Tribunal: STF
Processo: HC 192093
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Rodrigo Ferreira de Sousa contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.631.038/SP (documento eletrônico 5). 
    O impetrante sustenta que 
    “[o] paciente foi condenado por delito de tráfico de drogas em primeira instância à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Foi por aquele juízo aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, pois presentes os requisitos legais da minorante, mas aumentada a pena base em 1/6, fixado o regime inicial semiaberto e negada a substituição da pena por restritivas de direito, fundamentando-se estas três últimas decisões na quantidade de droga apreendida (conforme se lê na sentença anexa)” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    A acusação recorreu da decisão e obteve êxito, obtendo majoração da pena para 05 anos e 10 meses de reclusão e recrudescimento odo regime para o inicial fechado. Mesma sorte não teve a defesa, visto que se recurso não foi provido nem para absolver o réu, nem para abrandar regime e permitir substituição da pena. Entendeu o Tribunal recorrido que o privilégio deveria ser afastado pelo seguinte motivo. Fl. 538: 
    ‘Não obstante, as penas merecem redimensionamento. As peculiaridades do caso autorizam a exasperação levada a efeito na fase inicial da dosimetria, com elevação das penas a 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. As peculiaridades do caso, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, além de petrechos utilizados em seu acondicionamento, além de expressiva importância em dinheiro, estão a demonstrar que deve ser cancelada a aplicação da benesse da lei especial, que ora se cancela, sendo clara demonstração de que se dedicava, o indigitado, a atividade criminosa ou de que atuava em organização criminosa. Destarte, quedam estabilizadas, as penas, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no menor valor unitário. O réu não trouxe comprovação de que se dedicasse, ao tempo do desatino, a trabalho lícito, pelo contrário, declinando que não se 3 ocupava licitamente por conta de sua condição de ex-presidiário, não se exigindo grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade e pela diversidade de drogas que trazia consigo e mantinha em depósito gozava da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo. Aliás, consoante ressaltado pela Acusação e na linha do que declinou o réu ao ensejo de sua prisão em flagrante delito, segundo os agentes policiais responsáveis por ela, o réu responde por idêntica prática, chegando a ser mantido sob custódia, por certo lapso, como decorrência disso, o que basta a impedir a aplicação da benesse da lei especial. Pese embora não possam ser sopesados, processos em andamento, a título de maus antecedentes ou de reincidência, nada impede arvorem-se em sintoma de dedicação do acusado à atividade criminosa, caso dos autos’. (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que
    “invocou-se o fato de o paciente estar supostamente desempregado a época dos fatos, exercendo o tráfico de droga em razão de dificuldades financeiras, para ser afastar o redutor legal. Essa fundamentação padece de dupla ilegalidade: 
    Em primeiro lugar o réu jamais disse nada disso. Na fase policial ficou em silêncio e em juízo foi revel (conforme cópias anexas).
    Ademais, o argumento em questão é inidôneo já em abstrato, visto que cria requisito não previsto em lei (comprovação de trabalho lícito contemporâneo ao fato), invertendo o ônus que é da acusação de provar que o réu se dedicava a atividades ilícitas” (pág. 3 do documento eletrônico 1). 
    Ao final, requer
    “[...] seja concedida medida liminar inserindo o paciente em regime aberto (ou ao menos semiaberto), pois evidente o periculum in mora, decorrente da iminência de cumprimento de pena em regime ilegal (visto que todos os recursos foram interpostos sem sucesso)
    Presente também a fumaça do bom direito, pois mais do que plausíveis os argumentos apresentados nesta impetração.
    Ao final, requer a concessão de ordem definitiva, reduzindo a pena para o patamar fixado em primeira instância, modificando o regime para o inicial aberto ou ao menos restabelecendo-se o inicial semiaberto e substituindo-se a sanção privativas de liberdade por penas restritiva de direitos.” (págs. 10-11 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Registre-se, inicialmente, que, embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli. 
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida, ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas ou, ainda, com base em argumentos genéricos.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma, grifei).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, grifei).
    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pela Ministra Laurita Vaz, Relatora do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.631.038/SP na Sexta Turma do STJ, verbis:
    “Em que pese os argumentos suscitados pela Defesa, entendo que a decisão recorrida não merece qualquer reparo. Nas razões do recurso especial, a Defesa, em síntese, alega a violação ao princípio do bis in idem, uma vez que a quantidade da droga teria sido utilizada para aumentar a pena-base e impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Pugna, subsidiariamente, pela alteração do regime de cumprimento da pena para um mais brando, pois teria o acórdão recorrido usado fundamento inidôneo para a fixação do regime fechado. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pois bem, o édito condenatório, na parte que trata da dosimetria da pena e da fixação da causa especial de diminuição da pena, consignou que (fl. 409-410): 
    ‘As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06 são desfavoráveis ao acusado, em razão da grande quantidade e diversidade de droga apreendida, motivo pelo qual fixo a pena acima do mínimo legal, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. Há que ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4° da Lei 11.343/06. Não há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A quantidade de droga não pode servir de impedimento para a redução, haja vista que utilizada para a fixação da pena-base. A diminuição deverá ocorrer no máximo legal, diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo. Resultará, assim 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa’.
    ”Entretanto, a Corte de origem afastou a incidência da minorante e concluiu que o Acusado se dedicava habitualmente a atividades criminosas. Confira-se, por oportuno, o seguinte excerto do aresto estadual (fls. 537-538; sem grifos no original): 
    ‘A forma como embaladas e acondicionadas as drogas, as circunstâncias de sua apreensão, além dos petrechos utilizados em seu acondicionamento e da expressiva importância em dinheiro, não justificada, e do caderno com anotações do tráfico, as expressivas quantidades e a diversidade das ilícitas substâncias pouco mais de 35 gramas de cocaína em pó, dispersos em cento e trinta e nove invólucros, 1.036,40 gramas de 'cannabis sativa', distribuídos em cento e sessenta e um invólucros, e mais de um litro de cloreto de metileno/diclorometano, a consequente prisão em flagrante do indigitado, somadas a sua situação econômica não trouxe prova de ocupação lícita, não deixam margem a dúvidas da prática habitual da traficância, não se havendo falar em insuficiência de provas. 
    [...] 
    As peculiaridades do caso autorizam a exasperação levada a efeito na fase inicial da dosimetria, com elevação das penas a 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. As peculiaridades do caso, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, além de petrechos utilizados em seu acondicionamento, além de expressiva importância em dinheiro, estão a demonstrar que deve ser cancelada a aplicação da benesse da lei especial, que ora se cancela, sendo clara demonstração de que se dedicava, o indigitado, a atividade criminosa ou de que atuava em organização criminosa. 
    Destarte, quedam estabilizadas, as penas, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no menor valor unitário. 
    O réu não trouxe comprovação de que se dedicasse, ao tempo do desatino, a trabalho lícito, pelo contrário, declinando que não se ocupava licitamente por conta de sua condição de ex-presidiário, não se exigindo grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade e pela diversidade de drogas que trazia consigo e mantinha em depósito gozava da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em pouco espaço de tempo. 
    Alias, consoante ressaltado pela Acusação e na linha do que declinou o réu ao ensejo de sua prisão em flagrante delito, segundo os agentes policiais responsáveis por ela, o réu responde por idêntica prática, chegando a ser mantido sob custódia, por certo lapso, como decorrência disso, o que basta a impedir a aplicação da benesse da lei especial. 
    Pese embora não possam ser sopesados, processos em andamento, a título de maus antecedentes ou de reincidência, nada impede arvorem-se em sintoma de dedicação do acusado à atividade criminosa, caso dos autos’.
    Como se pode observar, o Tribunal de origem decotou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas com a justificativa de que o Acusado se dedicava a atividades criminosas ou que atuava em organização criminosa, tendo em vista as circunstâncias concretas da apreensão, tais como a existência de petrechos utilizados para o acondicionamento de entorpecentes, a expressiva importância em dinheiro não justificada e o caderno com anotações do tráfico; além da breve menção à expressiva quantidade de drogas (35g de cocaína, dispersos em 139 invólucros, 1.036,40g de maconha, distribuídos em 161 invólucros, e mais de um litro de cloreto de metileno/diclorometano).
    Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que 
    ‘não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original.) 
    Nesse mesmo sentido: 
    ‘[...]
    Ademais, no julgamento do Recurso Especial n. 1.773.834, de minha relatoria, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas, comportando, todavia, prova em sentido contrário. Eis a ementa do julgado:]
    ‘[...]
    São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, como no caso em tela, em que se concluiu que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não é legítima a aplicação da minorante. 
    No tocante à fixação do regime de cumprimento, apesar de o Agravante ser primário, foi condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Além disso, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    A propósito: 
    ‘[...] 
    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. 
    É como voto” (págs. 3-7 do documento eletrônico 5, grifei).
    Conforme se verifica, os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça mantiveram a justificativa do afastamento da redutora do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para reformar a sentença de primeiro grau, que condenou o réu a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa sob a fundamentação que
    “[n]ão há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A quantidade de droga não pode servir de impedimento para a redução, haja vista que utilizada para a fixação da pena-base” (pág. 35 do documento eletrônico 3). 
    Como visto, a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente/SP nos autos da Ação Criminal 1500262-58.2016.8.26.0536 (págs. 28-37 do documento eletrônico 3). 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de outubro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator