Tribunal: STF
Processo: RE 1220781
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 12):
    “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança. ICMS. Importação de medicamento praticada por pessoa física não contribuinte habitual do imposto. 1.Incidência da exação. Inadmissibilidade. Entendimento do C. STF firmado nos autos do RE nº 439.796/PR, que concluiu, em síntese, pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS - sobre operações de importação de bem, cujo destinatário não seja contribuinte habitual do tributo, desde que, preexistente ao fato jurídico tributável haja legislação infraconstitucional instituidora, posteriormente à EC nº 33/01 e à Lei Complementar nº 114/02. Hipótese em que, no Estado de São Paulo, a exigência do ICMS sobre operações de importação praticadas por não contribuinte do imposto, ancorada na alínea 'a', do inciso IX, do § 2º, do artigo 155, da Lei Maior, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, tem amparo legal na Lei Estadual nº 11.001, que é do ano de 2001, ou seja, anterior à Lei Complementar nº 114/02, de âmbito nacional, e que traçou as regras gerais, os aspectos da nova hipótese de incidência, de sorte que, assim sendo, forçoso o reconhecimento de que, na esteira do entendimento firmado pelo Pretório Excelso no RE nº 439.796/PR, a norma estadual não pode servir de amparo à exigência do ICMS em operações de importação praticadas por não contribuintes no Estado de São Paulo. 
    2. Como decidiu o C. STF, modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro (tese da qual o relator discorda, mas tranquila no STF). A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por não contribuintes do gravame. Paciente que necessita do fármaco POMALYST®, não produzido no Brasil, eis que portador de mieloma. 
    3. Sentença que concedeu a segurança mantida. Apelo da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO não provido e reexame necessário desacolhido.”
    Opostos Embargos de Declaração pelo Estado de São Paulo (Doc. 14), foram rejeitados (Doc. 15).
    No apelo extremo (Doc. 18), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta ter o acórdão recorrido violado os seguintes dispositivos constitucionais: art. 155, II, § 2º, IX, “a”; e art. 24, § 3º e § 4º . Alega, em suma, que a Lei Paulista nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, é posterior à EC nº 33/2001, razão pela qual deve ser reformada a decisão do Tribunal local para reconhecer a incidência do ICMS sobre operações de importação no caso em apreço.
    Em contrarrazões, sustenta-se, preliminarmente, ausência de repercussão geral e de prequestionamento da matéria constitucional. Quanto ao mérito, a parte recorrida defende, em suma, que “o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a incidência do ICMS para operações de importação tendo coo destinatário contribuinte não habitual do tributo exige legislação infraconstitucional instituidora editada posteriormente à EC nº 33/01 e à Lei Complementar Federal nº 114/02. Portanto, considerando a anterioridade da Lei Estadual nº 11.001/01, que alterou a redação da citada Lei Estadual nº 6.374/89, bem como do próprio Convênio ICMS Nº 18/1995, tem-se que ambas as normas locais não possuem aptidão para respaldar a nova hipótese de incidência.” (fl. 8, Doc. 20).
    O recurso foi devidamente admitido pelo Tribunal de origem e os autos remetidos a esta SUPREMA CORTE (Docs. 23 e 30).
    O ilustre Presidente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Ministro DIAS TOFFOLI, determinou a restituição dos autos à origem, a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil quanto ao entendimento firmando no julgamento do Recurso Extraordinário n. 439.796, Tema 171, da repercussão geral (Doc. 35). 
    Todavia, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o entendimento anteriormente prolatado em acórdão assim ementado (fl. 5, Doc. 38):
    “RETRATAÇÃO - Mandado de segurança. ICMS. Importação de medicamento por pessoa física não contribuinte habitual do imposto. Pretensão ao desembaraço aduaneiro do medicamento importado, sem incidência do gravame estadual. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. Acórdão que manteve incólume o r. julgado singular. Autos devolvidos para eventual retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, ante o entendimento do C. STF no RE nº 439.796/PR (Tema 171), que concluiu, em síntese, pela incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS sobre operações de importação de bem, cujo destinatário não seja contribuinte habitual do tributo, desde que, preexistente ao fato jurídico tributável, haja legislação infraconstitucional instituidora, posterior à EC nº 33/01 e à Lei Complementar nº 114/02. Acórdão que, 'in casu', adotou o entendimento assente no Pretório Excelso por ocasião do julgamento do Tema nº 171, razão pela qual fica mantido tal como lançado.”
    Opostos Embargos de Declaração pelo Estado de São Paulo (fls. 12-21, Doc. 38), foram rejeitados (fl. 23, Doc. 38).
    Admitido o Recurso Extraordinário (fls. 30-31, Doc. 38), foram opostos Embargos de Declaração pela parte recorrida(fls. 33-45, Doc. 38) os quais foram rejeitados (fl. 46, Doc. 38).
    Posteriormente, os autos foram restituídos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (fl. 49, Doc. 38).
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, reputam-se preenchidos todos os pressupostos constitucionais de admissibilidade do apelo extremo. Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada na instância de origem. Dessa forma, passo à análise de seu mérito.
    Assiste razão ao recorrente.
    No caso, o Tribunal de origem afirmou o seguinte (fls. 9-10, Doc. 12):
     ”E nesse vértice, tenha-se presente que, após o advento da EC nº 33/01 e a criação, na esfera constitucional, da nova hipótese de incidência do ICMS que ora se analisa, foi editada, traçando as normas gerais dos aspectos da regra-matriz dessa nova hipótese de incidência, a Lei Complementar Nacional nº 114/02. 
    Entrementes, no Estado de São Paulo, os aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre importação de bens praticados por não contribuintes do gravame veio definido pela Lei Estadual nº 11.001, que é dezembro de 2001. Logo, como se nota, a legislação local não atende a exigência firmada pela Carta Magna e, nesse diapasão, os requisitos delineados no entendimento sedimentado pelo C. STF no julgamento do RE nº 439.796/PR, tendo em vista que, pese ser, logicamente, posterior à EC nº 33/01, a norma estadual é anterior ao advento da Lei Complementar nº 114/02, não podendo, portanto, ser adotada como suporte à exigência do ICMS no Estado de São Paulo quando das operações de importação praticadas por não contribuintes do imposto, como na espécie.”
    Verifica-se, portanto, que, ao assim decidir, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta CORTE que, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), em que foi fixada tese no sentido de que “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 
    Outrossim, a Lei do Estado de São Paulo 11.001/2001 foi ratificada como válida pela Segunda Turma desta CORTE, no julgamento do RE 917.950-AgR/SP - a partir da vigência da Lei Complementar 114/2002 que regulamentou a Emenda Constitucional 33/2001, uma vez que a referida Lei Estadual teria sido editada durante a vigência da EC 33/2001. 
    A propósito, veja-se a ementa do referido julgado: 
    “Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento.” (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Rel. para acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 11/6/2018) 
    No mesmo sentido: RE 1.063.250/SP, DJe de 2/2/2018 e RE 1.097.569/SP, DJe de 1º/2/2018, ambos de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI; e ARE 933.069, Rel. Min. ROSA WEBER/SP, DJe de 29/11/2017. 
    E, na sessão do Plenário Virtual encerrada em 15/6/2020, esta CORTE resolveu definitivamente a questão. No julgamento do RE 1.221.330, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral:
    "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. 
    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para denegar a segurança. 
    Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios. 
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de junho de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente