Tribunal: STF
Processo: ARE 1235071
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, a, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas - TJAM. 
    O agravante alega violação dos arts. 5°, XLVI, LV; e 93, IX, da Carta Magna. 
    Sustenta, em síntese, que
    “[n]o caso presente, o ven. acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, ao decidir que a sentença condenatória deve ser mantida como lançada na origem, ignorou por completo a tese defensiva que também pugna pela nulidade da sentença, porque foi proferida com erro e injustiça no que toca à aplicação da pena, afrontando o princípio fundamental do direito à individualização da pena, bem como dos demais dispositivos invocados.
    E se o decisium for mantido há afronta ao princípio constitucional da igualdade, do devido processo penal, do contraditório, da ampla defesa, individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, com infringência frontal e direta ao princípio da fundamentação das decisões judicais, previsto no art. 93, IX, da CF, e reflexa ao artigo 59, do Código Penal, como adiante se demonstrará.
    Nas razões recursais a defesa postulou o quanto segue:
    In casu, ao fundamentar a aplicação da pena, na primeira fase MM. juízo a quo fixou a pena-base muito ACIMA no mínimo legal – mais de 2/5, ou seja 7 anos, quase o dobro da pena mínima legal. 
    Na segunda fase não foi aplicada a atenuante da confissão muito menos da primariedade, reduzindo-se a pena pela absolvição do art. 35 da lei que regula a espécie. Na terceira fase, o ilustre julgador a quo aplicou as causas de aumento de pena, previstos no § 2°, incisos I, II e V, aumentando a pena em 2/5, o que resultou a pena definitiva em 13 (anos) e 04 (quatro) meses, em regime inicial fechado.
    […]” (págs. 7-8 do documento eletrônico 11). 
    Ao final, requer 
     “[p]or todo o exposto, demonstrado presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, e por estar o v. acórdão impugnado violando flagrantemente os dispositivos constitucionais invocados, o recorrente requer, após o seu processamento regular que seja cassada a Sentença de 1° Grau na parte em que padece dos vícios invocados, assegurando-se, de qualquer modo, o julgamento por juiz imparcial que possa examinar todas as questões pendentes, decotando-se as questões pontuais invocadas, de grande relevância, amplamente suscitadas nas razões recursais e no presente recurso. 
    […]” (pág. 24 do documento eletrônico 11). 
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, verifico que os pleitos de redução da pena-base e do quantum da causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei 11.343/2006 para o patamar mínimo do RE encontram-se prejudicados, tendo em vista o provimento parcial do REsp 1.702.44/AM, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça – STJ, com trânsito em julgado certificado (pág. 74 do documento eletrônico 14), nos seguintes termos: 
    “[...]
    Na hipótese, segundo se observa, a Corte de origem aferiu como desfavoráveis: a) a culpabilidade dos agentes (pois na qualidade de ‘policiais militares tinham maiores condições de entender o caráter ilícito do seu ato e também porque detêm o dever de garantir a segurança pública e reprimir a criminalidade’), b) as circunstâncias do delito (‘apreenderam o entorpecente dentro de uma embarcação e na frente da população que lá se encontrava. Após, levaram a droga para ser guardada em uma casa para depois vender, ignorando que inúmeras pessoas viram o momento da diligência’), c) bem como a gigantesca quantidade de droga apreendida (aproximadamente 33 kg de cocaína), para majorar as penas-base em 7 anos de reclusão. 
    Com exceção da quantidade de drogas (que será utilizada apenas na terceira fase da dosimetria da pena, para se evitar o indevido bis in idem), verifica-se que foram indicados elementos válidos para o incremento das reprimendas básicas, notadamente, o elevado o grau de reprovabilidade dos agentes e das circunstâncias do caso concreto. 
    […] 
    Conforme já ressaltado, in casu, a quantidade da droga apreendida foi sopesada, duplamente, em momentos distintos da dosimetria para agravar a situação dos réus. E, conforme o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE n. 666.334/MG, está vedada a utilização, concomitantemente, da natureza e da quantidade de droga na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de configuração de indevido ‘bis in idem’. 
    Nessa diapasão, impõe-se a readequação da pena dos recorrentes, a fim de que a quantidade da droga seja valorada apenas na terceira fase do cálculo penal, afastando-se o bis in idem verificado. 
    […] verifica-se que não houve a indicação de motivação alguma para o estabelecimento da causa de aumento (art. 40, II, da Lei n. 11.343/2006) em patamar diverso do mínimo (1/6), razão pela qual a pena merece reparo, também, nesta parte. 
    […]
    Sob tal contexto, as penas-base ficam estabelecidas em 8 anos anos de reclusão e 800 dias-multa, pela valoração desfavorável, apenas, da culpabilidade e das circunstâncias do delito. 
    As penas-bases partem de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. Na segunda fase, permanecem inalteradas, diante da ausência de agravantes e atenuantes. Na última etapa, elevo-as em 1/6, pela causa de aumento do art. 40, II, da Lei n. 11.343/2006, e, na sequência, mantenho o redutor do art. 33, § 4º, do referido diploma legal no grau mínimo, restando as reprimendas definitivas em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa. 
    O regime prisional permanece o fechado, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial de SILDES ROMERO LOPES DOS SANTOS e, com base no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, II, ‘c’, do RISTJ, conheço do agravo de REINALDO NOGUEIRA FONSECA para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir as penas-base dos réus para 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, bem como para alterar a fração da causa de aumento do art. 40, II, para 1/6, resultando as penas definitivas em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, no regime inicial fechado. 
    [...]” (págs. 59-67 do doc. eletrônico 14).
    No mais, a pretensão recursal não merece acolhida.
    Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão recorrido:
    “PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA COISA. NÃO CARACTERIZADA. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO. PERDA DE CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA -BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 
    1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei no 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
    2. In casu, vislumbra-se que não foi confirmada em juízo a estabilidade e permanência dos agentes quando da prática do delito, motivo pelo qual é inviável a condenação pelo tipo descrito no artigo 35 da Lei no 11.343/2006, ainda mais porque o Estatuto Repressivo não admite condenação com base em meras conjecturas, devendo-se prestigiar, neste ponto, o princípio do in dublo pro reo.
    3. Os requisitos para aplicação do arrependimento posterior, conforme preleciona o art. 22 do CP, são: (i) ausência de violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) reparação do dano ou restituição da coisa deve ser voluntária, pessoal e integral; (iii) deve ocorrer antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Ocorre que o apelante não preencheu as condições acima elencadas, já que, conforme argumentou o d. Juízo de piso, não houve a restituição total da cocaína encontrada no barco, motivo pelo qual não merece provimento neste ponto.
    4. Não poderá ser afastada a perda do cargo ou da função pública, pois, conforme restou consignado, apesar de reduzida a pena, esta não ficou inferior a 4 (quatro) anos. Ademais, ressalta-se que o ato ilegal praticado é incompatível com o cargo ocupado pelo agente.
    5. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida” (págs. 1-2 do documento eletrônico 7). 
    Verifico que a questão relativa ao reconhecimento das atenuantes da confissão e da primariedade não foi prequestionada. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. 
    II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido faz-se necessário o exame prévio das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 988.489-AgR/PR, de minha relatoria).
    Isso posto, julgo prejudicado o extraordinário no tocante aos pleitos de redução da pena-base e da fixação do quantum da causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei 11.343/2006 em seu patamar mínimo (art. 21, IX, do RISTF) e nego seguimento ao recurso em relação aos demais pedidos (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator