Tribunal: STF
Processo: Rcl 39004
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10 E À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTA CORTE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 –
TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela CEMIG Distribuição S.A contra acórdão proferido pela 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0010327-92.2017.5.03.0068, por suposta afronta à Súmula Vinculante 10 e à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e do RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). 
    Eis a ementa da decisão reclamada:
    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CULPA IN VIGILANDO. Ainda que, em virtude da realização de procedimento licitatório, não se possa imputar à Administração Pública culpa in eligendo, sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes da relação de emprego ao longo de seu curso configura culpa in vigilando, o que atrai sua responsabilidade subsidiária.”
    Narra a parte reclamante que é demandada em processo no qual se discute a responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas.
    Afirma que a ação em questão foi julgada parcialmente procedente, razão pela qual a parte ora reclamante interpôs recurso ordinário, que restou desprovido e, em seguida revista, o qual foi inadmitido. Contra essa decisão interpôs agravo de instrumento, ao qual o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento. 
    Interpôs, ainda, recurso extraordinário, também inadmitido e, em seguida, agravo de instrumento, este ainda pendente de julgamento.
    Argumenta que o juízo ora reclamado declarou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, na condição de tomadora de serviços, sem observar o que decidido no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da repercussão geral).
    Aduz, ademais, que o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região encontra-se em desacordo com o entendimento firmado no julgamento na ADC 16, que vedou a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
    Sustenta, ainda, que a decisão questionada, ao determinar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas deferidas, ainda que implicitamente, negou vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Órgão Especial respectivo houvesse declarado a inconstitucionalidade do dispositivo de lei, descumprindo, desta forma, a Súmula Vinculante 10.
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada e do Processo 0010327-92.2017.5.03.0068. No mérito, postula a procedência do pedido, “com a consequente cassação da decisão proferida pela 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho na Ação Trabalhista nº 0010327- 92.2017.5.03.0068, que violou a Súmula Vinculante nº 10 e a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário 760.931 que firmou a Tese nº 246 e confirmou o entendimento exarado na ADC nº 16”.
    Em 03/02/2020, deferi a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010327- 92.2017.5.03.0068, até o julgamento final desta reclamação.
    A autoridade reclamada prestou as devidas informações (Doc. 31).
    Devidamente citada, na forma do inciso III do artigo 989 do CPC, a parte beneficiária da decisão ora reclamada apresentou contestação (Doc. 34).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004.
    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a sua natureza eminentemente excepcional. De fato, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja quando ele limita sua incidência às hipóteses listadas, numerus clausus, no artigo 988, seja quando condiciona seu cabimento ao prévio esgotamento das instâncias ordinárias.
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    Fixadas tais premissas, quanto ao mérito ora em análise, esclareço que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 9/9/2011, o Tribunal Pleno assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, com a redação dada pela Lei 9.032/1995. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
    Nada obstante, em 26/04/2017, esta Corte concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da repercussão geral, em que se complementou o debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Naquela ocasião, firmou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (RE 760.931-RG, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 2/5/2017)
    Eis a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
    [...]
    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
    [...]
    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
    [...]
    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.”
    Em julgamento de embargos de declaração contra o acórdão acima mencionado, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nada obstante tenha rejeitado o recuso, tornou ainda mais claro o conteúdo de sua primeira decisão, ao fazer constar expressamente que só haverá responsabilidade subsidiária do poder público no caso de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. In verbis: 
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados”. (RE 760.931 ED/DF, Rel. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2019). 
    É fato que a questão acerca da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 já havia sido objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16. 
    Constata-se, dessa forma, que a superveniência desse julgamento gerou a substituição da tese firmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 pelo que decidido no Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral. 
    Sendo assim, a partir da publicação da ata de julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, em 2/5/2017, o paradigma adequado para se obter pronunciamento desta Corte acerca do tema, em sede de reclamação, deixa de ser a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e passa a ser o Tema 246 da Repercussão Geral, que deu nova interpretação ao que decidido em controle concentrado de constitucionalidade. 
    Nesse sentido, à guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
    “Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização. Alegação de violação à ADC 16 e à súmula vinculante 10. Superveniência do julgamento do tema nº 246 da Repercussão Geral. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (tema nº 246 da repercussão geral).
    2. Em 02.05.2017, data em que publicada a ata do julgamento do RE 760.931, ocorreu a substituição do parâmetro sobre a matéria. A partir de então, tornou-se inviável a propositura de reclamações com fundamento no julgado da ADC 16.
    3. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.
    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime.” (Reclamação 30.344-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/6/2018, grifei)
    “Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas previstas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADC nº 16/DF. Tema nº 246 de repercussão geral. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. A reclamação fundada na ADC nº 16/DF e na SV nº 10 não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
    2. O julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral).
    3. O cabimento da reclamação constitucional está sujeito ao esgotamento das instâncias ordinárias e especial (art. 988, § 5º, II, do CPC).
    4. Agravo regimental não provido.” ( Reclamação 20.076-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/6/2017, grifei)
    Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que houve afronta ao conteúdo do paradigma com efeitos erga omnes em apreço, uma vez que o juízo reclamado não fundamentou a condenação subsidiária da reclamante na existência de prova taxativa de culpa in vigilando, mas antes, na suposta omissão na fiscalização contratual, com base na ausência de provas nos autos, a qual teria ensejado o inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços. É o que se depreende do seguinte trecho do decisum impugnado, in verbis: 
    “No presente caso, ainda que não se possa falar em culpa in eligendo, uma vez que a contratação da primeira ré foi precedida de regular licitação, exsurge dos autos a existência de culpa in vigilando.
    Se é verdade que os problemas apresentados pela prestadora de serviços foram detectados pela fiscalização promovida pela Cemig, como sinaliza, formalmente, o documento ID 7f03b8e, referente ao Processo Administrativo n. 021/2016, não se pode deixar de concluir que uma fiscalização verdadeiramente efetiva e eficiente teria evitado a concretização de prejuízos pecuniários para o reclamante.
    Com efeito, não basta demonstrar a fiscalização "formal" do contrato, mas, sim, a adoção de medidas concretas para evitar o prejuízo dos empregados. 
    Vale lembrar, nesse sentido, que culpa pressupõe previsibilidade. Detectar falhas e não agir para evitar suas previsíveis consequências caracteriza culpa in vigilando
    In casu, se, mesmo antes de 23.06.16, como informa o indigitado Processo Administrativo n. 021/2016 (tópico "Comentários da Comissão", ID 7f03b8e - Pág. 3), já se sabia da "inadim plência contratual por falta de comprovação (...) de pagamento do FGTS; (...) do Plano de Saúde; (...) de pagamento de 13º salário; [do] Relatório SEFIP de competência; [de] Documentos demissionais de vários[e mpregados]" (7f03b8e - Pág. 1), a comissão processante não deveria ter se limitado a sugerir simples punições administrativas ("suspensão de cadastro de fornecedores" e "suspensão de licitações"), mas, sim, medidas de persecução do patrimônio da contratada para fins de garantia de quitação dos haveres trabalhistas, inclusive, por óbvio, os rescisórios.
    A finalização dos trabalhos da comissão, com a elaboração do relatório, deu-se em 05.01.17, sendo que o autor ainda estava nos quadros da prestadora dos serviços (embora sem receber salários). Sendo assim, conclui-se que "sobrou" tempo hábil à tomadora, desde o surgimento dos primeiros sinais claros de inadimplência, para que cuidasse de proteger os interesses dos terceirizados, ônus inerente ao contrato.” (Grifei)
    Recentemente, ambas as Turmas desta Suprema Corte julgaram procedentes reclamações para cassar decisões que assentaram a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços contratadas: Rcl 31.631-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; Rcl 22.384-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21/6/2018; e Rcl 26.674-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/9/2019, esta última assim ementada:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
    2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.
    3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.
    4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes.
    5. Agravo interno desprovido”.(Grifei)
    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010327- 92.2017.5.03.0068 e determinar que outro seja proferido, observando-se o conteúdo da Súmula Vinculante 10 e da tese fixada no Tema 246 da repercussão geral.
    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente