Tribunal: STF
Processo: RHC 189687
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-24
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Alex Rodrigues da Costa contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 556.567/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 27.9.2013, o juízo da Sexta Vara Federal da Décima Nona Subseção Judiciária de São Paulo, em Guarulho/SP, condenou o recorrente pelo crime de tráfico transnacional de drogas em concurso de pessoas (caput do art. 33 e inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 c/c art. 29 do Código Penal) às penas de oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e novecentos e trinta e três dias-multa (fls. 25-48, vol. 1).
    3. A defesa interpôs a Apelação n. 0003520-72.2012.4.03.6119/SP. Em 19.6.2018, por unanimidade, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao recurso “para fixar a pena de RODRIGO DA COSTA GOMES em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com as correções legais, e de ALEX RODRIGUES DA COSTA em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com as correções legais, ambos pela prática do crime do art. 33, ‘caput’, c. c. art. 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/2006” (fl. 69, vol. 1), em acórdão com a seguinte ementa:
    “PENAL. ARTS. 33, ‘CAPUT’, C. C. ART. 40, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 11.343/06, MATERIALIDADE. AUTORIA. ARREPENDIMENTO EFICAZ E ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURADOS. ABSOLVIÇÃO, NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CONFISSÃO. MENORIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 231 DO STJ. COLABORAÇÃO PREMIADA. NÃO RECONHECIDA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. PENA DE MULTA. REGIME INICIAL. NÃO SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
    1) Materialidade e autoria comprovadas.
    2) Não há que se falar em absolvição, seja por arrependimento eficaz (como pleiteado pela defesa de RODRIGO DA COSTA GOMES), ou por erro de tipo (como requerido pelo defensor de ALEX RODRIGUES DA COSTA). Restou demonstrado que a droga só foi descoberta já na delegacia da Polícia Federal, quando as malas de RODRIGO DA COSTA GOMES foram revistadas. Portanto, mesmo que fosse verdadeira a alegação de que esse réu não desejava mais realizar a viagem quando estava no aeroporto, não houve a imediata confissão, para o Agente Julio Atasanov, de que ele portava cocaína em sua bagagem descaracterizando, assim, a hipótese de arrependimento eficaz. Ademais, ALEX RODRIGUES DA COSTA afirmou que, diferentemente do que foi relatado pelo outro correu, o atraso para pegar o voo não foi proposital e a companhia aérea já havia, inclusive, colocado RODRIGO DA COSTA GOMES na lista de espera para o próximo voo. Ao mesmo tempo, não há dúvida de que a maioria das declarações de ALEX RODRIGUES DA COSTA é eivada de uma série de inconsistências, e, não tendo sido provadas por nenhum meio, restaram isoladas nos autos. Nesse sentido, destacam-se suas respostas evasivas em diversos momentos da audiência e várias divergências em relação às declarações prestadas pelas testemunhas e pelo correu RODRIGO DA COSTA GOMES (o qual confessou a prática delitiva da dupla), além da evidente inverossimilhança da afirmação de que o acusado não teria desconfiado em nenhum momento da proposta de ‘Babu’, mesmo diante das circunstâncias extremamente suspeitas dessa contratação (um desconhecido oferecendo três mil reais e todas as despesas de viagem pagas para que um dos corréus apenas levasse ‘pertences’ à Africa, e quinhentos reais somente para que o outro o acompanhasse até o aeroporto). Note-se, ainda, a incompatibilidade entre os ganhos de ALEX RODRIGUES DA COSTA, que declarou ser ajudante geral e até mesmo ter perdido sua moto por dificuldades financeiras e ficado com seu ‘nome sujo’, e as numerosas viagens internacionais realizadas por ele, todas para conhecidos destinos do tráfico internacional de drogas (sendo que em duas delas, o próprio acusado relatou ter sido barrado pelas autoridades locais porque elas, por algum motivo, suspeitaram de sua pessoa) - tudo a indicar que, muito provavelmente, ALEX RODRIGUES DA COSTA já teve envolvimentos anteriores com o delito mencionado. Assim, tem-se que a alegação de erro de tipo é totalmente incabível. Mantida as condenações de ambos os réus.
    3) A natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida (pouco mais de dois quilos e meio) são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico, sendo que, nesse caso, é adequada sua fixação em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. As demais circunstâncias judiciais são normais à espécie, não se verificando a presença de fatores que desfavoreçam os réus.
    4) Em relação a RODRIGO DA COSTA GOMES: as atenuantes de confissão e de menoridade relativa são aplicáveis, porém, não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal (…) O quantum da pena corresponde à fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. De acordo com o art. 44, inciso I, do CP, é incabível, no caso dos autos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que seu quantum supera os 4 (quatro) anos de reclusão.
    5) Em relação a ALEX RODRIGUES DA COSTA: Não se verifica a incidência de atenuantes ou agravantes. É possível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 29, § 1º, do Código Penal. Com efeito, restou demonstrado que a participação de ALEX RODRIGUES DA COSTA no delito esteve relacionada à negociação, em conjunto com RODRIGO DA COSTA GOMES, da empreitada criminosa, e ao auxílio prestado a esse corréu até o aeroporto, de onde o mesmo seguiria viagem sozinho. A diferença na relevância da participação de cada acusado na execução do delito também se evidencia pelos valores que ambos declararam que receberiam: R$ 3.000,00 (três mil reais) para RODRIGO DA COSTA GOMES e R$ 500,00 (quinhentos reais) ALEX RODRIGUES DA COSTA. Não há que ser reconhecida, no presente caso, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. As duas últimas condições não estão preenchidas no caso dos autos, uma vez que o acusado, ainda que na condição de auxiliar de uma ‘mula’, integrou organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo considerando que sua participação estaria adstrita ao transporte da substância entorpecente. Ademais, há fortes indícios de que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas. Nesse sentido, cabe destacar novamente, no caso específico deste réu, as diversas viagens internacionais já realizadas por ele, sobre as quais faltaram esclarecimentos convincentes e sobraram fundadas suspeitas, dadas a incompatibilidade entre seus ganhos como ajudante geral, as suas dificuldades financeiras (que segundo o próprio acusado, o levaram até mesmo a perder sua moto e ficar com seu ‘nome sujo’), e o fato dessas viagens terem sido para conhecidos destinos do tráfico internacional de drogas (sendo que em duas delas, o próprio réu relatou ter sido barrado pelas autoridades locais porque elas, por algum motivo, suspeitaram de sua pessoa). Ou seja, tudo indica que, muito provavelmente, ALEX RODRIGUES DA COSTA já teve envolvimentos anteriores com o delito mencionado, reforçando ainda mais o não cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – mas esclarece-se que, conforme exposição anterior e posterior, esse motivo não foi determinante para a inaplicabilidade do dispositivo, nem influenciará negativamente na dosimetria da pena do réu. É importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade; bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas ‘mulas’, contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga. Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do acusado. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão. Por fim, não se pode afastar a causa de aumento relativa à transnacionalidade, pois restou demonstrado que o réu foi contratado por uma organização criminosa internacional, com o fim de auxiliar no transporte de cocaína para o exterior - o que apenas não se concretizou devido à atuação da Polícia Federal no Aeroporto Internacional de Guarulhos. A pena de multa é calculada de maneira proporcional à pena privativa de liberdade e dentro dos parâmetros fixados pela Lei de Drogas. Logo, não é cabível qualquer redução. O quantum da pena corresponde à fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § "b", do Código Penal. De acordo com o art. 44, inciso 1, do CP, é incabível, no caso dos autos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que seu quantum supera os 4 (quatro) anos de reclusão.
    6) Acerca da possibilidade de execução provisória das penas (...)
    7) Apelações parcialmente providas” (fls. 63-69, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 95-96, vol. 1).
    Essa decisão transitou em julgado em 22.11.2018 (fl. 70, vol. 1).
    4. Em 9.1.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, o recorrente Alex Rodrigues da Costa impetrou o Habeas Corpus n. 556.567/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu:
    “(...) que seja determinado o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, bem como suas consequências legais, fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito (…) Alternativamente requer seja reduzida a pena em 2/6  (…) resultando em 3 anos, 8 meses e 1 dia, em regime aberto” (fl. 19, vol. 1).
    Em 10.1.2020, a liminar foi indeferida (fl. 81, vol. 1).
    Em 2.4.2020, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (fls. 11-15, vol. 2). 
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto, nos termos do voto do Relator, Ministro Ribeiro Dantas. O acórdão tem a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA EXPRESSIVA. MODO FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante, por entender que o auxílio prestado pelo paciente ao transporte internacional de 2.693g cocaína indicaria o seu envolvimento habitual com o narcotráfico, sobretudo poque ele registrava diversas viagens internacionais à destinos reconhecidamente como ponto de distribuição de drogas, e ele não teria capacidade econômica para o custeio delas. Logo, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. O regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (grande quantidade de entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido” (fl. 39, vol. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos em parte, para restabelecer o regime inicial de cumprimento de pena:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO NO JULGADO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
    1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são recurso com fundamentação vinculada, sendo imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. Entretanto, são incabíveis na hipótese de mero inconformismo da parte.
    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias indicaram motivação suficiente para a não aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Logo, a alteração desse entendimento demanda o reexame de fatos, providência inadmissível no habeas corpus, conforme posto no acórdão impugnado.
    3. O modo semiaberto foi o estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva e, sendo assim, não pode se alterado em ação constitucional de defesa do réu, ou sem pedido expresso da acusação.
    4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para restabelecer o regime semiaberto, conforme posto no acórdão que julgou a apelação defensiva” (fl. 107, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente Alex Rodrigues da Costa alega que as instâncias anteriores não teriam apresentado fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 92-96, vol. 2).
    Argumenta que o Habeas Corpus n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, seria o julgado paradigma para o caso (fls. 96-99, vol. 2).
    Este o teor dos requerimentos e pedidos: 
    “ANTE O EXPOSTO, REQUER SEJA PROVIDO O PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL PARA REFORMAR A DECISÃO DO STJ E POR CONSEGUINTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL A FIM DE RECONHECER A DIMINUIÇÃO E DA PENA AO PACIENTE DA CAUSA ESPECIAL DISPOSTA NO PARÁGRAFO 4 DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR MAXIMO, JÁ QUE A FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DADA PELO ÓRGAO JUDICIAL DESRESPEITOU OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, PRINCIPALMENTE O CONTIDO NO ARTIGO 5 INCISO LIV DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Alternativamente REQUER seja reduzida a pena em 2/6 (…) resultando em 3 anos, 8 meses e 1 dia, em regime aberto” (fl. 99, vol. 2).
    6. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso (e-doc. 5).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    8. Em 9.1.2020, o recorrente Alex Rodrigues da Costa impetrou o Habeas Corpus n. 556.567/SP no Superior Tribunal de Justiça contra decisão transitada em julgado, proferida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região na Apelação n. 0003520-72.2012.4.03.6119/SP.
     Habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade de se “utilizar o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior” (RHC n. 119.337-ED, de minha relatoria, DJe 17.3.2014).
    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA: NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO DA FILHA/ENTEADA DOS PACIENTES. DOSIMETRIA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA IMPOSTA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVALORAÇÃO DO ACERVO PROBATÓRIO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA: INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 153.771-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 183.005-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA PROVIMENTO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. NÃO CONHECIMENTO. REGIME MAIS GRAVOSO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. 2. O reconhecimento de circunstância judicial desfavorável autoriza, segundo a jurisprudência desta Corte, a imposição de regime em tese mais gravoso que o recomendado pelo tempo de reclusão imposto, forte no art. 33, §3°, c/c art. 59, III, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.680-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.4.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). 2. Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o montante objeto de evasão de divisas constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente, independentemente de seu potencial para desestabilizar o sistema como um todo. Precedente: HC 131.842 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-242 de 16.11.2018. 3. (...) 5. A apuração quanto ao especial fim de agir do agente demanda reexame e valoração de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, julgados da Primeira Turma: HC n. 141.167-AgR, DJe 16.6.2017, Relator o Ministro Roberto Barroso, e HC n. 130.886-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.6.2017; e da Segunda Turma: HC n. 160.840-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 16.5.2019, HC n. 154.973-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 27.5.2019, HC n. 144.323-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 30.8.2017, HC n. 133.027, de minha relatoria, DJe 26.4.2016, e HC n. 98.412, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 24.9.2010. 
    O presente recurso não pode, portanto, ter seguimento.
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se ter por carente de demonstração, no presente recurso ordinário em habeas corpus, o argumento de inidoneidade da fundamentação para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na condenação do recorrente Alex Rodrigues da Costa.
    No julgamento da Apelação n. 0003520-72.2012.4.03.6119/SP, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento à apelação da defesa para diminuir a pena-base dos condenados, mas manteve a decisão de não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao recorrente por ter concluído que Alex Rodrigues da Costa não cumpria os requisitos da legislação vigente. Tem-se no voto condutor do julgamento:
    “Conforme o Relatório, RODRIGO DA COSTA GOMES e ALEX RODRIGUES DA COSTA foram denunciados e condenados pela prática do crime do art. 33, "caput", c. c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n° 11.343/2006, c. c. art. 29 do CP.
    MATERIALIDADE A materialidade delitiva está provada pelos seguintes elementos: a) Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/06); b) Laudos Periciais, com resultados positivos para cocaína (fls. 09 e 206/210, sendo que nesse segundo laudo, a massa líquida da droga foi calculada em 2.693g - dois mil, seiscentos e noventa e três gramas). c) Auto de Apreensão, que descreve, entre outros itens, a massa bruta de 6.075g (seis mil e setenta e cinco gramas) de cocaína (fls. 10/11); d) Fotografias da mala e das drogas (fls. 483/486). 
    AUTORIA A autoria delitiva está demonstrada pelo conjunto probatório. (…)
    Em Juízo, ALEX RODRIGUES DA COSTA negou que a acusação seja verdadeira. Afirmou que não sabia que havia drogas na mala. Relatou que ele e o outro correu conheceram ‘Babu’ numa casa noturna chamada ‘Cabaré’, no bairro da Vila Olímpia (em São Paulo - SP). Relatou que ‘Babu’ pediu para que ele levasse ‘pertences’ para o exterior, mas como respondeu que estava trabalhando, a proposta foi então feita para RODRIGO DA COSTA GOMES. Aduziu que a viagem já ocorreria poucos dias depois, sendo que na data desta, ficou doente, não foi trabalhar, foi ao hospital e em seguida acompanhou o outro corréu até o aeroporto. Asseverou que receberia R$ 500,00 (quinhentos reais) por isso, e que RODRIGO DA COSTA GOMES receberia R$ 3.000,00 (três mil reais). Respondeu que não chegaram atrasados ao aeroporto propositalmente, acrescentando que foram incluídos, pela companhia aérea, numa lista de espera para o próximo voo. Declarou que já havia viajado ao exterior outras vezes, sendo que na primeira foi para Buenos Aires (Argentina) e de lá para Lisboa (Portugal); na segunda, foi para Madri (Espanha), com interesse de se estabelecer (mesmo tendo passagem de volta), mas foi deportado porque as autoridades locais consideraram que ele queria trabalhar no país e não tinha os documentos necessários para isso; na terceira, viajou a Budapeste (Hungria); na quarta, foi para a África do Sul, destino para o qual retornou depois de um ano - ocasião na qual foi novamente parado pelas autoridades locais, chegando a ter que fazer exames completos num hospital por haver a suspeita de estar transportando drogas, mas não tendo sido deportado nessa vez. Relatou que, por dificuldades financeiras, perdeu a moto que possuía e ficou com o ‘nome sujo’, mas continuou viajando porque pensava em trabalhar no exterior. Negou que tenha desconfiado da proposta de ‘Babu’ (...) 
    Ao mesmo tempo, não há dúvida de que a maioria das declarações de ALEX RODRIGUES DA COSTA é eivada de uma série de inconsistências, e, não tendo sido provadas por nenhum meio, restaram isoladas nos autos. Nesse sentido, destacam-se suas respostas evasivas em diversos momentos da audiência (…) 
    Note-se, ainda, a incompatibilidade entre os ganhos de ALEX RODRIGUES DA COSTA, que declarou ser ajudante geral e até mesmo ter perdido sua moto por dificuldades financeiras e ficado com seu ‘nome sujo’, e as numerosas viagens internacionais realizadas por ele, todas para conhecidos destinos do tráfico internacional de drogas (...) tudo a indicar que, muito provavelmente, ALEX RODRIGUES DA COSTA já teve envolvimentos anteriores com o delito mencionado. (...)
      Mantida as condenações de ambos os réus. (…)
    DOSIMETRIA - ALEX RODRIGUES DA COSTA
    O Juízo a quo, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade, motivos, circunstâncias do crime - abrangendo a qualidade e quantidade da droga - e consequências do delito), fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão. (...)
    1ª fase
    A natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida (pouco mais de dois quilos e meio) são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico, sendo que, nesse caso, é adequada sua fixação em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.
    As demais circunstâncias judiciais são normais à espécie, não se verificando a presença de fatores que desfavoreçam o réu. de reclusão. 
    Assim, a pena-base resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 
    2ª fase
    Não se verifica a incidência de atenuantes ou agravantes. 
    3ª fase
    É possível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 29, § 1°, do Código Penal. (...)
    Não há que ser reconhecida, no presente, caso, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 
    As duas últimas condições não estão preenchidas no caso dos autos, uma vez que o acusado, ainda que na condição de auxiliar de uma ‘mula’, integrou organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo considerando que sua participação estaria adstrita ao transporte da substância entorpecente. Ademais, há fortes indícios de que sua contribuição para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas. 
    Nesse sentido, cabe destacar novamente, no caso específico deste réu, as diversas viagens internacionais já realizadas por ele, sobre as quais faltaram esclarecimentos convincentes e sobraram fundadas suspeitas, dadas a incompatibilidade entre seus ganhos como ajudante geral, as suas dificuldades financeiras (que segundo o próprio acusado, o levaram até mesmo a perder sua moto e ficar com seu ‘nome sujo`), e o fato dessas viagens terem sido para conhecidos destinos do tráfico internacional de drogas (sendo que em duas delas, o próprio réu relatou ter sido barrado pelas autoridades locais porque elas, por algum motivo, suspeitaram de sua pessoa). Ou seja, tudo indica que, muito provavelmente, ALEX RODRIGUES DA COSTA já teve envolvimentos anteriores com o delito mencionado, reforçando ainda mais o não cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 40, da Lei de Drogas - mas esclarece-se que, conforme exposição anterior e posterior, esse motivo não foi determinante para a inaplicabilidade do dispositivo, nem influenciará negativamente na dosimetria da pena do réu. 
    É importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade; bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico não ocorreu de maneira eventual e específica, como é o caso das chamadas "mulas", contratadas de forma absolutamente ocasional e pontual para realizar o transporte de droga.
    Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do acusado. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão. 
    Por fim, não se pode afastar a causa de aumento relativa à transnacionalidade, pois restou demonstrado que o réu foi contratado por uma organização criminosa internacional, com o fim de auxiliar no transporte de cocaína para o exterior - o que apenas não se concretizou devido à atuação da Polícia Federal no Aeroporto Internacional de Guarulhos. 
    Assim, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) na pena, resultando, em definitivo, em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão. (...)
    Regime inicial
    O quantum da pena corresponde à fixação do regime inicial SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal” (fls. 49-60, vol. 2).
    Ao proferir a decisão monocrática no Habeas Corpus n. 556.567/SP, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, assentou: 
    “Decido.
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recu