Tribunal: STF
Processo: HC 186552
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 583.828/SP, indeferiu liminarmente a impetração. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante delito, em 23.05.2020, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) O Juízo a quo concedeu liberdade provisória ao paciente, substituindo a prisão por medidas cautelares diversas da prisão; c) o TJSP reformou a decisão proferida pelo magistrado singular, atribuindo, em sede liminar “efeito suspensivo ao recurso estrito” manejado pelo MPSP, e consequentemente, determinando a custódia cautelar do paciente, em decisão desprovida de adequada fundamentação, assentada unicamente na gravidade abstrata do delito; c) não estão presentes os demais requisitos previstos no art. 312 do CPP, indispensáveis para a decretação da custódia cautelar; d) o paciente é primário, possui apenas 22 (vinte e dois) anos e foi surpreendido portando pequena quantidade de entorpecente (8g de cocaína) 
    Requer, em suma, a mitigação da Súmula 691/STF a fim de que seja revogada a prisão preventiva. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, o Juízo a quo entendeu por bem conceder liberdade provisória ao paciente, substituindo a custódia por medida cautelar diversa da prisão, nos seguintes termos : 
    “Entendo, na hipótese, ser o caso de conceder ao custodiado a liberdade provisória, sem pagamento de fiança, conforme autoriza o artigo 310, inciso III, do Código de Processo Penal, cumulando-a com medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, consistentes em comparecimento periódico em Juízo para informar e justificar suas atividades, e proibição de ausentar-se da Comarca, por prazo superior a 8 dias, sem prévia autorização do Juízo do processo, devendo, ainda, comunicar ao Juízo do processo toda e qualquer alteração de endereço. 
    E assim decido porque, embora presentes os fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312, caput, parte final, do Código de Processo Penal, e a condição de admissibilidade da medida extrema, posta no artigo 313, inciso I, do referido diploma material, reputo ausentes, no caso, à luz da jurisprudência recente de nossos Tribunais Superiores, os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312, caput, parte inicial do Código de Processo Penal. 
    Isto porque, embora grave o delito imputado, verifico que o autuado é primário e que a quantidade de droga apreendida em sua posse é pequena quantidade. Ademais, nada nos autos autoriza concluir que pertença a organização criminosa ou que faça da prática delitiva meio habitual de vida. Saliento que, apesar da manifestação ministerial, a respeito do cometimento de atos infracionais pelo custodiado, não há nos autos elementos comprobatórios aptos (vide folha de antecedentes e certidões – fls. 35/37), sendo que os boletins de ocorrência acostados às fls. 23/24 e fls. 25/27 não são suficientes para a elucidação do juízo. 
    Além disso, aponto que a situação da pandemia e dos presídios da região faz com que a prisão seja, de fato, a última opção a ser considerada pelo julgador, que deve fazer jus ao disposto no Código de Processo Penal e aplicar a prisão preventiva apenas na hipótese de inidoneidade das medidas alternativas no caso concreto, o que não é a hipótese dos autos.  Nesse cenário, não havendo motivação jurídica idônea para a decretação da prisão preventiva, reputo necessária e adequada ao caso a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, consistentes em comparecimento periódico em Juízo para informar e justificar suas atividades, e proibição de ausentar-se da Comarca, por prazo superior a 8 dias, sem prévia autorização do Juízo do processo, devendo, ainda, comunicar ao Juízo do processo toda e qualquer alteração de endereço.  
    Ante o exposto, CONCEDO A LIBERDADE PROVISÓRIA ao custodiado Gilmar da Silva Valientes, qualificado nos autos, sem o pagamento de fiança, o que faço com fundamento no artigo 310, inciso III, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011. 
    Presentes os requisitos previstos no artigo 282, do Código de Processo Penal, imponho em desfavor do autuado medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, consistentes em comparecimento periódico em Juízo para informar e justificar suas atividades, e proibição de ausentar-se da Comarca, por prazo superior a 8 dias, sem prévia autorização do Juízo do processo, devendo, ainda, comunicar ao Juízo do processo toda e qualquer alteração de endereço. 
    Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do autuado, intimando-o a seguir das medidas cautelares diversas da prisão ora aplicadas. “
    Nada obstante, o TJSP, discordando do entendimento exarado pelo magistrado singular, reformou a referida decisão, concedendo efeito ativo ao recurso em sentido estrito interposto pelo MPSP, e, por conseguinte, determinando o retorno do paciente ao ergástulo público, com base na seguinte fundamentação:
    “O Ministério Público, representado pelo Promotor de Justiça, Doutor Pedro Vinicius Meneguetti Martins, postula a presente MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ao recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de fls.67/73, proferida pela MMª. Juíza de Direito Dr. Isadora Botti Beraldo Montezano, em exercício no Plantão - 30ª CJ de TUPÃ, em favor de Gilmar da Silva Valientes. 
    Alega que o acusado foi preso em flagrante aos 23/05/2020, pela suposta prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 
    Aduz que a douta magistrada, após análise do auto de prisão em flagrante, concedeu liberdade provisória ao réu mediante condições, ao argumento de ser o réu primário, bem como, em razão da pequena quantidade de drogas apreendidas em seu poder. Entendeu ainda, que inexiste nos autos provas de que o réu pertença à organização criminosa ou que faça da prática delitiva seu meio de vida. 
    Argumenta que a r. decisão monocrática não merece subsistir, uma vez que o réu já incorreu na prática de pelo menos outros dois atos infracionais, sendo um deles, caso análogo ao tráfico de drogas, consistente na venda da substância entorpecente crack. 
    Assim, requer a concessão de liminar, para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito interposto, expedindo se o competente mandado de prisão contra o réu. Diante dos argumentos apresentados pelo impetrante, entendo presentes os requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada, sem prejuízo do mérito que será analisado no momento oportuno. 
    Assim, ad referendum da Colenda Turma julgadora, CONCEDO A LIMINAR, a fim de conferir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito manejado pelo Ministério Público, até o julgamento do presente. Expeça-se mandado de prisão, comunicando-se, com urgência.” (eDOC.04, fl.77)
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para reforma de decisão que concedeu a liberdade provisória, o decisum apontado como ilegal somente menciona que “Diante dos argumentos apresentados pelo impetrante, entendo presentes os requisitos autorizadores da medida liminar pleiteada”, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar do paciente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto, limitando-se a indicar que o instrumento acautelador é necessário porque o acusado já teria incorrido, antes da maioridade, em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. 
    Nada obstante, como bem ponderou o Juízo singular em sua decisão o paciente é tecnicamente primário e eventuais registros de atos infracionais, como cediço, não poderão ser utilizados em seu desfavor em eventual dosimetria da pena, se vier a ser condenado. 
    Ainda à luz do princípio da homogeneidade, cabe enfatizar a pequena quantidade de drogas apreendida (pouco mais de 8g de cocaína, peso bruto), a qual não justifica, por si só, o estabelecimento da medida gravosa, pois esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 
    Nesse sentido, cito: HC 94767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack.
    Por fim, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    Nesse tocante irretocável é a consideração tecida pelo Juízo a quo: 
    “Além disso, aponto que a situação da pandemia e dos presídios da região faz com que a prisão seja, de fato, a última opção a ser considerada pelo julgador, que deve fazer jus ao disposto no Código de Processo Penal e aplicar a prisão preventiva apenas na hipótese de inidoneidade das medidas alternativas no caso concreto, o que não é a hipótese dos autos.”
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo TJSP, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente GILMAR DA SILVA VALIENTES, salvo se preso por outro motivo, restabelecendo-se, in totum, a decisão exarada pelo Juízo de 1º grau, inclusive no que tange à imposição de medidas cautelares diversas da prisão (eDOC.04, fl. 63).
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Intime-se ao TJSP e STJ, outrossim, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente