Tribunal: STF
Processo: ADPF 695
Classe: ADPF
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), com pedido de liminar, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), a fim de que seja reconhecida e sanada grave lesão a preceitos fundamentais praticada pelo Poder Público, em razão de “compartilhamento de dados pessoais (...) pelo Serviço Federal de processamento de Dados (SERPRO) à Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), com suposto lastro normativo no Decreto nº. 10.046, de 9 de outubro de 2019” (eDOC 1, p. 2). 
    Narra o requerente que, “Em 6 de junho de 2020, o site jornalístico “The Intercept” noticiou que ABIN e SERPRO estabeleceram tratativas visando ao compartilhamento de dados dos mais de 76 milhões de brasileiros que possuem a Carteira Nacional de Habilitação – CNH1 (o equivalente a 36% da população total do país), originalmente coletados e armazenados pelo do Departamento Nacional de Trânsito (DENATRAN)” (eDOC 1, p. 3), tendo ambas as instituições confirmado a informação e lastreado a conduta sob os preceitos do Decreto 10.046/2019.
    Sustenta, em síntese, que o ato do Poder Público federal “(i) viola os preceitos fundamentais da proteção da privacidade, bem como sua consequente garantia de proteção dos dados pessoais e de autodeterminação informativa dos cidadãos brasileiros (art. 5º, incisos X e XII da CF/88) (...), (ii) não passa por crivo de proporcionalidade ou de razoabilidade e (iii) nem possui base normativa que eventualmente lhe dê guarida, (...) (iv) põe em risco o basilar princípio democrático, fundante de nossa ordem constitucional, visto haver risco de vigilância massiva sem controle de cidadãs e cidadãos sem qualquer envolvimento com ações ou práticas ilegais (eDOC 1, p. 9).
    Aduz que “a transferência massiva e indiscriminada dos dados pessoais de todos os portadores de CNH no país para a Agência Brasileira de Inteligência” (eDOC 1, p. 14) viola os direitos fundamentais à privacidade, à proteção de dados pessoais e à autodeterminação informativa, na medida em que “está sendo operacionalizada sem transparência e à revelia dos titulares dos dados, que não receberam qualquer informação acerca desse compartilhamento, nem qualquer esclarecimento sobre o tratamento a ser realizado pela ABIN. (...) [subvertendo-se] a finalidade para a qual aqueles dados pessoais foram inicialmente coletados, destinando-os a um órgão e a um propósito inteiramente incompatíveis com a finalidade original” (eDOC 1, p. 14). Confronta, nesse ínterim, os princípios da finalidade, da transparência, da adequação e da necessidade, consagrados na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018).
    Defende a ausência de proporcionalidade e de razoabilidade na medida, posto que “as atividades de inteligência da ABIN podem ser realizadas de maneira menos gravosa ou onerosa a direitos fundamentais, sem que se lese, de uma só vez, a proteção de dados pessoais e a autodeterminação informativa de 76 milhões de pessoas” (eDOC 1, p. 19).
    Alega que a legislação de regência da ABIN (Lei nº 9.883/1999) “não traz, em nenhuma de suas previsões, autorização específica para que direitos fundamentais como o da privacidade, da intimidade e da autodeterminação informativa possam ser administrativamente violados, afastados ou restringidos em prol do planejamento e da execução de potenciais ações com o vistas a produzir conhecimento e assessorar o Presidente da República” (eDOC 1, p. 22). 
    No mais, discorre que o Decreto nº 10.046/2019 não autoriza a medida, uma vez que “estabelece limitações relevantes em prol da defesa e da garantia de direitos fundamentais, especialmente quanto à privacidade, intimidade e autodeterminação informativa” (eDOC 1, p. 23). 
    Argui que “a medida questionada carrega em si potencial vigilantismo disseminado em nome do combate a ameaças – reais ou ilusórias – internas e externas”, ao passo que “a potencial utilização de elementos da vida privada dos cidadãos para influenciar, por exemplo, sua participação política, são devastadoras à democracia” (eDOC 1, p. 26). 
    Requer, assim, a concessão de medida cautelar para “(i) impedir ou cessar imediatamente o compartilhamento à ABIN dos dados colhidos pelo DENATRAN e acessados/gerenciados pelo SERPRO; e (ii) determinar que os dados eventualmente já compartilhados sejam imediatamente inutilizados, sob pena de danos irreparáveis aos direitos de milhões de brasileiros, tornando impossível o retorno ao status quo ante” e, ao final, a procedência da ADPF para “afastar definitivamente o compartilhamento de dados sub judice, dando a correta aplicação e proteção aos preceitos fundamentais em questão” (eDOC 1, p. 31).
    Convém destacar ainda que, subsidiariamente, o requerente formulou o pedido de que seja dada interpretação conforme à Constituição Federal, a fim de que “(a) que o rol de finalidades exposto no art. 1º do Decreto nº 10.046, de 2019, seja considerado taxativo e exaustivo, de modo que o tratamento se dê apenas para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades, à luz do princípio da finalidade que norteia a proteção de dados pessoais constitucionalmente garantida no país; (b) que, diante da interpretação acima, expressamente se afaste da abrangência do referido Decreto a finalidade de atividade de inteligência, visto que não prevista no ato normativo em causa; e, (c) que, à luz do previsto nos incisos I, V e VI do art. 3 do referido Decreto, se garanta expressamente que o compartilhamento de dados pessoais por órgãos e entidades do setor público está expressamente sujeito e vinculado aos princípios que balizam a proteção de dados pessoais no Brasil, expressos no art. 6º da Lei n º 13.709, de 2018, especialmente quanto à finalidade, adequação, necessidade e transparência” (eDOC 1, p. 32).
     Em 17.06.2020, solicitei informações, com urgência, às autoridades responsáveis pelo ato e citei o Advogado-Geral da União sobre o objeto da presente arguição (eDOC 11).
    Em 20.06.2020, a Advocacia-Geral da União prestou informações (eDOC 14), sustentando (i) a ausência de indicação precisa de ato do Poder Público, (ii) a inobservância do requisito da subsidiariedade, (iii) da ausência de interesse de agir e (iv) a ausência dos requisitos necessários à concessão da medida cautelas (fumus boni iuris e periculum in mora), em manifestação com a seguinte ementa:
    “Constitucional. Compartilhamento de dados de portadores de Carteira Nacional de Habilitação pelo SERPRO para a ABIN. Preliminares. Ausência de indicação precisa de ato do Poder Público. Inobservância do requisito da subsidiariedade. Viabilidade de ajuizamento de outras medidas de tutela coletiva de direitos, inclusive o mandado de segurança, para o qual partidos políticos possuem legitimidade, conforme jurisprudência dessa Suprema Corte. Ausência de impugnação de todo o complexo normativo envolvido. Necessidade de prévio exame da Portaria nº 15/2016, do DENATRAN, e de dispositivos da Lei nº 9.883/1999. Mérito. Ausência de fumus boni iuris. O ato administrativo questionado encontra lastro normativo no Decreto nº 10.046/2019, estando pautado no princípio da eficiência e de desburocratização nas atividades do Poder Público. Atividade de inteligência constitui política pública, finalidade admitida como legítima para respaldar o compartilhamento de dados entre órgãos e entidades da Administração Pública. Inexistência de violação aos preceitos constitucionais invocados. Essa Suprema Corte já decidiu que a ‘transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo’ não ofende o direito à intimidade e à privacidade. ADI nº 2859. Ausência de periculum in mora. Manifestação pelo não conhecimento da arguição e, quanto ao pedido de medida cautelar, pelo seu indeferimento.” (eDOC 14, p. 1)
    Nessa manifestação (eDOC 14), AGU afirmou que, em 29.11.2019, “a ABIN enviou ao DENATRAN o Ofício nº 269/2019/SPG/ABIN/GSI/PR, através do qual solicitou acesso a bases de dados daquele órgão, com o objetivo de incrementar o exercício de suas atribuições”. Ainda de acordo com a AGU, “após envio da documentação necessária à instrução do pedido, o DENATRAN concedeu à ABIN o Termo de Autorização nº 7/2020 e orientou o órgão receptor a entrar em contato com o SERPRO para a celebração de contrato administrativo, conforme determina o artigo 22 da Portaria DENATRAN nº 15/2016” (eDOC 14, p. 22). 
    O ente público afirmou ainda que “segundo informações prestadas pela Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura, após prévia consulta do DENATRAN, até o momento, ‘não houve a celebração do necessário contrato com o SERPRO para a obtenção dos dados então requeridos’ ”(eDOC 14, p. 23).
    Em 22.06.2020, ante à afirmação da AGU de que houve de fato uma tentativa de compartilhamento da base de dados do DENATRAN com a ABIN, requeri a apresentação do feito em mesa para apreciação do requerimento de concessão da medida cautelar pelo Plenário do STF.
    Em 22.06.2020, o Laboratório de Políticias Públicas e Internet (LAPIN) requereu o ingresso no feito como amicus curiae (eDOC 18).
    Em 23.06.2020, às vésperas do julgamento da medida cautelar pelo Plenário do STF, a AGU peticionou nos autos informando que, como consignado em sua manifestação anterior, “a ABIN de fato solicitou acesso à base de dados do DENATRAN, mediante pedido processado conforme à Portaria nº 15/2016/DENATRAN. A requisição que foi deferida na forma do Termo de Autorização nº 7/2020, do DENATRAN, publicado no Diário Oficial da União – DOU Nº 46, Seção 3, de 9 de março de 2020” (eDOC 28). 
    Todavia, a AGU informou que embora a autorização nem tenha chegado a surtir efeitos práticos, a Secretaria Nacional de Transportes Terrestres, do Ministério da Infraestrutura, diligenciou ativamente pela sua revogação, conforme consta da Nota Técnica nº 626/2020/CGATF-DENATRAN/SNTT. A AGU juntou ainda aos autoso documento de revogação do Termo de Autorização, devidamente assinado pelo Diretor-Geral do DENATRAN, encaminhado para publicação na Imprensa Oficial (eDOC 29).
    Em 24.06.2020, foi publicado em Edição Extra do Diário Oficial da União (DOU) o Aviso de Revogação do Termo de Autorização 7/2020-A.
    É o relatório.
    1. Das preliminares
    Em manifestação (eDOC 14), a Advocacia-Geral da União suscitou preliminares ao mérito, em correspondência aos requisitos do art. 3º da Lei 9.882/1999. No entanto, não percebo pertinência das alegações ao caso, como exponho a seguir.
    De início, rechaço o argumento em relação à ausência de indicação precisa de ato do Poder Público, posto que a lesão a preceitos fundamentais por ato concreto do Poder Público – compartilhamento de dados constantes na Carteira Nacional de Habilitação entre o SERPRO e a ABIN – parece suficientemente indicada na peça inicial, sendo comprovada pelos documentos colacionados, que indicam (i) a transmissão da informação por veículo de mídia (eDOC 5) e (ii) a confirmação desta em manifestação das autoridades (eDOCs 6 e 7). Em um primeiro juízo, tais documentos mostram-se suficientes para a comprovação do ato concreto, em consonância ao art. 3º, II, da Lei 9.882/99, de modo que inexiste vício processual.
    Como a União, neste ponto, junta aos autos acervo probatório complementar – em especial a Portaria nº 15/2016, do DENATRAN, e o Termo de Autorização nº 07/2020, emitido pelo DENATRAN em favor da ABIN (eDOC 15) –, o cotejo destas provas àquelas colacionadas à exordial será necessário para a apreciação do pleito cautelar.
    Afasto, ainda, a alegação preliminar no que diz respeito à ausência de impugnação adequada de todo o complexo normativo em que a medida administrativa está inserida, porquanto, dos documentos já ressaltados e dos fundamentos da exordial, extraem-se os devidos parâmetros de constitucionalidade – art. 1º, III, e art. 5º, caput, X e XII, do texto constitucional –, bem como o teor de normas infraconstitucionais pertinentes – Lei nº 9.883/1999 e Lei nº 13.709/2018 –, sendo suficientes ao conhecimento da ADPF. Não há, assim, óbice intransponível nesse ponto.
    Também não vislumbro a inobservância ao requisito da subsidiariedade in casu. Importa destacar, a princípio, que a Lei 9.882/1999 impõe que a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § 1º).
    À primeira vista, poderia parecer que, somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz a afastar a eventual lesão, poder-se-ia manejar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. 
    Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que, na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo, deve predominar enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão – há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.
    O caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que é resultado, inclusive, da legitimação ativa), assim, enseja a interpretação no sentido de que o meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
    A respeito, o ajuizamento da ação e sua admissão estão vinculados, muito provavelmente, ao significado da solução da controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo, e não à proteção judicial efetiva de uma situação singular. Assim, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, a lógica já consolidada dos processos objetivos no sistema constitucional. Nesse sentido, destaco a decisão monocrática do Min. Celso de Mello, na ADPF 126-MC, datada de 19.12.2007:
    “O diploma legislativo em questão – tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ, 189/395-397, v. g.) – consagra o princípio da subsidiariedade, que rege a instauração do processo objetivo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor: (...) O exame do precedente que venho de referir (RTJ 184/373-374, rel. min. Celso de Mello) revela que o princípio da subsidiariedade não pode – nem deve – ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. (...) Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização dessa nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público. Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocação do princípio da subsidiariedade, para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a arguição de descumprimento de preceito fundamental, supõe a impossibilidade de utilização, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato: (...) A pretensão ora deduzida nesta sede processual, que tem por objeto normas legais de caráter pré-constitucional, exatamente por se revelar insuscetível de conhecimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade (RTJ 145/339, Rel. Min. Celso de Mello – RTJ, 169/763, Rel. Min. Paulo Brossard – ADI 129/SP, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, v. g.), não encontra obstáculo na regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, o que permite – satisfeita a exigência imposta pelo postulado da subsidiariedade – a instauração deste processo objetivo de controle normativo concentrado. Reconheço admissível, pois, sob a perspectiva do postulado da subsidiariedade, a utilização do instrumento processual da arguição de descumprimento de preceito fundamental” (Grifei)
    Ante a inexistência de outro processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigura-se integralmente aplicável a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata.
    No presente caso, a arguição tem por objeto imediato ação administrativa supostamente lastreada no Decreto Federal nº 10.046/2019, na Portaria nº 15/2016 do DENATRAN e no Termo de Autorização nº 07/2020, emitido pelo DENATRAN em favor da ABIN. 
    A potencial lesão a preceitos fundamentais esgota-se tão logo haja o compartilhamento indevido de dados pessoais pelas autoridades do Poder Público. Dessa forma, mesmo que, em tese, cabível o acesso à jurisdição ordinária, não há tempo hábil para uma resposta jurisdicional voltada para o caso concreto, ainda que liminar.
    Transparente também a fórmula da relevância do interesse público para justificar a admissão da arguição de descumprimento – explícita no modelo alemão –, que está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro, tendo em vista, em destaque, o caráter marcadamente objetivo que se conferiu ao instituto.
    Assim, o Supremo Tribunal Federal poderá, ao lado de outros requisitos de admissibilidade, emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido na controvérsia constitucional, podendo recusar a admissibilidade da ADPF sempre que não vislumbrar relevância jurídica na sua propositura.
    O caso concreto tem a necessária relevância. Tem por fim evitar a lesão ao direito fundamental à dignidade da pessoa humana, à intimidade e à vida privada, na medida em que, recentemente, esta Suprema Corte reconheceu a proteção de dados pessoais como direito fundamental autônomo (julgamento conjunto das ADI 6387, 6388, 6389, 6390 e 6393, Rel. Min. Rosa Weber). 
    Por tudo, a arguição de descumprimento de preceito fundamental não apresenta óbices preliminares intransponíveis a ensejar a inépcia ou o indeferimento liminar (art. 4º da Lei 9.882/1999).
    2 – Do mérito
    A despeito de a União ter suscitado, às vésperas da apreciação da Medida Cautelar nesta ADPF pelo plenário do STF, alegação de perda de objeto da presente ação, dada a complexidade da matéria e a relevância dos fundamentos das decisões do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade, passo ao exame da verossimilhança do direito alegado na inicial.
    Considero oportuno fazer algumas advertências iniciais, dada a complexidade da matéria e a celeridade de processamento da ADPF neste Tribunal. 
    Em primeiro lugar, é importante situar epistemologicamente que o parâmetro de controle invocado nesta ADPF está relacionado à afirmação do direito à proteção de dados pessoais enquanto categoria autônoma de direito fundamental na ordem constitucional brasileira, especialmente na forma de uma projeção alargada do direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, consagrado no art. 5º, inciso X, da CF. 
    A compreensão da forma de incidência desse parâmetro de controle no caso concreto, por sua vez, demanda que se examine como as leis gerais de internet vigentes no nosso país incorporam e reverberam a conformação dessas garantias constitucionais. 
    Como já tive a oportunidade de ressaltar recentemente em âmbito acadêmico, sob o ponto de vista da chamada teoria do Constitucionalismo Digital, há uma preocupação de que a interpretação de leis como o nosso Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais se oriente por princípios e valores normativos que considerem de forma harmônica os impactos que declarações de direitos, posicionamentos de organizações internacionais e propostas legislativas exercem sobre a proteção de direitos fundamentais no ciberespaço. 
    Um corolário imediato dessa compreensão é o reconhecimento de que as cartas jurídicas de enunciação de direitos dos usuários da internet muitas vezes contêm verdadeiras escolhas de matriz constitucional quanto ao tratamento jurídico a ser conferido às relações on-line.(MENDES, Gilmar Ferreira e FERNANDES, Victor Oliveira. Constitucionalismo Digital e Jurisdição Constitucional: uma agenda de pesquisa para o caso brasileiro. In: MORAIS, Carlos Blanco de e MENDES, Gilmar Ferreira. Public Governance 4.0. Editora Almedina. No Prelo, 2020).
    Assim, para análise do presente caso, far-se-á imprescindível o exame atento da legislação aplicável ao tratamento de dados pessoais pelo Poder Público, não para que se faça das legislações infraconstitucionais um parâmetro de controle de constitucionalidade do ato do poder público, mas sim para que os contornos das garantias constitucionais previstas no art. 5º, inciso X, da CF sejam mais bem compreendidas. 
    Em segundo lugar, é importante esclarecer que também não se discute nesta ADPF a possibilidade de os órgãos do Sistema Brasileiro de Inteligência em geral e a ABIN em especial realizarem tratamentos de dados para suas finalidades legais de inteligência. Essa prerrogativa encontra lastro inquestionável na Lei 9.883/1999, que institui a Política Nacional de Inteligência. O que se impugna nesta ação, por outro lado, é a constitucionalidade de atos concretos do Poder Público que visavam ao compartilhamento de dados constantes da base do DENATRAN – a qual engloba informações de 76 milhões de brasileiros – entre órgãos e entidades que não integram o Sistema Brasileiro de Inteligência e a ABIN. Subsidiariamente, o requerente impugna ainda, de forma abstrata, a constitucionalidade do art. 1º do Decreto 10.046/2019.
    Feitos esses esclarecimentos iniciais, relembre-se que a concessão, pelo STF, de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade tem-se mostrado instrumento apto à proteção da ordem constitucional, como demonstra a jurisprudência da Corte. Como é cediço, a medida cautelar em ação direta depende do atendimento de dois pressupostos, que são: (1) a verossimilhança do direito e (2) o perigo da demora. 
    Verifico, na hipótese, embora esteja presente o requisito da verossimilhança do direito alegado, a apontar uma situação de grave ofensa à ordem constitucional, o perigo da demora relativo especificamente ao pedido de suspensão do ato do poder público materializado no Termo de Autorização 7/2020 foi afastado ante à sua recente revogação (eDOC 28). Passo ao exame destes dois itens.
    2.1 – Da verossimilhança do direito alegado
    2.1.1 – Direito fundamental à proteção de dados pessoais: evolução histórica  
     
    O autor defende que o compartilhamento de dados constantes na carteira nacional de habilitação, possibilitado por tratativas entre o SERPRO e a ABIN, seria incompatível com os preceitos fundamentais contidos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e incisos X, XII e LXXII, da Constituição Federal.
    A adequada compreensão do parâmetro de controle invocado perpassa o inevitável aprofundamento de afirmação da autonomia do direito fundamental à proteção de dados pessoais como categoria dentro do rol dos direitos fundamentais. 
    Dentro da teoria jurídica moderna, a compreensão histórica do direito à privacidade é comumente vinculada – com todas as possíveis e necessárias ressalvas – à publicação do seminal artigo “The Right to Privacy”, escrito por Samuel Warren e Louis Brandeis ainda no final do século XIX (Warren, S., & Brandeis, L. (1890). The Right to Privacy. Harvard Law Review, 4(5), p. 193-220). Esse texto revelou-se paradigmático por ter possibilitado, a partir de precedentes da tradição do common law, a identificação de um direito de privacidade de natureza pessoal independente da estrutura da tutela da propriedade. 
    Nessa concepção tradicional, o direito à privacidade pressupunha uma dicotomia entre as esferas pública e privada, colmatando-se o núcleo da proteção jurídica como o direito de ser deixado só (“the right to be left alone”). Em sentido fortemente individualista, a proteção atribuída ao direito à privacidade voltar-se-ia, portanto, a reconhecer uma posição estática e absenteísta do Estado: o direito do titular de retrair aspectos de sua vida do domínio público (BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. São Paulo: Editora Gen, 2019, p. 95).
    Na doutrina pátria, os estudos voltados à identificação da autonomia do Direito à Privacidade parecem ter-se vinculado inicialmente a essa abordagem formal de um direito negativo de não intervenção. Tal abordagem foi reproduzida em artigo clássico do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior intitulado “Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”, publicado em 1993 (FERRAZ JÚNIOR, Tércio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites da função fiscalizadora do estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 430-459, 1993). 
    O corolário imediato dessa subsunção do direito à privacidade à função negativa de um direito fundamental personalíssimo limitou o reconhecimento da proteção constitucional ao sigilo (art. 5º, inciso XII) ao conteúdo das comunicações. Tal abordagem formalista influenciou sobremaneira a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na década passada, sobretudo no julgamento do Mandado de Segurança 21.729/DF e no julgamento do Recurso Extraordinário 418.416-8/SC. 
    Neste último caso, o Tribunal negou que as informações contidas nesses registros estariam acobertadas pelo direito à privacidade, reproduzindo mais uma vez a fórmula do professor Ferraz Júnior, nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, relator, para quem não teria havido violação ao art. 5º, inciso XII, da Constituição, uma vez que não teria ocorrido quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas tão somente apreensão de base física na qual se encontravam os dados. (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006). 
    Essa concepção do direito à privacidade como uma garantia individual de abstenção do Estado na esfera privada individual, todavia, passou por profundas transformações no decorrer do século XX. Devido ao próprio avanço das tecnologias da informação, assistiu-se a uma verdadeira mutação jurídica do sentido e do alcance do direito à privacidade. Nas palavras de Stefano Rodotà, nas últimas décadas, vivenciamos verdadeiro “processo de inexorável reinvenção da privacidade” (RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 15).
    Tal processo de reinvenção do direito à privacidade é analisado com esmero e profundidade em seminal monografia do professor Danilo Doneda (DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Renovar: Rio de Janeiro, 2006). Ao examinar as sucessões geracionais das leis de proteção de dados a partir da década de 1970, bem como o espraiamento da proteção jurídica da privacidade em tratados internacionais ao longo do século XX, o autor assevera que: 
     
    “A trajetória percorrida pelo direito à privacidade reflete tanto uma mudança de perspectiva para a tutela da pessoa quanto sua adequação às novas tecnologias da informação. Não basta pensar a privacidade nos moldes de um direito subjetivo, a ser tutelado conforme as conveniências individuais, nem da privacidade como uma ‘predileção’ individual, associada basicamente ao conforto e comodidade. (...) 
    Uma esfera privada, na qual a pessoa tenha condições de desenvolvimento da própria personalidade, livre de ingerências externas, ganha hoje ainda mais em importância: passa a ser um pressuposto para que ela não seja submetida a formas de controle social que, em última análise, anulariam sua individualidade, cerceariam sua autonomia privada e, em última análise, inviabilizariam o livre desenvolvimento da sua personalidade. 
    A privacidade assume, portanto, posição de destaque na proteção da pessoa humana, não somente tomada como escudo contra o exterior – na lógica da exclusão – mas como elemento positivo, indutor da cidadania, da própria atividade política em sentido amplo e dos direitos de liberdade de uma forma geral. Neste papel, a vemos como pressuposto de uma sociedade democrática moderna, da qual o dissenso e o anticonformismo são componentes orgânicos” (grifos nossos) (DONEDA, op. cit., p. 141-142).      
     
    O marco identificador da reconceptualização do direito à privacidade coincide com o desenvolvimento jurisprudencial do conceito de autodeterminação informacional (die informationelle Selbsstbestimmung) pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1983. 
    A característica especial do direito à autodeterminação informativa não é resultante de um invencionismo episódico, mas sim de “várias linhas de argumentação da jurisprudência do Tribunal, que já na decisão do microcenso, com recurso à sua jurisprudência sobre a dignidade humana, atribuiu ao cidadão individual uma esfera inviolável da vida privada, da qual se supõe que a influência da autoridade pública deve ser removida” (FRANZIUS, Claudio. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Zeitschrift für das juristische Studium. Gießen, 2015, p. 262). 
    No paradigmático Volkszählungsurteil (BVerfGE 65, 1), de 1983, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da chamada Lei do Censo alemã (Volkszählunsgesetz), que possibilitava que o Estado realizasse o cruzamento de informações sobre os cidadãos para mensuração estatística da distr