Tribunal: STF
Processo: HC 183467
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-06
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Ariovaldo Moreira em favor de Valdemir Aparecido Goes, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 541.710/SP (doc. 4). 
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado nos arts. 33, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006 (doc. 2).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão (doc. 3). 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, não conheceu do HC 541.710/SP (doc. 4). 
    No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar, a fixação do regime semiaberto. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e, sucessivamente, a aplicação do regime aberto. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    “(...). 
    Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do artigo 105 da Constituição Federal, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. 
    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    No que se refere ao sustentado constrangimento ilegal decorrente da inaplicabilidade da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, colhe-se do acórdão recorrido: 
    "Na derradeira, sem causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei n° 11.343/06, art. 33, § 4 o , cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 
    (…)
    Por isso, além da primariedade e bons antecedentes, necessário que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas. A despeito de cumpridos os dois primeiros requisitos, a dedicação do Apelante a atividades criminosas - mantinha em depósito expressivo volume de droga, além de numerário, cuja origem lícita não foi comprovada -, demonstram, obviamente, não se tratar de "pequeno" traficante ou de "primeira viagem" - circunstâncias indicadoras da dedicação a atividades espúrias - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, além do que, dificilmente, de forma isolada e sem íntimo trânsito no ilícito, conseguisse volume de substância nociva." (e-STJ fls. 20/21)”.
    Nota-se que o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 
    Na presente hipótese, as instâncias ordinárias, atentas aos dados fáticos da causa, afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por entender que as circunstâncias do flagrante e nas quais foi praticado o ilícito ensejam a conclusão de que o agravante se dedica ao comércio habitual de entorpecentes. 
    Para tanto consideraram, em especial, a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, da expressiva quantia em dinheiro espalhada em sua residência, e material usado para o preparo e embalagem da droga (e-STJ fl. 14). 
    Dessa forma, não se pode dizer que o Tribunal de origem incorreu em constrangimento ilegal, pois, entendendo que o paciente não satisfazia as exigências para a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fundamentadamente manteve o afastamento de sua incidência, não se podendo falar em bis in idem na hipótese. 
    Nesse sentido:
    (…).
    Da mesma forma, no que se refere ao regime inicial estabelecido, a existência de circunstância judicial negativa, sobretudo pela quantidade de droga apreendida é fator capaz de justificar a imposição do modo de cumprimento mais gravoso, no caso, o fechado, nos termos do art. 33, § 2º c/c o § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 
    Nesse sentido:
    (…).
      Dessa forma, inexistindo constrangimento ilegal passível de correção na via eleita, deve o acórdão impetrado ser mantido. 
    Ante o exposto, não conheço do mandamus”. 
    Ressalto que, para fins de apreciação do pedido de liminar, é necessário avaliar se o ato dito coator teve configura patente constrangimento ilegal.
    Ao exame dos autos, verifico que a decisão exarada pela Corte Superior se encontra fundamentada, apontando as razões de seu convencimento para rechaçar a tese defensiva.
    Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar com a imediata fixação do regime semiaberto.
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
    Colha-se a manifestação do Ministério Público Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 06 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora