Tribunal: STF
Processo: HC 190995
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 12 – AgRg no HC 581.208/SP):
     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ante a constatação de que o paciente dedicava-se à atividade criminosa, tendo em vista as circunstâncias em que se deu o delito e as condições pessoais do paciente, que já respondeu por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas quando ainda era adolescente. 2. O registro de atos infracionais praticados pelo agente, embora não seja apto a configurar maus antecedentes e nem reincidência, pode denotar a dedicação a atividades criminosas e, consequentemente, justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedica a atividades ilícitas demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via do habeas corpus, diante dos seus estreitos limites cognitivos. 4. Agravo regimental desprovido. 
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal local negou provimento à apelação defensiva; c) “para concluir que ALEX não se dedica à atividade criminosa, não é necessário exame aprofundado dos fatos, pois as instâncias inferiores concluíram que o paciente seria um habitual na criminalidade, unicamente, em razão da quantidade de drogas apreendidas e pela existência de atos infracionais passados – fatos estes que, por sua vez, não são aptos a demonstrar que alguém integra organização criminosa ou se dedica ao ilícito”; d) além do recurso especial, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ; e) o Relator do writ concedeu parcialmente a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do paciente para o semiaberto, mas negou a incidência do redutor porque o paciente teria praticado atos infracionais em sua adolescência e isso indicaria sua dedicação à atividade criminosa; f) o paciente é primário, não possui maus antecedentes e, à época dos fatos, exercia função lícita de modo que preenchia todos os requisitos necessários para a concessão do redutor; g) a quantidade da droga apreendida (13,8g de massa líquida de cocaína) não pode ser considerada expressiva; f) não há óbice para que a fixação de seu regime inicial de cumprimento de pena se dê nos estritos termos do artigo 33, §2º do Código Penal, substituindo, ainda, a pena corporal pela restritiva de direitos; g) os atos infracionais não podem ser valorados contra o paciente como se tivesse praticado crimes; f) o paciente encontra-se preso, cumprindo pena indevida, o que justifica maior brevidade no redimensionamento da sua pena. 
    Pede-se, liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, por consequência do abrandamento da pena, a modificação do regime para aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Na espécie, o paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC 8 - grifei):
    Passo à dosimetria das penas. Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 e 60 do Código Penal e ainda o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, por não vislumbrar circunstâncias que justifiquem uma pena maior, fixo-a no piso, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo a unidade. Na segunda fase incidem as atenuantes da menoridade e da confissão, contudo, como as penas já estão no piso, deixo de aplicá-las (Súmula 231 do STJ “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”). Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, embora o acusado seja primário, sem antecedentes criminais e não havendo notícia de que integre organização criminosa, pode se afirmar que se dedica a atividades delituosas. Com efeito, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é destinada somente para os pequenos e iniciantes traficantes, o que não é o caso. O acusado, quando menor de idade, teve diversas condenações na Vara da Infância e Juventude, inclusive pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico, tendo sido internado na Fundação Casa (fls. 33/33 e confessado no interrogatório judicial). Ressalto que as condutas ilícitas praticadas quando menor, não são maus antecedentes, nem reincidência, mas constatação do envolvimento do réu com o tráfico de drogas, tudo a confirmar que ele não era iniciante na mercancia ilícita. Ademais, não comprovado que exercia atividade lícita. Nesse sentido decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Como é consabido, para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa. 3. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1560667/SC, Rel. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 17/10/2017, DJe 23/10/2017, grifo meu). Não se deve olvidar que além da dedicação a atividades ilícitas desde a adolescência, houve apreensão de quantidade considerável de droga e expressiva quantidade de eppendorfs (707), somente obtida em contato direto com organizações criminosas, o que é notório, trazendo elevado risco à saúde pública, além da mitigação não ser direito subjetivo. Fixo o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão no fechado. O acusado foi surpreendido com diversas porções de cocaína e expressiva quantidade de petrechos. Com efeito, o acusado trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, frise-se uma vez mais, considerável quantidade de cocaína, substância nociva e de alto poder viciante, e tinha em depósito petrechos, de sorte que a gravidade concreta do delito revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social. Se não bastasse, como já decidido, a “qualidade repulsiva do delito de tráfico não se coaduna com a fixação de mais benéfico regime prisional. São certos o potencial de desagregação familiar e as consequências e prejuízos nefastos para a Sociedade, o que evidencia personalidade desvirtuada e conduta totalmente dissociada dos mais comezinhos padrões de moralidade, a revelar acentuada culpabilidade, tornando necessária, à reprovação e à prevenção de práticas que tais, severa segregação” (TJSP - Apelação nº 0000142-26.2015.8.26.0633 Rel. Mauricio Valala - 2ª Câmara de Direito Criminal v. u. - j. 17 de outubro de 2016). Destaca-se que apesar da declaração de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” constante do §4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito”, constante do art. 44, da Lei 11.343/2006 (STF, HC 97.256/RS), o caso dos autos não permite a substituição da pena de prisão por penas alternativas, pois ausentes os requisitos objetivos e subjetivos, mormente pela gravidade do delito praticado, que devasta famílias por todos os lugares e ainda contribui substancialmente com o aumento da criminalidade, prejudicando o convívio social, não se mostrando suficiente para prevenção e reprovação do crime a substituição. Com efeito, o crime de tráfico de drogas não se coaduna com a natureza das penas alternativas. O réu está preso. Nego o direito ao recurso em liberdade. O crime que cometeu e a pena a que está submetido, nesta sentença, são suficientes para retratar sua periculosidade se solto, de modo que a prisão se sustenta na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Ademais, como permaneceu preso durante a tramitação do processo, seria um contrassenso que, sem o primeiro título de condenação, a sentença, houvesse motivo para manutenção do cárcere. E, depois, com a definição da culpa (ou pelo menos a primeira definição ruma à culpa), tivesse o direito de deixar a prisão. Assim, já se decidiu: “Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. (...) Direito de apelar em liberdade. Réu que permaneceu custodiado ao longo do processo. Prisão preventiva. Fundamentação. I O direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já preso, desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante ou de preventiva. (Precedentes do STJ e do STF). II A exigência da prisão provisória para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. (Súmula n. 09 do STJ). (...) III Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa, não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente a revogação da prisão cautela (Precedentes). Writ denegado” (HC 62882/RS; Ministro Felix Fischer, j. 07/11/2006, DJ 12.02.2007, p.285). O presente caso não comporta aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, pois, com a prisão provisória, ainda não alcançou o tempo que lhe permitiria a progressão de regime. Ante ao exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido, o que faço para condenar o réu ALEX BOAVENTURA FERNANDES DOS SANTOS como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo a unidade. 
    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC 9, p. 4/7):
    Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso. Na segunda fase, apesar de reconhecida a menoridade relativa e a confissão espontânea, não há que se falar na redução da pena aquém no mínimo, em atenção ao disposto na Súmula nº 231 do C. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Por fim, o ilustre Juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Neste ponto, a Defesa pretende a aplicação do redutor. Entretanto, seu pleito não merece prosperar. Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar o redutor, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que possam afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa. In casu, apesar de acusado ser primário, o fato é que se dedicava a atividades criminosas, tendo como “profissão” a venda de entorpecentes. A dedicação à atividade criminosa ficou evidenciada pela quantidade de entorpecentes encontrados na residência de ALEX, bem como os mais de 700 (setecentos) eppendorfs vazios prontos para serem embalados com cocaína, evidenciando dedicação estruturada e perene à traficância. Além disso, como bem destacado pelo Juízo a quo, o acusado foi condenado diversas vezes pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, sendo plenamente possível utilizar tais condenações a fim de não ser concedido o redutor, segundo entendimento do STJ Evidente que mantinha sua vida com o dinheiro arrecadado com a mercancia das drogas. Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena. Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não merece atenuação. Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do delito, respeitados os ditames legais. No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social, a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da nocividade e quantidade de entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total, até que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social. Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional. Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Sumula nº 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador. Ainda, o quantum da pena não autoriza a substituição por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a vedação encontra amparo também nos moldes do entendimento desta C. Câmara. Por fim, o pleito de poder apelar em liberdade não pode prosperar. Manter o réu solto, dentro do contexto dos autos, considerando-se, principalmente, que o crime tem caráter hediondo, representaria grandes riscos para a sociedade como um todo. Ademais, a Lei nº 12.403/2011, ainda de forma excepcional, prevê a possibilidade de decretação da prisão preventiva para os crimes dolosos com o máximo de pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, o que engloba o delito em questão. Desse modo, nada há a reparar. 
    O STJ modificou o regime inicial para semiaberto, com fulcro nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719, ambas do STF e, no mais, manteve a condenação.
    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e a quantidade da droga apreendida (40,96g de cocaína) demonstram que o paciente se dedica a atividades criminosas.
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor  é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    No que diz respeito à valoração dos atos infracionais, a Segunda Turma do STF em recente julgado assentou que “[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.  (Agr no HC 184979/SP, Segunda Turma, Relatora: Min. Carmen Lúcia)
    Na mesma linha já havia decidido o Min. Gilmar Mendes, em recente decisão monocrática:
    “O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019).
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3. No que diz respeito ao regime, observo que a sentença condenatória não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal.
    O magistrado manteve a pena-base no mínimo legal. Mesmo assim, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção com base na quantidade da droga apreendida, circunstância que foi valorada para afastar a incidência da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), mas não ensejou o agravamento da reprimenda. 
    Considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que tal particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo da pena.
    Nesse sentido:
    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de crack e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8.  Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta.  9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1.  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a   determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º).  Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos  . (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal.  2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)
    Dessa forma, os elementos ponderados na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) foi reconhecida a causa de diminuição de pena.
    Desse modo, o regime deverá ser estabelecido de acordo com o quantum da nova pena definitiva, em conformidade com os critérios do art. 33 do Código Penal. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP que refaça a dosimetria da pena relativa à ação penal 1500630-90.2019.8.26.0559, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e, à luz da nova pena definitiva, reavalie a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos, bem como estabeleça o regime inicial observando: o comando do art. 33 do CP; a impossibilidade de seu acirramento com base em circunstâncias judiciais que não tenham implicado a majoração da pena e a vedação a reformatio in pejus em vista da modificação já promovida pelo STJ em sede de habeas corpus.
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 11 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente