Tribunal: STF
Processo: RE 1256515
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO. ICMS. Importação de veículo por pessoa física, para uso próprio. Incidência do imposto na hipótese de operação realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto. Impossibilidade. Ausência de lei estadual posterior a EC nº 33/2001 que disciplina a exigência do ICMS para contribuinte não habitual. Julgamento do RE n.º 439.796/PR, representativo da controvérsia. Reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1º, VII, da Lei Estadual nº 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, porque editado antes da Lei Complementar Federal nº 114/2002. Precedentes. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos” (pág. 42 do documento eletrônico 4).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 24, § 1°, § 2°, § 3° e § 4°; e 155, II, e § 2°, IX, a, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se a validade da Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo, sob o argumento de que a mencionada lei estadual foi editada após a Emenda Constitucional 33/2001.
    A pretensão recursal merece acolhida. 
    O Plenário desta Corte, ao julgar os Recursos Extraordinários 439.796-RG/PR e 474.267/RS (Tema 171 da Repercussão Geral), ambos de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, firmou entendimento no sentido de que, após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. Por oportuno, transcrevo a ementa do RE 439.796-RG/PR:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. ‘NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE.
    REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.
    1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.
    2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.
    3. Divergência entre as expressões ‘bem’ e ‘mercadoria’ (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.
    CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO
    4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
    5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da ‘constitucionalização superveniente’ no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.
    6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002.
    Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento” (grifos no original).
    Além disso, no mesmo julgamento ficou assentado que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (Lei Complementar 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
    Por fim, cumpre ressaltar que esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de considerar válida a Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo a partir da vigência da Lei Complementar 114/2002, que regulamentou a Emenda Constitucional 33/2001, uma vez que a referida lei estadual foi editada após a EC 33/2001. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal cujas ementas transcrevo a seguir:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 171 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO ICMS NOS TERMOS AUTORIZADOS PELA EC 33/2001. RECURSO IMPROVIDO.
    1. No julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.
    2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE que, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.
    3. A EC 33/2001 autorizou a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços (Tema 171).
    4. Tributo constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.
    5. Agravo interno a que se nega provimento” (RE 1.049.904-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma – grifei).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 171 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS NOS TERMOS AUTORIZADOS PELA EC 33/2001.
    1. O acórdão embargado contém argumentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 
    2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.
    3. Em lugar de apontar vícios de fundamentação do julgado, o recurso tem evidente pretensão infringente, o que não se coaduna com a via eleita.
    4. A EC 33/2001 autorizou a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou prestação de serviços (Tema 171).
    5. Tributo constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.
    6. Embargos de declaração rejeitados” (RE 1.106.258-AgR-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA HABITUALMENTE AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 E POSTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ATÉ A DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 114/2002. PRESERVAÇÃO DA VALIDADE DA LEI ESTADUAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.
    II – As leis estaduais criadas após a Emenda Constitucional 33/2001, mas antes da Lei Complementar 114/2002, são plenamente válidas, porém foram ineficazes até a entrada em vigor da mencionada lei complementar. Entendimento aplicável à Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo.
    III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1.207.215-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma – grifei).
    “Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento” (RE 917.950-AgR/SP, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL SOMENTE COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1.208.382-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    Verifico, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento. Inverto os ônus sucumbenciais.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator