Tribunal: STF
Processo: MI 7204
Classe: MI
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-09
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO INC. II DO § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPETRAÇÃO EM FAVOR DE AGENTES PENITENCIÁRIOS FEDERAIS. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DO QUADRO FÁTICO-NORMATIVO. DIREITO À APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI COMPEMENTAR N. 51/1985 ASSEGURADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. PERDA DO INTERESSE DE AGIR. MANDADO DE INJUNÇÃO PREJUDICADO. 
Relatório
    1. Mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Agentes Penitenciários Federais de Catanduvas/PR, em 27.8.2019, contra alegada omissão legislativa imputada ao Presidente da República em regulamentar o inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República. 
    2. O impetrante informa que “o pedido inaugural formulado já foi objeto do Mandado de Injunção n. 69752, relatoria da Eminente Ministra Cármen Lúcia, que concedeu a ordem ao impetrante que também exerce a função de agente federal de execução penal, assim como os representados deste Mandado de Injunção, inclusive na mesma penitenciária federal em Catanduvas/PR (…) o postulado normativo autoriza a extensão dos efeitos do Mandado de Injunção n. 6975 aos impetrantes, haja vista tratar de mesmo pedido e causa de pedir, em atenção a celeridade e economicidade processual estabelecida no artigo 5º, LXXVIII da Constituição Republicana” (fls. 2-3, doc. 1).
    Alega que “os substituídos são servidores públicos federias, lotado no cargo de agente federal de execução penal junto ao Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN do Ministério da Justiça – MJ, com exercício na penitenciária federal em Catanduvas – PR. Dentre as atribuições legais, ao Agentes Federais de Execução Penais compete supervisionar o ergástulo público, manter a segurança das penitenciárias de segurança máxima federais, com contato direto com os presos de alta periculosidade” (fl. 5, doc. 1).
    Afirma que “os agentes penitenciários federais estão constantemente expostos a fatores que prejudicam sua saúde, além de permanecer em constante risco de vida, mesmo que fora do plantão ordinário” (fl. 5, doc. 1).
    Sustenta que, “pela previsão constitucional do art. 40, § 4º, II, inúmeros servidores cumpriram com os requisitos do art. 1º, II, a, da LC n. 51/85 (com alteração da LC 144/2014), o que vem sendo negado pelo ente administrativo. O órgão ao qual está subordinado os substituídos vem indeferindo pedidos de aposentadoria especial ou abono permanência, o qual restringiu a interpretação a natureza estritamente policial do cargo dos Impetrantes, por não haver lei vigente que regule a matéria motivo do referido mandamus” (fl. 6, doc. 1).
    Salienta que “a ausência da Lei Complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física definidos em lei complementar, os agentes penitenciários federais não conseguem a aposentadoria especial, apesar de possuírem tal direito reconhecido em inúmeros julgado por esta Corte Constitucional” (fl. 8, doc. 1).
    Pontua que, “na falta da norma regulamentadora, o postulado normativo a ser criada decorre do art. 40, §4º, II, da CF, que delegou à lei complementar a instituição de critérios para aposentadoria dos servidores públicos que exercem atividade de risco, como é o caso do agente penitenciário federal. E ainda, considerando como extensão do Poder Constituinte, a LC n. 51/85 (alterada pela LC n. 144/2014), em seu art. 1º, II, a, expôs em critérios objetivos os requisitos da aposentadoria para a atividade de risco do servidor público policial” (fl. 9, doc. 1).
    Assevera que, “frente a inexistência de Lei Complementar para fixar os requisitos para fins de aposentadoria especial, postula por meio de Mandado de Injunção, a aplicabilidade, no que couber, do regime jurídico da Lei Complementar n. 51/1985” (fl. 12, doc. 1).
    Requer “preliminarmente que seja estendido os efeitos da decisão do Mandado de Injunção nº 6975, por se tratar de caso análogo, nos termos do artigo 9º, §2 da Lei Federal nº 13.300/2016 e artigo 5º, LXXVIII da Constituição” (fl. 13, doc. 1).
    Pede seja declarada a omissão “legislativa, com a declaração do direito à aposentadoria especial dos impetrantes por trabalhar em atividade penosa, insalubre, perigosa, com base nos artigos 5º, inciso LXXI, 40, §4º, incisos II e III e, artigo 102, I q, da Constituição Federal, com aplicação da Lei Complementar 51/1985 para fins previdenciários” (fl. 13, doc. 1).
    3. Em 2.12.2019, a Presidência da República prestou informações asseverando ausente negativa da Administração Pública em conceder ao servidor público a aposentadoria especial e, no mérito, ausência de mora legislativa, “uma vez que não há norma a ser regulamentada para que os agentes penitenciários federais exerçam seus direitos à aposentadoria” (fl. 5, e-doc. 35).
    Ressalta que, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 103, de 12.11.2019, “foi disciplinada em seu artigo 5º a regra transitória aos agentes penitenciários federais que ingressaram até a entrada em vigor do referido normativo constitucional, com a previsão de aplicação da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, observada a idade mínima de 55 (cinquenta e cinco) anos para ambos os sexos ou o disposto no § 3º” (fl. 5, e-doc. 35). 
    Conclui não haver “qualquer omissão constitucional a ser sanada, uma vez que foi estabelecida a previsão de aplicação da Lei Complementar nº 51/1985 (observadas as regras do artigo 5º da referida emenda) aos agentes penitenciários federais” (fl. 6, e-doc. 1).
    4. A Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da ordem:
    “MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. ART. 40, § 4ºB, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR QUE ESTABELEÇA CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A APOSENTAÇÃO. MORA LEGISLATIVA. CONFIGURAÇÃO. SUPRIMENTO DA LACUNA COM A APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI COMPLEMENTAR 51/1985. CONCESSÃO DA ORDEM.
    1. A revogação do art. 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 103/2019, não acarreta a perda superveniente do interesse jurídico do impetrante, pois permanece a exigência de edição de lei complementar que estabeleça requisitos ou critérios diferenciados à concessão de aposentadoria especial de servidores públicos que exercem atividades de risco.
    2. A partir da Emenda Constitucional 103/2019, a Constituição Federal deixa claro, em seu art. 40, § 4º-B, que os agentes penitenciários se inserem no rol dos servidores públicos que fazem jus a requisitos ou critérios diferenciados para a aposentação especial.
    3. Para a concessão de aposentadoria especial aos agentes penitenciários, a mora legislativa há de ser suprida com a aplicação imediata da Lei Complementar 51/1985, que disciplina o benefício para o servidor público policial.
    ' Parecer pela concessão da ordem” (fl. 1, e-doc. 38).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    5. O mandado de injunção é garantia constitucional destinada a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais e a soberania, a cidadania e a nacionalidade quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (inc. LXXI do art. 5º da Constituição da República).
    Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.
    Na espécie, o pedido é feito em favor de “agentes federais de execução penais, todos ocupantes de cargos efetivos perante a União” (fl. 1, e-doc. 1), contemplados pela Emenda Constitucional n. 103/2019, na qual expressamente lhes teria sido assegurada aplicação analógica da Lei Complementar n. 51/1985, até que regulamentado o benefício. 
    6. Neste mandado de injunção, a impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República tornaria inviável o exercício do direito à aposentadoria especial de seus substituídos, pois os termos para a aposentação deveriam ser definidos por lei complementar.
    7. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 103, em 12.11.2019 (posterior a esta impetração), o inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição foi revogado nos termos do § 4º-B daquele mesmo artigo, pelo qual “poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144”.
    Nesse sentido no art. 5º da Emenda Constitucional n. 103/2019 se institui norma transitória assegurando aos agentes penitenciários federais a aplicação analógica da Lei Complementar n. 51, de 20.12.1985, no qual se dispõe sobre aposentadoria do servidor público policial, até que especificamente regulamentada a aposentadoria especial, nos termos do § 4º-B do art. 40 da Constituição:
    “Art. 5º O policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo que tenham ingressado na respectiva carreira até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão aposentar-se, na forma da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, observada a idade mínima de 55 (cinquenta e cinco) anos para ambos os sexos ou o disposto no § 3º”. 
    Os requisitos para a aposentadoria especial dos agentes penitenciários federais foram instituídos pelas disposições transitórias também do inc. I do § 2º do art. 10 daquela Emenda Constitucional, nos seguintes termos:
    “Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo. (...)
    § 2º Os servidores públicos federais com direito a idade mínima ou tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria na forma dos §§ 4º-B, 4º-C e 5º do art. 40 da Constituição Federal poderão aposentar-se, observados os seguintes requisitos:
    I - o policial civil do órgão a que se refere o inciso XIV do caput do art. 21 da Constituição Federal, o policial dos órgãos a que se referem o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144 da Constituição Federal e o ocupante de cargo de agente federal penitenciário ou socioeducativo, aos 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, com 30 (trinta) anos de contribuição e 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em cargo dessas carreiras, para ambos os sexos”.
    8. Pela Emenda Constitucional n. 103, ao se assegurar aos agentes penitenciários federais a aplicação analógica da Lei Complementar n. 51/1985, até que especificamente regulamentada, alterou-se o quadro fático-normativo em prejuízo do interesse de agir, na presente impetração. Nesse sentido, por exemplo:
    “A omissão normativa apontada, quanto ao artigo 40, § 4º, inciso I, da Carta da República, deixou de existir considerado o artigo 22 da Emenda de nº 103, de 12 de novembro de 2019, mediante o qual determinada a aplicação, no tocante à jubilação de servidor público com deficiência, do disposto na Lei Complementar nº 142/2013, até a edição de diploma específico alusivo ao § 4º-A do artigo 40 da Constituição Federal.
      A pretensão voltada a ver o processo administrativo de aposentadoria especial analisado pela autoridade competente à luz da mencionada Lei Complementar ficou, ante a atuação do poder constituinte derivado, assegurada.
      O quadro é revelador da perda do interesse processual, observado o parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 13.300/2016 (...)
      A Emenda Constitucional nº 103/2019 restringiu aos ocupantes dos cargos de agente penitenciário, agente socioeducativo e policial dos órgãos versados nos artigos 51, inciso IV, 52, inciso XIII, e 144, incisos I a IV, o alcance da aposentadoria especial. A modificação, contida no § 4º-B do artigo 40 da Carta da República, reforça o acerto do entendimento firmado pelo Supremo.
      3. Declaro o prejuízo da impetração quanto à apontada omissão legislativa na disciplina do direito previsto no artigo 40, § 4º, inciso I, da Constituição Federal.
      Relativamente à regulamentação da aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco – artigo 40, § 4º, inciso II, da Carta da República –, nego seguimento ao pedido.
      4. Publiquem.
    Brasília, 9 de março de 2020” (MI n. 4.571, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.3.2020).
    9. Na Emenda Constitucional n. 103/2019 se positivou, ainda que em norma transitória, a aplicação analógica da Lei Complementar n. 51/1985 aos agentes penitenciários federais, tornando-se dispensável o pronunciamento judicial integrativo, prejudicando, com isso, o interesse de agir em mandado de injunção:
    “Como se sabe, o interesse em agir, ou interesse processual, é uma condição da ação com previsão legal expressa (CPC, arts. 3º; 4º; 267, VI; 295, III), que possui três aspectos: utilidade, adequação e necessidade. Sem a pretensão de examinar todas as nuances teóricas que envolvem o tema, exaustivamente explorado pela doutrina, sintetizo abaixo o entendimento corrente, apenas para maior clareza da exposição (…)
    A necessidade, por fim, consiste na demonstração de que a atuação do Estado-Juiz é imprescindível para a satisfação da pretensão do autor. Nessa linha, uma pessoa que necessite de um medicamento não tem interesse em propor ação caso ele seja distribuído gratuitamente. (…)
    Como se percebe, o interesse em agir é uma condição da ação essencialmente ligada aos princípios da economicidade e da eficiência. Partindo-se da premissa de que os recursos públicos são escassos, o que se traduz em limitações na estrutura e na força de trabalho do Poder Judiciário, é preciso racionalizar a demanda, de modo a não permitir o prosseguimento de processos que, de plano, revelem-se inúteis, inadequados ou desnecessários. Do contrário, o acúmulo de ações inviáveis poderia comprometer o bom funcionamento do sistema judiciário, inviabilizando a tutela efetiva das pretensões idôneas. (…)
    O Judiciário não tem, e nem deve ter, a estrutura necessária para atender às pretensões que, de ordinário, devem ser primeiramente formuladas junto à Administração. O juiz deve estar pronto, isto sim, para responder a alegações de lesão ou ameaça a direito. Mas, se o reconhecimento do direito depende de requerimento, não há lesão ou ameaça possível antes da formulação do pedido administrativo. Assim, não há necessidade de acionar o Judiciário antes desta medida” (RE n. 631.240, Relator o Ministro Roberto Barroso, Pleno, DJe 10.11.2014). 
    10. Na espécie, o indeferimento administrativo apresentado nos autos antecedem a promulgação da Emenda Constitucional n. 103/2019. Alterado o quadro normativo, cumpre à autoridade administrativa efetivar as disposições daquela emenda, avaliando o preenchimento dos novos requisitos legais na aplicação, em cada caso, da Lei Complementar n. 51/1985 aos pedidos individuais de aposentadoria.
    11. Pelo exposto, consideradas as alterações normativas promovidas pela Emenda Constitucional n. 103, de 12.11.2019, julgo prejudicado o presente mandado de injunção pela perda superveniente do interesse de agir (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 20 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora