Tribunal: STF
Processo: MS 37293
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE PENA DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.  FUMUS BONI IURIS NÃO CONFIGURADO. LIMINAR INDEFERIDA.
    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Poligonal Engenharia e Construções Ltda. em face de ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado nos Acórdãos 1.230/2017-Plenário e 2.703/2019-Plenário, nos quais se declarou a inidoneidade da impetrante, proibindo a participação em licitações na Administração Pública Federal pelo período de um ano.
    Narra o representante que a impetrante foi condenada com base em representação ao TCU conforme denúncia criminal apresentada pelo Ministério Público Federal. 
    Por meio dela, noticiou-se que “o sócio da sociedade empresária com consciência e em comunhão de vontades e unidade de desígnios com outros denunciados, fraudaram, mediante ajuste e combinação dos valores das propostas apresentadas pelas empresas referidas e pagamento de R$ 100.000,00 às empresas que deveriam perder a licitação (a GMK, a Engefix, a Projetando e a Angular), o caráter competitivo da concorrência 5/2010 do IFMS, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação” (eDoc 1, p. 2).
    Sustenta que “a pena imposta pelo Tribunal de Contas da União se encontra acobertada pela prescrição quinquenal, uma vez que os fatos investigados ocorreram em novembro de 2010, e o despacho autorizando a oitiva da empresa se deu em 2016” (eDoc 1, p. 2).
    Ao final, tece os seguintes requerimentos, verbis:
    “(...) sejam imediatamente suspensos os efeitos da condenação que lhe foi imposta pelo Tribunal de Contas da União, até o julgamento deste mandado de segurança.
    (...) lhe seja concedida a ordem mandamental por meio da qual, reconhecendo a prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração, sejam cassados definitivamente os efeitos da decisão por meio da qual o Tribunal de Contas da União veio a declará-la inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de 1 (um) ano, decisão tomada com suporte no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 237, inciso I, e 271 do Regimento Interno do próprio Tribunal de Contas da União.” (eDoc 1, p. 5)
    No dia 12/8/2020, determinei a notificação da autoridade coatora para que prestasse informações.
    Em 27/8/2020, o Tribunal de Contas da União alegou a inocorrência da prescrição, tanto nos moldes do Código Civil, quanto nos termos da Lei 9.873/1999, além do não cabimento da medida liminar, conforme extrai-se da ementa da informação prestada, verbis:
    “(...) Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma), leading case sobre o tema naquela Corte. Aplicação de tal entendimento pela 2ª Turma do STF no MS 36.067, com incidência de 5 causas interruptivas
    4. No caso concreto, incide o § 2º do art. 1º da Lei 9.873/1999 (‘Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal’), por seu caráter especial. Tendo sido a impetrante denunciada pelo Ministério Publico Federal pelo crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, é necessário verificar a disciplina penal de prescrição. Considerando que a pena máxima possível é de quatro anos, o prazo prescricional previsto no inciso IV do art. 109 do Código Penal, aplicável ao caso concreto, é de oito anos.
    5. Como se vê, ainda que aplicadas as normas da Lei 9.873/1999, não teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do TCU em relação à impetrante.
    6. Manifestação pelo não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora, e, no mérito, pela denegação da segurança.” (eDoc. 18, p. 1)
    É o Relatório. DECIDO.
    Ab initio, cumpre salientar que a concessão de medida cautelar na via mandamental exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris).
    Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:
    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
    (...)
    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”
    Na mesma linha, oportuno transcrever a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores: São Paulo, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que:
    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.
    Feitas essas considerações, é inafastável que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da (i) plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e (ii) do receio de dano de irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.
    Sem prejuízo de ulterior entendimento, verifico que o presente mandamus não cumpre com um dos requisitos. Passo à exposição dos fundamentos para tal conclusão.
    In casu, a controvérsia sub examine consiste em saber se a punição aplicada pela Corte Contas está fulminada pela prescrição, violando direito líquido e certo da impetrante ao declará-la inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de um ano. 
    Ao menos nesta primeira análise perfunctória e sem prejuízo de ulterior deliberação, destaco que o requisito do fumus boni iuris se encontra ausente. É que a questão posta nestes autos cuida especificamente de prazo prescricional relacionado à pretensão punitiva estatal. E, sobre esta questão, o Supremo Tribunal tem se pronunciado no sentido da aplicação da prescrição quinquenal com fulcro na interpretação analógica da Lei 9.873/1999, tendo como marco inicial a data da ocorrência do fato, e como ato interruptivo do lapso prescricional o primeiro ato inequívoco da Administração Pública Federal que importou na apuração do feito. Confiram-se, ainda, as hipóteses legais de interrupção da prescrição: 
    “Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
    I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
    II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
    III - pela decisão condenatória recorrível;
    IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”
    Essa orientação foi seguida nas seguintes decisões monocráticas: MS 36.054, MS 34.256-MC, MS 35.512 e MS 36.067-MC, todos de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski; MS 35.294, MS 35.539 e MS 35.971-TP, todos de relatoria do Min. Marco Aurélio; MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, e MS 36.127-MC e MS 35.940-MC, ambos de minha relatoria. Consigno também que no mesmo sentido são as manifestações exaradas pelo Ministério Público Federal nos autos do MS 35.430, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes e do MS 35.165, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. 
    Nesse contexto, é cediço que a aplicabilidade das sanções administrativas pelo TCU sofre os efeitos da prescrição da pretensão punitiva nos termos da Lei 9.873/1999. 
    Destarte, aplicada a jurisprudência firmada no caso sub examine, verifico, em caráter preliminar, que não se passaram mais de cinco anos desde a data do fatos (16 a 18/11/2010) e o recebimento da representação pelo TCU sobre a ocorrência das supostas irregularidades (9/11/2015 – eDoc. 4, p. 10) e os demais marcos interruptivos do prazo prescricional no âmbito interno, consoante previsão do artigo 2º da Lei 9.873/1999, a saber: relatório do órgão técnico (16/5/2016); despacho da relatora da representação (3/6/2016); citação para oitiva da representada (27/7/2016); decisão do Plenário (Acórdão 1.230/2017-TCU-Plenário, em 14/6/2017); decisão dos embargos de declaração (Acórdão 1.954/2017-TCU-Plenário, em 6/9/2017); decisão do pedido de reconsideração (Acórdão 706/2019-TCU-Plenário, em 27/3/2019); decisão dos embargos de declaração no pedido de reconsideração (Acórdão 2.703/2019-TCU-Plenário, em 6/11/2019); decisão dos segundos embargos de declaração (Acórdão 1.419/2020-TCU-Plenário). 
    A contagem do prazo prescricional quinquenal, feita a partir da ocorrência do suposto ilícito, portanto, considera o lapso de 5 anos para proceder à notificação daquele que busca responsabilizar por dano ao erário ou aplicar outras penalidades previstas em lei, bem como considera os demais marcos interruptivos do prazo constantes na legislação de regência. 
    Consectariamente, não há que se falar, a princípio, em prescrição da sanção aplicada no caso em análise. 
    Por fim, ressalto que, também no tocante à aplicação do artigo 1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, combinado com os artigos 90 da Lei 8.666/1993 e 109, IV, do Código Penal, verifica-se, em análise perfunctória, a inocorrência de prescrição, uma vez que a pena máxima prevista no art. 90 da Lei 8.666/1993 é de 4 anos, conforme denúncia feita pelo MPF (Ação Penal 0009309-48.2012.4.03.6000). Assim sendo, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional seria de 8 anos.
    Destarte, tampouco vislumbro, neste exame perfunctório ínsito às medidas liminares, receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem. 
    Ex positis, INDEFIRO o pleito de medida liminar.
    Notifique-se a autoridade coatora para que preste informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009).
    Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, Lei 12.016/09).
    Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República para elaboração de parecer (art. 12 da Lei 12.016/2009).
    Publique-se. Int.
    Brasília, 3 de setembro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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