Tribunal: STF
Processo: HC 192258
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSTERIOR JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO JULGADO: NOVOS FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS NA DECISÃO IMPUGNADA. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL: AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA A REALIZAÇÃO DAQUELA PROVIDÊNCIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gabriel Arruda Ramos, advogado, em benefício de Jéssica de Oliveira Seba, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pelo qual denegado o Habeas Corpus n. 1.0000.20.501280-0/000, e contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar no Habeas Corpus n. 614.023 em 18.9.2020.
    Extrai-se da decisão prolatada pela Ministra Laurita Vaz no Habeas Corpus n. 614.023:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JÉSSICA DE OLIVEIRA SEBA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais proferido no HC n. 1.0000.20.501280-0/000. 
    Consta dos autos que a Paciente foi presa em flagrante delito no dia 09/07/2020, pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas, por ter sido encontrada com três barras de haxixe, pesando 1.430,0g. 
    Irresignada com a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem. 
    No presente writ, o Impetrante afirma, de início, que ‘o juízo coator dispensou a realização a realização da audiência de custódia asseverando que estas estavam suspensas 'por força da Portaria Conjunta 949/PR/2020 do TJMG e Recomendação 62 do CNJ'’ (fl. 5). Aduz que, de acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ‘a audiência de custódia é um direito público subjetivo do réu, indisponível e garantido por Declarações de Direitos de Organizações internacionais ratificado pelo Brasil, e recentemente integralizado no art. 310 do Código de Processo Penal, pela da Lei 13.964/19. Sendo assim, a inobservância do que impõe a legislação vigente gera constrangimento ilegal’ (fl. 5). Sustenta que é inadmissível a ‘conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, considerando que a decretação dessa medida cautelar é vinculada, sempre, ao prévio e necessário requerimento do Ministério Público, sendo certo, que, em matéria de privação cautelar da liberdade, nosso sistema processual penal veda a possibilidade de atuação 'de ofício' do magistrado’ (fl. 11). Alega que a Paciente é portadora de sinusite crônica, razão pela qual ‘o meio mais seguro de resguardar a saúde da paciente é encaminhá-la imediatamente para a prisão domiciliar, a fim de receber tratamento médico adequado, realizar teste para verificar se há ou não contaminação pela COVID-19, mantendo-a em constante acompanhamento do estado de saúde’ (fl. 13). Ressalta que a Paciente é primária, possui bons antecedentes, residência fixa, é estudante de curso superior e possui atividade lícita. Requer, em liminar e no mérito, seja revogada a prisão preventiva da Paciente, ainda que mediante a substituição da custódia por medidas cautelares diversas. 
    É o relatório. 
    Decido. 
    O direito invocado pela Parte Impetrante não é de reconhecimento que se mostra prontamente inequívoco, motivo pelo qual o pedido de provimento urgente não pode ser acolhido. No tocante à alegada ausência de manifestação da Defesa em razão da não realização da audiência de custódia, cumpre transcrever o disposto no art. 310, § 4.º, do Código de Processo Penal, in verbis: ‘(...) 
    No caso, observa-se, primo ictu oculi, que a não realização da audiência de custódia se deu com base em motivação idônea, qual seja, a necessidade reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos da Portaria Conjunta n. 949/PR/2020 do TJMG e da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. 
    Desse modo, não se constata a existência de ilegalidade patente a ser sanada neste juízo perfunctório. 
    Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que ‘eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo. Precedentes’ (AgRg no RHC 125.482/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 24/06/2020). 
    No tocante à alegada impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, cumpre salientar que, segundo já decidiu esta Corte Superior de Justiça, embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os Por fim, quanto ao argumento de que a Paciente faz jus à substituição da custódia pela prisão domiciliar, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 25-26; sem grifos no original): (...)
    O referido entendimento não se mostra desarrazoado, sobretudo porque o Desembargador Relator salientou que a Paciente ‘inexiste qualquer comprovação nos autos de que a paciente, que conta com 29 (vinte e nove) anos de idade, se enquadre 'no perfil do grupo de risco, assim definidos pelo Ministério da Saúde’. 
    Cumpre registrar que a Recomendação n. 62 do CNJ não tem caráter vinculante, visto que serve para recomendar/indicar a adoção de providências por parte do Poder Judiciário no combate à proliferação e contágio da Covid-19 nos estabelecimentos prisionais. 
    Assim, a mencionada Recomendação não autoriza, por si só e automaticamente, a concessão de liberdade ou o deferimento de prisão domiciliar, pois não serve como salvo conduto indiscriminado, devendo ser analisada a situação dos reclusos no sistema carcerário caso a caso, conforme foi realizado na espécie. 
    Como se vê, o caso em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável neste juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser decidida após a tramitação completa do feito. 
    Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega ser possível a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal. 
    Sustenta ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a ausência de realização de audiência de custódia e a conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício.
    Assinala que “a paciente vem procurando sistematicamente a ala médica do estabelecimento prisional com reclames de coriza, perda do olfato, dificuldade de respirar, dor de cabeça, perda do paladar”.
    Salienta que “a paciente é primária, possui bons antecedentes e até a data do fato nunca havia sido presa ou processada, de forma que não há nada em seu comportamento social que a desabone”. 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Diante do exposto, em face da verdadeira coação ilegal, de que é vítima a paciente, vem requerer: 
    A) Concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor da paciente, substituindo a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas da prisão; 
    B) Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência a concessão da medida liminar ora pleiteada, que no mérito seja concedida a ordem, revogando desde já a prisão preventiva, expedindo-se desde já o competente alvará de soltura em favor da paciente, substituindo a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. Quanto ao constrangimento ilegal atribuído ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a espécie não comporta ato processual válido a ser adotado neste momento pelo Supremo Tribunal Federal. O decidido naquela instância constitui o quadro jurídico-processual antecedente e contemplado no relato dos elementos constantes dos autos.
    A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do paciente ou da autoridade indigitada coatora (al. i do inc. I do art. 102 da Constituição da República). No rol constitucionalmente definido, não se inclui a atribuição deste Supremo Tribunal para processar e julgar originariamente habeas corpus no qual figure como autoridade coatora Tribunal de Justiça estadual.
    A matéria não admite discussão mínima por se cuidar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva.
    4. Quanto ao ato coator atribuído à Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, o presente habeas corpus volta-se contra decisão pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 614.023.
    A decisão de indeferimento da medida liminar, objeto desta impetração, foi substituída pelo julgamento do mérito do Habeas Corpus n. 614.023, denegado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 27.10.2020.
    Os novos fundamentos apresentados, pelos quais mantida a prisão cautelar da paciente, não constavam da decisão impugnada nesta impetração, pela qual indeferida a medida liminar. Apreciar, neste habeas corpus, as alegações do impetrante demandaria a avaliação dos fundamentos supervenientes apresentados pela Sexta Turma para denegar a ordem pleiteada no Habeas Corpus n. 614.023, a configurar inegável supressão de instância.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente, em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007).
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007).
    5. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    6. Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 9.7.2020, pela prática de tráfico de drogas, tendo o juízo plantonista dispensado a realização da audiência de custódia em razão da pandemia do novo coronavírus, “por força da Portaria Conjunta 949/PR/2020 do TJMG e Recomendação 62 do CNJ”.
    Ao converter o flagrante em preventiva, o juízo plantonista afirmou:
    “No caso em tela, não obstante a primariedade da autuada, tem-se que as circunstâncias do crime são graves, constando do APDF que policiais, no intuito de combater a comercialização de haxixe que seria perpetrada por dois indivíduos de nome Leonardo e Alexandre, receberam informações de que uma mulher de nome Jéssica, (…), realizaria uma entrega de droga. Desta feita, deslocando-se do Bairro Lagoinha, fora a autuada abordada, sendo certo que nesta ocasião a autora estaria em atitude suspeita e na posse de uma sacola branca. Durante buscas pessoais foram arrecadadas em sua posse três barras de haxixe, sendo certo que há nas declarações do policial condutor que a conduzida teria confirmado que realizaria a entrega de tais materiais para um terceiro, o que sedimenta o ‘fumus commissi delicti’. 
    Os entorpecentes encontrados totalizariam 1430g de haxixe, quantidade de substâncias psicoativas que revelam a gravidade concreta do delito”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e na decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração. 
    7. A despeito do óbice demonstrado, a impedir o conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, não se pode desconhecer ausente a realização da obrigatória audiência de custódia. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 
    2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 
    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 
    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 
    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 
    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    8. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não realização a soltura do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Incabível acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva da paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar da paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial.
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Quarta Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença da paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Quarta Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Superior Tribunal de Justiça para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora