Tribunal: STF
Processo: RE 1151901
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que, em juízo de retratação, deu provimento ao apelo de Katiúsca Barbosa Américo Barbeta, em julgado assim ementado (eDOC 21, p. 12/13):
    “E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – SECRETÁRIA CONTRATADA PARA EXERCER CARGO DE COMISSÃO - APLICAÇÃO DO ART. 1.040, II, DO CPC – CONTRATAÇÃO IRREGULAR E DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS - RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RE’s 596.478 e 705.140) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
    Na hipótese de reexame de Recurso Extraordinário sobrestado, é cabível a retratação por parte da Corte de origem, nos casos em que o acórdão prolatado for divergente do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do apelo extremo escolhido como paradigma.
    Nos julgamentos dos RE ´s ns. 596.478 e 705.140, submetidos aos ritos dos recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que as contratações temporárias (sem concurso público) devem ser consideradas nulas,quando não demonstrada a existência de excepcional interesse público, bem como de que, mesmo que reconhecida a ilegalidade, os empregados possuem direito, além do salário, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço -FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, durante o período trabalhado; hipóteses verificadas no presente feito.
    A controvérsia acerca do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/2009, foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal, em 25.03.2015,com a modulação dos efeitos das ações diretas de inconstitucionalidade ns. 4357 e 4425.Em resumo, restou decidido que: se houverem parcelas a serem pagas anteriores a 29/06/2009, os juros de mora deverão incidir no percentual de 6% ao ano, nos termos da redação original do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, e a correção monetária pelo INPC; se houverem parcelas a serem pagas após 29/06/2009 e até 25/03/2015, os juros de mora e a correção monetária terão incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art.5º, da Lei n. 11.960/2009); e, por fim, se houverem parcelas a serem pagas após25/03/2015, aos juros de mora deverão ser aplicados os mesmos índices da caderneta de poupança e à correção monetária adotar-se-á o IPCA-E.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados.(eDOC 21, p. 42)
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, II e V, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se que não se aplica ao presente caso as decisões proferidas pelo STF nos RE’s 596.478 (Tema 191) e 705.140 (Tema 308), e que, portanto, o TJ/MS teria conferido interpretação inadequada aos referidos temas da sistemática da repercussão geral (eDOC 22, p. 18). 
    Afirma que “não houve a contratação de servidor sem concurso, mas, sim, a admissão de servidor para exercício de cargo em comissão da estrutura do TJ/MS, sob regime jurídico administrativo, o que está de acordo com a ressalva do art. 37, II, segunda parte, bem como com o inciso V do art. 37 da CF, situação esta que não foi tratada nem diz respeito aos RE 596.478 e 705.140, em repercussão geral.” (eDOC 22, p. 20)
    A Vice-Presidência do TJ/MS admitiu o recurso extraordinário. (eDOC 24, p. 8/12)
    É o relatório. Decido.
     A irresignação não merece prosperar.
    Com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 21, p.16/17 ): 
    “Assim, da análise dos aludidos arestos, pode-se concluir que a Corte Suprema firmou entendimento de que é constitucional o art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, e de que reconhecida a nulidade contrato de trabalho, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, pois este não pode ficar em uma situação de total desamparo,principalmente porque prestou efetivamente o serviço.
    Destarte, torna-se imperioso entender que a contratação da requerente para o exercer um cargo, em comissão, de Secretária neste Tribunal (p. 12),desrespeita o disposto no art. 37, II e V, da CF, já que a função por ela exercida não se enquadra naquelas hipóteses de chefia, assessoramento ou direção, logo, não se poderia considerar como um cargo em comissão. Confira-se:
    ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:I
    I - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
    V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;’
    E, em virtude do reconhecimento da nulidade, não se pode afastar o dever da Administração Pública de arcar com o pagamento do FGTS e da multa concernente, pois acabaria por premiar a ineficiência e a ilegalidade do ato. Nesse contexto, torna-se plenamente aplicável a prescrição do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90,revelando-se devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador durante o período trabalhado.” (grifos meus)
    Sendo essas as razões de decidir do Tribunal de origem, verifica-se que tal entendimento encontra-se em consonância com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 596.478, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 02.10.2009 (Tema 191), que reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia referente ao recolhimento do FGTS no caso de contratação sem concurso público, quando declarada a nulidade do contrato. Ao apreciar o mérito, o Plenário proferiu acórdão cuja ementa restou assim redigida: 
    “Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
    1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
    2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
    3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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