Tribunal: STF
Processo: HC 170261
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Furto qualificado. Recurso especial. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Fatos e provas. Súmula 07/STJ. Fundamento não impugnado. Súmula 28/STF. Não se conhece de habeas corpus empregado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Supressão de instância. Dosimetria. Maus antecedentes. Não aplicação do período depurador quinquenal da reincidência (art. 64, I, do CP). Julgamento de mérito do RE 593.818-RG/SC. Tema 150 da Repercussão Geral. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Reincidência. Regime semiaberto. Adequação e proporcionalidade. Precedentes. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Pedro Said Junior e outro(s) em favor de Marcos Alves dos Santos, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.373.228/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de dois crimes de furto qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, II, c/c § 3º, e 155, § 4º, II, do Código Penal. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo, para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto. 
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTOS QUALIFICADOS DE ÁGUA E DE ENERGIA ELÉTRICA MEDIANTE FRAUDE. ART. 155, § 4º, II, C/C O § 3º, E ART. 155, § 4º, II, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CP. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. ENTENDIMENTO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
    1. O recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, c, da Constituição Federal, exige a demonstração do dissídio jurisprudencial por meio da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ), ônus do qual não se desincumbiu a parte insurgente.
    2. A análise da tese de reclassificação jurídica da conduta praticada para a forma simples, com afastamento da qualificadora da fraude, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado pelo Súmula 7/STJ.
    3. A ausência de impugnação específica de fundamento suficiente, por si só, para a manutenção do julgado recorrido, faz incidir à espécie a Súmula 283/STF.
    4. Adverte a jurisprudência desta Corte que incorre nas penas do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, o agente que emprega qualquer meio destinado a iludir a atenção ou vigilância do ofendido e evitar o devido pagamento, não tendo a vítima lesada ciência do prejuízo que está sofrendo. Precedentes.
    5. Agravo regimental improvido”.
    No presente writ, os Impetrantes defendem, em síntese, a extinção da punibilidade pelo alegado pagamento integral do prejuízo decorrente do furto da água. Pugnam pela desclassificação da conduta para a forma simples de furto, com o afastamento da qualificadora de fraude (art. 155, caput e § 3º, do CP). Sustentam indevida a valoração de maus antecedentes com base em apontamentos criminais alcançados pelo período depurador de 05 (cinco) anos. Apontam ilegalidade na dosimetria da pena, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação do regime prisional. Requerem, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da extinção de punibilidade e, sucessivamente, a desclassificação jurídica da conduta e o redimensionamento da pena. 
    Indeferi a liminar, em 04.2019 (evento 15).
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão parcial da ordem ‘para que, afastados os maus antecedentes, a pena do paciente seja reduzida para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime inicial semi-aberto’ (evento 16).
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, registro que o Superior Tribunal de Justiça não se manifestou sobre a tese de extinção da punibilidade pelo alegado pagamento do prejuízo decorrente do furto de água (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2006). Não tendo havido manifestação da Corte Superior sobre o tema, inviável a análise originária da matéria por este Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância (HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria).
    ´De qualquer sorte’ - como bem exposto na manifestação do Ministério Público Federal - ‘não há como aplicar o artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/20061 aos casos de furto de água ou energia elétrica. Tal norma extintiva aplica-se somente aos casos nela taxativamente previstos, não podendo ser estendido ao valor devido pelo consumo de água ou energia. Não cabe confundir tributo com tarifa ou preço público. Logo, falta similitude entre o estabelecido na norma extintiva de punibilidade e o caso concreto (consumo clandestino de água e energia). E, mais, o pagamento do débito ocorreu após o recebimento da denúncia. Registre-se que o artigo 16 do Código Penal2 prevê a figura do arrependimento posterior, que possibilita a redução da pena quando ocorre a reparação do dano antes do recebimento da denúncia, o que não ocorreu no caso’.
     Lado outro, registro que o recurso especial sobre a tese de extinção da punibilidade pelo alegado pagamento do prejuízo decorrente do furto de água não foi conhecido pela Corte Superior: ‘Diversamente do que se alega, o dissídio jurisprudencial foi apresentado de forma deficiente, razão pela qual o recurso, interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, não foi conhecido’. 
    Paralelamente, o recurso especial também não foi conhecido quanto ao pedido de desclassificação, forte na incidência das Súmulas 07/STJ e 283/STF. Consignado pela Corte Superior:
    ‘Em relação ao pedido de reclassificação jurídica da conduta para a forma simples, disse e repito, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas, concluíram, fundamentando-se em elementos concretos dos autos, não só pela existência de provas da materialidade e da autoria aptas a manter a condenação do ora agravante pelo delito de furto qualificado, como também pelo não afastamento da qualificadora constante do inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal, uma vez que os elementos probatórios colhidos nos autos, em especial o laudo pericial, demonstraram a clandestinidade de furto de energia elétrica e de água realizada pelo réu mediante o emprego de “artifício malicioso, o qual induziu as vítimas em erro, quais sejam, ligações clandestinas de energia elétrica, com emendas fora dos padrões da CPFL, passando a energia elétrica para o interior do imóvel em questão, sem passar pelo medidor de energia elétrica e a existência de um "cano de plástico", do tipo PVC, de tonalidade marrom saindo da rede principal e alimentando o referido imóvel, sem passar pelo hidrômetro (fl. 277)”.
    (…)
    Certamente que a pretensão recursal não é de revaloração das provas, mas de análise do seu conteúdo, mostrando-se correta a aplicação da Súmula 7/STJ.
    (…) 
    Por fim, também não prospera a alegação de inaplicabilidade da Súmula 283/STJ.
    Consoante consignado na decisão agravada, o Tribunal de Justiça expressamente concluiu que houve o emprego de meio fraudulento para a prática de subtração de água potável e de energia, “apta a distrair a atenção da empresa concessionária vítima, não havendo como confundir tal circunstância com a adulteração ou modificação indevida do medidor, havendo estelionato nessa hipótese” (fl. 357).
    No entanto, no especial, sustentou a defesa que o “meio escolhido para subtrair a energia e a água é natural ao delito, não havendo qualquer engodo ou utilização de algum artifício incomum para o tipo de subtração, e sim mera subtração simples e direta” (fl. 382).
    Ocorre que tais argumentos não são suficientes para refutar as sólidas conclusões do acórdão recorrido, o que atrai o óbice da Súmula 283/STF’.
    Nessas condições – divergência jurisprudencial não demonstrada, e óbices das Súmulas 07/STJ e 273/STF -, o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado submeter, a seu escrutínio, a decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à inadmissibilidade do recurso especial. 
    Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem , o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Embora tal jurisprudência tenha se formado inicialmente no âmbito de julgamentos quanto à inadmissibilidade de recursos extraordinários sobre a matéria (AI 724.135-AgR/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa), foi também estendida ao habeas corpus (HC 112.130/MG, Rel. Min. Ayres Britto). 
    Nesse prisma, ‘[é] firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não se presta para rediscutir as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do recurso especial e de seus incidentes’ (HC 137.758-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli); ‘o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (Cf, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 165.297- AgR/ES, Rel. Min. Luiz Fux); ‘A orientação da Corte é a de que não cabe habeas corpus para rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial’ (HC 117.086, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); ‘A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso especial’ (HC 120.478, Rel. Min. Roberto Barroso).
    De resto, a solução do ato apontado coator está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte na direção de que ‘[a] via processualmente restrita do habeas corpus impossibilita a absolvição do paciente ou mesmo a desclassificação da conduta, tendo em vista a necessidade de revolvimento de matéria fática’ (HC 128.588, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    Prossigo.
    Nada colhe o redimensionamento da pena-base pela pretendida exclusão dos maus antecedentes. É firme nesta Suprema Corte o entendimento de que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 181.785, da minha relatoria). 
    A matéria foi recentemente estabilizada na definição do tema 150 da Repercussão Geral no RE 593.818/SC (Dje de 23.11.2020, Rel. Min. Roberto Barroso), ocasião em que o Plenário desta Suprema Corte, por maioria a cuja corrente majoritária me filiei acompanhando o voto do Ministro Roberto Barroso -, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal nos termos do voto do Relator’. 
    Eis a ementa do julgado: 
    DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 
    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 
    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 
    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. 
    Por consequência, impõe-se a conservação do regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena, a teor do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, porquanto além da valoração negativa dos antecedentes na primeira fase, ora ratificada, o Paciente é reincidente. Conforme fixado pela Corte local, ‘O réu é reincidente e portador de maus antecedentes, revelando-se o regime intermediário suficiente e necessário para a prevenção e reprovação da conduta. Com a mesma fundamentação, afasta-se o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. As circunstâncias pessoais do réu indicam que a medida não é socialmente recomendável e suficiente’. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 07 de dezembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora