Tribunal: STF
Processo: RE 1297769
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGA. APELAÇÃO DO TERCEIRO INTERESSADO. RESTITUIÇÃO DO CARRO APREENDIDO. PERDIMENTO PARA A UNIÃO. COMPROVAÇÃO DE QUE O VEÍCULO ERA UTILIZADO PARA O TRÁFICO DE DROGA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 
    01. Os policiais que participaram da prisão em flagrante do réu noticiou que a denúncia recebida noticiava que o acusado possuía muitos carros que não condiziam com sua realidade, fruto de lavagem de dinheiro, e que os colocava no nome de seus parentes. O próprio acusado, em seu depoimento em juízo, asseverou que utilizava o carro em questão por várias vezes, e não somente naquele dia como afirmou em fase inquisitorial e que alega o recorrente. 
    02. Mesmo que o terceiro interessado tenha comprovado a posse do bem, mas restando demonstrado que o veículo era utilizado pelo acusado para traficar substância entorpecente, o perdimento do bem para União se encontra motivado idoneamente, onde o conhecimento e improvimento do apelo é medida que se impõe. 
    APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. ACUSADO ENVOLVIDO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RESPONDE POR PROCESSO DE SEQUESTRO E EXTORSÃO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 
    03. A materialidade do crime restou devidamente comprovada por meio do auto de apresentação e apreensão (fl. 24) e laudo pericial (fls. 22/23, 193 e 199), os quais atestam a apreensão de 12 gramas de cocaína em um saco plástico, 15 gramas de crack distribuídos em 62 pedrinhas prontas para a distribuição e 01 automóvel Honda Civic, LXS, de cor branca e placas HXV8595. 
    04. Conforme os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da prisão em flagrante do apelante, na data de 18.10.2011, receberam denúncias de que um indivíduo, proprietário de uma lan house e locadora no bairro Itaperi, estaria envolvido com o tráfico de cocaína e crack. Noticiou ainda a denúncia que a locadora era utilizada como fachada e que o suspeito andava em um veículo Honda Civic, cor banca, placas HXV-8595. Diante dos fatos, foram feitas três campanas até ocorrer a prisão em flagrante. Asseveraram ainda os policiais que o acusado virou as costas no momento em que foi realizada a vistoria do carro, e que o réu teria envolvimento com um traficante conhecido por Marcos Noé, traficante este que o acusado afirmou ter sido acusado com ele no processo de extorsão e sequestro (nº 0063267-23.2008.8.06.0001). 
    05. É cediço que para a caracterização do crime em questão não há sequer a necessidade do agente encontrar-se na posse direta da substância entorpecente, muito menos, então, no ato da venda ou mesmo de fornecimento gratuito a terceiros. Em outras palavras, basta que exista prova da destinação mercantil ou gratuita da droga para a configuração do crime de tráfico, como ocorre no caso. 
    06. Não há ilegalidade na condenação penal de acusado pelo crime tráfico de entorpecentes baseada em depoimentos de policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, em conhecido ponto de tráfico e na posse de expressiva quantidade de cocaína ou maconha, ainda que em contraposição com o depoimento do acusado de que a droga apreendida não era sua. Isso porque o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, quando corroborado por outros meios de prova, no âmbito do processo legal, segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (DEPOIMENTO DE POLICIAIS - MEIO DE PROVA IDÔNEO - STJ - HC 271616-BA, AgRg no Ag 1158921-SP). 
    07. As provas produzidas durante a instrução criminal são coerentes e harmônicas no sentido de comprovar a autoria delitiva do apelante e que balizou sua condenação pelo juízo de origem, devendo esta ser mantida em toda sua higidez. 
    08. Observado o amplo efeito devolutivo da apelação (que permite ao órgão ad quem reanalisar as provas e refundamentar aspectos da dosimetria desde que não prejudique o réu), tem-se que o fato de o réu estar envolvido no mundo do crime não serve de embasamento para a negativação da conduta social do réu, circunstância esta que decoto neste momento, assim como o comportamento do réu. 
    09. Mantenho a culpabilidade, pois foi valorado negativamente pelo juízo de piso diante da premeditação. Valoro negativamente as circunstâncias do crime diante da diversidade de drogas apreendidas (cocaína e crack), e seu alto poder viciante, assim como as consequências do crime também devem ser valoradas negativamente diante da expressiva quantidade de droga encontrada (12 gramas de cocaína em um saco plástico, 15 gramas de crack distribuídos em 62 pedrinhas prontas para a distribuição). 
    10. O juízo de piso afastou a pena-base em 01 ano do seu mínimo legal. Diante do decote de uma circunstância, e manutenção de três, fixo a pena-base em 05 anos e 09 meses de reclusão. Não há agravantes nem atenuantes, assim como não incidem causas de aumento da pena. 
    11. No que se refere à aplicação da minorante por tráfico privilegiado, pesa em desfavor do réu responder a outra ação penal por sequestro e extorsão (nº 0063267-23.2008.8.06.0001), não merecendo o acusado ser beneficiado pela citada minorante. 
    12. Fixo a pena em definitivo em 05 anos e 09 meses e 575 dias-multa, onde cada dias-multa será o equivalente a 1/30 do salário-mínimo à época dos fatos. Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. 
    13. Recurso conhecido e provido parcialmente.” (págs. 20 e 21 do documento eletrônico 20).
    Os embargos de declaração que se seguiram não foram acolhidos (pág. 15 do documento eletrônico 25). 
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 5°, XLVI, da mesma Carta. O recorrente aduz, ainda, que a valoração da natureza e quantidade da droga apreendida em duas fases do cálculo do decreto condenatório ofende o princípio da individualização da pena. 
    Também foi interposto apelo extremo em desfavor de acordão, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, cuja ementa segue transcrita: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. INDICATIVO DE DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A existência de anotações penais não transitadas em julgado e o registro de atos infracionais podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa. 
    2. Agravo regimental improvido.” (pág. 62 do documento eletrônico 30)
    Interpostos aclaratórios, os mesmos foram rejeitados (pág. 92 do documento eletrônico 30).
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em resumo, ofensa ao art. 5°, LVII, da mesma Carta. 
    Bem examinados os autos, decido.
    No tocante ao recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – TJCE, observo que o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.663.555, da relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim decidiu a controvérsia:
    “Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 
    Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto ao indeferimento da substituição das penas. 
    No presente caso, contudo, verifico que foram apreendidas 12 gramas de cocaína e 15 gramas de crack, quantidade que, embora não constitua fundamento suficiente para excluir a tipicidade do crime de tráfico de drogas, não pode justificar tratamento gravoso anormal, seja na valoração da pena-base, na incidência da minorante do trafico eventual, na fixação do regime prisional ou no indeferimento da substituição das penas. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 
    “AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. VALORAÇÃO AFASTADA. ANTECEDENTE MUITO ANTIGO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICADA A OPÇÃO MAIS BENÉFICA. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A não relevante quantidade de droga - 4,58g de maconha, 5,6g de crack, e 8,3g de cocaína -, desassociada de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), não justifica a exasperação da pena-base, por inexistente anormal gravidade. 2. (...) 3. (...) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 468.970/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019.)
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. COCAÍNA. PEQUENA QUANTIDADE. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE QUE JUSTIFIQUE TRATAMENTO RECRUDESCIDO. AGRAVO PROVIDO. 1. A realidade social e das prisões exige maior rigor para admissão de respostas criminais com privação de liberdade. 2. Em apreensões de não relevante quantidade isolada de maconha, cocaína ou crack, embora não excluída a tipicidade do crime de tráfico de drogas, tampouco pode ser esse fato justificador de tratamento anormalmente gravoso - seja como critério da pena definitiva (na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou na definição de penas substitutivas), seja como valor para a prisão processual, então desnecessária. 3. Agravo Regimental provido para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. (AgInt no HC 372.899/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 15/03/2017.) 
    No ponto, o acórdão recorrido merece reparo.
    [...]
    Na primeira fase, considerando a existência de apenas duas vetoriais negativas, fixo a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, por não incidir causas de aumento, e pelo afastamento da minorante por tráfico privilegiado em razão de o réu responder a outra ação penal por sequestro e extorsão (nº 0063267-23.2008.8.06.0001), torno a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa. ” (págs. 25 a 27 do documento eletrônico 30)
    Verifico, portanto, que a questão da ofensa ao princípio da individualização da pena foi analisada e superada pelo STJ, motivo pelo qual encontra-se prejudicado o RE.
    Em relação à contrariedade ao princípio da presunção de inocência, tendo em vista a não aplicação do disposto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, o STJ assim decidiu o caso: 
    “Ademais, conforme relatado, o recorrente alega fazer jus à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da primariedade, do fato de não se dedicar a atividade criminosa, nem integrar organização criminosa. 
    Na presente hipótese, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar, na terceira fase da dosimetria, a causa de diminuição, pelo fato de o réu responder a outra ação penal por sequestro e extorsão (fl. 468). 
    Sobre a questão, a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem entendido que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1785600/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019.)” (pág. 26 do documento eletrônico 30, grifei)
    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 591.054/SC, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, decidiu, em sede de repercussão geral, que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso devem ser considerados neutros na definição dos antecedentes criminais. 
    Com a mesma orientação, a Segunda Turma desta Corte, ao analisar o HC 151.431/MG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que inquéritos e ações penais em curso tampouco podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Apesar da divergência dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, a ordem foi concedida nos seguintes termos: 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (grifei) 
    No julgamento do HC 144.309-AgR/MG, da minha relatoria, esse entendimento foi consolidado pela Segunda Turma do STF, em julgamento unânime. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” 
    A Primeira Turma do STF não diverge do mencionado posicionamento, conforme os precedentes abaixo citados:
    “PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. 
    PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.” (HC 166.385/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, grifei).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 
    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 
    3. Processos ou inquéritos em curso não caracterizam maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. 
    4. A falta de motivação do édito condenatório afronta o postulado constitucional da motivação dos atos decisórios (art. 93, IX, da Constituição da República). 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício para determinar ao Juiz sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena.” (RHC 121.126/AC, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, grifei)
    Dessa forma, considerando a aplicação do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, faz-se necessária a realização de novo cálculo da dosimetria da pena, com a adoção do patamar máximo de 2/3, haja vista que a ausência de fundamentação idônea impede a aplicação de percentual inferior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A diminuição da pena decorrente da causa especial disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em patamar mínimo, reclama fundamentação jurídica adequada, o que não ocorreu no caso. 2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 3. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido” (RHC 125.432/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, grifei). 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. Ordem de habeas corpus concedida para que o magistrado de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida” (HC 123.999/MT, Rel. Min. Rosa Weber, grifei). 
    Isso posto, julgo prejudicado o recurso extraordinário interposto contra o acórdão de segundo grau. Em relação ao apelo extraordinário interposto em desfavor de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, dou provimento para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de novembro de 2020.
                Ministro Ricardo Lewandowski
                            Relator