Tribunal: STF
Processo: HC 191580
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 573.574/SP), assim ementado (eDOC 5):
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE, TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A tese trazida na impetração, de que haveria bis in idem em razão da exasperação da pena-base e da negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas etapas, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido 
    Narra o impetrante que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão (Juliano) e de 5 anos e 10 meses de reclusão (Mariana), ambos no regime inicial fechado; b) a sentença foi mantida pelo TJSP; c) o magistrado incorreu em bis in idem ao utilizar a reincidência para agravar a pena e para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; d) na pena de Juliano também houve dupla valoração pelo mesmo fato, pois houve o reconhecimento de maus antecedentes pela existência de condenação na ação nº 0000099-49.2015.8.26.0032 e a mesma ação ensejou o agravamento pela reincidência.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    No caso concreto, observo que a sentença condenatória realizou a dosimetria da pena dos pacientes nos seguintes termos (eDOC 2, p. 19/21): 
    Pena do réu JULIANO NUNES ANDRADE.
    Na primeira fase de fixação da pena, considerando os maus antecedentes (fls.689), fixo pena-base acima do mínimo legal em cinco anos, dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa. Na segunda fase, em razão da reincidência (fls.690/691), fixo a pena intermediária em seis anos, nove meses, vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta e três dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição da pena. Desse modo, a pena definitiva totaliza seis anos, nove meses, vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, cada dia-multa no mínimo legal. 
    O regime inicial será o fechado, considerando a grande quantidade de droga e a necessidade de reprimir crime que causa tantos males para a sociedade.
    Não é possível substituição da pena privativa por restritiva de direitos, haja vista também não ser suficiente nem adequada para crime de tráfico, muito danoso para a população. 
    Pena da ré MARIANA SILVA JANUÁRIO. 
    Na primeira fase de fixação da pena, considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base no mínimo legal em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa. Na segunda fase, em razão da reincidência (fls.687/688), fixo a pena intermediária em cinco anos, dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição da pena. Não é possível a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, haja vista a reincidência. Desse modo, a pena definitiva totaliza cinco anos, dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, cada dia-multa no mínimo legal. 
    O regime inicial será o fechado, considerando a grande quantidade de droga e a necessidade de reprimir crime que causa tantos males para a sociedade. 
    Não é possível substituição da pena privativa por restritiva de direitos, haja vista também não ser suficiente nem adequada para crime de tráfico, muito danoso para a população. Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal, para: 
    (…)
    B) CONDENAR JULIANO NUNES ANDRADE ao cumprimento de seis anos, nove meses, vinte dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo, por infração ao artigo 33, 'caput', da Lei n° 11.343/06, c/c artigo 29, "caput" do Código Penal. 
    C) CONDENAR MARIANA SILVA JANUÁRIO ao cumprimento de cinco anos, dez meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, no piso mínimo, por infração ao artigo 33, 'caput', da Lei n° 11.343/06, c/c artigo 29, "caput" do Código Penal.
    (…)
    O Tribunal local manteve a dosagem da pena (eDOC 5, p. 170/171):
    (...)
    Quanto ao réu Juliano Nunes Andrade, a pena-base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão dos seus comprovados maus antecedentes cf. fls. 689 dos autos. 
    Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência cf. fls. 690/691 dos autos pelo que a exasperação em 1/6 (um sexto) foi adequada. Na terceira fase, em face dos maus antecedentes e da sua reincidência, inaplicável o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por ausência de requisito legal. 
    Quanto à ré Mariana Silva Januário, a pena-base foi fixada no mínimo legal. 
    Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência cf. fls. 687/688 dos autos pelo que a exasperação em 1/6 (um sexto) foi adequada.
     Na terceira fase, em face da sua reincidência, inaplicável o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por ausência de requisito legal. 
    O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado, considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, pois comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
    Ademais, trata-se de réus surpreendidos na posse de cocaína em pó, substância esta altamente nociva e que tanto prejudica a sociedade, merecendo, portanto, as suas condutas ser repreendidas com mais veemência para que se atenda ao fim objetivado na aplicação da sanção penal. 
    (...)
    Ademais, os réus Juliano e Mariana são reincidentes, pelo que ainda com mais razão a fixação de regime fechado para o início de cumprimento da pena imposta. 
    O STJ, por sua vez, assentou que não há que se falar em bis in idem em razão do agravamento da pena e do afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas pela utilização da reincidência.
    Não verifico ilegalidade no entendimento exarado pela Corte Superior, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte:  
     AGRAVO  REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.  REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA A BALIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E A INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.  BIS  IN  IDEM. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018). 2. Não configura  bis  in  idem  a valoração da  reincidência  tanto na 2ª fase da dosimetria da pena como para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos (3ª fase). Precedente: RHC 121.598, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014. 3. O Plenário desta Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, já assentou a constitucionalidade da  reincidência  como agravante genérica da pena (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013), entendimento este que produz reflexos em suas repercussões sobre a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, a incidência de causas de diminuição e outros próprios da individualização da pena. 4. Pedido de destaque de julgamento não acolhido. A Resolução STF nº 587/2016 faculta ao Relator submeter os  agravos  internos a julgamento em ambiente eletrônico, por meio de sessões virtuais nas Turmas desta Suprema Corte. 5.  Agravo  regimental conhecido e não provido. (RHC 141044 AgR, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.11.2018)
    Cito, ainda, estes precedentes monocráticos: RHC 179270, Relator Gilmar Mendes, DJe 15.04.2020; RHC 169097, Relator Celso de Mello, DJe 17.09.2020 e ARE 1090286, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 28.06.2018.
    Desse modo, em decorrência da reincidência, concluo que efetivamente não há como conceder o benefício pleiteado, pois os pacientes não preencherem os requisitos legais. 
    No mais, quanto à tese de que teria se utilizado da mesma condenação para majorar a pena na primeira e na segunda fase, o STJ pontuou apenas que a sentença e o acórdão fizeram referência a diferentes folhas dos autos e que a questão não seria enfrentada por não ter sido objeto de debate nas instâncias antecedentes.
    Igualmente, a matéria não pode ser analisada ordinariamente pelo STF, sob pena de supressão de instância. Com efeito, não cabe a esta Corte analisar diretamente os atos do juízo de primeiro grau.
    Nesse sentido:
    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)
    A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 24 de setembro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente