Tribunal: STF
Processo: HC 191598
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por David de Castro, advogado, em benefício de Viviane Francisca Alves Aires, contra decisão do Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.9.2020, denegada a ordem no Habeas Corpus n. 602.901/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada às penas de nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil trezentos e noventa e nove dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente) e no caput do art. 35 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente) (fls. 14-25, e-doc. 12).
    3. A Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação defensiva, somente para absolver a paciente do crime do caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em cinco anos e dez meses de reclusão pelo crime de tráfico de entorpecentes:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - RESISTÊNCIA - RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO - DECURSO DE MAIS DE 01 ANO E 06 MESES ENTRE A DATA DE PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA E A DATA DESTE JULGAMENTO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PREJUDICANDO O EXAME DO MÉRITO. APELAÇÃO CRIMINAL DELITOS DOS ARTIGOS 33, ‘CAPUT’, E 35, ‘CAPUT’, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS PROVIMENTO PARCIAL - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente os réus. Não manutenção, entretanto, das condenações com relação ao crime de associação para o tráfico, ante a inexistência de provas seguras acerca do caráter estável e duradouro da prática criminosa. ARTIGO 180, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR AUSENCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE - Provas dos autos suficientes a demonstrar que a apelante recebeu o aparelho celular em questão ciente de sua origem ilícita. Dolo evidenciado. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03 - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e autoria do delito e a Defesa, por outro lado, não logrou comprovar minimamente a excludente do estado de necessidade. Recurso parcialmente provido, para absolver os acusados da prática do crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06” (fl. 4, e-doc. 16).
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 602.901/SP, tendo sido denegada a ordem pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em 1º.9.2020.
    5. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega “error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena, bem como por não ter aplicado a classificação do crime em sua modalidade ‘privilégio’, eis que fora reconhecido que a paciente não integra nenhuma organização criminosa, é primária, possuidora de bons antecedentes, e preenche sem sombra de dúvidas o disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06” (fl. 7, e-doc. 1).
    Sustenta que, “no tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação, uma vez que se utilizou apenas a referências genéricas e desprovidas de fundamentação acerca da gravidade do crime” (fl. 7, e-doc. 1).
    Enfatiza que, “tendo o delito sido perpetrado sem violência ou grave ameaça, e considerando que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal)” (fl. 15, e-doc. 1). 
    Este o teor do requerimento e do pedido:
    “(...) requer seja concedida em caráter LIMINAR a ordem de ofício, visto os fatos e argumentos acima expostos, aplicando o parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06, alterando o regime de cumprimento da reprimenda, e ao final seja ratificada a liminar concedida, para fim de sanar tamanho constrangimento, ratificando a concessão da LIMINAR, para determinar a aplicação do paragrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 aplicando a redução em grau máximo para a paciente” (fl. 15, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.9.2020, denegada a ordem nos autos do Habeas Corpus n. 602.901/SP. 
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    7. Na decisão questionada, o Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, asseverou:
    “I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
      O Tribunal de origem entendeu ser impossível a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fl. 1045, grifei): 
    ‘Consigne-se que, na terceira fase, para o crime de tráfico, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendida, somadas a diversos objetos comumente utilizados para embalar as drogas, evidenciam que os réus se dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seus poderes tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal beneficio’. 
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). 
    No caso, conforme visto, o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
    Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    II. Regime inicial de cumprimento de pena 
    No que tange ao modo de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos (fls. 1.045-1.047, grifei): 
    ‘Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de pena aplicada e da natureza do crime de tráfico, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2º, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratarem os réus de ínfimos e eventuais traficantes, tendo em vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, somadas à diversos utensílios comumente utilizados para embalar as drogas, tal medida não seria socialmente recomendável. [...] 
    Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44, e, para os réus Allyson e Alline, ainda nos termos do disposto no artigo 69, § 1º, ambos do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. 
    Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença. Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticados o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção’.
      Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, conforme visto, a Corte de origem justificou a manutenção do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto – notadamente a natureza, quantidade de droga apreendida (6,6 g de cocaína e 2.010,39 kg de maconha) e apetrechos comumente usados para a prática do crime – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 
    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido aos acusados. 
    III. Substituição da pena
    No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, entendo inviável a concessão do benefício, haja vista que a paciente foi definitivamente condenada a reprimenda superior ao limite objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 
    IV. Dispositivo
    À vista do exposto, denego a ordem” (fls. 2-5, e-doc. 18).
    8. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, o afastamento do tráfico privilegiado teve como fundamento a conclusão, a partir do conjunto probatório dos autos, de que “a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendida, somadas a diversos objetos comumente utilizados para embalar as drogas, evidenciam que os réus se dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seus poderes tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício”. 
    Para rever essa premissa seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o habeas corpus.
    O Ministro Rogério Schietti Cruz decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de consistir o habeas corpus em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR/MS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II - O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, [n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ademais, consignaram que a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR/RJ, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente por considerar que ‘No caso em apreço, a quantidade, a variedade, a manipulação do entorpecente, a apreensão de balança, dinheiro e diversos eppendorfs vazios no local, são circunstâncias que indicam a vinculação dos réus à organização criminosa destinada ao tráfico. Também, a ausência de comprovação de rendimentos lícitos é outra circunstância que impede a incidência da causa de diminuição de pena, pois os réus estavam se ‘dedicando à atividade criminosa’, faziam o tráfico a fonte de seu sustento’ (trecho do acórdão do Tribunal Estadual). De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O regime prisional mais severo foi justificado pelo Tribunal de origem com apoio na prova judicialmente colhida, em especial na ‘quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos’. Atendimento, portanto, à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 162.857-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).
    9. Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta à paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (“6,6 g de cocaína e 2.010,39 kg de maconha”), conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    10. Tendo a pena extrapolado o limite de quatro anos, as instâncias antecedentes negaram o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pela ausência do requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal.
    11. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora