Tribunal: STF
Processo: ARE 1164119
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento a recurso (eDOC 10)
    Em suas razões, sustenta-se que a hipótese dos autos refere-se à cobrança do ICMS sobre o adicional de frete de renovação da marinha mercante –AFRMM– em operação de importação, com fundamento na Lei 11.001/2001, do Estado de São Paulo. 
    Argumenta-se que o tribunal de origem negou a cobrança do imposto, ao fundamento de inconstitucionalidade da referida lei estadual, uma vez que esta é anterior à edição da lei complementar federal .
    Afirma-se a competência plena do Estado de São Paulo para editar a lei que instituiu o ICMS, bem como definiu sua base de cálculo na hipótese de importação, na ausência da lei complementar federal.
    Intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, conforme documento constante no eDOC 14.
    Entendo que assiste razão à parte. 
    Nesses termos, reconsidero a decisão constante do eDOC 10 e passo à nova apreciação do recurso.
    Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa transcrevo:
    “APELAÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS AIIM Inclusão do Adicional de Frete para Renovação da marinha Mercante (AFRMM) na base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias - LE 11.001/01, que modificou a redação do artigo 24, inciso IV, da LE nº 6.374/89 Inadmissibilidade - O AFRMM é uma contribuição de intervenção no domínio e sua inclusão na base de cálculo do ICMS importação depende da existência de lei complementar federal dispondo sobre sua hipótese de incidência, bem como legislação local posterior à legislação federal - Lei Estadual nº 11.001/2001, posterior à EC 33/2001, promulgada quando inexistia lei federal - Edição da LCF nº 114/2002 que passou a autorizar a inclusão de outros impostos, taxas e contribuições na base de cálculo do ICMS-importação. Determinada a anulação do AIIM n. 4.051.594-1 e o cancelamento da CDA nº 1.234.614.885, bem como todos eventuais atos de cobrança - Sentença de procedência mantida - Recurso de apelação e reexame necessário não providos”. (eDOC 4, p. 192)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 18; 24, caput, I, e §§ 1º e 4º; 25, caput, e § 1º; e 155, II e § 2º, IX, a, do texto constitucional, bem como ao art. 34, § 3º do ADCT.
    Nas razões recursais, alega-se a constitucionalidade da Lei 11.001/2001, ao argumento de que foi editada após a Emenda 33/2001, apesar de antes da Lei Complementar 114/2002. Além disso, sustenta-se que não se trata de instituição de hipótese de incidência de tributo, a exigir lei complementar, para validar a lei estadual.
    Sustenta-se ainda a competência do Estado de São Paulo para editar lei que institui o ICMS, bem como sua base de cálculo na hipótese de importação, na ausência da lei complementar federal. 
    É o relatório.
    Decido. 
    O Tribunal de origem consignou que a lei estadual não poderia amparar a inclusão o Adicional de Frete Para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na base de cálculo do ICMS devido na importação de mercadorias de acordo com a Lei Estadual 11.001/01, por esta ser anterior à lei complementar federal (LC 114/2002). Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “O Supremo Tribunal Federal esclareceu, nos autos do RE nº 177.137-2/RS, de relatoria do Ministro Carlos Velloso que o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante AFRMM constitui uma contribuição parafiscal ou especial, sob o manto da Constituição de1967 e, sob a égide da Constituição de 1988 sua natureza jurídica não se modificou, conforme Súmula nº 553, in verbis: 
    (…) Entendeu, ainda, a Suprema Corte, que o AFRMM tem natureza tributária, dado que exigido compulsoriamente e, portanto, se sujeita as regras legais atinentes aos tributos (RE nº 75.972-SP). Portanto, o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) é um adicional ao frete cobrado pelas empresas brasileiras e estrangeiras de navegação que operem em porto brasileiro pelo transporte de carga de qualquer natureza, sendo, assim, devido na entrada no porto de descarga, calculado o AFRMM sobre o frete,nos percentuais estabelecidos no artigo 3º do Decreto-lei 2404/87. E no que concerne ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços ICMS, após a Emenda Constitucional 33/2001 a alínea “a” do inciso IX do § 2ª do artigo 155, da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação: 
    (…)
    Com suporte nessa EC nº 33/2001 o Estado de São Paulo promulgou a LEC nº 11.001 de 21/12/2001, dando nova redação à Lei Estadual nº 6.374/89, que instituiu o ICMS, dispondo em seu artigo 24,inciso IV a inclusão do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior, in verbis: 
    (…) 
    Assim, antes da alteração promovida pela Lei nº 11.001/2001, o artigo 24, IV da Lei nº 6.374/1989 (Lei do ICMS paulista) determinava que as contribuições não integravam a Base de Cálculo (BC) do ICMS incidente na importação, porém, desde 22/12/2001, após a mencionada alteração, o AFRMM, enquanto Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), passou a integrar a Base de Cálculo (BC) do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior.
    Dessa forma, embora a Lei Estadual nº 11.001/2001 esteja em consonância com a EC nº 33/2001, o fato é que a cabe à Lei Complementar Federal estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no que diz respeito à definição de tributos e suas espécies, seus respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. 
    Portanto, sendo o AFRMM uma contribuição de intervenção no domínio econômico sua inclusão na base de cálculo do ICMS depende da existência de lei complementar federal dispondo sobre sua hipótese de incidência, bem como legislação local posterior à legislação federal.
    Ressalta-se que quando da promulgação da Lei nº 11.001/2001, embora seja posterior à EC 33/2001, inexistia lei complementar federal autorizando a inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS importação, situação que só veio a ser consolidada com a edição da LCF 114/2002 que passou a autorizar a inclusão de outros impostos, taxas e contribuições na base de cálculo do ICMS-importação.
    Deste modo, a cobrança do AFRMM pelo Estado de São Paulo com fundamento na LCF nº 114/02, é incabível, na medida em que a Lei nº 11.001/01 violou os princípios constitucionais da hierarquia das normas, incluindo na base de cálculo do ICMS devido na importação contribuição ainda não disposta na legislação federal”. (eDOC 4, p. 196-199)
    Entretanto, ressalto que a jurisprudência desta Corte tem reconhecido a validade e a eficácia da Lei Estadual 11.001/2001 para exigir o ICMS sobre importações por contribuinte não habitual, realizadas a partir da vigência da LC 114/2002.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente não publicado. Aplicação. ICMS. Importação. Contribuinte não habitual. Emenda Constitucional nº 33/01. LC 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01. Ineficácia. 1. A existência de precedente de colegiado da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação do paradigma. 2. É legítima a Lei Estadual nº 11.001/01, que normatizou a cobrança de ICMS de contribuinte não habitual sobre operação de importação de bem. 3. A Lei Paulista nº 11.001/01 foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida emenda constitucional. Desse modo, não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal (LC 114/02). (...)”. (RE 1.097.569 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.5.2018) 
    “Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento”. (RE 917.950 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.6.2018) 
    Desse modo, ocorrida a importação após a edição da LC 114/2002, o caso é de acolhimento do pedido recursal.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido autoral. Invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente