Tribunal: STF
Processo: HC 186600
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HA        BEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL COM RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Giovanne Favaro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar agravo regimental, manteve decisão monocrática pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 576.362/SP, em razão do óbice da Súmula 691 deste Supremo Tribunal.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico privilegiado de entorpecente (caput do art. 33 c/c § 4º da Lei n. 11.343/2006), porque “trazia consigo, para fins de venda a terceiros, 10 porções de cocaína, pesando aproximadamente 6,4 gramas“. A sentença transitou em julgado sem ter sido objeto de recurso de apelação. 
    3. Após o trânsito em julgado, a Defensoria Pública de São Paulo impetrou habeas corpus no tribunal de origem requerendo “fixação de regime aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos“. Cita a pandemia de coronavírus e a Recomendação n. 62/CNJ para pleitear a soltura do paciente. 
    4. Contra o indeferimento da medida liminar requerida, impetrou-se o Habeas Corpus n. 576.362/SP, no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Presidente, João Otávio de Noronha, tendo sido mantida a decisão pela Quinta Turma, no agravo regimental, em acórdão com a ementa seguinte:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MANDAMUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DE DESEMBARGADOR. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO. I - Uníssona a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o habeas corpus aqui impetrado somente será analisado quando exaurida a instância ordinária, o que não ocorreu no caso concreto. Agravo regimental desprovido” (fl. 26, doc. 3).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante insiste na fixação do regime aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente, pois, “tendo o magistrado condenado o réu à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, não há justo motivo para fixar o regime inicial da pena de modo mais gravoso que o permitido em lei, com base apenas na gravidade em abstrato do delito, ou na possibilidade de que volte a delinquir”.
    Reconhecido o direito ao regime aberto, afirma que “a quantidade de pena imposta, aliada ao fato de o crime não comportar violência ou grave ameaça, bem como ser recomendável a medida, levam ao cabimento da pena restritiva de direitos. Preenche, ainda, os demais requisitos subjetivos, uma vez que as circunstâncias judiciais fizeram com que a pena fosse estabelecida no mínimo legal”. 
    6. É o pedido e o requerimento:
    “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade do ato da autoridade coatora, requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a paciente cumpra pena em regime aberto. Ao final, requer-se a fixação do o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada antes da presente impetração.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018.
    8. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado no Tribunal paulista.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    10. Entretanto, em casos excepcionais este Supremo Tribunal admite temperamento na aplicação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie vertente.
    11. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e as circunstâncias presentes conduzem ao deferimento da medida liminar requerida, pela plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial.
    12. No § 3º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que “a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
    Embora tenham sido favoravelmente valoradas as circunstâncias judiciais e reconhecido o tráfico privilegiado, o juízo de origem fixou o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterado pela Lei n. 11.464/2007:
    “(...) O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, pois mesmo com a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, partilho do entendimento de que o delito de tráfico não perde seu caráter de crime equiparado a hediondo, nos termos do art. 2º da Lei nº 8072/90. 
    É que a causa de diminuição de pena permitida pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06 atinge tão somente a quantificação da reprimenda penal, mas não afeta a qualificação ou a natureza do delito, portanto, não afasta o caráter hediondo crime de tráfico de drogas, que exsurge da própria norma constitucional por equiparação art. 5º, XLIII, da CF. (…)
    Em que pese o julgamento tenha sido proferido no âmbito da execução criminal, é certo que firmou-se o entendimento de que o crime de tráfico de drogas, mesmo com o reconhecimento da minorante, é equiparado ao hediondo. 
    Não se desconhece que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, em data anterior, ou seja, em 27/07/2012, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Ocorre que a decisão foi dada em controle incidental de constitucionalidade, o que significa dizer que valeu somente para aquele processo julgado; não tendo efeito erga omnes. Não existe, assim, a obrigatoriedade da fixação do regime mais gravoso, como previa a lei, mas nada impede que no caso em concreto o Juízo entenda por aplicá-lo, por se tratar mais apropriado à espécie, sempre com vistas à efetiva prevenção e reparação do crime. 
    Não há como mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a do tráfico ilícito de drogas. Trata-se de delito gravíssimo e que merece séria reprimenda, diante das consequências nefastas que causam à sociedade, seja com relação à saúde pública, onde se expõem pessoas inocentes a perderem sua integridade corporal diante do consumo de tóxicos, ou então em razão das demais consequências à sociedade em geral, tal como o financiamento do crime organizado ou a prática desenfreada de delitos contra o patrimônio para a aquisição de tóxicos. 
    Frente a este panorama, não se pode concluir que regime menos gravoso ou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito sejam suficientes para o real alcance da pena, que deve servir de fator de retribuição ao agente, de readaptação social e prevenção de novas transgressões. 
    Pelas mesmas razões, ou seja, porque inadequado conceder-lhe tal benefício para efetiva prevenção e reparação do crime, deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. 
    A respeito do incabimento de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao crime de tráfico de drogas, trago à colação o julgado do E. STJ: (...)” (fl. 13, doc. 2).
    13. Na espécie vertente, os fundamentos adotados para fixar o regime inicial fechado parecem inidôneos e conflitantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A diminuição da pena decorrente da causa especial disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em patamar mínimo, reclama fundamentação jurídica adequada, o que não ocorreu no caso. 2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 3. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido” (RHC n. 125.435, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.8.2015).
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Decisão que não apresentou fundamentação apta a justificar tal medida. Descompasso entre fixação da pena no mínimo legal por serem favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal e a fixação do regime de cumprimento mais gravoso. Pleito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Questão não submetida ao Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Precedentes. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso quando a sentença condenatória é desprovida de fundamentação. 2. Revela-se um contrassenso ter sido a pena da paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, assentar-se o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. 3. Se foram favoráveis à paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não favorecê-la também na fixação do regime. 4. O pleito dos impetrantes no sentido de se permitir à paciente que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sua condenação não foi submetido ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, neste ensejo, configuraria verdadeira supressão de instância, o que não se admite. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e concedido” (HC n. 99.996, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.11.2010).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 1°, I, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA -BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 1°, I, da Lei 11.343/2006, à pena à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. II - A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, uma vez que a fundamentação adotada pelos julgadores limitaram-se a indicar as elementares do delito, revelando, ademais, a respectiva opinião sobre a gravidade do crime. III – O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. IV – Esta Suprema Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Precedentes. V - Ordem concedida, para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto” (HC n. 138.334, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.6.2017).
    “HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.’). SÚMULA N.º 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’). Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida” (HC n. 83.605, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 23.4.2004).
    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 162.127, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 21.9.2018; HC n. 159.800, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 10.9.2018; e HC n. 145.871, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 27.6.2018.
    14. Nesta fase processual, os elementos constantes dos autos estão a demonstrar a plausibilidade do direito alegado. O paciente foi flagrado com pequena quantidade de droga, é primário, com bons antecedentes, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, fixada a pena-base no mínimo legal pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reconhecido o benefício do tráfico privilegiado.
    Em trâmite o Habeas Corpus n. 2075119-35.2020.8.26.0000, na 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, há possibilidade de alteração do quadro jurídico-processual, sendo de todo prudente o deferimento da medida liminar requerida para observância do regime aberto para cumprimento de pena até o julgamento daquela impetração. 
    15. Pelo exposto, defiro a medida liminar e determino seja observado o regime aberto para cumprimento da pena até o julgamento do Habeas Corpus n. 2075119-35.2020.8.26.0000, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Determino ao Tribunal de Justiça de São Paulo a inclusão do Habeas Corpus n. 2075119-35.2020.8.26.0000 em pauta de julgamento na primeira sessão subsequente a ser realizada, a contar da data de sua ciência desta decisão. 
    Comunique-se, com urgência, o Desembargador Luís Augusto de Sampaio Arruda, Relator do Habeas Corpus n. 2075119-35.2020.8.26.0000, no Tribunal de Justiça de São Paulo. 
    Oficie-se ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D´Oeste/SP, comunicando o teor da presente decisão e requisitando informações no prazo máximo de cinco dias (Processo n. 0000487-30.2017.8.26.0533). 
    Remetam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão. 
    16. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora