Tribunal: STF
Processo: RHC 185509
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão monocrática que não conheceu do HC 509.965, no Superior Tribunal de Justiça. 
    2. Extrai-se do autos que a paciente foi condenada às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 2 anos e 6 meses de detenção, também no regime aberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 299, parágrafo único, do Código Penal, e 90 da Lei 8.666/1993, respectivamente.
    3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal estadual. Contra esta decisão, foram opostos embargos de declaração, rejeitados.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Min. Jorge Mussi, ao analisar o HC 509.965, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ.
    5. Neste recurso ordinário, a defesa alega que:
          (i) “não é lícito que o Ministério Público escolha quem denunciar. A disposição do artigo 24 do Código de Processo Penal, que consagra o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, obriga o Órgão Ministerial a oferecer a Denúncia a todos os coautores. No entanto, por mera conveniência, para fortalecer a prova contra determinados autores, o Órgão Ministerial optou por deixar de oferecer a Denúncia em face de alguns coautores, maculando sua opinio delicti e contaminando todo o Processo desde a Denúncia”; 
          (ii) “todo o Processo, desde a habilitação da Assistência à Acusação [deferida às fls. 501 da numeração original dos autos], está eivado de Nulidade, caracterizada pelo Cerceamento de Defesa provocado pelo excesso de acusação. No caso, a Nulidade se inicia a partir da habilitação da assistência de acusação, no ato do Interrogatório da Paciente. E mais, sustenta a Defesa que tal habilitação ilegal caracteriza Nulidade Absoluta, pois há o Cerceamento de Defesa, logo, insusceptível de preclusão”; 
          (iii) “nos crimes do artigo 89 da Lei de Licitações já reconhece a necessidade de dano ao erário como elemento do tipo. Com muito mais razão se exige tal elemento no artigo 90 da mesma Lei nº 8.666/93, que expressamente estabelece como núcleo do tipo a conduta de “frustrar ou fraudar”, núcleos esses que pressupõem resultado naturalístico para sua consumação. Desta forma, devese reconhecer a atipicidade do suposto cometimento do delito de Fraude à Licitação”; 
          (iv) “a pena aplicada à Paciente foi excessivamente alta com o fim de se afastar a incidência da Prescrição, o que é um absurdo. O Acórdão de Apelação (fls. 868/875 na numeração de origem) viola a disciplina dos artigos 68 e 59 do Código Penal e permite a manutenção da reprimenda aplicada na Sentença em evidente bis in idem”;
          (v) “a Sentença de 1° Grau, no momento em que realizou a dosimetria da pena em relação ao suposto crime de falsidade ideológica, não considerou nenhuma agravante na segunda fase da dosimetria. Já o Acórdão de Apelação, em vedada reformatio in pejus, agravou a pena de 1/6 na segunda fase, por considerar a agravante prevista no artigo 61, II, “g”, do Código Penal”. 
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de recurso ordinário em habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Quanto à alegação de ofensa ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, de ilegalidade da habilitação e atuação do assistente do Ministério Público e de atipicidade da conduta relativa à fraude em procedimento licitatório, por ausência de comprovação do dano ao erário, anoto que as referidas teses não foram analisadas pelo Tribunal de origem, nem pelo STJ, o que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. No ponto, veja-se o seguinte trecho da decisão proferida pelo STJ:
    “[...] a aventada ofensa aos princípios da indivisibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública, a alegada ilegalidade do ingresso do assistente de acusação e a indigitada atipicidade da conduta imputada à ré não foram alvo de deliberação pela autoridade impetrada no aresto impugnado, até mesmo porque não foram suscitadas nas razões recursais (e-STJ fls. 917/923), circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre os tópicos, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. 
    [...]”
    10. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fátic- probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Dou especial relevância aos seguintes trechos da decisão ora impugnada:
    “[...]
    Ademais, é cediço a aplicação da pena-base é o momento no qual o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de reprimenda a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 
    Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 
    No caso dos autos, consoante consignado pelo Ministério Público Federal, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram devidamente avaliadas na sentença condenatória e no acórdão que a manteve, inexistindo flagrante ilegalidade passível de ser sanada na via eleita. 
    […] verifica-se que, quanto ao delito de falsidade ideológica foram valoradas negativamente os motivos, circunstâncias e consequências do crime, por se tratar de conduta praticada por Chefe do Poder Legislativo, que também exercia a função de ordenadora de despesas, ao passo que no tocante ao crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações foram consideradas desfavoráveis à paciente sua culpabilidade e as circunstâncias do ilícito, dado que era Presidente da Câmara à épica dos fatos, tendo engendrado uma farsa para a consecução do ilícito valendo-se de pessoas de baixa escolaridade, que se sujeitaram às regras impostas para garantirem seus empregos. 
    (…) observa-se que os motivos declinados pelas instâncias de origem para justificar a majoração da pena-base da paciente não são inerentes ao tipo penal infringido, tendo sido apresentados elementos concretos que demonstram a maior reprovabilidade de sua conduta, não se estando diante de aumento desarrazoado ou desproporcional, o que impede a revisão da dosimetria na via eleita, consoante vem decidindo este Sodalício [...]. 
    […]
    Finalmente, no que diz respeito à aventada ocorrência de reformatio in pejus pela aplicação de agravante não mencionada na sentença, tem-se que o togado de origem majorou a sanção "por ter se valido a ré da condição de funcionária pública para a prática do crime", ao passo que a autoridade impetrada justificou a manutenção do acréscimo em 1/6 (um sexto) "na agravante prevista no artigo 61, II, 'g', do Código Penal", destacando que "guarda correlação com a aludida majorante porquanto tem como fundamento 'abuso de poder, ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão'" (e-STJ fl. 1068). 
    E, ao julgar os aclaratórios, a Corte de origem consignou que "não há que se falar em inovação ou reformatio in pejus, mesmo porque a pena se manteve intacta, mas em erro material", que, por conseguinte, foi corrigido […].
    […] depreende-se que não houve reformatio in pejus, notadamente porque a reprimenda da acusada não foi alterada, mas simples correção de erro material contido no acórdão impugnado, modificando-se o fundamento da manutenção da majoração da reprimenda referente à falsidade ideológica em 1/6 (um sexto). 
    […] .”
    11. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
      Publique-se.
          Brasília, 14 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator