Tribunal: STF
Processo: HC 191992
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 592366/SP, deixou de conhecer da impetração (eDOC 3).
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei de Drogas, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; b) o Tribunal local negou provimento à apelação defensiva; c) impetrado habeas corpus perante o STJ, não se conheceu do writ por se entender que o acolhimento do pleito defensivo demandaria o reexame de fatos e provas; d) o paciente é primário, não possui maus antecedentes e, nada há a demonstrar que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa; e) além de não ser possível afastar o redutor com base na quantidade de drogas, apreendeu-se em poder do paciente porção reduzida de cocaína, de 8,22g, fazendo o paciente jus à minorante no grau máximo; f) aplicado o redutor em 2/3, surge o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que todos os requisitos estão preenchidos; g) “argumentos baseados na ínfima quantidade de droga apreendida 8,22g, combinado com a alegação de o paciente está em posse de quantia em dinheiro e testemunhos de policiais que atuaram na diligência não podem por si só levar a presunção de que o paciente estaria exercendo mercancia ilícita de entorpecentes”, sendo o caso de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006.
    Pede-se, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento em regime aberto e, no mérito, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou ao menos a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal em seu grau máximo.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Na espécie, o paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao afastamento do redutor de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (eDOC 2, pp. 18-19 - grifei):
    Na primeira fase (CP, art. 59, caput), não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis para exasperarem a pena-base, fixo-a no mínimo legal, inclusive o valor do dia-multa, ante a falta de elementos sobre a real situação econômica do réu (Lei art. 43 da Lei nº 11.343/06). 
    Na segunda fase, em virtude da menoridade relativa do réu (CP, art. 65, I, 1ª parte [não havendo que se falar também em confissão, conforme o entendimento consolidado pela Súmula 630 do STJ , pois a versão do réu foi parcial e de todo tendenciosa]), aplico o decréscimo de 1/6, como o mais proporcional ao tanto e qualidade da atenuante reconhecida, mas sem repercussão prática neste caso em razão do entendimento consolidado pela Súmula 231 do STJ, permanecendo a pena no mínimo legal. Não há agravantes a serem aplicadas. 
    Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, nem mesmo a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista que, não bastasse o réu ter cometido o fato em questão tão logo atingiu a maioridade, o conjunto probatório deixou claro não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, tanto que o réu possui envolvimento com o tráfico de drogas desde a adolescência (conforme relatório policial de fls. 73/87) e, por conta disso, cumpriu medidas socioeducativas de internação e de liberdade assistida (fls. 46/7). Saliente-se, ademais, que tal benesse não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, de modo a prestigiar o indivíduo neófito no mundo do crime e para que a este não regresse, o que, bem se vê, não é o caso aqui tratado, sob pena de, por via transversa, servir como verdadeiro incentivo à reincidência, tamanho o poder lucrativo das drogas e o persuasivo do meio.
    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC 2, pp. 29-31):
    O envolvimento reiterado do acusado com o comércio de entorpecentes é demonstrado por sua vida pregressa, eis que quando adolescente teve reconhecida a prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com a imposição de medidas socioeducativas que, ao que parece, não surtiram o efeito desejado. 
    [...]
    Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos bem indica a sua dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até mesmo porque o acusado não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas. 
    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena. 
    Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado” 
    O STJ, por sua vez, não conheceu do habeas corpus por entender que reavaliar as premissas decisórias exigiria o reexame de fatos e provas.
    Observo, a partir do cotejo entre sentença e acórdão, que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e a quantidade da droga apreendida (8,22g de cocaína) demonstram que o paciente se dedica a atividades criminosas.
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor ”é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    No que diz respeito à valoração dos atos infracionais, a Segunda Turma do STF em recente julgado assentou que “[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.  (AgR no HC 184979/SP, Segunda Turma, Relatora: Min. Carmen Lúcia)
    Na mesma linha já havia decidido o Min. Gilmar Mendes, em recente decisão monocrática:
    “O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019).
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP que refaça a dosimetria da pena relativa à ação penal 1500792-80.2019.8.26.0302, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e, à luz da nova pena definitiva, reavalie o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente