Tribunal: STF
Processo: HC 193993
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Vitor Rachid Colucci Daher, em favor de Reinaldo Alexandre Damario, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 607.891/MG.
    Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Sobreveio sentença condenatória a qual desclassificou a sua conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 3 meses de prestação de serviços à comunidade.
    Irresignado, o MP interpôs apelação criminal no TJMG, postulando, em suma, a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    O recurso foi provido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DO DELITO DE POSSE PARA DE USO PRÓPRIO. RECURSO MINISTERIAL REQUERENDO A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. POSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS QUE APREENDERAM A DROGA. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO.
    - Estando demonstrada que a conduta do réu efetivamente se amolda ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a condenação é medida que se impõe, sendo inviável a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. A quantidade de droga apreendida e a circunstância em que se deu a apreensão do entorpecente também evidenciam a destinação mercantil da substância.
    - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
    - Recurso ministerial provido”. (eDOC 13)
    A ação penal transitou em julgado.
    Sobreveio revisão criminal, o qual foi parcialmente julgada procedente a fim de decotar a majoração pela reincidência, tendo em vista o prazo depurador de 5 anos. Eis a ementa:
    “REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS E NOVAS PROVAS DA INOCÊNCIA DO CONDENADO - INEXISTÊNCIA - CONDENAÇÃO RESULTANTE DE VÁLIDA INTERPRETAÇÃO DO ACERVO PROBATÓRIO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 66 DO TJMG - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA - ERRO TÉCNICO - OCORRÊNCIA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - EXCLUSÃO - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS DA EXTINÇÃO DA PENA - ACUSADO PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONSTANTE DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS - PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE DEFERIDO.
    - A intangibilidade da coisa julgada deve ceder, tão-somente, diante de provas novas da inocência do condenado ou da demonstração de que a decisão se fundou em provas falsas ou contrárias à evidência dos autos, não se autorizando a revisão, com supedâneo no art. 621 do Código de Processo Penal, para simples reexame do acervo probatório.
    - No caso de erro técnico ou evidente injustiça na aplicação da pena, admite-se a redução da reprimenda imposta ao condenado em sede de revisão criminal.
    - Embora transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data da extinção da punibilidade da condenação anterior e a data da prática do novo delito, tal circunstância veda apenas o reconhecimento da agravante da reincidência, nada impedindo que seja o acusado considerado portador de maus antecedentes. Portanto, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena constante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diante da ausência dos requisitos legais.
    - O agente não pode ser considerado reincidente diante do transcurso de lapso superior a 5 (cinco) anos após extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena imposta (art. 64, I, do CP). A existência de condenações anteriores a este marco temporal também não caracteriza maus antecedentes (Precedentes do STF). (Des. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ)(eDOC 9)
    A defesa, então, impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião requereu-se o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime de cumprimento de pena.
    O writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio. (eDOC 8)
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CP). IRRELEVÂNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
    a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
    2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
    3. Hipótese em que o paciente possui maus antecedentes, motivo pelo qual não faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”. (eDOC 6)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista o réu ser tecnicamente primário.
    Postula, ainda, a fixação do regime intermediário.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento. 
    No presente writ, a defesa insiste na tese de ilegalidade na dosimetria da pena fixada a acusado, haja vista o não reconhecimento do tráfico privilegiado.
    No entanto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao julgar a Revisão Criminal n. 1.0000.19.121749-6/000, consignou o seguinte: 
    “Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto. 
    Com efeito, tenho que o transcurso do prazo de cinco anos entre a data da extinção da punibilidade da condenação anterior e a data da prática do novo delito apenas impede o reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, podendo tal registro ser considerado como maus antecedentes. 
    Este é, inclusive, o pacífico entendimento das Turmas integrantes da Terceira Seção do STJ, senão veja:
    ‘"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Prevalece nesta Corte o entendimento segundo o qual condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 2. Não cabe a esta Corte manifestar-se, ainda que para fins de prequestionamento, acerca de suposta afronta a princípios e/ou dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1481913/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019 – grifei)
    "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (574 G DE COCAÍNA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AFASTADA PELA CORTE A QUO. CONDENAÇÕES DO AGRAVANTE. TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME PRISIONAL DETERMINADOS NA SENTENÇA. 1. Na análise das circunstâncias judiciais, assim se pronunciou o Magistrado singular: o réu ostenta antecedentes criminais, porquanto definitivamente condenado, por três vezes, consoante certidões de fls. 44, 50 e 53 do apenso específico. [...] Ainda que tais condenações superem o chamado período depurador, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, tal lapso refere-se especificamente ao instituto da reincidência. 2. Conforme disposto no decisum ora recorrido, para elevação da pena-base, segundo o entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes (HC n. 281.051/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/11/2013). 3. A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que as condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes (REsp n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/9/2018). 4. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, a princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes (AgInt no AREsp n. 1.065.282/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/5/2018). 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1740662/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 14/03/2019) 
    Diante disso, sendo o acusado portador de maus antecedentes (CAC às fls. 170/170v dos autos de origem), inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena constante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, por ausência dos requisitos legais.
    Assim, partindo da pena provisória adotada pelo eminente Des. Relator e, considerando que inexistem causas de aumento ou diminuição da pena reconhecidas neste voto, fixo a reprimenda do requerente no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Pelas mesmas razões adotadas no voto condutor, mantenho o regime inicialmente fechado, a despeito do quantum de pena.
    Feitas essas considerações, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO REVISIONAL, de forma menos extensa que o eminente Des. Relator, de forma a apenas decotar a agravante da reincidência, fixando a pena do requerente no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo incólumes os demais termos da condenação.
    Custas na forma da lei.
    É como voto”. (eDOC 9, p. 6)
    Da leitura dos trechos acima transcritos, não verifico ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Desse modo, o acórdão proferido pelo TRF/3ª atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima, sobretudo por ter corrigido excesso na individualização da reprimenda realizada pelo magistrado de piso. 
    Ademais, quanto à valoração dos maus antecedentes passados o prazo depurador de 5 anos, o Plenário desta Suprema Corte finalizou o julgamento do RE 593.818/SC, Tema 150 da Repercussão Geral, no sentido de dar parcial provimento ao recurso extraordinário para fixar a seguinte tese: 
    “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 
    Embora compreenda que a proibição constitucional das penas perpétuas (art. 5º, XLVII, b, CF) e o devido respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) exigem a fixação de limites temporais também para a consideração de maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, fiquei vencido no julgamento virtual, juntamente com os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli. 
    Feitas essas considerações, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação formada pelo Pleno desta Corte. No entanto, verifico ilegalidade a ser reparada quanto ao regime de cumprimento de pena fixado. 
    Não obstante a reprimenda final estalecida autorizar a fixação do regime semiaberto, o Tribunal de origem determinou o regime inicial fechado, considerando a gravidade abstrata do delito. 
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;.
    No presente caso, o Tribunal a quo, deixou de individualizar, de forma pormenorizada, a gravidade concreta do delito cometido pelo réu, de modo que os fundamentos utilizados para fixar o regime mais gravoso são considerados genéricos e inidôneos. 
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem parcialmente para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Reinaldo Alexandre Damario, nos autos da Revisão Criminal n. 1.0000.19.121749-6/000.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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