Tribunal: STF
Processo: HC 184794
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-04
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus lá impetrado, HC 514.522.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “34 (trinta e quatro) eppendorfs contendo ‘cocaína’, com peso bruto aproximado de 23,5 gramas; 21 (vinte e um) invólucros plásticos contendo ‘cocaína’, em forma de pedra vulgarmente conhecida como ‘crack’, com peso aproximado de 4,5 gramas; e 48 porções de Cannabis sativa L. (‘maconha’), com peso bruto aproximado de 55 gramas”.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo integralmente a sentença.
    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.
    Sobreveio o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.
    Aduz que “o redutor de pena foi afastado em razão do concurso de agentes, da quantidade de entorpecente apreendida e também em razão dos maus antecedentes ostentados pelo paciente”, ressaltando que “a folha de antecedentes do paciente, por sua vez, indica que todas as suas penas foram extintas em 24.10.2007, ou seja, quase 11 (onze) anos antes do fato objeto da presente impetração”.
    Argumenta que “tendo em vista o longo tempo transcorrido entre o cumprimento da pena e o novo crime praticado, o reconhecimento dos maus antecedentes para afastar o redutor de pena, bem como para justificar o aumento da pena-base do paciente e a consequente negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado se mostrou punição excessiva”.
    Entende que “o aumento de pena sob a rubrica ‘maus antecedentes’ primeiramente configura uma violação ao princípio da legalidade (art. 1º, do Código Penal), porque a conceituação não encontra qualquer amparo legal e desrespeita a legalidade estrita que deve ser observada em situações em que há agravamento para o réu”.
    Destaca a defesa que “o conceito de mau antecedente não poderia escapar do previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal que prevê que, para fins de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.
    Sustenta que “prevalecer o entendimento das decisões impugnadas significa conferir efeito perpétuo a uma condenação, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal, pois utilizar condenação com trânsito em julgado por fato ocorrido há tanto tempo significa prender o acusado ao seu passado, eternizando a responsabilização”.
    Prossegue alegando que “não houve apreensão significativa de substância entorpecente, que comprovasse, estreme de dúvidas, a dedicação a atividades criminosas”.
    Pontua que “a quantidade total, 83 gramas de entorpecente (peso bruto), é muito pequena e está longe de ser considerada significativa ou expressiva. A variedade, por sua vez, é inerente ao próprio crime de tráfico de drogas, pois, na grande maioria das vezes, quem pratica o comércio ilícito tem em mãos mais de um tipo de substância entorpecente. Mas incorrer no tráfico não necessariamente significa que há dedicação a atividades criminosas”.
    Defende, também, que “o mero concurso de agentes não é obstáculo ao reconhecimento da causa redutora de pena em comento. A Lei 11.343/06 é clara. O que impede a diminuição de pena é a existência de associação ou organização criminosa, cujos requisitos vão muito além da mera comparsaria”.
    Afirma que “nenhum dos fundamentos invocados para afastar o reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’ se mostrou idôneo”.
    Assevera que “restam preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’ (bons antecedentes, primariedade, não dedicação a atividades criminosas, não participação em associação ou organização criminosa), pelo qual o paciente e deve ter a pena reduzida em 2/3, principalmente porque não houve apreensão de quantidade expressiva de substância entorpecente”.
    Advoga, ainda, que “afastado ainda o caráter hediondo do crime, o regime inicial para cumprimento da reprimenda, tendo em vista a primariedade do paciente, bem como o quantum da pena, deverá ser o aberto, em estrita observância ao artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, porque favoráveis as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, e 42, da Lei nº 11.343/06, porque, subtraídos os maus antecedentes, não há qualquer circunstância judicial desfavorável”.
    Pontua, por fim, que “ainda que mantida a condenação à pena privativa de liberdade, ao menos deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, compatível com o quantum da pena e todas as circunstâncias pessoais e do crime praticado”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Assim, ante todo o exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer-se, desde já, seja determinado que o paciente aguarde o julgamento da presente impetração no regime aberto ou, ao menos, no regime semiaberto. 
    Após, prestadas as informações, a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal. 
    Subsidiariamente, requer a concessão da ordem para que sejam afastados os maus antecedentes e fixado o regime semiaberto, já que a imposição de cumprimento de pena em regime inicial fechado não foi devidamente fundamentada e é incompatível com a primariedade técnica e com a quantidade da pena aplicada”.
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Noutro giro, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a manifestação da irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo. 
    O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    No caso, a impetração insurge-se contra acórdão do Tribunal de origem que julgou o apelo defensivo, o que, de acordo com a nossa sistemática recursal, enseja a hipótese do recurso especial. 
    Dessa forma, o habeas corpus em tela não merece conhecimento. 
    Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação, de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça. 
    Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade na exasperação da pena-base, na não aplicação da redutora, na fixação do regime mais gravoso e na não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 
    Em primeiro lugar, no que tange à exasperação da pena-base, confira-se como foi realizada a dosimetria (e-STJ fls. 69/70): 
    (…)
    Não há se falar em afastamento do desvalor dos maus antecedentes, sob o fundamento de que foram utilizadas condenações antigas, que alcançaram o prazo depurador de 5 anos, não assiste razão a defesa. Isso porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. 
    A propósito: 
    (…)
    Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto. 
    Busca-se, ainda, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Quanto ao ponto, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    No caso dos autos, tendo em vista que foi expressamente reconhecido que o paciente ostenta maus antecedentes (e-STJ fl. 70), não há como se aplicar a causa especial de diminuição da pena. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Quanto ao regime, não há se falar em outro regime senão o fechado, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos e o paciente possui maus antecedentes.
    Por fim, tendo em vista que o quantum da pena supera o limite no art. 44, inciso I, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus”.
    Deveras, no que tange ao entendimento no sentido de que as condenações anteriores do réu, alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser consideradas como maus antecedentes, consigno que se cuida de tema pendente de julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, nesta Corte - Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Dessa forma, diante da ausência de posicionamento definitivo deste Supremo Tribunal, não se pode qualificar como ilegal ou abusiva a decisão impugnada, em ordem a permitir a concessão de habeas corpus de ofício. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O afastamento dos maus antecedentes na hipótese em que ultrapassado o prazo para reconhecimento da reincidência penal é tema pendente de julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, nesta Corte (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso). 3. Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 132.120-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/2017)
     De outro lado, em relação à dosimetria da pena, depreende-se que foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus. 
    Na hipótese, o Tribunal a quo destacou que “no caso dos autos, tendo em vista que foi expressamente reconhecido que o paciente ostenta maus antecedentes (e-STJ fl. 70), não há como se aplicar a causa especial de diminuição da pena”.
    Deveras, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada”. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto”. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214)
    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 
    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017).
    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
     
    Ademais, a não configuração, no caso sub examine, da ocorrência de tráfico privilegiado, torna prejudicada a pretensão de fixação de regime prisional aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o que compunha a sua causa de pedir, quanto a esse requerimento era, justamente, o reconhecimento incidência do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Noutro giro, vale ressaltar que esta corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento”. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/03/2019)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da