Tribunal: STF
Processo: RHC 185521
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, impetrado por João Pedro de Oliveira Masson, em favor de Luiz Augusto Pantarotto, contra decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem no HC 531.294/SP
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, às respectivas penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, bem como às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, em regime inicial fechado.
    Irresignado, o defesa interpôs apelação postulando, em suma, o decote da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    O recurso foi provido parcialmente a fim de reforma a sentença condenatória, quanto a aplicação do art. 35, da Lei de Drogas, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Processo Penal. Tráfico. Prisão em flagrante. Crime permanente. Invasão de domicílio. Inocorrência. Jurisprudência do STF e do STJ. Processo Penal. Juntada de laudo em audiência. MM Juiz que assinalou prazo, antes do começo do ato, para exame da prova. Inexistência de relevância da vistoria à qual submetido o telefone celular. Ausência demais disso de prejuízo. Inocorrência de expresso protesto. Preclusão. Preliminar igualmente rejeitada. Processo Penal. Testemunha agente policial que examina apontamentos antes e durante a própria oitiva. Inexistência de protesto formal na ata. Nova preclusão do reclamo. Ademais, é dado à testemunha consultar seus arquivos para prestar depoimentos. Regularidade. Tráfico. Art. 33. Dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo os agentes acusados. Crime de associação. R. sentença que fundou-se na tão-somente na variedade e nas quantidades de entorpecentes apreendidos para dar pelo crime do art. 35. Insuficiência. A orientação jurisprudencial prevalecente no e. STJ firmou, e de há muito, o entendimento no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, faz-se imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Inconclusividade em relação a tal ponto. Absolvição nesta parte pelo art. 386, VII do CPP. Redutor. Inviabilidade. Quantidades em profusão de diversos estupefacientes, inclusive sementes e mudas de cannabis sativa, inviável o tráfico privilegiado ou a desclassificação para a figura do art. 28. Preliminares rejeitadas. Provimento em parte dos apelos, tão-somente para excluir as condenações pelo art. 35 da lei de regência, com subsequentes reparos na dosimetria, confirmado todo o mais”. (eDOC 3, p. 28)
    Daí a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio no STJ, o qual não foi denegado.
    Nesta Corte a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado e a concessão de regime aberto para cumprimento da sentença. 
    Instada, a PGR opinou pelo não conhecimento do recurso (eDOC 8).
    É o relatório. 
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer do s writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, constato constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque o Tribunal de origem, ao dar parcial provimento a apelação interposta, manteve a sentença condenatória nos seguintes termos:
    “Não importa, todavia, a outorga do benefício do privilégio do art. 33, §4º da lei de regência. 
    Além de constar que um dos apelantes é reincidente (Diego), quantidades e diversidades de estupefacientes, mudas de Cannabis, mesmo plantas, desautorizam o redutor, quanto mais a desclassificação para o art. 28.
    Desde logo, em razão da quantidade como elemento relevante para recusar nestes autos quaisquer benemerências aos embargantes, invoco o que está bem posto pelo E. Des. Penteado Navarro, na Apel. n. 0043627-21.2011.8.26.0050, da 9ª Câm. de Direito Criminal deste E. Tribunal de Justiça do Est. de S. Paulo, j. em 10.5.2012: os montantes apreendidos, como em outras ocorrências, contêm doses que, em dependendo das circunstâncias, poderiam ser letais.
    (…)
    Assim, interpretando o dispositivo legal em comento, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado, bem como a sua natureza, constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais (…)
    (…)
    Ante o exposto, respeitosamente, meu voto é pela (i) REJEIÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS PRELIMINARES e (ii) PROVIMENTO PARCIAL DOS APELOS, apenas pela extração da condenação de cada um deles pelo art. 35 da lei antitóxicos, mantido o mais, nos termos da r. sentença.” (eDOC 3,p. 48-49, 51, 63)
    Colho trechos da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição:
    “Quanto ao Réu LUIZ AUGUSTO PANTAROTTO. C1) Quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas: Na primeira fase, tendo em conta a variedade de drogas encontrada com os acusados, maconha, cocaína e o danoso crack, a indicar profissionalização criminosa, elevo em 1/6 a pena-base, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, cada qual no mínimo legal, à míngua de elementos que indiquem a capacidade econômica do acusado. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, mantenho inalterada a pena. Na terceira fase, reputo descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente resta aqui condenado concomitantemente pela prática de associação para o tráfico, fato incompatível com o benefício legal, de modo que torno definitiva a pena fixada anteriormente.” (eDOC 3, p. 23-24 - grifamos)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os Ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, manteve quantidade e a natureza da droga para majorar a pena-base em decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau, e a levou em consideração para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte.
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus . Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em atividades ilícitas. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir fundamentadamente o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente