Tribunal: STF
Processo: HC 191620
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 579005/SP, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.04, fl. 31).
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, já transitada em julgado; b) há ausência de fundamentação idônea, no que tange à não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º e também fixação do regime mais gravoso e não substituição da pena privativa de liberdade.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    3.1. In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). 
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 
    Na espécie, o Juízo singular, entendendo ausentes circunstâncias hábeis a justificar o incremento da pena-base, manteve-a no piso, e após, entendendo presentes os requisitos legais, aplicou o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 na fração mínima de 1/6, nos seguintes termos:
    “Para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. 
    Na primeira fase, foram consideradas as circunstâncias elencadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, as quais não chegam a ser desfavoráveis a ré. 
    Em vista disso, não havendo outras questões a serem consideradas, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, não há agravante ou atenuante a ser considerada. Isso porque a ré é primária, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na terceira fase, a ré não é reincidente, ostentando bons antecedentes e não há provas de que a mesma se dedique à atividade criminosa, nem integre organização criminosa, motivo pelo qual aplico a causa de diminuição prevista pelo parágrafo 4º ao artigo 33 da Lei 11.343/2006, diminuindo a pena em 1/6. Em vista disso, fixo a pena definitiva em 04 anos, 02 meses de reclusão e 416 dias-multa. 
    Apesar de suspensa a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pela Resolução nº 5/2.012 do Senado Federal, estão ausentes os requisitos legais, sendo inviável a substituição da pena corporal, na forma do art. 44 do CP. Do mesmo modo, ausentes os requisitos do art. 77, do CP. 
    No que diz respeito ao regime para início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2º, b, do CP, e sendo a ré primária, fixo o regime semi-aberto.”
    O Tribunal de Origem, contudo, reformou a dosimetria da pena aplicada pelo Juízo a quo, afastando a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação:
    “As básicas de ambos os réus foram fixadas no patamar mínimo, pretendendo a Justiça Pública sua elevação. 
    Merece acolhida o apelo ministerial nesse ponto, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como seu poder nocivo aos usuários, sendo apreendidos cerca de 1,2kg de maconha. 
    A respeito da fixação das penas básicas é o entendimento do C. STJ: 
    “A natureza e a quantidade da droga apreendida, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, são circunstâncias que, por si só, justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal” (HC n.º 165.387/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8-2-2011, DJe 21-2-2011). 
    Dessa forma, ficam as básicas de cada um dos réus fixadas 1/6 acima do mínimo legal, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 diasmulta. 
    Na segunda fase, permanecem inalteradas ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. 
    Na terceira fase, foram beneficiados com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pretendendo a Justiça Pública o afastamento de tal redutor. 
          In casu, revela-se incabível a aplicação da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 
          Embora primários, a expressiva quantidade de entorpecentes traficados pelos réus evidencia que esta prática não era eventual, embora não demonstrado o vínculo associativo entre eles, bem como o envolvimento com organização criminosa responsável pela distribuição de drogas em pontos de tráfico. Os réus não comprovaram nem ao menos o exercício de atividade laboral lícita, de modo que faziam da traficância meio de vida. 
    Desse modo, as penas de cada um dos réus totalizam 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 
          Também merece acolhida o apelo ministerial no tocante ao regime imposto, posto que o inicial fechado se revela o único adequado em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente, além de ser o réu reincidente. 
          Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui. Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. 
    Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Não bastasse, ao asseverar que “a expressiva quantidade de entorpecentes traficados pelos réus evidencia que esta prática não era eventual, embora não demonstrado o vínculo associativo entre eles, bem como o envolvimento com organização criminosa responsável pela distribuição de drogas em pontos de tráfico” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Do mesmo modo, tampouco presta-se a afastar a incidência da minorante a menção ao fato de não ter a paciente logrado demonstrar o exercício de atividade laboral, pois jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Por fim, os argumentos utilizados pelo STJ, ao negar writ a ele dirigido de que “além de considerável quantidade de droga, as circunstâncias nas quais ocorreu a apreensão, com monitoramento prévio da polícia e a confirmação de testemunhas da prática do crime pela paciente por considerável período de tempo, além da apreensão de balança de precisão, elementos que foram devidamente evidenciados pelo acórdão impugnado (e-STJ, fls. 35/36), estão a indicar a dedicação à atividade criminosa”, não foram por ele utilizados pelas instâncias ordinárias ao dosar a reprimenda, e por isso não se prestam a fundamentar a negativa de seguimento em habeas corpus.
    Com efeito, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores:
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.”(HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo.
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada.
    Verifico, in casu, que a paciente é primária, e não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, como aliás, bem registrou o Juízo a quo. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, ou mesmo para dosá-la em patamar diverso do máximo, tal como fez o Juízo a quo, sem qualquer fundamento ou motivação aparente. 
    3.2. Passo, então, ao redimensionamento das penas. 
    Na primeira fase da dosimetria, mantenho o acréscimo operado pelo Tribunal de Origem, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois convergente com a diretriz traçada pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, pelo que resta a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 
    Não havendo nada a valorar na segunda fase, como bem consignaram as instâncias ordinárias, passo à terceira fase, na qual incide a causa especial de diminuição da pena, em seu patamar máximo (2/3), do que resulta a reprimenda definitiva fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa. 
    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois embora a pena-base tenha restado fixada um pouco acima do mínimo legal, o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP). 
    Além disso, em tratando-se de ação penal com trâmite originário na 1ª instância, é o caso de seguir a recomendação interpretativa exarada pelo STJ, no julgamento do HC coletivo 596.063/SP, no qual restou consagrada a tese que “O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgado.” 
     Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Por fim, consigno que ausente identidade entre as situações processuais da paciente e de corréu, na medida em que seria ele, ao que tudo indica, seria reincidente, razão por que não estendo os efeitos da ordem ora concedida ao corréu LUIZ ANTONIO ALEGRIA. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão, e/ou cientificação ao Juízo de execução respectivo, se já iniciado o cumprimento de pena. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente