Tribunal: STF
Processo: HC 194728
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 628.651/SP, indeferiu a liminar (eDOC 4).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de cerca de 43g de entorpecentes (cocaína e de maconha); b) a prisão é desproporcional ao caso concreto, pois é provável que se aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; c) o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes, não faz parte de organização criminosa, tampouco se associa com traficantes para o cometimento do referido delito. 
    À vista do exposto, requer a mitigação da Súmula 691/STF, a fim de que seja revogada a prisão preventiva, com aplicação de medida cautelar diversa.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual da paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 39/41):
    "(...)
    Segundo foi apurado e consignado no boletim de ocorrência de fls. 08/10, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram o custodiado conduzindo uma motocicleta Honda / Pop 100, placa FBK 5139, cor preta. 
    Ao avistar a polícia, o indigitado demonstrou certo nervosismo, razão pela qual foi abordado. Feita a vistoria na documentação da moto, nada de irregular foi constatado. Indagado o flagranteado sobre o que ele estava entregando, alegou que fazia a entrega de pizzas. No entanto, nada havia na caixa de transporte. 
    A seguir, realizada a busca pessoal, na pochete da sua cintura, foram apreendidas duas porções de maconha e oito invólucros de cocaína, tipo "ziplock", mais a quantia de R$ 415,00 em espécie, em notas variadas. 
    Novamente inquirido, confessou que efetuava o transporte de drogas, haja vista que a entrega de pizzas não lhe ajudava tanto nas suas despesas. 
    Perguntado se havia mais drogas na casa dele, o autuado afirmou positivamente. Assim, deslocaram-se ao imóvel, situado à Rua Leoncio Pinheiro, n. 508, Vila Maria, e, em buscas no interior da residência, localizara, no guarda-roupas do quarto do custodiado, mais trinta porções de cocaína, idênticas as apreendidas com ele. 
    Neste momento, BRUNO voltou a admitir a mercancia das substâncias, acrescentando que vendia cada unidade da droga pelo valor de R$ 20,00. 
    Diante dos fatos, foi dada voz de prisão ao indiciado 
    É evidente que as circunstâncias em que se deram o flagrante, grande quantidade, forma de acondicionamento e variedade da droga (38 porções de cocaína e 2 de maconha, tudo embalado individualmente e pronta para o consumo), são motivos suficientes para demonstrar que o indigitado está imerso na criminalidade. 
    Tal circunstância não se coaduna com o mero traficante ocasional ou esporádico, demonstrando que o indiciado não fará jus ao benefício do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, respeitado o entendimento contrário. 
    Portanto, o quadro dos autos permite afastar, numa análise inicial, o privilégio legal consistente na concessão de liberdade provisória. 
    A segregação também se mostra necessária para evitar o efetivo risco de reiteração delitiva, pois o indigitado possui registro anterior pela prática de ato infracional análogo ao delito que lhe é aqui atribuído, circunstância apta a demonstrar sua periculosidade social. 
    Registre-se que este Juízo, ancorado na mais abalizada jurisprudência acerca do tema, possui entendimento de que a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. 
    No caso dos autos, realizada consulta por este magistrado, verificou-se a prática do ato infracional análogo ao crime de tráfico - certidão de fls. 29 - proc. 0000795-20.2015.8.26.0571 e execução de medida socioeducativa de liberdade assistida nº 0001730-59.2016.8.26.0269, denotando seu envolvimento com a mercancia ilícita de forma contumaz." 
    Na mesma direção também entendeu o TJSP ao denegar a ordem em habeas corpus (eDOC 2, pp. 3/5):
    “Conforme se depreende dos autos, o paciente foi preso em flagrante delito em 30/10/2020 pelo cometimento de tráfico de entorpecentes; no dia seguinte, a ordem formal do flagrante foi verificada pelo Magistrado a quo, que decidiu pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, considerandose, para tanto, a confissão dele, perante a autoridade policial, bem como a razoável quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder dele (cf. boletim de ocorrência de fls. 12/14 e apreensão de fls. 15/18). 
    Trata-se de delito grave, hediondo por equiparação, que indiscutivelmente compromete a paz pública, de sorte que, por aqui, a custódia cautelar não se reveste das características próprias do constrangimento ilegal, como, aliás, bem fundamentado na decisão de fls. 42/45, principalmente ao destacar que, como já apontado no despacho liminar, o paciente confessou a autoria do delito diante da autoridade policial, admitindo, ainda, que ‘transportava drogas para um terceiro, tendo em vista passar por dificuldades financeiras, bem como em razão do uso abusivo de entorpecentes, como maconha e cocaína’ (cf. interrogatório de fls. 09/10), além de ter sido detido na posse de razoável quantidade de entorpecentes (38 porções de cocaína e 02 porções de maconha - fls. 15/16), sem esquecer que ele já possui registro anterior pela prática de ato infracional análogo ao delito que lhe é aqui atribuído (cf. certidão de fl. 33). 
    Ora, cuidando-se de acusação de tráfico de entorpecentes, delito grave, como já dito, ao contrário do alegado pelo impetrante, faz-se necessária a custódia cautelar em função de determinados objetivos, que se relacionam à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 
    É certo que a prisão antes da sentença definitiva é medida de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos que levam à custódia do agente. Entretanto, no caso dos autos, entende-se que a prisão decretada não se mostra ilegal ou arbitrária de modo a justificar a concessão da ordem. 
    Verifica-se, também, que na hipótese dos autos não há violação ao princípio da presunção de inocência, pois tal princípio não constitui obstáculo jurídico para que se efetive, desde logo, a aplicação de medidas cautelares como, por exemplo, a prisão preventiva ou negativa do recurso em liberdade (Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STF no HC 77663-4/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 10/08/98, p. 128). 
    Insta observar, ainda, por importante, que a instrução sequer foi iniciada, não sendo possível estimar os limites de eventual pena a ser imposta a fim de se constatar se o paciente fará mesmo jus à aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como à concessão do sursis e a fixação de regime diverso do fechado; ou, ainda, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, para tanto, é necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, que somente será possível por ocasião da prolação da sentença de primeiro grau. 
    Ademais, primariedade, residência fixa ou ocupação lícita, ainda que comprovadas, não constituem motivos bastantes para a revogação da prisão, já que os valores que devem ser sopesados, cuidando-se de crime grave praticado pelo agente - equiparado a hediondo (cf. artigo 2º da Lei nº 8.072/90) -, são fundamentados na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal, visando, assim, prevenir a reiteração criminosa e assegurar a boa prova criminal. 
    (...)”
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal somente centra-se em considerações genéricas do julgador acerca do crime, in casu, praticado (tráfico de drogas), mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar da paciente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a ordem pública encontra-se ameaçada. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto, limitando-se a indicar que o instrumento acautelador é necessário porque os atos infracionais pretéritos e as circunstâncias em que se deram o flagrante (apreensão de 38 porções de cocaína e 2 de maconha e a forma de acondicionamento) demonstram que o paciente está imerso na criminalidade.
    Efetivamente, os argumentos utilizados no decisum são inservíveis ao exame de cautelaridade e à imprescindibilidade da medida excepcional. Ao contrário do que aduz a autoridade coatora, as circunstâncias do flagrante não são capazes de comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas, mormente em razão da pouca quantidade de entorpecente apreendido (peso bruto de 40,75g de cocaína e 14,05g de maconha).
    Esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. 
    Nesse sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.
    No que diz respeito à valoração dos atos infracionais, importa ressaltar que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 
    Na mesma linha: AgR no HC 184.979/SP, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020.
    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão aos atos infracionais pretéritos e à quantidade de drogas apreendidas não é apta a comprovar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.
    Na espécie, a prisão preventiva efetivamente revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada. Além disso, o decreto não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP), tampouco demonstra, com elementos concretos, a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP.
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais. 
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Comunique-se, ainda, o TJSP e o STJ, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 7 de dezembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente