Tribunal: STF
Processo: MS 36849
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO PLEITO CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. 
    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado por RSX Informática LTDA e Lawrence Leite Gomes Barbosa contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 1804/2019 e exarado nos autos do processo de Tomada de Contas nº 015.830/2018-7.
    Narram os impetrantes que o TC nº 015.830/2018-7 trata-se de “auditoria com o objetivo de avaliar a conformidade da contratação da empresa Impetrante, RSX Informática LTDA, pelo Ministério da Integração no âmbito do PE/SRP 5/2017 e a adesão à ARP resultante do certame pelo INSS e pela Funasa.”
    Ademais, noticiam que, por meio do Acórdão 1804/2019, determinou-se a desconsideração da personalidade jurídica da empresa impetrante, RSX Informática LTDA, in verbis: 
    “9. Acórdão:
    VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Auditoria, realizada no então Ministério da Integração Nacional (MI), Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Ministério da Justiça e Fundação Nacional de Saúde (Funasa), que teve por objetivo avaliar a conformidade da contratação da empresa RSX Informática Ltda. para fornecimento de licença de softwares e prestação de serviços acessórios, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
    “9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da empresa RSX Informática Ltda, CNPJ 02.873.779/0001-85, a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios, pelos indícios de irregularidade mencionados nestes autos;”
    Em amparo a usa pretensão, os impetrantes afirmam que não se apresentam, no caso, as premissas necessárias para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, Código Civil; art. 130, Código de Processo Civil; art. 14, Lei 12.846/2013), articulando os seguintes argumentos: (i) não foi atendido o pressuposto legal substantivo, que determina a comprovação do abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial; (ii) também não foi respeitado o “regramento processual próprio, com ampla defesa assegurada”, já que há a previsão da instauração de um incidente, que suspende momentaneamente o processo e; (iii) “impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica fora do processo jurisdicional de acordo, inclusive, com as recentes manifestações deste Pretório Excelso”.
    Ao fim, os impetrantes tecem os seguintes requerimentos:
    “a) a concessão da medida liminar pleiteada, no sentido de se determinar a imediata suspensão do do Acórdão 1804/2019 – TCU – Plenário, que, ilegalmente, determinou a desconsideração da pessoa jurídica da empresa Impetrante e trouxe seu sócio majoritário ao pólo passivo da demanda administrativa até o julgamento do mérito do presente writ; ou
    b) a suspensão do item 9.1, em específico, onde consta a aludida ilegalidade; até o julgamento do mérito do presente writ.
    (...)
    d) Ao final, pedem a concessão da segurança e a confirmação da liminar, para, no mérito, declarar a ilegalidade e a nulidade do ato coator, consistente no do item 9.1 do Acórdão 1804/2019 – TCU – Plenário;”
    Em 26/12/2019, o Tribunal de Contas da União prestou informações, em parecer assim ementado (grifos do próprio autor):
    “EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por RSX INFORMATICA LTDA e LAWRENCE LEITE GOMES BARBOSA para suspensão e posterior declaração de nulidade do subitem 9.1 do Acórdão 1.804/2019 – TCU – Plenário, por meio do qual foi desconsiderada a personalidade jurídica da impetrante RSX Informática Ltda, CNPJ 02.873.779/0001-85, a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios (dentre os quais o outro impetrante), pelos indícios de irregularidades verificados no TC-015.830/2018-7. 
    1. Possibilidade de o TCU aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial e a exemplo do que preveem a Lei 12.529/2011, art. 34, e a Lei 12.846/2013, art. 14, que disciplinam um microssistema de responsabilização na esfera administrativa. 
    2. “É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (“disregard doctrine”), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.” (trecho da decisão do Ministro Celso de Mello no MS 32.494). 
    3. Recentíssimo indeferimento da liminar nos Mandados de Segurança 36.599, 36.601 e 36.609, da Relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello, acerca da desconsideração da personalidade jurídica. 
    4. Ausência de cerceamento de defesa em virtude dessa medida adotada pela Corte de Contas em processo de auditoria. Ao contrário, a medida volta-se a materializar justamente a ampliação do contraditório e da ampla defesa, agora voltado também à pessoa física titular da empresa, em sede de tomada de contas especial. 
    5. Inexigibilidade de contraditório nos processos de fiscalização do TCU em que não há nem litígio, nem acusados, nem análise de casos específicos ou situações subjetivas, mas que, ao contrário, se limitam à verificação objetiva do cumprimento da legislação bem como dos atos que estejam em desacordo com o ordenamento jurídico. Jurisprudência do STF, inclusive de seu Plenário. O contraditório materializar-se-á quando da instrução da tomada de contas especial, conforme ocorre na espécie. 
    6. Da legalidade e da legitimidade do acórdão impugnado. A desconsideração da personalidade jurídica da primeira Impetrante encontra-se devidamente fundamentada, posto que constatados indícios da prática de atos ilícitos, com desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica. 
    7. A MP 881/2019, chamada MP da Liberdade Econômica (convertida na Lei 13.874/2019), acresceu ao art. 50 do Código Civil, que trata do fundamento de direito material para desconsideração da personalidade jurídica, por sua teoria maior, o §1º, que traz expressamente o conceito de desvio de finalidade, caracterizado pela utilização dolosa da pessoa jurídica para prática de atos ilícitos, havendo indícios de tal ocorrência no caso concreto. 
    8. Possibilidade de risco inverso, caso seja deferida a medida liminar pleiteada pelos Impetrantes, consistente na probabilidade de os supostos prejuízos, de elevadíssima monta, não serem ressarcidos aos cofres públicos. 
    9. Parecer pelo indeferimento da medida liminar requerida, e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida.”
    Em 13/2/2020, a União requereu seu ingresso no feito.
    É o relatório. DECIDO.
    Ab initio, DEFIRO o pedido de ingresso da União no feito, nos termos do art. 7°, inciso II, da Lei 12.016/2009. 
    Cumpre salientar que a concessão de medida cautelar na via mandamental exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris). Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:
    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 
    (...)
    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 
    Na mesma linha, oportuno transcrever a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que a medida liminar: 
    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.
    Feitas essas considerações, é inafastável que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência de dois requisitos: (i) plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e (ii) do receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.
    In casu, sem prejuízo de ulterior entendimento, verifico que o presente mandamus não cumpre com quaisquer dos requisitos. Passo à exposição dos fundamentos para tal conclusão. 
    Em primeiro lugar, quanto ao fumus boni iuris, os impetrantes argumentam que “o Eminente Relator considerou haver ‘indícios’ de que a estrutura da empresa não seria condizente com os contratos celebrados com o poder público e, em apenas um parágrafo de fundamentação, ignorando a norma substantiva e o regramento processual, determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para promover a audiência dos sócios, um deles, Lawrence Leite Gomes Barbosa”. Em suma, o seu argumento gira em torno da alegação de impossibilidade de o TCU desconsiderar a personalidade jurídica, tanto por supostamente não haver motivação quanto por ausência de previsão constitucional. 
    Para amparar esse raciocínio, os impetrantes ainda aduzem que este “Supremo Tribunal Federal vem se manifestando sobre a impossibilidade do TCU em desconsiderar a personalidade jurídica”, colacionando trechos (i) da decisão liminar do Ministro Celo de Mello no bojo do MS 32.494, e (ii) do Ministro Marco Aurélio, no âmbito liminar do MS 35.506. 
    Ocorre que, data máxima vênia, o próprio Ministro Celso de Mello ressaltou à época, no referido mandamus, que: “esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da ‘disregard doctrine’ no âmbito dos procedimentos administrativos” (MS 32.494 MC/DF, Min. Rel. Celso de Mello, DJe em 13/11/2013).
    Não por acaso, basta observar posicionamentos mais recentes do próprio eminente Decano desta Suprema Corte, levantando a questão dos poderes implícitos do Tribunal de Contas da União para autorizar aplicação da disregard doctrine por aquele órgão, assim INDEFERINDO os pleitos cautelares nos Mandados de Segurança 36.499, 36.601 e 36.609, nos quais se articulava a mesma argumentação relativa à impossibilidade de tal atuação do TCU. Anoto, todavia, que os trechos da decisão não podem ser aqui transcritos, pois os autos tramitam em segredo de justiça. 
    De todo modo, a título de exemplo, impende ressaltar julgado do e. Superior Tribunal de Justiça, o qual determinou a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, in verbis:
    “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
    - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. 
    - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.”
    (RMS 15.166/BA, STJ 2ª Turma, relator Castro Meira, DJ em 8/8/2003)
    Diante do exposto, percebe-se que a argumentação dos impetrantes para embasar a existência de “fundamento relevante” se baseia em uma premissa inexistente: a de que é entendimento pacífico nesta Corte (e no direito pátrio) a impossibilidade de decretação da desconsideração da personalidade jurídica por parte da Corte de Contas da União. 
    Consectariamente, in casu, ao menos a partir da fundamentação articulada na petição vestibular, não identifico o preenchimento do requisito do fumus boni iuris, máxime de o entendimento atual, apesar de ainda esparso, apontar justamente para o sentido contrário ao alegado. 
    Ademais, ainda que se argumentasse por alguma plausabilidade do direito pleiteado, anoto que, por sua vez, o não preenchimento do periculum in mora é explícito. Como é cediço, caso não haja coexistência dos requisitos, impossível a concessão do pleito liminar. Relembre-se que é necessária presença de “fundamento relevante” E (não “ou”) “o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”. 
    Assim, em segundo lugar, percebe-se que inexiste fundamentação plena acerca do periculum in mora (e-Doc n.1, p. 9). Entretanto, mesmo que assim não o fosse, constato que não há prejuízo na demora, porquanto a determinação tomada pelo TCU ainda é passível de mudanças, a partir do livre desenrolar do próprio processo de Tomada de Contas nº 015.830/2018-7 no TCU. Nesse sentido (destaquei):
    “3. Vale dizer que os juízos até aqui formados pelo Tribunal de Contas da União, na representação TC nº 023.101/2018-0, inclusive quanto à presença dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, além de não terem produzido impacto imediato no patrimônio da impetrante, podem, ao menos em tese, ser modificados no julgamento da tomada de contas especial TC nº 024.577/2019-7, ocasião em que, observada a garantia do devido processo legal, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, a autoridade impetrada poderá vir a acolher as justificativas apresentadas pelos apontados como responsáveis por potencial dano ao erário.
    5. Não evidenciada, portanto, nesta etapa processual de sumária cognição, ameaça à eficácia ulterior de eventual ordem concessiva, indefiro o pedido de medida liminar.”
    (MS 36989, Min. Rel. Rosa Weber, Decisão Monocrática, DJe em 5/5/2020)
    Em conclusão, neste exame perfunctório ínsito às medidas liminares e sem qualquer prejuízo de ulterior entendimento, não vislumbro fundamentos aptos a autorizar a interferência judicial monocrática e prévia no núcleo de atuação do Tribunal de Contas da União, cuja autonomia jurídica decorre da posição eminente de que desfruta na estrutura constitucional brasileira. É, certamente, necessária uma postura de deferência para com os órgãos autônomos especializados em geral, especialmente àqueles os quais a Constituição da República outorgou assento constitucional de competência técnica para determinadas matérias. 
    Trata-se do respeito às capacidades institucionais e às funções constitucionais envolvidas (SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1998; SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. John M. Olin Program in Law & Economics Working Paper nº 156, 2002). Nesse sentido: 
    “De outra sorte, desde muito, venho ressaltando a relevância de não transformar este Supremo Tribunal Federal em revisor geral de toda atividade administrativa, regulatória e fiscalizadora dos órgãos técnico-especializados para tanto, sobretudo os com assento constitucional tais como o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Contas da União e o Conselho Nacional do Ministério Público, tendo sido acompanhado diversas vezes pelos eminentes pares. Trata-se da relevante questão de se considerar as capacidades institucionais e funções constitucionais dos órgãos envolvidos.”
    (MS 35758-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11/05/2020). 
    Ex positis, INDEFIRO o pleito cautelar. 
    Em observância ao princípio da celeridade processual (arts. 4° e 5° do CPC/2015), desde logo, ABRA-SE VISTA à Procuradoria-Geral da República para elaboração de parecer (art. 12 da Lei 12.016/2009).
    Publique-se. Int..
    Brasília, 12 de maio de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente