Tribunal: STF
Processo: HC 182269
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Felipe Carlos Falchi Souza em favor de Rafael Augusto Nunes, contra decisão monocrática do ministro do Superior Tribunal de Justiça Nefi Cordeiro, nos autos do HC n° 558.043/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. (eDOC 8)
     Ato contínuo, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de estadual, a qual lhe negou provimento. (eDOC 9)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que denegou a ordem. (eDOC 10)
    No presente habeas corpus, alega a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que seria devida a incidência da causa de diminuição especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ante o preenchimento dos requisitos legais.
     Afirma, ainda, que o regime inicial deveria ser abrandado e a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.
     Requer, portanto, a concessão da ordem constitucional para que a pena seja redimensionada, o regime inicial alterado e a pena privativa convertida em restritiva.
    É o relatório
    Decido.
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro constrangimento ilegal manifesto a autorizar o afastamento da incidência da referida Súmula.
    Primeiramente, são relevantes os fundamentos apresentados na sentença condenatória pelo Juízo da origem: 
    “Não obstante seja primário, o réu não faz jus à aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4°, da lei de drogas, visto que os relatórios de denúncia, o identificam como traficante pelo menos desde 11/12/2017, o que demonstra invariavelmente seu envolvimento passado com o crime de tráfico.” (eDOC 8, p. 5)
    Em sede de apelação, tribunal local consignou que:
    “No ponto, aliás, ressalta-se ter sido bem afastada a incidência do redutor aludido no art. 33, § 4°, da lei 11.343/06. Isso porque o conjunto probatório força concluir que a presente conduta não se trata de um ato isolado na vida do acusado, mas sim de uma prática reiterada, sobretudo se, como ventilado alhures, sopesando o fato de que havia mais de uma denúncia apontado-o como realizador da narcotraficância, o que ocorria desde meados de 2017, donde se conclui que não era nenhum neófito na atividade criminosa, a quem realmente se destina a almejada benesse.” (eDOC 9, p. 15)
    Os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Na espécie, verifico que as motivações assentadas nas instâncias inferiores não caracterizam ilegalidade manifesta apta a determinar a concessão da ordem, visto que destacam envolvimento do paciente com o tráfico de drogas há período considerável e com posição relevante no comércio ilegal da região.
    Contudo, por outro lado, verifico ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme as motivações apontadas pelas instâncias inferiores (eDoc 8, p. 5 e eDoc 9, p. 16).
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    Da leitura do excerto acima, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. Para tentar burlar o entendimento firmado por esta Corte, Tribunais de origem deixaram de utilizar, na fixação do regime, a expressão “hediondez” e passaram a afirmar apenas que, em tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal:  
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.  
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”  
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados:  
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 )  
    “5.  Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP).  A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma,  DJe  3.4.2009)”  
    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento. 
    Desse modo, conquanto seja possível a fixação do regime fechado a condenados à pena de 5 anos de reclusão, verifica-se que, no caso concreto, o regime inicial foi fixado em decisão carente de fundamentação idônea e em confronto com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.12.2013. Recentemente, concedi a ordem em casos semelhantes: HC 157.982, DJe 9.8.2018 e HC 153.212, DJe 21.9.2018.
    Por fim, mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelo não preenchimento do requisito previsto no art. 44, I, do CP. 
    Diante do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da origem, ao TJ/SP e ao STJ.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de março de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente