Tribunal: STF
Processo: RE 1296942
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (Vol. 2, fl. 146)
    “E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE – PRESUNÇÃO DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL – ARGUMENTO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DO RE 598.099 DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA COM O PARECER. 
    A expectativa de direito se verifica, como regra, somente quanto aos candidatos que foram classificados fora do número de vagas ofertadas, ocorrendo sua nomeação somente de acordo com o poder discricionário da Administração Pública. De outro lado, os que foram aprovados dentro do número de vagas existentes, situação na qual se encontra a impetrante, aprovada em 9º lugar para o cargo de agente metrológico, quando o edital previa a existência de 12 vagas, possuem direito subjetivo à nomeação. Tese fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 837.311. 
    Quando da elaboração do edital, havia presunção de que a Administração tinha dotação orçamentária para a convocação de 12 candidatos, não podendo se amparar na falta dessa como recusa em nomear a impetrante. ”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 3, fl. 18).
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal (Vol. 4, fl. 31), o recorrente sustenta que o julgado ofendeu os artigos 5º, caput; 37, caput; e 93, IX, da CF/1988; bem como as teses fixadas nos Temas 161 e 784, da repercussão geral. Alega, em síntese, que ocorreram situações excepcionais que justificam a negativa de atuação do Estado recorrente. Nesse sentido, aduz que “existem DUAS situações supervenientes, imprevisíveis, graves e que exigem uma postura negativa do órgão, estando contidas no bojo do acórdão tais informações; quais sejam, 1º) redução drástica dos repasses à autarquia, causando inúmeros cortes nas despesas e investimentos, cuja retomada sequer possui previsão, conforme informações do próprio INMETRO; 2º) não há possibilidade de incremento na folha de pagamento, nem mesmo a contratação de 25 (vinte e cinco) aprovados, em razão da vedação no artigo 22 da LC nº 101/2005 (Lei de Responsabilidade Fiscal)” (Vol. 4, fl. 48).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta CORTE firmado no julgamento do RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161), com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Veja-se a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”
    O precedente estabeleceu que situações excepcionais podem permitir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.
    No caso concreto, o Colegiado de origem, com fundamento nas provas dos autos, decidiu que a impetrante tem direito ao provimento imediato.
    Colhem-se do acórdão recorrido os seguintes trechos (Vol. 2, fls. 147-150):
    “O entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito foi superado pelo Supremo Tribunal Federal. 
    A expectativa de direito se verifica, como regra, somente quanto aos candidatos que foram classificados fora do número de vagas ofertadas, ocorrendo sua nomeação somente de acordo com o poder discricionário da Administração Pública. 
    De outro lado, os que foram aprovados dentro do número de vagas existentes, situação na qual se encontra a impetrante, aprovada em 9º lugar para o cargo de agente metrológico, quando o edital previa a existência de 12 vagas, possuem direito subjetivo à nomeação.
     O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 837.311, fixou a seguinte tese de repercussão geral: 
    […]
    Como visto, a situação em que se enquadra a impetrante, aprovada dentro do número de vagas oferecidos no edital do certame está pacificada no Supremo Tribunal Federal. 
    A autoridade coatora, entretanto, levanta a tese de que no RE 598.099 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que em situações excepcionalíssimas a Administração Pública pode recusar a nomeação de candidato dentro do número de vagas, a saber: 
    […]
    Do contexto delineado pelo Ministro Gilmar Mendes é possível inferir que os requisitos necessários para justificar a recusa em nomear candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital são a superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade; devendo a decisão ser motivada e passível de controle pelo Poder Judiciário. 
    As situações devem ser imprevisíveis à época da publicação do edital e revelarem-se de extrema gravidade a ensejar a falta de nomeação em cargo quando o candidato se submeteu ao concurso e foi aprovado. 
    As autoridades apontadas como coatoras sustentam que a situação excepcional é a redução de repasse e impossibilidade de incremento na folha de pagamento e contratação dos aprovados.
     Ocorre que nenhuma dessas circunstâncias está elencada no acórdão que não prevê como hipótese o limite de gastos com pessoal dados pela Lei de Responsabilidade. Ainda, quando da elaboração do edital, havia presunção de que a Administração tinha dotação orçamentária para a convocação de 12 candidatos, não podendo se amparar na falta dessa como recusa em nomear a impetrante. 
    Portanto, deve prevalecer o entendimento do Recurso Extraordinário 837.311 do Supremo Tribunal Federal que dispõe acerca do direito líquido e certo à nomeação em cargo público do candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizado no certame, caso em que se enquadra a impetrante. 
    Posto isso, com o parecer, concedo a segurança para determinar a nomeação da impetrante no cargo de agente metrológico do quadro de pessoal da Agência Estadual de Metrologia – AEM – MS.”
    A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).
    Nesse sentido:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 598.099-RG/MS – CARACTERIZAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 995.230-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 17/4/2017)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
  Documento assinado digitalmente