Tribunal: STF
Processo: HC 186821
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por José Ricardo Soler dos Santos, em favor de Keven Araújo Amante, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 563.409/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de KEVEN ARAUJO AMANTE em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 16): 
    ‘APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES RÉU QUE TRAZIA CONSIGO 6.950g DE MACONHA PALAVRAS DOS POLICIAIS MILITARES EM SINTONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO BEM LANÇADA PENA IMPASSÍVEL DE ABRANDAMENTO INAPLICABILIDADE DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS REGIME ADEQUADO RECURSO NÃO PROVIDO’. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão,em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Interposto o apelo defensivo, o Tribunal local negou provimento ao recurso. 
    Daí o presente writ, em que o impetrante sustenta, em síntese, que há constrangimento ilegal, diante da falta de fundamentação para a não incidência do tráfico privilegiado, bem como para manter o regime inicial fechado. 
    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicar-se o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos no seu patamar máximo, fixando-se regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena”. (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 4)
    Nesta Corte, o a defesa requer a concessão da ordem “a fim de que, no presente caso, seja aplicado o redutor na fração de 2/3, ou até mesmo1/2, diminuindo a pena nos moldes do § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, por ter sido surpreendido no transporte de seis tijolos de maconha, enquanto utilizava os serviços do Uber. (eDOC 2)
    São essas as circunstâncias fáticas:
    “A testemunha Marcos Valerio Alves de Medeiros relatou que trabalha com o aplicativo uber; recebeu a chamada de uma mulher que disse que não era para ela, mas sim para seu esposo; ele entrou no veículo e seguiram; no trajeto passaram por um comando e foram abordados; a bolsa ficou dentro do carro; disse que o passageiro tinha uma bolsa; dentro da bolsa, os Policiais encontraram a droga; no trajeto ficou com medo de ser roubado porque o réu disse que era a tia dele que havia pedido o serviço; tinha medo que fosse assalto. A testemunha Marcio Rezende de Paula, Policial Militar, relatou que estavam em operação; o motorista deu um sinal; observaram que havia um rapaz atrás meio nervoso; realizaram a abordagem; o réu era o passageiro; dentro da bolsa do réu encontraram tijolos de maconha; o réu disse que estava levando a droga da Cidade Tiradentes, São Paulo, para uns prédios em Guarulhos; o local para onde o réu estava levando as drogas é conhecido como ponto de venda de drogas. A testemunha Fernanda da Silva Araújo, Policial Militar, relatou que estavam em bloqueio quando passou um rapaz e deu farol alto; o réu estava com a mochila no colo; o motorista agradeceu por ter sido abordado; dentro da sacola do réu havia as drogas; o réu disse que as drogas eram suas e que estava levando para abastecer ponto de tráfico. A testemunha de Defesa Walquiria Carvalho do Carmo disse que o réu trabalha como feirante em finais de semana; ele tem bom relacionamento com os familiares; ficou surpresa com o que aconteceu, pois sempre o viu trabalhando e com a família; conhece o réu do bairro; mora próximo dele; ele sempre morou no local. Ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, o acusado negou a prática delitiva. Disse que foi chamado por pessoas não identificadas para pegar uma mercadoria que não sabe qual era; que entrou no Uber e foi abordado (fl. 07). Em juízo, disse que estava levando as drogas para um rapaz; iria ganhar R$ 200,00; não sabia que havia droga dentro da bolsa; confessa que desconfiou que seria alguma coisa ilícita”. (eDOC 2)
    Ao proferir sentença, registrou o Juízo:
    “Na primeira fase da dosimetria das penas, quanto aos antecedentes, o acusado não possui condenações criminais transitadas em julgado (fls. 113/114), razão pela qual não há que se falar em vida pregressa delituosa para fins de majoração da pena provisória. A quantidade das drogas apreendidas com o acusado será utilizada na terceira fase para afastar a causa de diminuição. Dessa forma, a pena base é fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes, sendo que o reconhecimento da menoridade relativa (fl. 21) não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal nessa etapa da dosimetria. Na terceira fase, não há a incidência da redução do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que, pelos relatos dos Policiais Militares, observa-se que o acusado se dedicava a atividades criminosas, pois era o responsável por abastecer pontos de tráfico na cidade de Guarulhos. Esse fato é corroborado pela grande quantidade de droga que o acusado trazia consigo (dez tijolos contendo 6.950 gramas de “maconha”). Ressalte-se, também, que referida quantidade expressiva de substâncias entorpecentes não são confiadas a quem está iniciando no tráfico. Por isso, não há que se falar, na hipótese, em tráfico privilegiado. Assim, a pena definitiva é fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. O regime para cumprimento da pena é o fechado, nos termos do art. 33, §3°, do Código Penal”. (eDOC 2, p. 3)
    Em sede de apelação, frisou o TJ/SP:
    “Na primeira fase, o magistrado sentenciante, atendendo aos critérios dos artigos 59 e 60 do Código Penal, manteve a reprimenda básica no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. 
    Na segunda etapa, embora reconhecida a menoridade relativa do réu, a pena manteve-se inalterada, pois a incidência de atenuante não pode conduzir a sanção penal para aquém do mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 
    Na terceira fase, verifica-se que não era mesmo o caso de se aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Como é cediço, a primariedade do agente não implica a concessão automática do benefício, sendo necessário o cumprimento cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. 
    In casu, ainda que o apelante seja primário, as circunstâncias da prisão, a confissão informal no sentido de que levaria a droga para abastecer os pontos de venda, bem como a apreensão de quantidade considerável de entorpecente (maconha com peso líquido 6.950g - fls. 18), evidenciam que ele se dedicava à atividade criminosa e não pode ser tratado como aquele pequeno traficante que comercializa tóxico no varejo para sustentar seu vício. 
    […]
    Assim, a reprimenda tornou-se definitiva no piso de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo inviável maior abrandamento. 
    O regime inicial fechado mostra-se o único adequado, pois as circunstâncias em que cometido o delito, com a apreensão de grande quantidade de entorpecente, demonstram que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda. E não se olvide que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade”. (eDOC 3, p. 4)
    Inicialmente, reputo integralmente imprestável a suposta “confissão informal”, porquanto realizada em escancarada afronta às garantias constitucionais. 
    Conforme tenho dito, a informação de que o suspeito tem direito ao silêncio deve ser prestada ao preso pelos policiais responsáveis pela voz de prisão e não apenas pelo delegado de polícia, quando de seu interrogatório formal. 
    Evidentemente, a todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, impõe-se a importante tarefa de realização dos direitos fundamentais.
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.
    Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.
    Por seu turno, no julgamento do HC n. 80.949/SP, de relatoria do min. Sepúlveda Pertence, destaco que o STF consignou que a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não. (HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 14.12.2001) (grifei)
    Dito isto, é evidente a obrigação de o Estado-policial informar ao preso de seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento de sua prisão efetuada por policial militar, o que não aconteceu no presente caso e de cujo ato emanou a presente prisão em flagrante.
    Nos autos da Reclamação 33.711, de minha relatoria, DJe 23.8.2019, a Segunda Turma desta Corte reconheceu a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não-autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:
    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 118E-CC18-88A3-E86D e senha 5EC0-6281-27F5-E828 Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 28 Ementa e Acórdão RCL 33711 / SP intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos . Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças”. 
    Observe-se que, na tal entrevista, o reclamante daqueles autos apôs sua assinatura no termo lavrado pela Polícia Federal, enquanto, nestes autos, sequer formalizaram o interrogatório clandestino, a evidenciar ilegalidade ainda mais acentuada.
    Desse modo, afastada a validade da tal confissão, pois não sabemos se ela efetivamente foi feita, resta apenas quantidade da droga.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no HC 177.710, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.5.2020)
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Na espécie, o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a pena restou definitiva em 5 anos de reclusão. Em um crime ao qual é cominada pena de 5 a 15 anos de reclusão, reputo ilegítima a fixação de regime mais gravoso, quando fixada pena de 5 anos, valoradas positivamente todas as circunstâncias judiciais, sem a aplicação de qualquer causa de aumento de pena.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas à fração de 1/3 (um terço) e fixar o regime inicial aberto, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Determino ao Juízo de primeiro grau que, refeita a dosimetria, avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 10 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente