamento do agravo regimental, o provimento do recurso para determinar o trancamento da ação penal.
    É o relatório. Decido.
    Bem reexaminados os autos, verifico ser o caso de reconsiderar a decisão agravada para, desde já, dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus a fim de determinar o trancamento da Ação Penal 991–71.2009.6.03.0000.
    Saliento, de início, que o trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos (i) de manifesta atipicidade da conduta; (ii) de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente; (iii) de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas (HC 137.575/PR, de minha relatoria); ou (v) flagrante ilegalidade que acarrete nulidade insanável, o que se verifica na situação sob exame.
    Isso porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao assentar que os Secretários de Estado detêm foro por prerrogativa de função nos Tribunais de Justiça, para apuração de crimes comuns e nos Tribunais Regionais Eleitorais, sendo o crime de natureza eleitoral. Vejamos:
    "HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE SECRETARIO DO ESTADO ACUSADO DA PRATICA DE CRIME ELEITORAL. CONSTITUIÇÃO DE 1988. - COMPETE ORIGINARIAMENTE AOS TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS PROCESSAR E JULGAR, POR CRIMES ELEITORAIS, AS AUTORIDADES ESTADUAIS QUE, EM CRIMES COMUNS, TENHAM NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 69773/PR, Rel. Min. Moreira Alves; grifei).  
    Nesse diapasão, esta Suprema Corte já definiu que “a usurpação da competência do Tribunal Regional Eleitoral para supervisionar as investigações constitui vício que contamina de nulidade a investigação realizada em relação ao detentor de prerrogativa de foro, por violação do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF)”, verbis:
    “Questão de ordem na ação penal. Processual Penal. Procedimento instituído pela Lei nº 11.719/08, que alterou o Código de Processo Penal. Aplicação em matéria eleitoral, em primeiro grau de jurisdição. Admissibilidade. Denúncia. Recebimento, em primeira instância, antes da diplomação do réu como deputado federal. Resposta à acusação. Competência do Supremo Tribunal Federal para examinar eventuais nulidades nela suscitadas e a possibilidade de absolvição sumária (art. 397, CPP), mesmo que o rito passe a ser o da Lei 8.038/90. Precedentes. Crime eleitoral. Imputação a prefeito. Foro, por prerrogativa de função, junto ao Tribunal Regional Eleitoral. Competência dessa Corte para supervisionar as investigações. Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal. Apuração criminal em primeiro grau de jurisdição, com indiciamento do prefeito. Inadmissibilidade. Usurpação de competência caracterizada. Impossibilidade de os elementos colhidos nesse inquérito servirem de substrato probatório válido para embasar a denúncia contra o titular de prerrogativa de foro. Falta de justa causa para a ação penal (art. 395, III, CPP). Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus, de ofício, para extinguir a ação penal, por falta de justa causa. 1. O rito instituído pela Lei nº 11.719/08, que alterou o Código de Processo Penal, aplica-se, no primeiro grau de jurisdição, em matéria eleitoral. 2. Recebida a denúncia, em primeira instância, antes de o réu ter sido diplomado como deputado federal e apresentada a resposta à acusação, compete ao Supremo Tribunal Federal, em face do deslocamento de competência, examinar, em questão de ordem, eventuais nulidades suscitadas e a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 CPP), mesmo que o rito passe a ser o da Lei 8.038/90. Precedentes. 3. Tratando-se de crime eleitoral imputado a prefeito, a competência para supervisionar as investigações é do Tribunal Regional Eleitoral, nos termos da Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal. 4. Na espécie, no limiar das investigações, havia indícios de que o então Prefeito teria praticado crime eleitoral, por ter supostamente oferecido emprego a eleitores em troca de voto, valendo-se, para tanto, de sua condição de alcaide, por intermédio de uma empresa contratada pela municipalidade. 5. Nesse contexto, não poderia o inquérito ter sido supervisionado por juízo eleitoral de primeiro grau nem, muito menos, poderia a autoridade policial direcionar as diligências apuratórias para investigar o Prefeito e tê-lo indiciado. 6. A usurpação da competência do Tribunal Regional Eleitoral para supervisionar as investigações constitui vício que contamina de nulidade a investigação realizada em relação ao detentor de prerrogativa de foro, por violação do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF). Precedentes. 7. Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, para extinguir a ação penal, por falta de justa causa (art. 395, III, CPP)” (AP 933-QO/PB, Rel. Min. Dias Toffoli; grifei).
    Ressalto, ainda, que esse também é o entendimento historicamente adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Ao analisar o presente caso, o Ministro Luiz Fux deferiu pedido liminar em habeas corpus impetrado na Corte Eleitoral (HC 600087-39/AP) para suspender o trâmite da ação penal, sob o fundamento de que 
    “[o] inquérito policial instaurado contra a paciente, à época, Secretaria de Mobilização Social do Estado do Amapá, detentora de foro por prerrogativa de função, foi supervisionado por autoridade judicial incompetente, qual seja, o juízo eleitoral da 10 Zona Eleitoral de Macapá/AP. 
    Trata-se de nulidade insanável, não sendo possível a sua convalidação por ato posterior do Tribunal Regional Eleitoral do Amapá. Destaco, no ponto, que a denúncia ofertada por autoridade competente – Procurador Regional Eleitoral no Estado do Amapá – perante o TRE daquele Estado não é hábil à convalidar a instrução criminal presidida por autoridade incompetente.
    Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal” (pág. 184 do documento eletrônico 1).
    Na espécie, observo que, mesmo instaurado em setembro de 2008, e tendo como investigada uma Secretária de Estado, cargo notadamente detentor de foro por prerrogativa de função, o procedimento investigatório, instaurado de forma ilícita, só foi encaminhado ao órgão competente – TRE-AP – em março de 2010, um ano e seis meses após o seu início (pág. 54 do documento eletrônico 1).
    Com efeito, ao longo das eleições de 2008, 2010 e 2012, o Tribunal Superior Eleitoral manteve o entendimento de que a instauração de inquérito policial para apurar a prática de crime eleitoral deveria ser autorizada pelo órgão competente da Justiça eleitoral, observada, ainda, eventual prerrogativa de foro do investigado. Vejamos:
    ”ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. CRIME ELEITORAL. PREFEITO COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. JUÍZO INCOMPETENTE. PROVAS NULAS. RECURSO PROVIDO. 1. A despeito de a denúncia ter sido recebida pelo órgão competente - Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, não foi observado o foro por prerrogativa de função na fase investigatória, que foi presidida por Juiz Eleitoral, tendo sido a denúncia baseada em provas colhidas nessa fase. 2. Assim, não se trata de vício sanável a ser suprido pelo recebimento da denúncia por autoridade competente, razão pela qual deve ser declarada nula a peça acusatória, a decisão que a recebeu, bem como os atos investigatórios realizados sem a supervisão do TRE, sem prejuízo de que seja oferecida outra denúncia com provas independentes. 3. Recurso provido” (REspE 3479-83/MG, Red. p/acórdão Min. Gilson Dipp). 
    “ELEIÇÕES 2010. HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME. CORRUPÇÃO ELEITORAL. ART. 299 DO CE. RÉU. DEPUTADO ESTADUAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. SUPERVISÃO JUDICIAL, DESDE A INSTAURAÇÃO, ATÉ A DENÚNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em regra, é excepcional o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus, o que ocorre quando evidenciadas a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade, a ilegitimidade da parte ou a ausência de condições para o exercício da ação penal, na seara eleitoral, previstas no art. 358 do Código Eleitoral. 2. No presente caso está evidenciada a excepcionalidade apta ao trancamento da ação penal, já que a presença de autoridade com prerrogativa de foro no polo passivo, deputado estadual, demanda o exercício do poder-dever de supervisão judicial das investigações no foro competente para a apreciação e o julgamento da ação penal. 3. A mencionada supervisão judicial do inquérito deve ser observada durante toda a tramitação das investigações, desde sua abertura até o eventual oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, não sendo permitida, por essa razão, a abertura de inquérito de ofício pela autoridade policial, tal como realizado no caso concreto. 4. Por não ter havido supervisão judicial sobre a instauração do inquérito, verifica-se a ocorrência de nulidade absoluta, portanto, inconvalidável, a qual retira a validade de todos os atos subsequentes a sua instauração. 5. Ordem de habeas corpus concedida para trancar a ação penal, sem prejuízo do art. 358, parágrafo único, do CE (HC 573-78/RO, Rel. Min. Luciana Lóssio).
    "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. VEREADOR. AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. SUPERVISÃO POR JUÍZO INCOMPETENTE. NULIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Insere-se na prerrogativa de foro - assegurada a determinadas autoridades - a investigação perante órgãos jurisdicionais de maior hierarquia. Precedentes do c. Supremo Tribunal Federal. 2. Inquérito instaurado diante de suposto crime eleitoral cometido por prefeito exige supervisão do órgão a quem compete processar e julgar a respectiva ação penal, sob pena de nulidade de todos os atos (precedentes do TSE e do STF). Esse entendimento visa proteger as instituições públicas, e não interesses de titulares de cargos eletivos. 3. Na espécie, o TRE/SC declarou nulos o inquérito e os atos posteriores, inclusive a denúncia. A Polícia Federal, atendendo a requerimento de promotor de justiça, instaurou inquérito em que, desde o início, um dos suspeitos era detentor do cargo de prefeito. Contudo, toda a investigação, que durou mais de dois anos, foi supervisionada pelo juízo singular, sem nenhuma ciência por parte da Corte Regional. 4. Inexiste similitude com o HC 1364-13/SP, em que este Tribunal excepcionou a regra e assentou válido inquérito presidido por juiz incompetente. Enquanto naquele caso houve sucessivas mudanças de prefeito e o TRE/SP acompanhou as investigações e ratificou os atos anteriores, na hipótese o TRE/SC teve conhecimento dos fatos apenas após a denúncia, quando não poderia mais sequer proceder à ratificação. 5. Agravo regimental não provido" (RespE 6-10/SC, Rel. Min. Herman Benjamim).
    Impende ressaltar, que após o Ministro Luiz Fux conceder medida liminar para suspender o trâmite da ação penal, este foi substituído na Corte Eleitoral pelo Ministro Roberto Barroso, que passou a relatar o pedido de habeas corpus, objeto deste recurso ordinário. Sob a nova relatoria, o feito foi submetido ao exame do mérito pelo Plenário do TSE em sessão de 13/6/2019, oportunidade na qual foi operada notável mudança jurisprudencial, no sentido de que “a instauração e a tramitação de inquérito policial sem a supervisão do Tribunal Regional não acarretam, por si só, nulidade por violação à prerrogativa de foro” (HC 600087-39/AP, Rel. Min. Roberto Barroso), culminando na denegação do writ e, em consequência, na revogação da liminar anteriormente deferida.
    Convém salientar que esta Corte Suprema já fixou tese, em tema de repercussão geral, no sentido de que “as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, impliquem mudança de jurisprudência, não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior” (RE 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    Este entendimento do TSE, vigente, conforme já destacado, nas eleições de 2008, 2010 e 2012, foi normatizado pela Corte Eleitoral na Resolução 23.396/2013, a fim de regulamentar a instauração de inquéritos policiais para apurar a prática de crime eleitoral na eleição de 2014.
    No entanto, tal dispositivo foi questionado perante o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade. Por sua vez, o Plenário do STF deferiu medida cautelar na ADI 5.104-MC/DF para suspender a eficácia do art. 8 da referida resolução, a partir de 6/6/2014, data da publicação da ata de julgamento, tendo em vista o efeito ex nunc que a norma de regência atribui à medida cautelar em ações de controle concentrado de constitucionalidade (art. 11, § 1°, da Lei 9.868/1999).
    Todavia, nem a Resolução 23.396/2013 e nem os debates que firmaram as razões de decidir sobre a medida cautelar na ADI 5.104-MC/DF afastaram a necessidade de ser observada a competência decorrente do foro por prerrogativa de função. 
    Assim, ainda que se admita a aplicação do referido julgado no presente caso, faz-se necessária a análise de duas questões. A primeira, se o inquérito foi instaurado em data anterior ou posterior ao julgamento da ADI 5.104-MC/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, no qual o Plenário do STF suspendeu a eficácia do art. 8° da Resolução do TSE 23.396/2013. A segunda diz respeito ao que foi decidido, também pelo Plenário, ao resolver questão de ordem na AP 937-QO/RJ, de relatoria do Ministro Roberto Barroso.
    Quanto à primeira questão, lembro que, ao deferir medida cautelar na ADI 5.104/DF, esta Suprema Corte suspendeu dispositivo com força normativa, constante na Resolução 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral, que condicionava a instauração de inquérito policial eleitoral à autorização da Justiça eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante. Vejamos:
    “RESOLUÇÃO Nº 23.396/2013, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. INSTITUIÇÃO DE CONTROLE JURISDICIONAL GENÉRICO E PRÉVIO À INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS. SISTEMA ACUSATÓRIO E PAPEL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
    [...]
    4. Forte plausibilidade na alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório.
    5. Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido art. 8º, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. Indeferimento quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem: (i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou (ii) previsões que já constaram de Resoluções anteriores do próprio TSE, aplicadas sem maior questionamento. Essa circunstância afastaria, quanto a esses pontos, a caracterização de periculum in mora” (ADI 5.104-MC/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).
    Contudo, nos termos do § 1° do art. 11 da Lei 9.868/1999, a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Assim, para todos os inquéritos eleitorais instaurados em data anterior à publicação da ata do referido julgamento (6/6/2014), é imprescindível a autorização do órgão competente da Justiça eleitoral.
    No presente caso, o inquérito foi instaurado em 16/9/2008 pela Polícia Federal (pág. 30 do documento eletrônico 1). Portanto, sob esse prisma, a instauração do inquérito policial eleitoral carecia de autorização do órgão competente da Justiça eleitoral, pois o referido ato ocorreu em data anterior à concessão da medida cautelar que suspendeu a eficácia do art. 8° da Resolução 23.396/2013 e quando a pacífica e uníssona jurisprudência do TSE e do STF condicionavam a instauração à supervisão, in casu, do TRE. 
    Ademais, a tese examinada no julgamento da ADI 5.104-MC/DF não abarcou a hipótese na qual o investigado por crime eleitoral é detentor de foro por prerrogativa de função, como verificado no caso concreto. Assim, os agentes ocupantes de cargos protegidos constitucionalmente pela prerrogativa de foro pelo exercício da função só podem ser investigados mediante inquérito instaurado com autorização do órgão judiciário competente.
    No entanto, o Plenário do STF limitou o foro por prerrogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo, sendo esta a segunda questão a ser verificada no presente caso.
    O primeiro requisito para aferição da incidência é de caráter objetivo e consiste apenas em verificar se, na data da suposta prática da conduta ilícita, o agente era detentor de cargo com foro por prerrogativa de função. Na espécie, a recorrente encontrava-se no exercício do cargo de Secretária de Mobilização Social do Estado do Amapá no período em que o suposto ilícito teria ocorrido, qual seja, as eleições de 2008.
    Cabe verificar, porém, se o suposto ilícito teria ocorrido em razão do mandato. Nesse ponto, creio que a verificação é de índole subjetiva, merecendo análise individual das condutas praticadas, a ser realizada no caso concreto.
    Isso porque, se o ilícito eleitoral dependia da influência que o cargo público lhe provia, deve ser considerado que foi praticado em razão do mandato. Noutro sentido, se qualquer cidadão ou candidato, destituído de cargo público, também pudesse praticar a mesma conduta, fica descaracterizada a prática de crime em razão do cargo.
    Pois bem. Passo à análise da prática do ilícito ter ocorrido em razão do mandato.
    Observo que, contra a recorrente, pesa a acusação de, “em ato de gestão do programa ‘Renda Para Viver Melhor’, pede voto em favor do candidato [a Prefeito] Roberto Góes, em troca da manutenção e ampliação dos cadastros de benefício, ameaçando a interrupção do programa caso o dito candidato não ganhe as próximas eleições” (pág. 49 do documento eletrônico 1), incorrendo, supostamente, na conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral, litteris:
    “Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
    Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.”
    Note-se, portanto, que se trata de suposta conduta praticada em razão do mandato eletivo, de forma que apenas a recorrente, no exercício do cargo de Secretária de Mobilização Social do Estado do Amapá, é que poderia praticar tal ilícito.
    Assim, tendo sido o inquérito instaurado em data anterior ao deferimento da medida cautelar na ADI 5.104-MC/DF, que suspendeu a eficácia da norma que exigia a autorização do órgão competente da Justiça eleitoral para instaurar inquérito policial eleitoral, bem como pelo fato de o suposto ilícito ter sido praticado durante o exercício e em razão do cargo de Secretária de Estado - o que assegura o foro por prerrogativa de função, nos termos da questão de ordem resolvida pelo Plenário do STF na AP 937-QO/RJ -, entendo existir irregularidade na instauração do procedimento investigativo que acarreta nulidade processual.
    Isso posto, reconsidero a decisão agravada e, desde já, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar o trancamento da Ação Penal 991–71.2009.6.03.0000.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator