Tribunal: STF
Processo: HC 190024
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rafael Silva de Oliveira, advogado, em benefício de Erivan Ferreira dos Santos, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 588.486.
O caso
    2. O juízo da Quarta Vara de Osasco/SP condenou o paciente pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. 
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo, em 7.3.2019, negou provimento à apelação defensiva e manteve a condenação nos termos fixados pelo juízo sentenciante.
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 588.486, não conhecido pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, em 3.8.2020.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que o paciente sofre constrangimento ilegal pela não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Sustenta que, “sendo o paciente absolutamente primário e de bons antecedentes, e ante a inexistência de fundamentação válida, de rigor a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas em patamar máximo”. 
    Assevera que, “após o reconhecimento do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o que requeiro com fundamento no artigo 44, do Código Penal e de acordo com a Resolução nº 5, de 15/02/2012, do Senado Federal”.
    Menciona que, “com o reconhecimento do pretendido redutor requerido em tópico próprio, o regime, em caso de eventual descumprimento das penas restritivas de direitos ou seu afastamento, é o aberto. Superado as teses retro, o regime fechado referendado na r. decisão não merece prosperar, mormente quando não há fundamentação válida para o seu embasamento e a decisão está a afrontar os enunciados 440, do e. STJ e 718 e 719, do e. STF" (sic). 
    Este o teor dos requerimentos e do pedido: 
    “Diante do exposto, após requisitar as informações da Autoridade Coatora, se entender pertinente, e ouvido o Ministério Público Federal, requer a concessão da ordem para reconhecer a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em patamar máximo, haja vista a ausência de fundamentação válida para embasar o afastamento, com a consequência substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como o estabelecimento de regime prisional mais brando, pelas razões que já foram expostas” (sic).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    7. Neste habeas corpus, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 588.486.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018, e HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018.
    8. Na espécie em exame, o Tribunal de Justiça de São Paulo deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente ao fundamento de que “a razoável quantidade, diversidade e qualidade das drogas apreendidas, além de apreensão de dinheiro de origem ilícita” demonstrariam a dedicação habitual ao tráfico de drogas:
    “Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”, apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”. 
    Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. 
    E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. 
    Deve mesmo ser levado em conta que o § 4º do art. 33, tem a sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo. 
    Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. 
    Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução. 
    No caso, embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, tendo em vista a razoável quantidade, diversidade e qualidade das drogas apreendidas, além de apreensão de dinheiro de origem ilícita, o que o diferencia de um traficante iniciante, inviabilizando redução das penas, que devem totalizar 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, que se mostram como necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime. 
    O regime fechado deve ser mantido, eis que decorre das circunstâncias em que o crime foi cometido, sendo que o Apelante trazia consigo e guardava razoável quantidade de droga, de espécies variadas, uma delas de alto poder de destruição, além de dinheiro de origem ilícita, revelando sua perigosidade incomum. 
    Inviável, da mesma forma, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ante o montante da pena aplicada”.
    9. Consideradas as circunstâncias mencionadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao analisar o conjunto fático-probatório da ação penal, verifica-se não haver ilegalidade ou teratologia a ser sanada na via estreita do habeas corpus. 
    Como salientado nas instâncias ordinárias, o paciente foi flagrado com “194 eppendorfs contendo cocaína, pesando cerca de 37,55 g, 79 porções de crack, com peso aproximado de 23,32g e 03 invólucros contendo maconha, pesando aproximadamente 9,39g”, e confessou a prática delitiva. 
    Considerando a variedade e a natureza das drogas apreendidas, o Tribunal de Justiça paulista concluiu dedicar-se o paciente a atividades criminosas, tendo afastado a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de ser inviável, em habeas corpus, o reexame do conjunto probatório dos autos com fundamento no qual as instâncias antecedentes afastaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    A Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou ser “inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valorização da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena” (HC n. 168.038-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, [n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ademais, consignaram que a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus , para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017). 
    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente por considerar que “No caso em apreço, a quantidade, a variedade, a manipulação do entorpecente, a apreensão de balança, dinheiro e diversos eppendorfs vazios no local, são circunstâncias que indicam a vinculação dos réus à organização criminosa destinada ao tráfico. Também, a ausência de comprovação de rendimentos lícitos é outra circunstância que impede a incidência da causa de diminuição de pena, pois os réus estavam se ‘dedicando à atividade criminosa’, faziam o tráfico a fonte de seu sustento’ (trecho do acórdão do Tribunal Estadual). De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O regime prisional mais severo foi justificado pelo Tribunal de origem com apoio na prova judicialmente colhida, em especial na “quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos’. Atendimento, portanto, à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 162.857-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    10. Quanto ao regime prisional, embora a pena imposta ao paciente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o regime estabelecido na sentença condenatória, considerando a variedade da droga apreendida, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (...) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, DJe 13.11.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    11. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o patamar da pena fixado pelas instâncias ordinárias supera o limite previsto no art. 44 do Código Penal. 
    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 8 de setembro de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora