Tribunal: STF
Processo: ARE 1281721
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 23, p. 18-19): 
    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES. 
    1 - Preliminarmente, não há que se falar em ilegitimidade ativa do Impetrante, visto que é cabível a impetração de mandado de segurança em defesa de direito individual homogêneo de parte dos membros. Enunciado nº 630 da Súmula de Jurisprudência do STF e Lei 12.016/2009, art. 21, II. 
    2 - No que tange ao prazo prescricional, aplica-se ao caso o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 566.621/RS (DJe de 11-10-2011), julgado sob a sistemática da repercussão geral, segundo o qual o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei (entendimento adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012). No presente caso, considerando que a presente Ação foi ajuizada em 17/07/2013, houve prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 17/07/2008. 
    3 - Não existe conceito legal de salário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho indenizatório e previdenciário. 
    4 - A contribuição previdenciária não incide sobre os valores pagos a título de vale-transporte. Jurisprudência do STF: (RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe-086 PUBLIC 14-05-2010). 
    5 – A contribuição previdenciária incide sobre os valores pagos a título de décimo-terceiro salário (gratificação natalina). Jurisprudência do STF: (Enunciado nº 688 da Súmula do STF). 
    6 - A compensação das contribuições indevidamente recolhidas deverá ser feita após o transito em julgado, de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN, por se tratar de demanda posterior a 2001, e no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07. 
    7 - Hipótese em que haverá compensação sem a limitação de 30% (trinta por cento) imposta pelo art. 89, §3º, da Lei nº 8.212/91, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 17/07/2013, ou seja, após a revogação do referido dispositivo pela Medida Provisória nº 449/2008 (convertida na Lei nº 11.941/2009). 
    8 - Impossibilidade de compensação com tributos de qualquer espécie em razão da vedação do art. 26 da Lei nº 11.457/07. 
    9 - Incide a taxa Selic a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação; no mês em que esta for efetuada, incidirá taxa de 1%, na forma do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 
    10 - Apelação e remessa necessária as quais se dá parcial provimento.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 29).
    No recurso extraordinário interposto pelo Sindicato, com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 93, inciso IX, 195, inciso I, alínea “a”, §5º e 201, §11, da Constituição Federal.
    Sustenta a incompletude de prestação jurisdicional e, no mérito, busca demonstrar a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 29, § 3º, da Lei 8.213/1991 e art. 28, § 7º, da Lei 8.212/1991, com o consequente afastamento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de gratificação natalina. 
    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário em virtude do caráter infraconstitucional da controvérsia (eDOC 37).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, no que se refere à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses da Recorrente. Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 
    De outra banda, verifica-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 
    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, para fins de compensação de valores tributários. 
    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 
    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 
    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)
    Especificamente em relação à tributabilidade do décimo terceiro salário sobre contribuição previdenciária, o entendimento sumulado por esta Suprema Corte foi da legitimidade da exação, conforme se depreende da Súmula 688 do STF: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”. 
    Consequentemente, sendo possível a cobrança da contribuição sobre referida verba, não há falar em direito à compensação. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. SÚMULA 688 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CÁLCULO DA EXAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta colenda Corte: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário" (Súmula 688). 2. No tocante à forma de cálculo da exação, eventual ofensa à Carta Magna ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via extraordinária. 3. Incidem, de mais a mais, no caso as Súmulas 282 e 356 do STF. 4. Agravo regimental desprovido” (AI 647466 AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe 23.10.2009).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. 1. A incidência da contribuição sobre a folha de salários na gratificação natalina decorre da própria Carta Federal que, na redação do § 11 (§ 4º na redação original) do art. 201, estabelece que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Este dispositivo, ao ser interpretado levando-se em conta o art. 195, I não permite outra compreensão que não seja a deixa para que a contribuição previdenciária incida sobre a gratificação natalina, sem margem para alegação de ocorrência de bitributação. Precedentes: RE 209.911 e AI 338.207-AgR. 2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE 395537 ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 02.04.2004).
    Ante o exposto, conheço do agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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