Tribunal: STF
Processo: HC 188107
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rodrigo Biagioni, em favor de Marlon Breno Gonçalves, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou o HC 560.800/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 10/1/2020 e sua prisão foi convertida em preventiva em 11/1/2020 pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 
    Em síntese, alega o impetrante ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar, fundada na gravidade abstrata do delito. Apontando a primariedade e sustentando a grande chance de aplicação da minorante do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (fl. 7), aduz a desproporcionalidade da prisão, pois seria medida mais grave do que a pena a ser aplicada em caso de condenação. 
    Liminarmente, pleiteia a revogação da custódia preventiva; no mérito, a concessão definitiva do writ originário. 
    A liminar foi indeferida. 
    As informações foram prestadas. 
    O Ministério Público Federal ofertou parecer, manifestando-se pelo não conhecimento do writ e, ultrapassada a preliminar, pela denegação da ordem.
    Na origem, a ação penal n. 1500053-84.2020.8.26.0557 encontra-se na fase de apresentação da defesa prévia, conforme informações eletrônicas disponíveis em 20/3/2020. 
    É o relatório.” (eDOC 4, pp. 1 – 2) 
    No STJ a ordem foi denegada monocraticamente, assentando-se, dentre outros fundamentos, que “consta do decreto prisional fundamento que se considera válido, evidenciado na quantidade de droga apreendida – 992,3g de maconha –, bem como na reiteração criminosa, pois foi apontado que tem passagem na infância e juventude” (eDOC 4, p. 2).
    Daí a presente impetração (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa repisa teses e pedidos pretéritos, enfatizando o argumento no sentido de que “a análise da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, permite reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que os fundamentos que dão suporte à prisão cautelar não se ajustam à orientação jurisprudencial desta Corte, porquanto a simples invocação da gravidade genérica do delito não se revela suficiente para autorizar a segregação cautelar com fundamento na garantia da ordem pública” (p. 3). 
    Argue ser adequada e suficiente a substituição da constrição preventiva pelas medidas cautelares diversas do cárcere.
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para que se revogue a prisão preventiva. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro do STJ, que denegou o HC 560.800/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. 
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 
    Na audiência de custódia, estipulou o juízo a quo:
    “MARLON BRENO GONÇALVES, qualificado nos autos, foi preso em flagrante delito, aos 10 de janeiro de 2020, sob acusação de tráfico de drogas. O Ministério Público opinou pela conversão da prisão em preventiva, diante da gravidade do ato praticado, crime equiparado a hediondo. Por sua vez, a r. Defensoria Pública postulou pela revogação imediata da prisão com restabelecimento da liberdade. Endosso r. convicção do Ministério Público, com fulcro na Resolução nº 87, de 15 de setembro de 2009, do CNJ, e na Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, DECRETO a prisão preventiva de MARLON BRENO GONÇALVES, assim como de BRUNO HENRIQUE PEDRO, ora foragido, porque verifico que a apreensão da droga foi em quantidade além do consumo (39 porções de "maconha", com peso de 992,3g (fls. 21/22), devidamente constatada (fl. 26/28), além do fato de Marlon ter passagem na infância e juventude, por 9 meses em Mirassol, tal qual dito em audiência de custódia. Dessa forma, por ora seria precipitada a liberdade provisória, em especial, pela peculiaridade dos fatos. Por fim, o preso não confessou o tráfico, porque silente, porém, foi surpreendido dispensando uma parte das porções e a outra parte foi localizada em seu carro. Por fim, o preso não confessou o tráfico, porque negou os fatos com versão desconexa para a droga apreendida defronte a sua residência, razão pela qual necessária à prisão para conveniência da instrução criminal e da ordem pública, nesta fase invertendo-se o ônus da prova contra si.” (eDOC 5, p. 2)
    Depreende-se dos excertos colecionados que o decreto preventivo pautou-se na elevada quantidade da droga apreendida e no fato do paciente ter cumprido medida socioeducativa pela prática de ato infracional, fazendo coro à imprescindibilidade do resguardo da ordem pública e da instrução criminal na espécie.
    No julgamento do writ impetrado na origem (n. 2006074-41.2020.8.26.0000), o Tribunal local consignou o seguinte:
    “1 - Habeas corpus Tráfico de entorpecente. 
    2 - Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora. Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    3 - Ausência de motivação inexistente. Fundamentação sucinta que não se confunde com falta de motivação. 
    4 - Crime grave (concretamente considerado) que revela periculosidade e justifica a prisão processual. A periculosidade é causa para a decretação da custódia provisória. 
    5 - A escolha e a quantificação da pena dentro dos limites do preceito secundário da norma dependem da instrução processual, descabendo adivinhar a natureza e o quantum a ser estabelecido na hipótese de eventual condenação. Impossibilidade de prever-se a futura sanção e, com base nela, decidir sobre a prisão processual. 
    6 - Writ denegado.” (eDOC 3, p. 7, grifei)
    No STJ sublinhou-se que o fundado receio de reiteração delitiva autoriza a aplicação da medida mais gravosa para garantia da ordem pública. Veja-se:
    “Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 24/6/2014. 
    Outrossim, registros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública (RHC 100.793/RR, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe. 23/10/2018). No mesmo sentido: RHC 106.136/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019; HC 479.323/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019; HC 441.396/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019.” (eDOC 4, p. 3)
    Ademais, imperioso considerar que, quando da apreciação do pedido de extensão formulado nos autos do HC 183.317/SP, de minha relatoria, já se ressaltou que o paciente praticara atos infracionais, motivo pelo qual o pleito não poderia ser deferido com base na previsão do art. 580 do CPP.
    Além disso, guardada a devida pertinência com o exame ora empreendido, antecipara-se na oportunidade o quanto segue:
    “Frise-se que atos infracionais cometidos são imprestáveis na primeira e na segunda fase da dosimetria, mas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva a fim de afastar o risco de reiteração delitiva. 
    A esse respeito, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019).” (grifei)
    Assim, da leitura dos trechos transcritos, verifico que a fixação da preventiva encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos colhidos dos próprios autos, harmonizando-se a constrição da liberdade do acusado com a jurisprudência do STF. 
    Por oportuno, destaco precedentes desta Corte no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime (HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015). 
    Demonstrada a adequação e a necessidade da medida constritiva aplicada, considero insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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