Tribunal: STF
Processo: AI 837438
Classe: AI
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado:
    “Tributário. ICMS. Venda a domicílio. Revendedor.
    1. Se a empresa, por operar suas vendas por intermédio de revendedores, reconhece a existência de duas operações tributadas e, mediante regime especial, assumiu a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pelos revendedores, em modalidade de substituição tributária, não pode alegar a inocorrência dos fatos geradores quando, por muitos anos, procedeu ao recolhimento mensal do tributo mediante guia própria e tirada em nome coletivo.
    2. Não há que se falar em repetição de indébito quer por decorrer de pagamento espontâneo de tributo indevido em face das circunstâncias do fato gerador objetivamente ocorrido quer por seu manifesto interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal.
    3. Estando comprovado que as duas operações tributárias correspondiam à emissão de uma única nota fiscal pela empresa e o pagamento era feito por boleto bancário pelo valor total da operação, é inegável ter a empresa se ressarcido dos valores de responsabilidade dos revendedores.
    Apelação improvida.”
    A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 5º, II e XXXVI, 52, X, 93, IX, 150, I, III e § 7º, e 167, IV, todos da Constituição da República.
    Cumpre ressaltar, desde logo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, a propósito da questão pertinente à transgressão constitucional indireta, que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará admissível o recurso extraordinário (AI 165.054/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 174.473/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 182.811/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 188.762-AgR/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – AI 587.873-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 610.626-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 618.795-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 687.304-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 748.884-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 832.987-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 236.333/DF, Red. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM – RE 599.512-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Cabe salientar, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, que a espécie ora em exame também não foge aos padrões acima mencionados, refletindo, por isso mesmo, possível situação de ofensa indireta às prescrições da Carta Política, circunstância essa que impede – como precedentemente já enfatizado – o próprio conhecimento do recurso extraordinário (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.
    Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):
    “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação  tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (…).”
    (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:
    “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna,  não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.”
    (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    Cumpre acentuar, por oportuno, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:
    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)
    Desse modo, considerados os aspectos que venho de referir, o fato é que a postulação recursal, no ponto, encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal:
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Cabe registrar, de outro lado, que incidem, na espécie, os enunciados constantes das Súmulas 279/STF e 280/STF, que assim dispõem:
    “Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário.” (grifei)
    “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.” (grifei)
    É que, para se acolher o pleito deduzido em sede recursal extraordinária, tornar-se-ia necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279/STF.
    Convém assinalar, ainda, que a questão ora em exame foi decidida com base no direito local, sem qualquer repercussão direta no plano normativo da Constituição da República, configurando, por isso mesmo, situação que inviabiliza, por completo, por efeito do que dispõe a Súmula 280/STF, a possibilidade de utilização do recurso extraordinário.
    A mera análise do acórdão recorrido torna evidente que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em aspectos fático- -probatórios e em interpretação de direito local:
    “2.3. Por força da EC nº 3/93, foi admitido que a lei atribuísse ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto da operação subsequente (art. 150, § 7º, CF). A Lei Estadual nº 6.374/89, conforme a redação dada pela Lei Estadual nº 9.176/95, eram sujeitos passivos por substituição tributária o remetente da mercadoria – comerciante ou industrial – relativamente ao imposto devido nas subsequentes operações realizadas por representante, mandatário, comissário, gestor de negócios, etc... quando estes, a critério do fisco, estejam dispensados de inscrição na repartição fiscal (art. 8º, II). Esta sistemática foi devidamente normatizada pela LCF nº 87/96 com especificação dos critérios para definição do valor da operação subsequente (arts. 6º e 8º). O regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº 45.490/00 consolidou as normas a respeito da sistemática de responsabilidade e recolhimento do ICMS em se tratando de operação promovidas pelos revendedores para venda porta a porta (art. 288),
    Dessa forma, se anteriormente à vigência da Lei Estadual nº 9.176/95 poderia se considerar necessária a instituição administrativa de regime especial para tal recolhimento do tributo, isto não mais se fez necessário para definir a responsabilidade tributária do remetente da mercadoria – comerciante ou industrial – relativamente ao imposto devido nas subsequentes operações realizadas pelos chamados ‘revendedores ambulantes autônomos’.
    …...................................................................................................
    Cumpre, pois, reconhecer que, embora a apelante pudesse operar suas vendas a domicílio de forma direta (por conta própria mediante o uso de empregados devidamente registrados como tal) ou indireta (por intermédio de terceiros considerados revendedores autônomos e sem vínculo empregatício) sua atividade sempre atingia o consumidor final. Com efeito, quem compra em seu domicílio é o consumidor final e não o comerciante (aqui fala-se em estabelecimento e entrada de mercadoria). Por isso, todos os recolhimentos dos tributo que foram trazidos documentalmente pela inicial, se referem a operações com intervenção dos revendedores, descabendo à apelante escolher, em tais ocasiões, qual o sistema tributário incidente sobre tais operações para alegar a inocorrência dos fatos geradores. Ao proceder os recolhimentos do tributo, mesmo após a alegada cassação do regime especial, a apelante confessou a existência dos dois fatos geradores e efetivou o pagamento em nome e por conta dos revendedores, sendo reembolsado tributo porque incluído no valor total da operação constante do boleto bancário.
    …...................................................................................................
    Como ficou seguramente demonstrado a apelante, em face de seu sistema de vendas a domicílio pela intervenção de revendedores (terceiros), continuou a praticar a mesma sistemática prevista no regime especial considerado revogado. Por consequência, reconheceu de forma correta, conforme resultou evidenciada, a ocorrência de dois fatos geradores do tributo, posicionando-se como responsável do tributo decorrente da operação realizada pelo revendedor como contribuinte.
    Não colhe, sequer em tese, que não tenha ocorrido esse segundo fato gerador. Está induvidosamente visto que a apelante emitiu uma só nota fiscal para ambas as operações. E o imposto, em que o contribuinte era o revendedor, foi reembolsado pelo destaque constante da nota fiscal relativo ao ICMS.
    Inegável, portanto, que a apelante agiu, dessa forma, com plena consciência do que estava fazendo, pois era do seu interesse tal sistemática. Não pode alegar qualquer vício do ato jurídico do recolhimento do tributo quando assumiu a responsabilidade pela emissão de uma única nota fiscal. Em tais circunstâncias não se pode admitir qualquer legitimidade do pedido de repetição quer por decorrer de pagamento espontâneo de tributo indevido em face das circunstâncias do fato gerador objetivamente ocorrido quer por seu manifesto interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal.”
    Impende ressaltar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 1.050.456/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 1.123.196-AgR/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN – ARE 1.150.782-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 1.186.002/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – ARE 1.195.353/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ARE 1.198.453-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 1.202.969-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – RE 1.233.796/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO EFETIVA. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. REQUISITO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”
    (ARE 1.191.317-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RE 606.205-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES)
    É preciso destacar, finalmente, no que se refere à alegada transgressão ao postulado constitucional que impõe ao Poder Judiciário o dever de motivar suas decisões (CF, art. 93, IX), que o Supremo Tribunal Federal – embora sempre enfatizando a imprescindibilidade da observância dessa imposição da Carta Política (RTJ 170/627-628, v.g.) – não confere a tal prescrição constitucional o alcance que lhe pretende dar a parte ora recorrente, pois, na realidade, segundo entendimento firmado por esta própria Corte, “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).
    Vale ter presente, a propósito do sentido que esta Corte tem dado à cláusula inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição, que  os precedentes deste Tribunal desautorizam a abordagem hermenêutica feita pela parte ora recorrente, como infere-se de diversos julgados (AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 637.301-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 731.527-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 838.209-AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 840.788-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 842.316-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 327.143-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), notadamente daquele, emanado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se acolheu questão de ordem para reafirmar essa mesma jurisprudência no sentido que venho de expor:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.”
    (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida no apelo extremo pela parte recorrente revela-se processualmente inviável.
    Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere.
    Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC/15, por tratar-se de recurso deduzido contra decisão publicada sob a égide do CPC/73.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator