Tribunal: STF
Processo: HC 191920
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Leandro Fernandes Sanchez em favor de Claudinei Ferreira de Campos, contra decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 611.234/SP.
    O Paciente foi preso em flagrante – convertido o título em prisão preventiva – pela suposta prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas (artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06).
    Extraio do ato dito coator:
    ‘(...)
    De início, a desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto à possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado.
    Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.
    Consta do decreto de prisão (fls. 148-152):
    “Feitas tais ponderações, e, conforme já delineado, encontrando-se o flagrante em ordem, passo ao exame do pleito de conversão da prisão flagrancial em preventiva, conforme manifestação do Ministério Público (fls. 56/58), bem como dos contrapontos tecidos pela defesa dos custodiados (fls. 61/67 e fls. 68/73).
    No caso, os delitos imputados aos custodiados (artigo 33, “caput” e artigo 35, “caput”, ambos da Lei n.º 11.343/06) possuem pena máxima abstratamente prevista superior a 4 (quatro) anos, encontrando-se preenchida a norma prevista no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.
    No mais, importante mencionar que o art. 310, inciso II, do Código e Processo Penal, permite a conversão da prisão flagrancial em preventiva, desde que presentes os requisitos elencados no artigo 312 do mesmo diploma e revelarem-se insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão. É exatamente o caso dos autos, devendo a prisão em flagrante dos indiciados ser convertida em prisão preventiva.
    Quanto à prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, não se pode olvidar que houve lavratura de auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), oitiva dos policiais responsáveis pela abordagem (fls. 03/06), bem como foram elaborados o boletim de ocorrência (fls. 11/13), autos de exibição e apreensão (fls. 14/16), sendo que o laudo provisória constatou a presença de cocaína (fls. 22/24).
    Ademais, não há como descurar que, no caso em tela, a relevante quantidade de cocaína encontrada, fracionada em 400 (quatrocentos) microtubos para posterior venda, a princípio, pelo casal, demonstra a gravidade da conduta em tese pelos investigados praticada, motivo pelo qual reputa-se imperiosa a necessidade de tutela de ordem pública com a decretação da prisão em preventiva.
    Não se olvide que o tráfico de drogas é crime de especial gravidade, notadamente nas circunstâncias suspeitas acima mencionadas, tudo a indicar ser a custódia cautelar imprescindível. Em que pese a primariedade dos custodiados (fls. 47/50), no caso deve ser levado em consideração a quantidade de substâncias entorpecentes com eles encontradas, bem como que com os indiciados foram encontradas várias porções de cocaína, substância da que mais causa dependência, colocando em risco a saúde e a vida de terceiros e, consequentemente, a ordem pública. Diga-se, ainda, pois oportuno, sabido é que o tráfico ilícito de entorpecente, crime, em tese, praticado pelos acusados, fomenta a prática de crimes gravíssimos, como furtos, roubos, homicídios e latrocínios, provocando pânico e temeridade social (risco a ordem pública), a recomendar a observância das medidas assecuratórias da aplicação da lei penal, não sendo aconselhável que os indiciados fiquem em liberdade pelo menos até o término da instrução criminal, pois podem, inclusive, frustrá-la.
    Desse modo, atento aos ditames do art. 282 e seguintes do CPP, verificando a gravidade concreta dos delitos imputados, bem como as circunstâncias fáticas apresentadas no auto de prisão em flagrante, conforme fundamentação acima exarada, tem-se no caso que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
    Neste prisma, presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, há de prevalecer a tranquilidade e a segurança do corpo social, já assentado que a prisão provisória não atenta contra o princípio da presunção de inocência. A propósito: "Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5o, da Constituição Federal. "Habeas corpus" indeferido." (S.T.F., HC 71169, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 26.04.94, publ. DJ 16.09.94, p. 24267).
    De mais a mais, depreende-se dos autos que a defesa técnica suscitou a pandemia da Covid-19, com base na Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, ao argumento de que risco à saúde da indiciada Talita Maciel Pereira da Costa.
    Todavia, não se vislumbra margem para que a autuada seja colocada em liberdade, conforme fundamentação acima lançada. Não se olvida da calamidade instaurada pela pandemia do novo coronavírus, mas, até o presente momento, não há notícias de que a penitenciária local tenha notificado as autoridades sanitárias quanto ao descontrole das suas condições sanitárias no enfrentamento ao Covid-19.
    Pontue-se, ainda, que os custodiados são jovens, pois nascidos em 1992 (Talita) e em 1989 (Claudinei), conforme se verifica a fls. 07 e 09, respectivamente, e não há nos autos notícias de que estados de saúde encontram-se comprometidas a ponto de concluir pela maior vulnerabilidade no que tange ao grupo de risco relativamente à Covid-19.
    Todavia, em que pese os argumentos tecidos pelo Ministério Público, especificamente à indiciada Talita, a situação de fato e pessoal da acusada lhe garante o direito à prisão domiciliar, estando presentes os requisitos dos artigos 318, inciso V, e 318-A, ambos do CPP, bem como os critérios do Habeas Corpus Coletivo n.º 143.641/SP (STF), em razão da afirmação da custodia de ter filhos menores de 12 anos e ser responsável por eles, o que se encontrada demonstrado a fls. 65/66, em especial no que tange à criança de tenra idade, ainda em fase de amamentação.
    Assim, cabível no caso sub judice, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, com aplicação concomitante das medidas previstas no art. 319 do CPP, por se tratar a indiciada mãe de crianças menores de 12 (doze) anos sob sua guarda, considerando que o crime foi, em tese, praticado sem violência ou grave ameaça ou contra seus descendentes.
    Outrossim, com esteio no art. 318-B do CPP, impõe-se a aplicação concomitante das medidas previstas no art. 319 do mesmo Codex: I. Comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades. II. Proibição de se ausentar da comarca por período superior a oito dias, sem prévia autorização judicial. III. Comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para os atos do inquérito e ou eventual instrução criminal.
    Registre-se que o comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades (item I supra) deverá ser cumprida após o retorno dos trabalhos presenciais nesta Comarca de Marília-SP, haja vista que se encontram suspensos os atendimentos ao público e às partes em razão da pandemia da Covid-19.
    (...)
    Alegações outras revelam-se secundárias quando se fazem presentes os fundamentos que alicerçam a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Todos esses fatores denotam, à evidência, a insuficiência da substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa.
    Ante todo o exposto e o que o mais consta dos autos: a) ACOLHO o requerimento formulado pelo Ministério Público (fls. 56/58), e o faço para CONVERTER A PRISÃO FLAGRANCIAL de TALITA MACIEL PEREIRA DA COSTA e de CLAUDINEI FERREIRA DE CAMPOS, qualificados nos autos, EM PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro no art. 282 c/c o art. 310, inciso II, e art. 312 e ss., do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal; b) Do mesmo modo, ACOLHO os requerimentos formulados pela defesa técnica (fls. 61/64 e fls. 68/73) para CONVERTER A PRISÃO PREVENTIDA de TALITA MACIEL PEREIRA DA COSTA em PRISÃO DOMICILIAR, nos termos dos artigos 317 e seguintes do CPP, consistente no recolhimento da indiciada em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial, impondo-se a aplicação concomitante das medidas previstas no art. 319 do mesmo Codex”.
    O Tribunal de origem manteve a custódia preventiva pelos seguintes fundamentos (fls. 39-46):
    “IV- Ainda que assim não se entenda, os crimes imputados ao paciente são graves. Não apenas porque o tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (da qual participava a corré Talita Marciel Pereira da Costa) são abstratamente considerados delitos que atingem muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo vidas e famílias, mas porque ao paciente foi atribuído o tráfico de considerável quantidade de substância estupefaciente de elevada capacidade destrutiva e rápido poder viciante (873,12 gramas de cocaína, divididos em 401 porções), dentro da própria residência (consta do auto de prisão em flagrante que na tarde de 25 de julho de 2020, policiais militares em patrulhamento na rua Benedito Mendes Faria, avistaram a corré Talita portando uma sacola plástica e notaram que ela, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga em direção ao imóvel de nº 673-A, que se encontrava com os portões abertos, sendo impedida pelo policial militar Batista que com ela apreendeu 25 eppendorfs de cocaína e R$380,00 em dinheiro, provenientes do tráfico, e que por encontrar o portão do imóvel aberto, nele entrou para ver o que Talita ali jogara, ocasião em surpreendeu o ora paciente manuseando alguns eppendor fs vazios e localizou sobre a mesa 375 porções de cocaína, um liquidificador, um saco plástico branco contendo cocaína a granel, uma balança de precisão, um saco com eppendorfs vazios e embalagens plásticas para embalagem). Some-se não haver suficiente prova de que o paciente se dedique a outra atividade, além da criminosa que se lhe atribuiu. E era da impetrante o ônus dessa prova, consoante já decidiu esta Câmara no Habeas Corpus nº 891.603-3/7; “se o preso, mesmo primário, sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua conduta para a prática de crime grave, a regular prisão só deve ser substituída pela liberdade provisória se realizada prova bastante de que a atividade foi eventual e da sociedade não correr risco com a liberação. Esse ônus é do preso, pois inverte-se a presunção de inocência para esse fim com o regular flagrante.”.
    Em outras palavras, existe a necessidade da custódia para garantia da ordem pública pois, se colocado em liberdade indiciado com esse perfil, há sério risco da conduta ilícita persistir. 
    (...)
    VI- Quanto à pandemia causada pelo Corona vírus (Covid-19), não obstante a gravidade da situação e a necessidade de serem tomadas providências tendentes a evitar que ela alcance o sistema prisional (aliás, há notícia de que algumas medidas que favorecem o isolamento dos presídios já foram tomadas), sua existência não altera a legislação processual penal, nem a necessidade da custódia anteriormente reconhecida no caso concreto.
    Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no habeas corpus nº 567.408/RJ, decidiu que “a crise do novo coronavirus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de liberação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da idéia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” No mesmo sentido, afastando habeas corpus coletivo impetrado em favor de presos do Distrito Federal que integram o grupo de risco, repetiu a orientação o Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus nº 570634/DF).
    (...)
    No caso dos autos, não há prova bastante de situação carcerária que coloque o paciente em situação de excepcional risco e reduzidos cuidados médicos (aliás, em recente ofício encaminhado pela Secretaria de Assuntos Penitenciários de São Paulo ao Corregedor Geral de Justiça paulista, informou-se que os índices de contaminação e óbito pelo vírus Covid-19 nos estabelecimentos prisionais dos Estado são quatro vezes menores fora dos presídios), e o comportamento imputado ao paciente (tráfico de considerável quantidade e variedade de substâncias estupefacientes) revela periculosidade e risco à sociedade.
    Como antecipado liminarmente, consta do decreto prisional fundamentação que deve ser considerada idônea, ressaltando a gravidade concreta, depreendendo-se das circunstâncias fáticas a apreensão de 873,12 gramas de cocaína, divididos em 401 porções, dentro da própria residência.
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA - 5ª T. -unânime - Rel. Min. Laurita Vaz - DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS - 6ª T. -unânime - Rel. Min. Rogério Schietti Cruz - DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP - 5ª T. - unânime - Rel. Min. Moura Ribeiro - DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG - 6ª T. - unânime - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - DJe 28/5/2014.
    No que se refere à aplicação da Recomendação 62 do CNJ, a crise mundial da Covid-19 trouxe uma realidade diferenciada de preocupação com a saúde em nosso país e faz ver como ainda de maior risco o aprisionamento, a concentração excessiva, a dificuldade de higiene e as deficiências de alimentação naturais ao sistemas prisional acarretam seu enquadramento como pessoas em condição de risco.
    Nesse momento, configurado o gravíssimo risco à saúde, o balanceamento dos riscos sociais frente ao cidadão merece diferenciada compreensão. Apenas crimes com violência, praticados por agentes reincidentes ou claramente incapazes de permitir o regular desenvolvimento do processo, poderão justificar o aprisionamento. Crimes eventuais e sem violência, mesmo com justificada motivação legal, não permitem a geração do grave risco à saúde pela prisão.
    Acerca da Recomendação 62/2020 do CNJ, confira-se os arts. 1º e 4º:
    (…)
    No caso, o Tribunal de Justiça entendeu não ser o caso de aplicação da Recomendação 62 do CNJ, pois o paciente não comprovou que se enquadra em grupo de risco da Covid-19, nem tampouco a impossibilidade de receber tratamento médico adequado no presídio.
     Desse modo, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade, pois o art. 4º da Resolução n. 62 do CNJ dispõe que cabe ao magistrado sopesar a situação em observância ao contexto local de disseminação do vírus, não havendo a demonstração nos autos de que o paciente esteja enquadrado no grupo de risco ou a indicação de que exista, atualmente, a possibilidade de agravamento do seu estado geral de sua saúde a partir do contágio no estabelecimento prisional.
    Ante o exposto, denego o habeas corpus’.
    No presente writ, a Defesa pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Alega fundamentação inidônea do decreto prisional e ausência dos seus requisitos autorizadores. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente. Menciona a pandemia da Covid-19 e a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).
    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.
    Sore os reflexos da COVID-19 na situação carcerária do Paciente, o ato dito coator apontou que ‘o paciente não comprovou que se enquadra em grupo de risco da Covid-19, nem tampouco a impossibilidade de receber tratamento médico adequado no presídio’.
    Portanto, não comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do Paciente e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional, descabe a invocação tout court da Recomendação 62 do CNJ para desconstituir a custódia preventiva.
    Em situações tais, dita Recomendação não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo Coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º). 
    Nesse espectro, ‘[a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc’. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 11 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora