Tribunal: STF
Processo: HC 185787
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS: FUNDAMENTO DIVERSO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO ADEQUADAMENTE IMPOSTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Jeverson Valter Leonel Barcellos, advogado, em benefício de Jean Carlo Rizzo Machado, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.558.297 em 21.11.2019.
                            O caso 
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e trezentos dias-multa por tráfico de drogas privilegiado (caput e § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    3. Em 30.5.2018, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação defensiva:
    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. Tendo a apreensão das drogas decorrido de denúncia anônima apontando a ocorrência de tráfico na residência do acusado, oportunidade em que, depois de solicitada autorização para escuta telefônica, os agentes da segurança perceberam que o réu vendeu cocaína para vários vizinhos, forçosa a manutenção da condenação, nos exatos termos em que emitida em primeiro grau. Apelo improvido”.
    Contra esse acórdão a defesa opôs embargos infringentes. Em 7.12.2018, o Primeiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul rejeitou o recurso:
    “EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIME. CRIMES DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO LIMITADA AO ART. 2°, § 1°, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. A declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que obriga a imposição de regime inicial fechado aos crimes hediondos não teve sua eficácia suspensa pelo Senado Federal, permanecendo legalmente válida; porém, seguindo o entendimento já firmado pelo STJ e pelo STF, nos casos em que o dispositivo é usado como fundamento exclusivo pelo Juízo sentenciante, invariavelmente deve ser revista a sentença e aplicadas as previsões contidas no art. 33 do CP. CASO CONCRETO EM QUE A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA DETERMINAM A MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. A Lei de Drogas prevê expressamente, no seu art. 42, que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Assim, a natureza e a quantidade de drogas, considerado seu caráter preponderante sobre o art. 59 do CP, expressamente previsto, devem ser sopesadas na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ajustando-se, de tal maneira, à previsão contida no § 3° do art. 33 do CP. Caso dos autos em que foram apreendidos com o réu-embargante 5 tijolos de maconha pesando, aproximadamente, 163 gramas e uma bucha de cocaína pesando, aproximadamente, 9,90 gramas, sendo grave a natureza da cocaína e considerável a quantidade de maconha, além de ser sopesada também a variedade de droga apreendida, impondo-se a manutenção do regime inicial fechado, como foi fixado na sentença e mantido, por maioria, no acórdão embargado. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA”.
    Opostos embargos declaratórios, também foram rejeitados.
    4. Interposto recurso especial, não foi admitido na origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.558.297 no Superior Tribunal de Justiça. Em 30.10.2019, o Ministro Joel Ilan Paciornik conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.
    Interposto agravo regimental, a Quinta Turma negou provimento ao recurso, em acórdão cuja ementa é a seguinte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REDUTOR MÍNIMO MANTIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADE DA CAUSA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Verifica-se que a Corte a quo manteve a minorante na fração mínima, considerando as circunstâncias e particularidades da causa, de modo que inviável a modificação do patamar de redução nesta via. Na hipótese, ausente recurso da acusação, resta justificada a fração de 1/6 aplicada em favor do recorrente.
    2. Mostra-se escorreita a imposição do regime fechado pela instância ordinária, pois a jurisprudência deste Pretório é firme no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína) justificam a determinação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal – CP.
    3. Agravo regimental desprovido”.
    5. Esse julgado é objeto da presente impetração, na qual a defesa alega que “o reconhecimento da incidência da causa de redução de pena do § 4º, do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por si só, já reflete a desnecessidade fática de apenamento mais severo do que o determinado pelo artigo 33 do Código Penal”.
    Salienta que, “se a quantidade da droga e qualidade serviram de base para afastar a redução em grau máximo, não pode, sob pena de bis in idem, ser recepcionado como fundamento ao agravamento do regime carcerário inicial. Aponte-se que nem mesmo a quantidade é elevada (163g de maconha e cerca de 10g de cocaína), ou seja, que se afaste do ordinário ao tipo do delito”.
    Sustenta que “houve modificação pela decisão do TJRS no fundamento apresentado para pela sentença de primeiro grau, Aquela que reconheceu a incidência da hediondez, eis que referiu presente o disposto no artigo 2º, § 1º, da lei nº 8.072/90, sendo que o TJRS, mesmo afastando tal circunstância, inovou a sentença em prejuízo do réu, sem recurso ministerial, reconhecendo que a quantidade e variedade é fundamento da afastar o redutor em grau máximo e determinar regime inicial de cumprimento de pena em regime mais gravoso, o fechado” (sic).
    Aponta “ilegalidade na atacada decisão que manteve as ilegalidades anteriormente aplicadas em desfavor do Paciente. Na espécie, ainda, evidente o bis in idem, já que a quantidade e variedade foram utilizadas para aplicação da redutora do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas em patamar mínimo, sendo o mesmo fundamento utilizado para aplicação de regime inicial mais gravoso”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “A) O impetrante pede a Vossa Excelência, em sede liminar, diante da comprovação da tese defensiva alegada seja cassada a decisão recorrida, aplicando a causa de redução em patamar de 2/3, determinação de regime inicial aberto, com substituição por pena alternativa nos termos do artigo 44, do Código Penal. B) MERITORIAMENTE, Seja mantida a decisão de concessão liminar ou deferida a ordem”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado antes da presente impetração. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 
    8. Sem adentrar o mérito da causa, examino apenas os dados necessários para concluir sobre eventual ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem de ofício.
    9. Os dados constantes dos autos conduzem à conclusão de não se poder cogitar de reformatio in pejus pela alteração em segunda instância dos fundamentos utilizados pelo juízo de origem para manter a condenação e o patamar da pena imposta ao paciente.
    No julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.558.297, o Ministro Joel Ilan Paciornik assentou:
    “Na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem manteve a aplicação da minorante da Lei Antidrogas na fração mínima de 1/6 de redução da pena do agravante, para não incorrer em reformatio in pejus, pois concluiu que o réu se dedicava a atividades criminosas. Nesse contexto, verifica-se que a Corte a quo não modificou a fração de 1/6 aplicada em favor do réu, considerando as circunstâncias e particularidades da causa, de modo que inviável a alteração do patamar de redução”.
    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, em 30.9.2014, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que, “no julgamento de recursos ordinários – como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”. 
    Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado: 
    “Apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que impugnada (tantum devolutum quantum apelattum), podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a situação do réu. Precedentes: HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998; HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011; HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995” (RHC n. 118.658, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 2.6.2014)”.
    Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.
    10. Negou-se, na espécie, a aplicação da causa de diminuição em grau máximo por ter o órgão julgador concluído, pelas circunstâncias específicas apuradas, em especial pelo “histórico criminal do condenado, que possui uma sentença condenatória em 26/08/2016, pelo crime de receptação, ele sequer faria jus à aplicação da redutora, que dirá no seu patamar máximo, como pretendido pela defesa”.
    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal no sentido de que a “aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo, à luz das especificidades do caso concreto, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019; HC 136.651, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018” (HC n. 174.552-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2019).
    11. Também não há ilegalidade manifesta quanto ao regime fixado na sentença e mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pois a “imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa” (HC n. 182.626-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020). A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o paciente constituem fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    Não se evidencia indevido bis in idem na espécie em foco, pois a natureza da droga, critério utilizado para fixação do percentual de redução da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi utilizado em outras fases da dosimetria. Assim, por exemplo:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. (…) A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 173.440-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019). 
     “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 3. As peças que instruem os autos não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder na dosimetria da pena. Ademais, o regime prisional mais severo foi justificado com apoio em dados objetivos da causa, notadamente na quantidade da droga apreendida (428,6g de cocaína). Atendimento à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.241-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019). 
    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora