Tribunal: STF
Processo: HC 181287
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 543.526/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA). 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A conduta foi assim descrita na denúncia (Doc. 2):
    Na noite de 26 de setembro de 2013, após receberem denúncia anônima de que na Avenida Miguel Calil, nº 641, era realizado tráfico de drogas (fls. 32 e 33, 43 e 44) policiais militares para lá se dirigiram e avistaram o denunciado ingressando em um veículo “Gol” de cor vermelha.
    Assim, os policiais seguiram o automóvel por quatro quarteirões e então mandaram que o motorista, Rubens Aparecido Marques da Silva, parasse. Abordados Rubens e RODRIGO foram revistados, sendo que com o primeiro nada de irregular foi encontrado, enquanto com o segundo, foram encontrados 02 (dois) celulares e a quantia em dinheiro de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais).
    Os policiais retornaram à residência de RODRIGO acima indicada, onde na denúncia constava que funcionava serviço de “disque entrega” de drogas, e dentro da gaveta da cômoda do quarto dele estavam armazenados dois saquinhos, em um deles continha 45 (quarenta e cinco) pinos e no outro 42 (quarenta e dois) pinos, todos com a substância semelhante a cocaína, bem como a quantia em dinheiro de R$ 1.810,00 (um mil, oitocentos e dez reais).
    Toda a droga, apreendida a fls. 15, apresentou peso bruto de 65,1 g (laudo de constatação a fls. 18). Todo o dinheiro encontrado também foi apreendido 9auto a fls. 15).
    Assim, foi verificado que o denunciado possuía, guardava, tinha em depósito e vendia entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, contribuindo para incentivar e difundir o uso indevido (conforme auto de apreensão e laudo de constatação já mencionados e exame toxicológico de fls. 40).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reformar em parte a r. Sentença, readequando a pena-base para elevá-la em 1/6 sobre o mínimo legal, e condenar, definitivamente, o réu Rodrigo Carlos Noya às penas de 05 (cinto) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Eis a ementa do julgado (Doc. 5):
    Tráfico de drogas - Recurso defensivo requerendo a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n.° 11.343/06 - Provas francamente incriminadoras para o tráfico de drogas -Depoimento do policial firme coerente, merecedor de credibilidade - Drogas em quantidade, individualizada e embaladas para o tráfico - Apreensão de grande quantidade de dinheiro - Local suspeito de ser ponto de venda de entorpecentes - Prisão fruto de denúncia anônima que descrevia as características do réu - Depoimentos testemunhais de defesa apenas apontando réu como usuário - Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.° 11.343/06 -Circunstâncias reveladoras da habitualidade no exercício do comércio ilícito - O fato de ser usuário não afasta a traficância - Laudo pericial apontando imputabilidade do réu - O comércio ilícito pode ser praticado para sustentar o vício - Penas reparadas - Pena base fixada em patamar excessivo - Correção para melhor atender os princípios da reprovabilidade da conduta e suficiência na apenação - Imposição da fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal - Droga em quantidade e de alto poder lesivo (cocaína) - Inviável a aplicação do redutor do §4°, do art. 33, da Lei de Drogas - Regime inicial fechado corretamente fixado - A gravidade e danosidade social provocada pelo crime de tráfico de drogas, bem como pelas circunstâncias em que o delito fora praticado permitem a manutenção - Inaplicabilidade da substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos - Dado parcial provimento ao recurso defensivo.
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator. Essa decisão foi mantida pelo colegiado, no julgamento do subsequente Agravo, em acórdão assim ementado, obtido no sítio eletrônico do STJ: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    – Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual e que se dedicava a atividades criminosas, não apenas em virtude da quantidade e nocividade do entorpecente apreendido – 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) –, mas também devido à sua forma de acondicionamento e à expressiva quantia em dinheiro apreendida – R$ 1.810,00 –, tudo isso aliado às denúncias anônimas que o apontavam como um traficante que atuava como "disque-entregas" de entorpecentes, no local da apreensão das drogas (e-STJ, fl. 19).
    – O regime mais gravoso foi justificado na gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade e nocividade do entorpecente apreendido – 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) –, tanto que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do piso legal, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.
    – As pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. – Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, os impetrantes sustentam, em suma: (a) o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; e (b) não houve fundamentação idônea para fixação de regime inicial mais gravoso do que o determinado pela quantidade de pena. 
    Requerem, assim, a concessão da ordem, para seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado.
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Na espécie, a impossibilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    [...] Conforme relatado, buscava o impetrante, em suma, a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado na fração máxima, e a alteração do regime prisional do paciente. 
    I. Não incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    Preliminarmente, reportei que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. 
    Sob essas balizas, ao julgar a apelação criminal, o Relator do voto condutor do acórdão rechaçou a aplicação da referida minorante, nos seguintes termos (e-STJ fls. 37/38, grifei): 
    [...] 
    O d. magistrado "a quo" aumentou a pena base do réu para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em razão da elevada quantidade de cocaína apreendida, que traduz um grau de censura maior, tanto pelo volume, quanto pela nocividade do entorpecente. 
    Correta a elevação da pena-base, que atende à "mens legis" traduzida nos art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.° 11.343/06. No entanto, entendo que o "quantum", elevação operada na fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo sobre o piso e o teto, 05 (cinco) anos e 15 (quinze) anos (art. 33 da Lei de Drogas), é excessivo e desproporcional, sendo de rigor a readequação para a elevação de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal, que melhor atenderá aos critérios de reprovabilidade da conduta e suficiência na apenação, resultando na pena base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso mínimo legal. 
    Nas segunda e terceira fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição, converto a pena base em pena definitiva, sem alterações. 
    A aplicação do redutor do art. 33, parágrafo 4 o , da Lei n° 11.343/2006, não procede, pois não seria o caso de aplicação dessa regra, vez que as circunstâncias, como a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, a quantia em dinheiro apreendida, as denúncias de ocorrência de tráfico de entorpecentes no local da apreensão, são reveladores da habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante. 
    Redutor de pena se aplica ao traficante eventual, nunca ao contumaz. Traficante eventual, exemplificando, é aquele viciado que fica sem droga para seu consumo, recorrendo, então, a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe fornece, a qualquer título, parte de seu entorpecente. 
    Pela leitura do trecho acima, verifiquei que a Corte paulista, com base nas provas dos autos, consubstanciada não apenas na variedade e reconhecida nocividade do entorpecente apreendido – 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) –, mas também associada à sua forma de acondicionamento e à expressiva quantia em dinheiro apreendida – R$ 1.810,00 –, tudo isso aliado às denúncias anônimas que apontavam o paciente como um traficante que atuava como "disque-entregas" de entorpecentes, no local da apreensão das drogas (e-STJ, fl. 19), entendeu que ele não se tratava de traficante eventual, e que se dedicava à atividade criminosa, de forma que não foram atendidas as diretrizes exigidas para o reconhecimento do privilégio. 
    Dessa forma, asseverei que para desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. O registro da apreensão de 87 pinos de cocaína e a informação de que o paciente atuava como ‘disque-entregas’ de entorpecentes destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado, nos termos seguintes: 
    II. Regime de cumprimento de pena
    De início, ressaltei que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inseriam-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
    Na espécie, observei que apesar de o montante da pena – 5 anos e 6 meses de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deveria ser mantido o regime mais rigoroso, em virtude da gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade e nocividade do entorpecente apreendido – 87 pinos de cocaína, pesando cerca de 65,10 gramas (e-STJ fls. 15/16) –, tanto que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do piso legal, o que estava em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que a condenação do paciente no regime inicial fechado deveria permanecer inalterada. 
    As particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente