Tribunal: STF
Processo: RHC 181564
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, sem pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 500.994/DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que a recorrente Marcia Cristina de Sousa Oliveira foi condenada, pela 4ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, pela prática de crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual deu parcial provimento ao recurso apenas para afastar a circunstância especial prevista no art. 42, da Lei n. 11.343/06, sem alteração na pena imposta.
    Em face dessa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no qual objetivou, em síntese, a aplicação do redutor da pena previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
    Por decisão monocrática, o Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ denegou a ordem.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus 500.994/DF (Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ), ao qual foi negado provimento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, nos termos da seguinte ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A decisão agravada foi clara ao demonstrar que a moldura fática delineada no acórdão proferido pelo Tribunal a quo indicou elementos concretos dos autos para evidenciar a dedicação habitual da ora agravante ao tráfico de drogas, circunstância que afasta a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de ações penais em curso é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
    3. A apreciação da tese defensiva demanda ampla dilação probatória, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.
    4. Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento, de ofício, da atipicidade material do crime.
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, sob o seguinte fundamento:
    […]
    A despeito da alegação defensiva, observo que a decisão agravada foi clara ao demonstrar que a moldura fática delineada no acórdão proferido pelo Tribunal a quo indicou elementos concretos dos autos para evidenciar a dedicação habitual da ora agravante ao tráfico de drogas, circunstância que afasta a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A questão foi assim delineada no decisum combatido (fls. 94-100, destaques no original):
    A Corte estadual assim fundamentou a impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (fls. 14-15, destaquei):
    No crime de tráfico de drogas, a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (Art. 33, §4º, L. 11.343/06).
    Para que seja aplicada a causa de diminuição, os requisitos, cumulativos, devem ser todos preenchidos pelo agente.
    A ré é tecnicamente primária.
    No entanto, em consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal, consta condenação não transitada em julgado por crime anterior de   tráfico de drogas [...], o que leva a concluir que ela se dedica a atividades criminosas.
    Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06."
    (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).
    No caso, a Corte de origem entendeu incabível a aplicação da minorante, sob o fundamento de que a ré está sendo processada em outra ação penal também pela prática do crime de tráfico de drogas, havendo inclusive sentença condenatória, circunstância que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.
    Importante consignar que tais anotações – embora não pudessem ensejar o reconhecimento de maus antecedentes ou de reincidência – pode sim indicar a dedicação da paciente a atividades criminosas, tal como bem concluíram as instâncias ordinárias.
    Não se discute que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade.
    Também não desconheço a existência de um ou outro julgado, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que defendem o seguinte: "para efeito de valoração da pena, somente podem ser consideradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LVII (presunção do estado de inocência), do texto constitucional. Logo, o fato de existirem processos criminais por tráfico em andamento contra o recorrente, por si só, não subsidiam razões para inferir que o réu dedica-se à atividade criminosa." (ARE n. 905.124/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, monocrática, DJe 22/9/2015).
    Contudo, não vejo óbice a que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    Ademais, imperioso o registro de que tais elementos – feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade – podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa.
    Em casos semelhantes, este Superior Tribunal também tem afastado a incidência da causa especial de diminuição de pena em comento, consoante trecho a seguir descrito:
    No caso, não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, a Corte estadual entendeu incabível a aplicação da minorante em comento, sob o fundamento de que "a existência de diversos processos criminais por tráfico de drogas em desfavor do acusado suscita importante suspeita de sua dedicação a atividades criminosas" (fl. 445).
    Dessa forma, verifico que foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, de modo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
    [...]
    (AgRg no AREsp n. 693.421/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 27/10/2015).
    Ainda, menciono os seguintes julgados:
    [...]
    3. Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas.
    4. Habeas corpus não conhecido.
    (HC n. 295.163/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 30/10/2014).
    [...]
    - Com base nas provas dos autos, sobretudo a existência de outros três processos criminais em andamento pela prática do delito de tráfico de drogas, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente se dedica a atividades criminosas. Afastar essa conclusão demanda o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.
    [...]
    (HC n. 312.983/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), 6ª T., DJe 6/5/2015).
    [...]
    2. É sabido que este Tribunal entende que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas.
    3. Mantido o quantum da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, por ser superior a 4 anos de reclusão.
    4. Habeas corpus não conhecido.
    (HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 17/4/2015).
    Em acréscimo, cito o seguinte julgado: HC n. 308.182/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 1º/8/2016.
    Recentemente, a matéria, aliás, foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06".
    A mesma compreensão tem sido adotada também pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedente abaixo colacionado:
    Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo.
    Não conhecimento.
    1. O §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
    2. In casu, a minorante especial a que se refere o §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros.
    3. Os temas atinentes à dosimetria da pena, à substituição por restritiva de direitos e ao regime aberto não foram examinados no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de conhecimento, sob pena de supressão de instância.
    4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a ordem nessa extensão.
    (HC n. 108.135/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJe 27/6/2012).
    No mesmo sentido, há o HC n. 136.693/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (DJe 15/9/2016), em que, monocraticamente, foi mantida a não incidência da minorante a réu com registro de duas outras ações penais em andamento, também relativas a tráfico de drogas, "evidenciando dedicação à prática criminosa".
    Ad cautelam, faço o registro de que, conforme debates ocorridos por esta colenda Sexta Turma na sessão de julgamento do dia 6/9/2016, nos autos do AgRg no AREsp n. 919.464/BA, não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior – uma lesão corporal
    leve, por exemplo – em nada interferir na compreensão de tratar-se de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional.
    Na verdade, significa permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas.
    Portanto, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi negada a minorante em questão.
    À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem.
    De fato, a matéria foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06".
    Ademais, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a agravante não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    […]
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes e (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012. 
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Quanto ao pedido de reconhecimento, de ofício, da atipicidade material, o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Habeas Corpus 500.994/DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, não chegou a analisá-lo, porque somente aqui requerido.
    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente