Tribunal: STF
Processo: RHC 189807
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Wagner Alexandre Alves, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 573.093/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WAGNER ALEXANDRE ALVES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 0005244-45.2014.8.24.0075. 
    Depreende-se dos autos que, em 17/4/2018, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão/SC condenou o paciente, pela prática do crime tipificado no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato), à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, e multa, em regime inicial aberto, sendo a reprimenda corporal substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo (e-STJ fls. 217/233). 
    Inconformado, o paciente, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, interpôs o recurso de apelação criminal perante a Corte local, sustentando a atipicidade da conduta e, subsidiariamente: a) invocou a aplicação da teoria da perda de uma chance, a fim de pleitear a absolvição do ora paciente, aduzindo não terem sido produzidas provas capazes de respaldar a condenação; b) pugnou pela desclassificação do crime de estelionato para o delito de apropriação indébita, nos termos do art. 168, caput, do Código Penal; c) pretendeu a aplicação de sanção substitutiva mais favorável ao paciente, na forma do art. 44, § 2º, do CP, caso mantida a condenação; e d) requereu o afastamento da indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do Código de Processo Penal). 
    No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 30/1/2020, a Quarta Câmara Criminal do TJSC, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 316):
    […]
    Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, visando ao suprimento da omissão indireta consistente na aplicação, de imediato, da Lei n. 13.964/2019 ao presente caso, determinando a anulação do processo, com a intimação da vítima para se manifestar quanto à representação. 
    Em sessão de julgamento realizada no dia 12/3/2020, os embargos foram rejeitados pelo Tribunal a quo, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 24): 
    […]
    Daí o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina sustenta que o Tribunal de origem deixou de aplicar, de ofício, norma penal posterior mais benéfica ao réu (Lei 13.964/19, art. 1º), que tornou a ação penal pública do crime de estelionato condicionada à representação da vítima. 
    Argumenta que: Essa alteração legislativa possui cunho penal material (ou ao menos mista) e, por evidente, constitui uma lei penal posterior que favorece o PACIENTE, porque se trata de uma exigência mais gravosa para a instauração de investigação ou oferecimento de denúncia pelo crime de estelionato, razão pela qual deve ser aplicada retroativamente de imediato a ele, em respeito ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (e-STJ fl. 7). 
    Ainda, insiste a defesa na substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, por ser mais benéfica ao paciente do que a substituição por duas penas privativas de liberdade. 
    Ao final, pugna, liminarmente, pela suspensão dos efeitos da condenação do paciente, até o julgamento do presente mandamus. No mérito, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão para DECLARAR a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de ANULAR o processo, determinando à intimação da vítima para que se manifeste quanto à representação. Subsidiariamente, READEQUAR as penas substitutivas impostas ao PACIENTE, para substituir a pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa (em vez de duas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do CP (e-STJ fl. 14). (eDOC 3, p. 10)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, o recorrente requer o provimento do recurso para “declarar desde logo extinta a punibilidade do PACIENTE em razão da decadência do direito de representação, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal e do art. 61 do Código de Processo Penal; b.2) subsidiariamente, suspender o processo e determinar a intimação da vítima para, no prazo de 30 dias, oferecer representação, sob pena de decadência, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95 (por analogia).”
    É o relatório.
    Decido.
    A controvérsia diz respeito à possibilidade de retroação da norma que altera as condições de procedibilidade da ação penal.
    É que a Lei que instituiu o “Pacote Anticrime” transformou o estelionato em crime de ação pública condicionada à representação, após a condenação do recorrente.
    Ao julgar o habeas corpus, frisou o STJ:
    […]
    Por conseguinte, a princípio, a posição mais acertada seria a de que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo, o que não se amoldaria ao caso dos autos, considerando a condição de procedibilidade da representação e não de prosseguibilidade, conforme nos mostra Rogério Sanches. 
    Ademais, na hipótese dos autos, conforme pontuou o Tribunal a quo, ficou demonstrada a intenção da vítima em autorizar a persecução criminal, sendo sendo dispensável a formalidade, conforme já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1550571/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 23/11/2015), o que demonstra a inexistência de descumprimento das exigências legais. (eDOC 3, p. 16)
    Como se vê, mesmo quando o crime ainda era de ação pública condicionada, há prova nos autos de que a vítima demonstrou inequívoca intenção de dar início à persecução penal, a evidenciar a impropriedade do pedido.
    Conforme o entendimento desta Corte, a representação prescinde de qualquer formalidade; basta que a vítima demonstre, por qualquer meio, interesse em ver iniciado o processo penal:
    Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Assédio Sexual. Representação feita mediante o comparecimento da vítima à delegacia para registrar a ocorrência. 4. Jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento. (RHC 123.086, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.10.2014)
    ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. A representação da vítima nos crimes sexuais prescinde de formalidade, bastando a demonstração da inequívoca intensão de ver o ofensor submetido à persecução penal. (HC 108.043, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 20.3.2018)
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. VALIDADE DA DECLARAÇÃO DE POBREZA APRESENTADA PELOS PAIS DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – O Ministério Público possui legitimidade para promover a ação penal quando a vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo, sem prejuízo da manutenção própria ou da família (art. 225, § 2º, do CP, com redação anterior à Lei 12.015/2009). II - A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a representação realizada pela vítima ou seu representante legal nos crimes contra os costumes prescinde de formalidade e prova material de miserabilidade, sendo suficiente a mera declaração de pobreza. III - Não cabem em habeas corpus discussões sobre a veracidade da declaração de pobreza, uma vez que a prova da miserabilidade se faz pela simples declaração firmada perante a autoridade policial. IV – A discussão acerca de eventual falsidade do documento demandaria o exame de provas sobre a real situação econômica da declarante, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. V – Ordem denegada”. (HC 113.071/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.11.2012).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI Nº 12.015/2009. 1. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 225, § 1º, I, C/C O § 2º, DO CÓDIGO PENAL (NORMA ANTERIOR). AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. MISERABILIDADE DA VÍTIMA OU DE SEUS PAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO FORMAL. POSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. REPRESENTAÇÃO QUE INDEPENDE DE FORMALIDADE ESPECIAL. 2. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM ALTERAÇÃO DA LEI N. 11.690/2008. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO CONFORME À LEI VIGENTE À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 4. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OBSERVÂNCIA DAS EXCEPCIONALIDADES PREVISTAS NO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA E DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 
    1. Atos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009. Atentado violento ao pudor. Ação penal pública condicionada à representação, nos termos da norma anterior do art. 225, § 1º, I, c/c § 2º, do Código Penal. 
    2. A condição da miserabilidade da vítima não exige demonstração formal, podendo ser constatada por outros elementos, como se tem na espécie, diante do grau de instrução e da profissão da mãe da vítima. 
    3. Representação. Dispensa de formalidade. Genitora da vítima que compareceu à autoridade policial para dar notícia do delito. 
    4. Oitiva de testemunhas. Rito do art. 212 do Código de Processo Penal, com alteração da Lei n. 11.690/2008. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 
    5. Interrogatório do Recorrente ocorrido em data anterior à publicação da Lei 11.719/2008. Impossibilidade de realização de novo interrogatório. Aplicação do princípio do tempus regit actum. 
    6. O princípio da identidade física do juiz previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal comporta flexibilização em situações excepcionais, como as descritas no art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal. Excepcionalidade na espécie vertente. 
    7. Pedidos de desclassificação da conduta do Recorrente ou de reconhecimento de continuidade delitiva: impossibilidade de reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas corpus. 
    8. Recurso ao qual se nega provimento”. (RHC 116.171/SC, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.9.2013). 
    Portanto, nos limites cognitivos desta via e a partir dos fatos reconhecidos pelas instâncias inferiores, não há ilegalidade a ser reparada.
    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente