Tribunal: STF
Processo: HC 187471
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o sentenciado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a existência de condenação anterior para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que pode afastar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Na hipótese, outrossim, foram considerados elementos concretos – a quantidade e a natureza da droga apreendida – para agravar a reprimenda do delito de tráfico de drogas em 1 (um) ano na primeira fase da dosimetria, evidenciando que o aresto objurgado está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte. Precedentes. 4. Não se pode considerar ilegal a elevação da pena-base na espécie, especialmente em se considerando que a ponderação das circunstâncias judiciais não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o juízo competente eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado no caso concreto, em que foi estabelecido um aumento proporcional. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no 570.800/ES)
    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, por ausência de adequada fundamentação para o incremento da pena-base, e afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    A PGR manifestou-se pelo não conhecimento do writ (eDOC.08). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Primeiramente, no que tange à majoração da pena-base, aduz o impetrante ausência de adequada fundamentação na decisão emanada em 1ª instância, e inovação prejudicial à defesa no acórdão exarado pelo TJES, que o sucedeu. Alega que a Corte recursal, mesmo reconhecendo a ilegalidade praticada na dosimetria pelo Juízo singular, manteve-a incólume, valendo-se do “critério natureza e quantidade de drogas que não foi o utilizado na sentença.” Por fim, menciona a impossibilidade de a quantidade de droga apreendida repercutir em um acréscimo da reprimenda na primeira fase.
    Nada obstante a insurgência defensiva, denota-se que a dosimetria da pena foi paulatinamente depurada, ao longo da sucessiva apreciação da matéria pela Corte recursal e STJ, não mais persistindo, qualquer ilegalidade a ser saneada.
    Diversamente do que aduz o impetrante, a sentença condenatória mencionou expressamente a quantidade e natureza das drogas apreendidas, na dosagem da 1ª etapa dosimétrica, não merecendo, prosperar, por isso, a alegação de inovação recursal prejudicial à defesa. 
    Ademais, embora tenha o Juízo originário utilizado “expressões vagas e jargões ao sopesar algumas das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP”, como bem reconheceu o TJES, tal ilegalidade já foi remediada pelo STJ, ao reformar a pena-base aplicada. No ponto, a Corte especial manteve acréscimo de 1 (um) ano, à luz da única circunstância judicial considerada hábil a repercutir na reprimenda - a quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Assim, à vista da sanção final estabelecida no RESP, nenhum reparo cabe na pena base fixada. 
    Finalmente, malgrado o impetrante considere a quantidade de droga apreendida insuficiente para justificar o incremento da pena, registro que a via afunilada elegida não comporta reanálise das premissas decisórias estabelecidas pelas instâncias ordinárias. 
    Com efeito, ressalvados os casos de teratologia, não evidenciado no presente writ, não há atribuir a pecha de pequena ou grande para determinada quantidade de entorpecente, de forma descontextualizada, sem considerar, por exemplo, o meio em que tal entorpecente seria inserido, a facilidade ou dificuldade de sua obtenção, e a nocividade potencial que representava, à luz do caso concreto. 
    Trata-se, a rigor, de valoração que, em regra, não deve ser realizada de forma apriorística, pelo que, exceto ilegalidade manifesta, recomenda-se a manutenção da avaliação realizada pelas instâncias ordinárias.
    2.2. Do mesmo modo, melhor sorte não assiste ao argumento remanescente, relacionado à suposta ausência de adequada fundamentação para a não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    A respeito, o TJES manteve a não incidência do redutor, nos seguintes termos:
    Na terceira fase da dosagem da reprimenda, foi corretamente afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4 o , do art. 33, da Lei n° 11.343/2006, já que o acusado é reincidente (fls. 246), noticiando os autos a existência de sentença penal condenatória prolatada em desfavor do mesmo em 25.5.2009, pelos crimes previstos no art. 33, da Lei n° 11.343/06 e no art. 12, da Lei n° 10.826/03, com trânsito em julgado para a defesa em 14.7.2009, de sorte que tal circunstância também se presta para demonstrar a dedicação do apelante à atividade criminosa, passando a ser definitiva a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 750 (setecentos e cinqüenta) dias-multa, sopesando a ausência de causa de aumento." 
    Como se vê, também neste particular, as instâncias ordinárias valeram-se de critério legal para afastar a incidência da causa especial de diminuição da pena, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal a ser reparado. 
    Com efeito, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei tampouco há como reputar ilegal, no ponto, a fundamentação ali estabelecida.
    Quanto ao ponto consigno, por derradeiro, que a suposta inidoneidade dos antecedentes apontados na sentença não foi debatido nas instâncias antecedentes, não sendo o habeas corpus, via de mão única e despida de dilação probatória, o meio adequado para fazê-lo. Para tal desiderato deve o impetrante valer-se dos mecanismos recursais próprios e/ou revisão criminal, instrumentos vocacionados à nova avaliação da documentação colhida que pretende realizar. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus . 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 22 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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