Tribunal: STF
Processo: HC 184228
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro FELIX FISCHER, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 560.817/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (Doc. 3, fls. 1-13). 
    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo na pena final. 
    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, nos seguintes termos (Doc. 5):
    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas. 
    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:
    "Ainda, não se aplicou a redução prevista no §4°, do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, acertadamente pelo douto Sentenciante: ("Em função da apreensão da elevada quantidade de droga, bem como de sua variedade (273 porções de cocaína e 2 porções de maconha), conforme acima mencionado, denotando evidente envolvimento do acusado em atividade criminosa, além da existência de relativa quantia em dinheiro (R$ 235,00), deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, ao contrário do quanto aduzido pela Defesa técnica." - fis. 219), demonstrando, claramente, que o recorrente não é traficante ocasional, mas habituado à atividade criminosa ("dedicação"). De fato, verifica-se a elevada quantidade e natureza (variedade) de drogas apreendidas (273 (duzentos e setenta e três) porções de cocaína, pesando aproximadamente 268g (duzentos e sessenta e oito gramas) e 02 (duas) porções de maconha), a forma de acondicionamento dos entorpecentes, bem como a quantia em dinheiro no valor de R$ 235,00 (duzentos e trinta e cinco reais), além do próprio apelante, em solo policial, deixar claro que estava transportando drogas de São Paulo a Atibaia havia aproximadamente dois meses e que recebia o valor de R$ 200,00 a R$ 250,00 por viagem, esclarecendo que buscava os entorpecentes no bairro Aricanduva em São Paulo, o que confere com as informações anteriormente recebidas pelos policiais militares, circunstâncias que não admitem o benefício, como convenientemente fundamentado na r. sentença. Além, obviamente, da gravidade do delito de tráfico de entorpecentes, que contribui para a desagregação da família e da sociedade. Aliás, certamente venderia droga para centenas de usuários, se não fosse a eficaz interferência estatal. Não acolhido, pois, aqui também, pedido da Defesa para aplicação do tráfico privilegiado.
    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas - 268g (duzentos e sessenta e oito gramas)-, e nas demais circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 
    Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto: [...].
    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. 
    Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis: [...].
    Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. 
    In casu, houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 
    Sobre o tema colaciono os seguintes arestos: [...].
    Ante o exposto, não conheço do writ. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a inidoneidade dos fundamentos invocados pelo magistrado sentenciante para (a) não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (b) fixar o regime inicial mais gravoso. Enfatiza que tanto o juízo de primeiro grau quanto a autoridade coatora reconheceram a confissão do réu (tanto é que aplicou na 2º fase da dosimetria da pena), no sentido de que o mesmo não era voltado à dedicação criminosa, que só teria feito aquela entrega do entorpecente somente uma vez em razão da dificuldade financeira. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja (a) aplicada a mencionada causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, com fixação do regime inicial aberto e conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos; ou (b) estabelecido o regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido. 
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente