Tribunal: STF
Processo: HC 191036
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, no AgRg no HC 604254/SP, manteve decisão monocrática por meio da qual não se conheceu da impetração (eDOCs 2 e 3).
    Narra a impetrante que: a) o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) em sede de apelação, a sentença impugnada foi integralmente mantida; c) o Superior Tribunal de Justiça igualmente ratificou as decisões proferidas nas instâncias antecedentes; d) o paciente preenche todos os requisitos legais para que incida em seu favor o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto, além de ele ser primário e possuir bons antecedentes, inexistem nas decisões proferidas elementos concretos que comprovem sua dedicação a atividades criminosas ou seu envolvimento em organização criminosa, não sendo suficiente para tanto a mera menção à quantidade de entorpecente apreendida (80,1g de maconha e 53,2g de cocaína); e) como consequência do reconhecimento do redutor, direito subjetivo do paciente, surgem a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, não sendo possível nem o reconhecimento do tráfico privilegiado como hediondo nem a utilização dessa premissa como fundamento para a fixação do regime fechado, e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, autorizada por este Tribunal.
    Em vista do exposto, requerem a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a adequação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei não haver como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.032015, grifei). 
    Outros precedentes: HC 112.836, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.08.2013; e HC 116.437, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.06.2013. 
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. Análise do caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, a sentença afastou a incidência da privilegiadora nos seguintes termos (eDOC 4, pp. 11-12):
    “(…)
    Na última fase, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena a considerar. Justifico a ausência de aplicação da redução de pena nos moldes do artigo art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, porque o acusado não atende aos requisitos dispostos, quais sejam: primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, visto que a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as circunstâncias da prática delitiva, demonstram dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas. Ora, as drogas foram encontradas em diversidade e em grande quantidade. Além disto, os policiais destacaram que o local é ponto de venda de drogas e que, inclusive, encontraram anotações da contabilidade do tráfico. 
    (...)“
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o afastamento da redutora nestes termos (eDOC 4, p. 24):
    “(...)
    Ora, restou demonstrado que o réu estava envolvido com atividades criminosas, eis que foram apreendidas grande quantidade e qualidade de drogas. Além de os policiais terem afirmando que o local é ponto de venda de drogas, tendo sido encontradas anotações da contabilidade do tráfico. 
    (…)”
    Observo que as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade e da variedade da droga apreendida (80,1g de maconha e 53,2g de cocaína), bem como de dados circunstanciais indicativos da dedicação do paciente às atividades criminosas – o local era ponto de venda de drogas e foram localizadas anotações de contabilidade do tráfico.
    Assim, como bem observou o Superior Tribunal de Justiça, “o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias não apenas em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (45 invólucros contendo 80,1g de maconha; 86 microtubos contendo 36,1g de cocaína e 18 invólucros contendo 17,1g de cocaína), mas pelas circunstâncias fáticas do delito, o qual envolveu denúncia anônima dando conta da atuação do paciente em conhecido ponto de venda de drogas, com a apreensão de notações da contabilidade do tráfico, o que denota a dedicação às atividades criminosas” (eDOC 3, pp. 3-4). 
    Como se vê, as instâncias antecedentes concluíram, de forma fundamentada, que as nuanças do caso concreto revelaram que o paciente não preenchia um dos requisitos preconizados para incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pois a quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da prática criminosa, indicariam que se dedica à atividades criminosas.
    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Neste sentido, registro que esta Corte, em mais de uma oportunidade, já asseverou que é válida a não aplicação do redutor em comento, se a quantidade e qualidade da drogas apreendidas são utilizadas, na fundamentação do decisum, como indicativo de não preenchimento de algum dos parâmetros traçados pelo art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, desde que associadas a outros dados fáticos. A título exemplificativo, cito:
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. (…) O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão.” (HC 140423, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.06.2017, grifei) 
    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à dedicação do paciente a atividades criminosas ou a quantidade e qualidade da droga apreendida, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.
    3.2. Noutro quadrante, no que concerne ao regime prisional estabelecido, melhor sorte não assiste ao impetrante.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    O Juízo de primeiro grau motivou a fixação de regime referindo-se, substancialmente, às circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006, notadamente à quantidade de droga apreendida, e também as circunstâncias do caso concreto, valoradas ao longo da dosimetria pena, in verbis (eDOC 4, p. 12):
    “A pena privativa de liberdade do acusado será cumprida em regime inicialmente fechado, diante da quantidade de pena aplicada, da quantidade, natureza e variedade da droga encontrada e das condições em que ocorreu o crime, além da necessidade de aplicação do regime adequado para evitar novos comportamentos análogos e visando a ressocialização do réu totalmente imerso no mundo da traficância.” 
     A esse respeito, a autoridade impetrada também fez referência aos dados concretos utilizados de modo idôneo pelo Juízo de origem para fundamentar a eleição do regime de cumprimento de pena (eDOC 2, p. 5):
    “De outro lado, por certo, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas, o que foi devidamente evidenciado pelo acórdão impugnado (e-STJ, fls. 40/41) é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional.” 
    Assim, tendo o Juízo de origem fundamentado a fixação de regime com lastro nos vetores preceituados pelo art. 33, § 3º, e art. 59, III, ambos do Código Penal, não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.11.2016, grifei)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02.08.2016)
    3.3. Como consequência, não foram preenchidos todos os requisitos objetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), razão pela qual também quanto a esse ponto inexistem teratologia ou constrangimento ilegal que demandem a atuação desta Corte. 
    4. Posto isso, com base no art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 16 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente