Tribunal: STF
Processo: ARE 1280609
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado (eDOC 48): 
    “RECURSOS DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (TELEMAR S.A.) E DA SEGUNDA RECLAMADA (TELEMONT S.A.)- COISA JULGADA – AÇÃO INDIVIDUAL - AÇÃO COLETIVA - INEXISTÊNCIA. 1. Não há coisa julgada ou litispendência entre ação coletiva e reclamação trabalhista individual, porque não há identidade de partes entre aquela ação (sindicato ou Ministério Público) e a ação posterior (empregado individualmente considerado). 2. Além disso, os arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor expressamente determinam que as ações coletivas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos não induzem litispendência ou coisa julgada para prejudicar as ações individualmente ajuizadas. Recurso de revista da primeira reclamada não conhecido. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO – PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS COMPROVADA INEQUIVOCAMENTE NOS AUTOS - DISTINÇÃO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço. 3. O julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, desde que estabeleça uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabeleça o distinguishing. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora atrai a incidência do art. 3º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. Logo, quando cabalmente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à empresa tomadora, deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, porque caracterizada a contratação com fraude à lei trabalhista (art. 9º da CLT), sem prejuízo, frise-se, da licitude da terceirização. 7. No caso, ainda que lícita a terceirização da atividade-fim da tomadora (empresa da área de telecomunicações), ficou comprovada a subordinação direta e pessoal do trabalhador aos empregados da tomadora, sendo imperioso o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Recursos de revista não conhecidos. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. O direito ao adicional de periculosidade não se restringe aos empregados que trabalham em empresas de energia elétrica, bastando, independente do cargo, categoria ou ramo da empresa, que fique configurada a exposição do trabalhador a risco elétrico em virtude da aproximação física de instalações ou equipamentos energizados. Incidem as Orientações Jurisprudenciais nºs 324 e 347 da SBDI-1 do TST. Recursos de revista não conhecidos. HORAS EXTRAORDINÁRIAS – TRABALHO EXTERNO – POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. O enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT exige que a atividade laboral seja exercida fora do estabelecimento comercial da empresa e incompatível com o controle de horário, não sendo possível fiscalização direta ou indireta da jornada de trabalho. Recursos de revista não conhecidos. ALUGUEL DO VEÍCULO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO NORMATIVA. Nos termos do art. 896, “c”, da CLT, o recurso de revista somente tem cabimento quando comprovada violação direta e literal de preceito da Constituição da República ou de lei federal. Em razão da sua impertinência, impossível concluir pela violação dos dispositivos invocados. Recursos de revista não conhecidos. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR – ART. 43 DA LEI Nº 8.212/1991 - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009 – EFICÁCIA COM OBSERVÂNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. 1. O art. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, estabeleceu como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços e determinou a incidência dos acréscimos moratórios desde a época da prestação laboral. 2. Como preceituam os arts. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/1996, para os serviços prestados depois de 5/3/2009, data da eficácia da Medida Provisória nº 449/2008, com a observância do prazo nonagesimal, devem a correção monetária e os juros de mora incidir desde a data da efetiva prestação dos serviços. Recurso de revista da primeira reclamada não conhecido.” 
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II; 97 e 170, III, da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, não há na hipótese distinguishing entre o caso dos autos e a ampla licitude das terceirizações conferidas pela Suprema Corte (eDOC 50, p. 5).
    Alega-se, ainda, que “embora a egrégia Corte Regional tenha mencionado a existência dos elementos que configurariam a relação de emprego, constata-se, na verdade, a efetiva execução do contrato de terceirização firmado com as prestadoras dos serviços” (eDOC 50, p. 8).
    A Vice-Presidência do TST inadmitiu o recurso extraordinário em razão do óbice da Súmula 279 do STF (eDOC 67 e 72).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho (eDOC 48 , p. 17-21): 
    “Com a ressalva de meu posicionamento, seguindo tal entendimento vinculante do STF, não pode ser considerada ilícita a terceirização de atividade-fim ou essencial das empresas de telecomunicações. 
    Ocorre que, sem prejuízo da decisão vinculante do STF e da validade da terceirização, em determinadas situações, persiste a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços. 
    Para a caracterização do liame empregatício, previsto no art. 3º da CLT, deverão estar presentes todos os seus requisitos fáticos e jurídicos, quais sejam: habitualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade. 
    Enquanto contrato-realidade, deve ser declarada a típica relação de emprego prevista na legislação trabalhista quando na situação fática ficar comprovada a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à tomadora, atraindo a incidência do art. 3º da CLT. 
    A subordinação que configura o vínculo de emprego é jurídica, traduzida no efetivo exercício do poder diretivo pelo tomador sobre o trabalhador terceirizado. 
    No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, configurando fraude trabalhista a contratação de mão de obra, por empresa meramente interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa contratante, nos termos do art. 9º da CLT. 
    A decisão proferida pelo STF no ARE 791.932/DF, na ADPF 324 e no RE 958.252/MG, determinou a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 pelos órgãos fracionários do Tribunal e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. 
    Todavia, a licitude e a validade da terceirização dos serviços não impedem que, no caso concreto, seja verificada a existência do vínculo empregatício, com os seus requisitos, e a posição clássica trabalhista de empregadora da contratante. 
    O STF, ao prestigiar os princípios da legalidade, da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica na terceirização, não derrogou as normas específicas e inerentes ao Direito do Trabalho. Até o presente momento, a relação jurídica de emprego continua a ser prevista e caracterizada nos moldes do art. 3º da CLT. 
    (...)
    Na presente situação, o Tribunal Regional, ao decidir o litígio, empreendeu análise do acervo probatório para a formação de seu convencimento – mormente a prova documental e oral - e concluiu que o autor estava direta e pessoalmente subordinado aos empregados da empresa tomadora dos serviços. 
    É certo que os Tribunais Regionais são soberanos na avaliação do conjunto fático-probatório. 
    (...)
    Partindo dessa situação fática, ainda que a terceirização em geral seja lícita, deve ser mantido o vínculo empregatício do reclamante diretamente com a primeira reclamada, pois comprovada nos autos a subordinação direta.
    (…)
    Assim, a metodologia da distinguibilidade exsurge da própria atuação do magistrado quanto à negativa de aplicação de súmula, pelo processo minucioso da comparação entre os precedentes daquela e da situação em estudo, quando alguma circunstância fundamental que caracterize este último como um caso diverso do anterior. 
    Estabelecido o distinguishing entre o precedente e o caso concreto, o julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, como na presente situação. 
    Por conseguinte, a decisão vinculante do STF que reconheceu a licitude e possibilidade de terceirização de qualquer atividade da empresa de telecomunicações não alcança o reclamante, tendo em vista a sua específica condição de empregado verificada no mundo dos fatos e com base no art. 3º da CLT.” 
    Verifica-se que, o Tribunal de origem, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos, reconheceu o vínculo empregatício do recorrido com a tomadora dos serviços, em virtude da configuração da subordinação jurídica. Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, ante a vedação contida na Súmula 279 do STF. 
    Nesse sentido, confiram-se as ementas dos seguintes julgados:
    “DIREITO DO TRABALHO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. VÍNCULO DE EMPREGO. HORAS EXTRAS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA A ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 913.685-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 03.05.2016). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SUMÚLA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante não refutou todos os fundamentos suficientes da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação das normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV– Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 661.490-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.08.2014). 
     Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com fundamento no art. 932, IV, a, do CPC. 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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