Tribunal: STF
Processo: ARE 1234178
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 18) interposto em 30.10.2019 (eDOC 19), em face da decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso, nos seguintes termos (eDOC 16, p. 1-7):
    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 7):
    ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ex-Prefeito da Municipalidade de Mogi das Cruzes que nomeia a cargos em comissão sem concurso público agente fiscal de rendas municipal Hipótese em que não caracterizada a subsunção ao art. 25,II, c/c. 13, V, da Lei nº 8.666/93 Conquanto mantida a condenação pelo ato ímprobo, cabível a redução da penalidade administrativa aplicada, em observância ao art. 12, par. único, da Lei nº 8.429/92, com supressão do ressarcimento integral e adequação da multa civil de ambos os corréus Procedência da ação mantida Agravo retido não provido e providas em parte as apelações dos corréus.’
    Os embargos de declaração não foram acolhidos (eDOC 8, p. 62-67).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 1º , I e parágrafo único, 2°, 5°, II, XXXV, LIII, LIV, LV, 15, V, 29, X, 37, caput, II, V e § 4 º , e 93, IX, da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “(...) basta a leitura dos fundamentos do v. acórdão recorrido para se constatar a aplicação de penalidades sem que cogitasse má-fé. (...) ” (eDOC 9, p. 5)
    Aduz-se, ainda, que “no caso concreto objetivamente não existia uma única opção adequada: exonerar imediatamente o servidor que ocupava o cargo há 7 (sete) anos poderia resolver o problema da falta de concurso público, mas criaria outro problema igualmente relevante , que seria o desfalque de recurso humano num setor imprescindível para o Município.” (eDOC 9, p. 12)
    Assevera, ao final, que “há excessividade na punição, que não é necessária diante do contexto e não guarda adequação ao benefício perseguido pela lei. E frise-se: é tão gritante a desproporcional idade que não incide a Súmula 279 deste E. Tribunal, pois o que se verifica é a própria ausência de um juízo de razoabilidade no v. acórdão recorrido mesmo com a ordem constitucional expressa para que tal juízo fosse realizado.” (eDOC 9, p. 23)
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP não admitiu o recurso mediante aplicação das Súmulas 279, 282 e 356 do STF. (eDOC 10, p. 83/84) 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que (eDOC 8, p. 9-14): 
    ‘A questão aqui em debate deve levar em consideração o contexto em que nomeado o corréu JOSÉ aos cargos comissionados, todos com nítido caráter de beneficiamento e direcionamento de melhores posições remuneratórias deste servidor, e que para este fim deixou ele de exercer suas atividades no cargo efetivo a que nomeado (fiscal de rendas) (fl. 24). Contudo, em outubro de 1997 passou a exercer o cargo de Procurador Jurídico (fl. 25), e em maio de 2003 suspenderam-se os efeitos da Portaria nº 1.104/97 (fl. 30). Então, em junho de 2003 restou designado ao cargo de Consultor para Assuntos Especiais III, no Gabinete do Prefeito,pela Portaria nº 4.519/03 (fl. 113).
    Ora, do que é possível inferir do caso concreto, tem-se que os cargos comissionados exercidos pelo corréu JOSÉ, a critério e chancela do ex-Prefeito, corréu Junji, deu-se em verdadeira burla do sistema jurídico vigente, mormente porque não se estava a realizar determinada e específica contratação para o desempenho de serviços advocatícios especializados, mas a assunção de verdadeiro cargo público sem concurso,o que é inconstitucional e ilegal.
    Conquanto o sistema jurídico autorize a prestação de assessoria jurídica especializada com inexigibilidade de licitação, a subsunção à previsão do art. 25, II, par. 1º, c.c. art. 13, II e V, da Lei nº 8.666/93, deve ocorrer de forma bem parcimoniosa, sem evasivas ou interpretações elásticas demais.
    Na verdade, a previsão legal acima não está a permitira institucionalização do cargo de assessoria jurídica definitiva e efetiva, a ponto de criação de cargo público sem concurso, não é esta a intelecção que se deve ter da Lei de Licitações, mas apenas e tão somente aqueles casos esparsos em que imprescindível notória especialização, bem pontual e que exija uma prestação de serviço mais específico, o que não é o caso destes autos.
    (...)
    Os réus, ao admitirem a assunção de advogado sem a submissão de concurso público, não se caracterizando a contratação direta de procurador por notória especialização, ofenderam a regra do art. 11, I, da Lei nº 8.429/93, e por isso a sujeição às penalidades administrativas cominadas. 
    E, em relação ao quantum das penalidades aplicadas,cabível a sua adequação. 
    É expressa a previsão da Lei de regência no seguinte sentido:
    (...)
    Por outro lado, deve-se levar em conta o que dito pelo art. 12, par. único, desta mesma legislação, segundo o qual:
    (...)
    Desta forma, diante de todo o contexto em que praticado o ato ímprobo, melhor será readequar as penas a fim de se suprimir unicamente a pena de ressarcimento integral do dano imposta ao corréu JOSÉ, uma vez que efetivamente exercida a atividade pelo servidor,não se admitindo qualquer locupletamento sem causa por parte da Administração, e, quanto à multa civil de ambos os corréu, cabível adequá-la à previsão legal.
    Portanto, a multa civil de ambos os corréus, até porque fixada em bases completamente díspares em relação à previsão legal (art. 2, III, da Lei nº 8.429/92)1, que a define como sendo o “valor da remuneração percebida pelo agente”, e não como constou na r. sentença,“50% do proveito patrimonial” e “20% sobre o valor devolvido” (fls.581/582), deverá ser adequada para fixá-la em 10 (dez) vezes o valor da remuneração de cada qual dos agentes públicos, ou seja, o do ex-Prefeito com base no seu último vencimento e o do corréu JOSÉ os vencimentos auferidos por ele no cargo mais elevado, com base no último recebido.
    No mais, mantém-se os termos da r. sentença,notadamente quanto as demais penalidades administrativa aplicadas ao corréu JUNJI.”
    Depreende-se desses fundamentos e daqueles que constam da ementa do acórdão recorrido que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à nomeação do corréu para os cargos comissionados e no que tange à adequação das penalidades impostas aos corréus, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nº 8.429/1992 e nº 8.666/1993). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    ‘Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE CONFIANÇA. DESVIO DE FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO MOTIVADO PARA ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. O provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento; b) devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros. 2. In casu, o Tribunal a quo entendeu que a criação e o provimento de 27 (vinte e sete) cargos em comissão se deu exclusivamente para atender a interesses particulares dos ora agravantes, servindo de “recompensa” política aos contemplados, de forma que restaria configurado a improbidade administrativa no termos da Lei infraconstitucional de regência – Lei 8.429/92 - desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade administrativa. 3. Dissentir desse entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância face o teor da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 4. Agravo regimental desprovido.” (AI 842925-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14.9.2011)
    ‘AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO–PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.’ (ARE 967731-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 12.6.2019)
    ‘EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.’ (ARE 1202601-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 1º.8.2019)
    ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES E CONTRATAÇÃO DE “SERVIDORES FANTASMAS” POR DEPUTADA ESTADUAL: INEXISTÊNCIA DE PRERROGATIVA DE FORO PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (RE 630875-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019)
    Ademais, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). 
    Outrossim, no tocante à alegada afronta ao art. 93, IX, da C.F., verifica-se que o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde a Agravante. 
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. 
    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985)”.
    Sustenta-se, em suma, nas razões do presente recurso, que a questão dos autos não depende do reexame de fatos e provas e que a alegada afronta à Constituição é direta.
    Alega-se que “uma das matérias discutidas no recurso tem repercussão geral reconhecida por este E. STF, relativamente à tese da inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos, à luz dos arts. 5º, II, LIV e LV, 15, 29, X, e 37, § 4º, da CF. 
     Insiste-se na violação ao art. 93, IX, da CF, pois suscitadas questões de ordem pública que haviam sido abordadas no recurso de apelação e que não foram apreciadas pelo acórdão recorrido, notadamente, (...) inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos” (eDOC 18, p. 8). 
    A parte Agravada, regularmente intimada, não apresentou manifestação (eDOC 10).
    É o relatório.
    Assiste razão ao ora Recorrente, apenas no que tange ao reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional referente “à inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos”. 
    Com efeito, nos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido a parte Recorrente apontou omissão questionando o seguinte (eDOC 8, p. 42):
    “A lei de improbidade não pode ser aplicada a prefeitos, que respondem pelo crime de responsabilidade. 
    82. Essa matéria é de ordem pública e deveria ter sido discutida no julgamento da apelação, vez que o STF reconheceu repercussão geral ao tema no ARE 683.235 RG/PA (cópia do acórdão em anexo - doc. 1)”.
    Entretanto, referidos embargos foram rejeitados (eDOC 63). 
    Interposto o recurso extraordinário, a parte Recorrente suscitou afronta ao art. 29, X, da CF, além de outros dispositivos constitucionais, para que fosse reconhecida “a inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos (...”) (eDOC 9, p. 27) 
    No caso, o acórdão proferido na apelação, acima transcrito, possui o seguinte teor (eDOC 8, p. 7):
    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Ex-Prefeito da Municipalidade de Mogi das Cruzes que nomeia a cargos em comissão sem concurso público agente fiscal de rendas municipal - Hipótese em que não caracterizada a subsunção ao art. 25, II, c.c. 13, V, da Lei n° 8.666/93 - Conquanto mantida a condenação pelo ato ímprobo, cabível a redução da penalidade administrativa aplicada, em observância ao art. 12, par. único, da Lei n° 8.429/92, com supressão do ressarcimento integral e adequação da multa civil de ambos os corréus - Procedência da ação mantida - Agravo retido não provido e providas em parte as apelações dos corréus”. 
    O Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o ARE 683.235-RG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, convertido no RE 976.566-RG, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes (Tema 576), reconheceu a repercussão geral da questão versada nos presentes autos, referente à possibilidade de processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/1992. No mérito fixou a seguinte tese:
    “TESE DE REPERCUSÃO GERAL: ‘O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias’” (RE 976.566-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 26.09.2019).
    Confiram-se, a respeito, os seguintes julgados:
    “Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria com repercussão geral reconhecida. Tema nº 576. Anulação do acórdão no ponto discutido e devolução dos autos à origem, na forma dos arts. 543-B do antigo CPC e 328 do RISTF. Precedentes. 1. O tema é objeto do RE nº 976.566/PA-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, cuja repercussão geral foi reconhecida, e trata do processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade administrativa, com base na Lei n.º 8.429/92. Paradigma que se aplica aos demais agentes políticos. Precedentes. 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular os acórdãos embargados e devolver os autos à origem. 3. Anulação do acórdão apenas no ponto em que versa sobre a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa a agentes políticos. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes” (AI 809.338-AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.03.2017). 
    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Processo e julgamento de prefeitos com base na Lei Federal 8.429/1992. 3. Repercussão Geral reconhecida. Tema 576. 4. Violação ao artigo 5º, LIV. Tema 660. 5. Embargos de declaração acolhidos para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem com base no art. 1.036 do CPC” (ARE 964.102-AgR-ED. Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 07.06.2017).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade. Prequestionamento. Ausência. Proporcionalidade e razoabilidade das sanções impostas. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. Processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão em que se determinou o retorno dos autos à origem. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Manutenção da decisão mediante a qual, com base no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, se determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 4. Agravo regimental não provido” (ARE 1.053.857-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 07.05.2018). 
    Nesse sentido, aponto, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 642.375, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 23.11.2012; ARE 984.085, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.09.2017 e RE 689.010, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 04.09.2019). 
    Ante o exposto, reconsidero, em parte, a decisão agravada (eDOC 16) para determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF, devendo-se levar em consideração o Tema 576, mantendo-se os demais fundamentos da decisão ora agravada. 
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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