Tribunal: STF
Processo: HC 185972
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida de ofício.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do STJ. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 
3. Situação concreta em que a fixação do regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 576.220, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O Juízo de origem vedou a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, assim como vedou o recurso em liberdade.
    3. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, indeferido liminarmente. Na sequência, sobreveio a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 576.220, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente o writ.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando, assim como da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos, destacando ser pequena a quantidade de droga apreendida em poder do paciente (76,99 g de cocaína).
    5. Prossegue a narrativa para alegar que o ato impugnado caracteriza “verdadeira decisão teratológica pela manutenção de pessoa encarcerada, em especial diante do atual cenário de pandemia e da Recomendação n. 62 do CNJ”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial aberto, assim como que seja determinada a conversão da pena privativa de liberdade.
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
    11. O paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 76,99 g de cocaína. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Em seguida, o magistrado reconheceu que o agente era menor de 21 anos à época dos fatos. Entretanto, deixou de reduzir a pena, com fundamento na Súmula 231 do STJ. Na sequência, a reprimenda foi reduzida em 2/3, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    12. Ocorre que esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    14. Não bastasse isso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação do paciente transitou em julgado para a acusação em 27.01.2020. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de droga (76,99g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo de origem que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator