Tribunal: STF
Processo: RE 1251766
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Ceará:
    “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. APELAÇÃO. FEDERALISMO FISCAL. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. FUNDO DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DO CEARÁ. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A repartição constitucional de receitas do ICMS, tributo de competência dos Estados, com os Municípios, por intermédio do FPM, não desloca para estes o poder de interferir na elaboração da política fiscal e arrecadatória do ente competente. A repartição de receitas prevista na Constituição Federal não realiza qualquer transferência de competência tributária entre as unidades federativas. 2. A participação do ente beneficiado com o repasse de receitas dar-se-á em relação ao valor que de fato foi obtido pelo Estado-membro da federação competente para arrecadar o tributo, não se permitindo uma interpretação no sentido de que tal cálculo seja feito com base em valores estimados ou especulados, desconsiderando elementos como a concessão de isenções e demais possíveis benefícios fiscais. (STF – RE 705.423 / SE) 3. A Lei Estadual nº 10.367/1979, alterada pela Lei nº 13.377/2003, instituiu o Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará, o qual concretiza a concessão de incentivos fiscais relativos ao ICMS através da dilação do adimplemento da obrigação tributária. O percentual devido ao Município será repassado pelo Estado logo que se realize o recolhimento do tributo à época estabelecida, não havendo qualquer retenção inconstitucional dos valores a serem. 4. Recurso conhecido e desprovido” (fl. 1, e-doc. 7).
    2. O recorrente alega contrariado o inc. IV do art. 158 da Constituição da República (e-doc. 10).
    Sustenta que “o r. TJCE dá interpretação equivocada ao art. 158, IV, CF, relativo aos 25% do ICMS que pertencem aos Municípios, e de maneira também diversa da que é entendida por este Supremo Tribunal quando da edição do Tema 42 da Repercussão Geral” (fl. 3, e-doc. 10).
    Argumenta que o “Tribunal de Justiça do Ceará estabeleceu em seu acordão que municípios podem sofrer deduções no repasse do ICMS ocasionadas pelos benefícios fiscais concedidos pelo Estado” (fl. 4, e-doc. 10).
    Assevera que este Supremo Tribunal aplicaria “o Tema 42 e o RE 572.762 como paradigma para o caso dos repasses de ICMS, destacando a irrelevância do efetivo ingresso do tributo no Erário estadual, de modo que inexiste a suposta premissa de que a tese fixada no Tema 42 pressupunha a arrecadação do tributo pelo Estado” (fl. 29, e-doc. 10).
    Pede o provimento do recurso para “que seja determinado que o Estado do Ceará realize o pagamento da diferença dos valores da cota parte do ICMS devidos a esta municipalidade decorrentes do repasse de ICMS, que foram indevidamente deduzidos em função da política de benefícios fiscais promovida pelo Estado, condenando-o, da mesma forma, ao ressarcimento das verbas não repassadas na forma do pleito inicial” (fl. 32, e-doc. 10).
    3. O Ceará apresentou contrarrazões ao recurso em 13.2.2019, argumentando que, “por meio das leis estaduais ns. 10.367/79 e 13.377/03 e do decreto n. 27.206/03, que as regulamenta, estabeleceu incentivos fiscais no sentido de reduzir a carga tributária do ICMS” e que não haveria “retenção das verbas a serem destinadas aos municípios cearenses, as quais foram sempre integralmente repassadas no percentual de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do que determina a Constituição Federal” (fls. 23-24, e-doc. 11).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.
    5. O Tribunal de origem assentou:
    “(...) a Constituição trata minuciosamente acerca dos limites da interferência entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal, para que haja uma ‘cooperação’ e não um sistema de ‘subordinação’. (…)
      A competência tributária pode ser conceituada como o poder necessário para que o ente político, de acordo com seu direcionamento fiscal, possa instituir e majorar a exação tributária. Assim, o fato de um ente ter que repassar a outro parcela da sua arrecadação advinda de determinado tributo não é impedimento para que este possa, em decorrência de seus próprios interesses e desígnios, estabelecer um benefício fiscal, já que isto decorreria diretamente do exercício legítimo do poder que lhe fora conferido pela própria Carta Magna.
    Prosseguindo, conforme esta perspectiva, deve-se observar a correta interpretação do artigo 158, IV, CF, a qual diverge da apresentada pelo recorrente. Conforme referido dispositivo, a participação do município se dá no ‘produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação’. Em verdade, a participação do ente beneficiado com o repasse de receitas dar-se-á em relação ao valor que de fato foi obtido pelo ente competente para arrecadar o tributo, não se permitindo uma interpretação no sentido de que tal cálculo seja feito com base em valores estimados ou especulados, desconsiderando elementos como a concessão de isenções e demais possíveis benefícios fiscais.
    Seria incoerente a participação do Município no montante de uma receita tributária que não teria sido efetivamente auferida pelo Estado. Trata-se de entendimento pacífico no STF, inclusive com repercussão geral, conforme decidido no Recurso Extraordinário 705.423, que teve relatoria do Min. Edson Fachin (…), [pois] a presente apelação gira em torno da situação presente na Lei Estadual nº 10.367/1979, alterada pela Lei n. 13.377/2003, que instituiu o Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará, o qual opera a concessão de incentivos fiscais relativos ao ICMS mediante dilação do adimplemento da obrigação tributária. Sendo assim, o percentual devido ao Município será repassado pelo Estado logo que se opere o recolhimento do tributo à época estabelecida, não havendo qualquer retenção inconstitucional dos valores a serem transferidos” (fls. 5-8, e-doc. 7).
    Procede o argumento de aplicação do Recurso Extraordinário n. 572.762, Tema 42, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, à espécie vertente, pois o julgado paradigma tem como objeto o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS recolhido no prazo, depositado no Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Catarinense – FADESC e que retornaria à empresa, mas sem repassar o valor devido aos municípios (arts. 25 e 26 do Decreto n. 1.490 de Santa Catarina). Haveria, portanto, repasse postergado ou diferido. Esta a ementa do precedente: 
    “CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido” (DJe 5.9.2008).
    Tem-se no voto do Relator e em aparte proferido no Plenário:
    “A questão debatida neste recurso extraordinário consiste em saber se é lícito ao Estado postergar o repasse de parcela do ICMS devida aos Municípios, nos termos do art. 158, IV da Carta Magna, a pretexto de que o seu recolhimento foi adiado em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares. (…)
    Destarte, para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus. (…)
    Impressionam, ademais, os fundamentos em que se apoiou o acórdão recorrido, segundo os quais (fls. 76): i) ‘o benefício fiscal previsto na lei refere-se exclusivamente à parte da arrecadação do ICMS que cabe ao Poder Executivo’; e ii) ‘procede o argumento (...) de que não há postergação do pagamento do ICMS, mas sim repasse do produto da arrecadação aos agentes financeiros do FADESC (...)’. Essa última sigla, esclareço, corresponde ao Fundo de Apoio ao Desenvolvimento da Empresa Catarinense, criado pela Lei estadual 11.345/00. (…)
    Não merece acolhida, data venia, a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário estadual, porque apenas nesse momento é que passaria a existir como receita pública.
    Ora, mesmo que se faça transite ao largo da assertiva estampada no acórdão recorrido segundo a qual “não há postergação do pagamento do ICMS, mas sim repasse do produto da arrecadação aos agentes financeiros do FADESC’ (fl. 76), ainda assim não assistiria razão ao recorrente.
    É que, segundo a clássica lição de Aliomar Baleeiro, receita pública ‘é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’. 
    Isso é exatamente o que se ocorre com a parcela do imposto a que se refere o art. 158, inciso IV, da Lei Maior, a qual não constitui receita do Estado, mas, sim, dos Municípios, ao quais pertencem de pleno direito.
    O citado mestre, em passagem de outra obra, melhor esclarece essa afirmação aparentemente paradoxal, visto tratar-se de imposto estadual, ao assentar que ‘no federalismo cooperativo, entes estatais podem ser beneficiários de rendas, relativas a tributos de alheia competência. Pode haver mesmo hipótese de à pessoa competente não pertencer o produto da arrecadação de tributo próprio’. 
    É o caso da parcela do ICMS mencionada no art. 158, IV, da Carta Magna, que, embora arrecadada pelo Estado, integra de jure o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor a seu talante, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo, de resto, sanável, mediante o emprego da ultima ratio do sistema, qual seja, o instituto da intervenção federal, prevista, para tais hipóteses, no art. 34, V, b, da Carta Magna. (...)
    A jurisprudência, desta Corte, ademais, é pacífica no sentido de que benefícios tributários, concedidos unilateralmente pelos Estados-membros, afrontam o princípio federativo, por incentivarem a deletéria ‘guerra fiscal’ (Cf., por exemplo, a ADI 1.179/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ADI 2.376-MC/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, ADI 2.377-MC/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (...)
    Ninguém duvida que os Estados possam, mediante lei complementar, conceder incentivos ou benefícios fiscais – quaisquer que sejam eles –, desde que acordados comumente. Não se admite é que instituam benefícios ou se concedam isenções ou estabeleçam programas para auxiliar empresas com a parceria de tributo (...) pertencente ao Município” (DJe 5.9.2008).
    No julgamento do paradigma, em voto pelo qual acompanha o Relator, o Ministro Cezar Peluso expôs sobre o procedimento da norma impugnada:
    “Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total e arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. Pretexta que não entraram tantos milhões, mas entraram tantos milhões menos o que repassou! ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios” (DJe 5.9.2008).
    O julgado recorrido configura afronta ao inc. IV do art. 158 da Constituição da República por não ter sido aplicado o Recurso Extraordinário n. 572.762, Tema 42, à espécie. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PROGRAMA ESTADUAL DE BENEFÍCIO FISCAL. RECOLHIMENTO ADIADO. DISTRIBUIÇÃO DE RECEITA. PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. POSTERGAÇÃO DO REPASSE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 861.964-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.8.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE CONSTITUCIONAL DEVIDO AOS MUNICÍPIOS. RETENÇÃO PELO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. RE 575.762. MÉRITO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sofrer limitação, porquanto configuraria indevida interferência do Estado ou da União no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: ‘Agravo Regimental no Duplo Grau de Jurisdição - Ação de cobrança - ICMS - Repartição de receita - Possibilidade jurídica do pedido - Litisconsórcio necessário não configurado I - 0 município que sedia empresas beneficiadas com o fomentar faz jus a quota parte de ICMS calculadas sobre os valores de 70% dos referidos tributos financiados em beneficio de tais empresas, sendo inócuo o argumento utilizado pelo Estado de Goiás, para negar o pagamento, de que não teria recebido tais créditos, mormente por ausência de qualquer prova a respeito. II- A figura do litisconsórcio necessário deve ser analisada in concreto e a atuação jurisdicional deve se pautar pelo critério do interesse/necessidade (interesse na propositura da demanda/necessidade de participação do colegitimado). Não demonstrada que a alteração pretendida pelo Município representa a existência ou não de interesse jurídico e econômico dos demais municípios goianos, não se justifica a citação deles para integrar o polo ativo. III- Inexistindo fundamento ou fato novo capaz de embasar a pretensão regimental, impõe-se a manutenção do decisum agravado. Recurso conhecido e desprovido’. 3. Agravo regimental desprovido” (RE n. 831.331-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.5.2015).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Programa estadual de benefício fiscal. Recolhimento adiado. Distribuição de receita. Parcela pertencente aos municípios. Postergação do repasse. Impossibilidade. 1. É inviável o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional nele indicado como violado carece do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. 2. O Plenário da Corte, no RE nº 572.762/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/08, consolidou o entendimento de que o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. 3. Agravo regimental não provido” (RE n. 824.353-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.11.2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS PELO ESTADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 664.844-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2012).
    Confiram-se também as seguintes decisões: RE n. 1.253.312, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2020; RE n. 1.209.747, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 12.6.2019; RE n. 1.173.932, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 23.11.2018; e RE n. 726.333, de minha relatoria, DJe 10.6.2013.
    Merecem provimento as alegações do recorrente.
    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora