Tribunal: STF
Processo: HC 177952
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de José Marto Correa Figueiredo Filho, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agrg no Agrg no Recurso Especial Nº 1.817.783/RS
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A substituição da pena corporal por restritiva de direitos lhe foi negada, tendo em vista a reincidência e os maus antecedentes, consoante o previsto no art. 44, II e III, do CP.
    Foi dado parcial provimento à apelação defensiva, firmando a pena em 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 07 (sete) dias-multa. (eDOC 3, p. 124-135)
    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, requerendo provimento para conceder ao recorrente a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e determinar a suspensão da execução provisória até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
    O processamento do apelo nobre foi admitido. Sobreveio decisão monocrática do ilustre Ministro Relator, que refutou a aplicação da benesse do art. 44 do Código Penal. Contudo, partindo do pressuposto que ao ora agravante foi imposta pena restritiva de direitos, deu parcial provimento ao recurso especial, para determinar a suspensão da execução provisória da pena restritiva de direitos, até o trânsito em julgado da condenação. (eDOC 3, p.204-208)
     Irresiginado, o Ministério Público Federal interpôs agravo regimental.
     O Ministro Relator reconsiderou parcialmente sua decisão para determinar o início da execução provisória da pena do agravado. (eDOC 4, p. 5-7)
    Insatisfeita, a Defensoria Pública interpôs agravo regimental o qual, em acórdão dos ilustres Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não foi conhecido. (eDOC 4, p. 28-32)
     Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em observância ao art. 44 do Código Penal.
    Requer, portanto, que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em observância ao art. 44 do Código Penal e que a pena restritiva de direitos não seja executada antes do trânsito em julgado.
    É o relatório.
    Decido.
    Em relação à conversão da pena corporal por restritiva de direitos, o art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". 
    No caso em análise, apesar de o art. 44, § 3º, do CP não impedir a substituição da pena aos reincidentes não específicos, o fato de as instâncias ordinárias terem reconhecido como desfavorável os antecedentes do réu torna inadmissível a concessão da ordem.
    Nesse sentido, transcrevo trecho do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região: 
    “Na espécie, em conformidade com o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerando a pena aplicada (inferior a quatro anos), as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, mas que o réu é reincidente, revela-se indicado o início de cumprimento da pena de reclusão em regime semiaberto, em consonância com a Súmula n.º 269 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, porquanto o réu é reincidente por prática de crime doloso com emprego de violência (roubo e extorsão), a substituição da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP) não se revela medida socialmente recomendável.” (eDOC 3, p. 134)
    A fundamentação utilizada para a impossibilidade de substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva de direito, quando não preenchido o requisito previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, não destoa da jurisprudência desta Suprema Corte.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RHC 131.736/SP, de minha relatoria, DJe 16.9.2016, HC 122.235/MG, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.7.2014; HC 123.299/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 2.10.2014; e HC 135.063, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.8.2016.
    Entretanto, verifico ilegalidade no tocante à execução provisória da pena.
    Considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo:
    O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019. (ADC 43)
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
    Por um lado, a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial, que pressupõe a existência de um terceiro, afastado dos interesses das partes, para decidir o caso de um modo justo. Isso vale tanto para o processo civil como para o penal. Contudo, o processo penal possui uma característica singular, uma premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal: a presunção de inocência. Na doutrina, afirma-se:
    [...] a presunção de inocência não é mais um princípio do processo, é o próprio processo. O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo. (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 37) (tradução livre).
    Já em 1979, Giulio Illuminati, na introdução de livro que é referência fundamental sobre a temática, afirmava:
    Falar de presunção de inocência do imputado pode parecer anacrônico em um momento no qual a criminalidade e o terrorismo preocupantes manifestações degenerativas do equilíbrio da sociedade colocaram no centro das atenções o problema da ordem pública e da repressão à criminalidade. (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione dinnocenza dellimputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 1, tradução livre)
    Em estudo clássico da dogmática penal alemã, Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico, inerente à ordem jurídico-penal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma. O princípio da culpabilidade é uma barreia constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal, ao menos do sistema penal que pretende ser democrático. (KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, 1961. S. 15 ff.)
    Trata-se de uma opção democrática para assegurar que uma pessoa não possa ser considerada culpada sem o devido transcorrer do processo penal, com a proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais.
    Exatamente por isso não podemos simplesmente acusar uma pessoa de haver cometido um crime e já restringir sua liberdade como se culpada fosse, sem a comprovação concreta dos fatos, com respeito ao contraditório.
    Em suma, a presunção de inocência é um direito fundamental, que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010)
    Afirma-se que como regra de tratamento, a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo, de modo que é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado em qualquer aspecto e, igualmente, veda-se a execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione dinnocenza dellimputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 29-30, tradução livre).
    Por decorrência de opção democrática e, inclusive, corolário de interpretação lógica e epistemológica, o Estado só pode aplicar uma pena a quem praticou um em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010)
    Antes de se ter a definição da culpa, não se pode prender para impor pena. As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares (preventiva e temporária). Portanto, fixada a primeira premissa: ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado; ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime; não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado.
    E, a partir disso, a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Se não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, conclui-se que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
    Nesse sentido, concluiu-se no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 que a execução provisória da pena não é admitida nos termos da Constituição de 1988 e do Código de Processo Penal. Desse modo, a imposição de uma prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode se justificar se houver motivação concreta que embase a decretação de prisão preventiva.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF e do precedente assentado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, concedo a ordem para declarar a ilegalidade de execução provisória da pena e, assim, revogar prisão decretada por tal fundamento, se inexistente outro motivo para a segregação do paciente e se ausentes fundamentos concretos de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente