Tribunal: STF
Processo: HC 193057
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferida no AgRg no HC 590.075/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
          “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DO FATO DELITIVO. DECISÃO MANTIDA. 1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 2. Em razão da gravidade concreta do fato delitivo, é cabível a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.04) 
    Narra a impetrante que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito do art. 157, §2º, II, do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) a fixação de regime inicial mais gravoso que o previsto na Lei Penal configura ilegalidade flagrante, especialmente porque a pena base foi estabelecida no mínimo legal; d) os pacientes preenchem todos os requisitos legais para iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.
    À vista do exposto, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial mais brando para inicial cumprimento da reprimenda estabelecida aos pacientes.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). 
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). 
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    A fixação do regime inicial submete-se aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e os critérios previstos no artigo 59 do CP: 
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código . (grifei) 
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. “
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. “
    Nesse contexto, a decisão ora impugnada é consentânea com a jurisprudência desta Corte, pois fixou o regime mais gravoso de forma fundamentada, à luz das nuanças que envolviam o caso concreto (eDOC 11, p. 19/20, grifei): 
    “Passo a dosar a pena. Os réus são primários e não possuem maus antecedentes. Nada nos autos desabonadores de sua conduta social ou personalidade. Assim sua pena-base deve ficar no mínimo legal. Fixo-a em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa no mínimo valor legal (art. 157, CP) e 1 ano de reclusão e 10 dias-multa (art. 180, CP). Não há agravantes nem atenuantes para alterar, nesta fase, a pena acima aplicada. Haveria a atenuante da confissão bem como da maioridade relativa, entretanto, estas não podem trazer a pena a quo do mínimo que se encontra. Está presente apenas uma causa de aumento de pena consistentes no concurso de duas ou mais pessoas pois fora afastado o emprego de arma de fogo descrito na denúncia. A pena antes aplicada, deste modo, deve sofrer aumento de 1/3 tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão bem como a 13 (treze) dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. O regime inicial deve ser o fechado ante a gravidade do delito. O tempo de detração penal do art. 387, §2º, CPP, é inaplicável. Não é caso de substituição de pena pois o fato foi cometido com grave ameaça e a pena é superior a 4 anos. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal e CONDENO o réu HENRIQUE DE FREITAS MORENO como incurso no art. 180, caput, do Código Penal (1.ª conduta), bem como CLEBERSON DE JESUS SANTOS e HENRIQUE DE FREITAS MORENO como incursos no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (2.ª conduta), respectivamente, às penas de 6 anos e 4 meses de reclusão bem como 23 dias-multa no mínimo valor legal admitido e 5 anos e 4 meses de reclusão bem como 20 dias-multa no mínimo valor legal admitido. O regime prisional inicial para ambos é o fechado. Inviável a substituição da pena por restritiva de direito por ter sido o crime cometido com violência ou grave ameaça.” (eDOC.02, fl. 47/48).
          Na mesma direção foi o acórdão prolatado pelo TJSP, que manteve, no ponto, incólume o regime prisional estabelecido os pacientes: 
          “Com relação ao crime de roubo, não há que se falar em absolvição ou alteração da pena aplicada aos réus pela autoria do roubo em foco. 
    Repare-se, contudo, que a pena de multa aplicada a Cleberson pelo roubo deve ser consertada, afinal, para o total individual de pagamento de treze (13) dias-multa, estimados no patamar legal mínimo. 
    Ademais, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena aplicável, tem-se que realmente o fechado é aquele estritamente necessário para a devida prevenção e repreensão do ilícito (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III), quadro este que, portanto, não tem como ser alterado pelo cômputo da detração penal. É que, malgrado as penas quantificadas no mínimo legal, tem-se que se tratou, concretamente, de roubo de veículo automotor bem de maior porte e valor, cuja propriedade e condução são objeto de atenção e cuidados da Administração Pública de sorte que se mostra, estritamente, indispensável a aplicação inicial do regime fechado aos réus. 
    De resto, até porque mais longeva as penas aplicadas aos Ante o exposto, dá-se provimento parcial aos recursos, o que se faz para, primeiramente, absolver o acusado Henrique de Freitas Moreno da imputação de estar incurso em infração à norma do artigo 180, caput do Código Penal, absolvição que se funda no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, mantida, porém, em desfavor de ambos os apelantes, a condenação pela autoria concursiva de uma infração à norma do artigo 157, parágrafo 2º, inciso II do Código Penal, aplicando-se aos dois corréus a pena individual, total e definitiva de cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado, acrescida do pagamento de treze (13) dias-multa, estimados estes no patamar legal mínimo, ficando mantida, em todo o mais, a sentença de origem, comunicando-se o teor do presente julgamento aos dois juízos da execução penal.”
    Ademais, ressalto que embora a pena-base aplicada aos pacientes tenha, de fato, sido estabelecida no mínimo legal, reconheceu-se na 3ª fase a incidência majorante relativa ao emprego de arma de fogo. 
    Nesse sentido, importa asseverar que “o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação.” (HC 124.663 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18.11.2014 grifei). 
    Na mesma linha:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138936, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018, grifei).
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 26 de outubro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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