Tribunal: STF
Processo: HC 191763
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Gabriela Santana de Oliveira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 585.440/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
    Sustenta o impetrante, em suma, que a paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primária, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Assevera, ainda, que 
    “as instancias ordinárias além de considerar a quantidade de droga apreendida para o fim de exasperar a pena-base, ainda considerou esta mesma circunstância para afastar na terceira fase da dosimetria da pena a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o que é pacificamente vedado pela jurisprudência dessa Colenda Suprema Corte.”
    Aduz, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial fechado para o cumprimento de uma pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o que ofende as Súmulas 718 e 719 da Corte.
    Requer o deferimento da liminar para suspender o início do cumprimento da pena imposta à paciente.
    No mérito, pleiteia a concessão da ordem 
    “para que seja aplicada a redução máxima prevista no §4º do art. 33 da lei 11.343/06, uma vez que a paciente preenche todos os requisitos para a aplicação da benesse, bem como, pela ocorrência do bin in idem na dupla valoração da quantidade de drogas na primeira fase para exacerbar a pena, e na terceira fase apara afastar o redutor, e, concomitantemente, que seja aplicado o regime condizente ao montante da pena imposta para o início do cumprimento da reprimenda, (...)”
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo o teor do aresto questionado: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. MODO FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que as circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de 89 cápsulas vazias, certa quantia em dinheiro e um caderno com anotações de contabilidade do tráfico, com menção à venda de porções de drogas), além da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 1 porção de maconha (449,086g), 65 porções de maconha (71,858g) e 320 porções de cocaína (101,067g) -, evidenciam a habitualidade delitiva da agravante. Logo, assentado no acórdão impugnado que a ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    3. Embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos e a ora agravante seja primária, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, circunstâncias devidamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 
    4. Agravo regimental desprovido. ” (edoc. 14)
    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    Consoante se infere do voto condutor do acórdão em debate, 
    “manteve afastada a incidência da minorante por entender que as circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de 89 cápsulas vazias, certa quantia em dinheiro e um caderno com anotações de contabilidade do tráfico, com menção à venda de porções de drogas), além da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 1 porção de maconha (449,086g), 65 porções de maconha (71,858g) e 320 porções de cocaína (101,067g) -, evidenciam a habitualidade delitiva da [paciente].” (edoc. 14).
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    De outra parte, está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há que se falar em ilegalidade na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 
    Na espécie, a fixação do regime mais gravoso foi alicerçada na quantidade e variedade de drogas apreendias, vale dizer, “01 (uma) porção de ‘maconha’, com peso bruto de 449,086 gramas, 65 (sessenta e cinco) porções de ‘maconha’, com peso total de 71,858 gramas, e 320 (trezentas e vinte) porções de cocaína, com peso total de 101,067 gramas.” (edoc. 14)
    A teor da pacífica jurisprudência da Corte, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (HC nº 140.720/AM, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/6/17). 
    Registro, por fim, que a alegação de dupla valoração da quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria não foi debatida pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, sua apreciação nesta impetração caracterizaria supressão de instância, inadmitida na linha de precedentes. 
    De qualquer modo, apenas para fins de registro, consigno que a alegação não procede, pois, da sentença penal condenatória, extrai-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa. Vide:
    “(...)
    Não pode incidir a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois resta inconteste que os acusados se dedicavam a atividades criminosas. 
    Os réus não lograram provar que possuíam atividades lícitas para manter o seu sustento. A isso se soma a quantidade de ‘maconha’ apreendida, o que permite concluir que faziam do tráfico de drogas o seu meio de vida, já estando inseridos no espúrio comércio há algum tempo.” (edoc. 14)
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente