Tribunal: STF
Processo: HC 192487
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR POR DESEMBARGADOR. ATO QUESTIONADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO SUPERVENIENTE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO SUBSTITUTIVO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Tiago Leardini Bellucci, advogado, em benefício de Josimar de Oliveira Silva. O objeto desta ação é acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 22.9.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 603.598, Relator o Ministro Felix Fischer. Este agravo foi interposto contra decisão pela qual, em 10.8.2020, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 603.598. Nesse habeas corpus se questionava o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2185358-09.2020.8.26.0000 pela Desembargadora Maria Tereza do Amaral, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Em 25.7.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de entorpecente. Em 26.7.2020, o juízo da Vara Plantão da da Comarca de Itapetininga/SP converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva.
    A defesa do paciente postulou ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, no qual passou a tramitar o processo na origem, a revogação da prisão preventiva do paciente, “com a transferência (...) para uma clínica particular de tratamento para dependentes químicos”, o que foi indeferido em 3.8.2020. 
    3. A defesa protocolizou, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o Habeas Corpus n. 2185358-09.2020.8.26.0000, alegando que o “paciente faz jus ao direito de responder ao processo em liberdade, pois é mero usuário de drogas e foi surpreendido na posse de quantia ínfima de entorpecente”, que a família do paciente “havia contratado uma clínica para a sua internação e tratamento” e “busca a soltura do paciente com base na Recomendação nº 62/2020 do CNJ”.
    Em 7.8.2020, a Relatora, Desembargadora Maria Tereza do Amaral, do Tribunal de Justiça de São Paulo, indeferiu a medida liminar requerida:
    “A decisão atacada assinala a presença de prova da materialidade e de suficientes indícios de autoria, além de mencionar que se trata de réu reincidente.
    Destarte, indefiro a liminar pleiteada, que por ser providência excepcional, está reservada para os casos em que avulta flagrante o alegado constrangimento ilegal, o que não se verifica, nesta fase de cognição sumária.
    Processe-se, solicitando-se, com urgência, informações da autoridade indigitada coatora e, após, com a chegada do original das informações prestadas e demais documentos, remetam-se os autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça”.
    4. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 603.598, impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Em 10.8.2020, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente essa impetração, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, Relator o Ministro Felix Fischer, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 22.9.2020, negou provimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT, PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 691/STF. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - O mandamus impetrado na eg. Corte de origem teve o pedido de urgência indeferido. Assim, impetrado habeas corpus nesta Corte em face de tal decisão, e não se vislumbrando flagrante ilegalidade ou teratologia, incide ao caso o teor da Súmula n. 691/STF, segundo a qual ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’.
    II - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido”.
    5. Contra essa decisão ajuíza-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal. 
    Assinala que o paciente teria sido preso em flagrante com quantidade pequena de entorpecente (duas cápsulas de cocaína com ele e vinte e uma cápsulas nas “proximidades de onde ele estava”), que ele seria “dependente químico, comprovando sua doença através de diversos documentos. Inclusive comprovou que o mesmo estava internado em clínica de reabilitação do dia 27/05/2019 a 19/11/2019.
    (…) no dia 20/06/2020 funcionários aptos para tanto passaram a tentar localizar o paciente a fim de interná-lo, contra sua própria vontade, assim como já havia ocorrido anteriormente.
    No entanto, não foi localizado”.
    Sustenta que o paciente seria “pessoa extremamente doente que precisa de tratamento médico em clínica de reabilitação, ainda que compulsoriamente, como já ocorreu há pouco tempo antes da prisão”, e que ele faria jus “à prisão domiciliar (...) com base na recomendação n. 62 do CNJ, porque, além do crime ser sem violência ou grave ameaça, a quantidade de droga apreendida é muito pequena”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “1) Seja CONCEDIDA LIMINAR para conceder a liberdade do paciente, obrigando a defesa a comprovar sua internação no prazo de 72hrs, contados de sua liberação na unidade; ou, a defesa sugere que, se concedida a liminar, seja determinada a transferência direta do paciente a clínica Vencer Clínica de Assistência Psicossocial Eireli-ME (docs. Anexos) para dar continuidade em seu tratamento, o qual os familiares de nosso cliente irão arcar com os gastos pertinentes para tanto.
    2) Ao final, com julgamento da Turma, requer seja confirmada a liminar, com concessão da ordem”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter havido, em 22.10.2020, o julgamento superveniente do mérito do Habeas Corpus n. 2185358-09.2020.8.26.0000 pela Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, concluindo-se pela denegação da ordem:
    “HABEAS CORPUS - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 - ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU É MERO USUÁRIO DE DROGAS – CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE - VIA INADEQUADA.
    CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 
    RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 DO CNJ PRISÃO DOMICILIAR CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE - INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
    ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA”.
    7. A presente ação foi impetrada, em 6.10.2020, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 603.598, Relator o Ministro Felix Fischer, interposto contra a decisão pela qual o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 603.598. O objeto desse habeas corpus é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2185358-09.2020.8.26.0000 pela Desembargadora Maria Tereza do Amaral, do Tribunal de Justiça de São Paulo. 
    Portanto, a decisão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça foi substituída pelo julgamento de mérito no Tribunal de Justiça paulista. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. (...) PRISÃO PREVENTIVA: INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR POR DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSTERIOR JULGAMENTO DEFINITIVO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULO. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-JURÍDICO: PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 175.540-AgR, de minha relatoria, DJe 28.2.2020).
    8. Essa jurisprudência, entretanto, não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, dá-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade.
     Ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, o juízo da Vara Plantão da Comarca de Itapetininga/SP assentou:
    “Segundo consta dos autos, integrantes da GCM do município de Tatuí-SP informando que, em patrulhamento da equipe ROMU no bairro Jd. Europa, houve informação, dada por um morador, de que um indivíduo estaria vendendo drogas na rua Dirceu Domênico Ostan. Referido indivíduo não seria do bairro. Foi ainda informado de que ele adentrava em uma viela para pegar mais drogas. A equipe deslocou-se ao local indicado e lá visualizou o indivíduo descrito. Ao perceber a aproximação da guarnição, o indivíduo, mudando o comportamento, soltou algo no chão, caminhando em seguida. Foi abordado e identificado como sendo JOSIMAR DE OLIVEIRA SILVA, morador da cidade de Boituva, bairro Novo Mundo. Após revista pessoal, foram localizadas 2 (duas) cápsulas de substância aparentando ser cocaína, 1 (um) aparelho de celular e o valor de R$ 20,00 (vinte reais). Indagado sobre o que havia jogado no chão, o autuado confessou tratar-se de 3 (três) cápsulas de cocaína. Em seguida, a equipe averiguou a viela onde o autuado adentrava e lá localizaram outras 21 (vinte e uma) cápsulas de cocaína, idênticas às primeiras. Em solo policial, o autuado reservou-se ao direito de manifestar-se apenas em Juízo. (...)
    Verifico, pela Certidão de Antecedentes (fls. 18/20), que o acusado possui personalidade voltada à prática criminosa, com envolvimento e condenação anterior pelo mesmo delito.
    Dessa forma, não há como deferir-lhe a liberdade provisória ou substituir a cautelar extrema por outras medidas cautelares, neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como o presente, ainda mais nesse período de calamidade pública, salientando os veementes indícios do comércio nefasto de substâncias entorpecentes, com a indicação de um modus operandi peculiar, o que reforça o grau de periculosidade do agente, demonstrando certa profissionalização na mercancia do entorpecente. A necessidade de prisão também fica demonstrada ante a possibilidade de recidiva, consignando a reincidência já registrada. (…)
    Presente, neste instante, o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que o ora acusado, uma vez posto em liberdade, não frustrará o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal”.
    A defesa do paciente postulou ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, no qual passou a tramitar o processo na origem, a revogação da prisão preventiva do paciente, “com a transferência (...) para uma clínica particular de tratamento para dependentes químico”, o que foi indeferido nos seguintes termos:
    “A prisão preventiva não fora decretada por ‘fatos genéricos e suposições’, e sim decorreu de conversão da prisão em flagrante realizada por Agentes da Guarda Municipal local, os quais receberam denúncia de tráfico de drogas praticado por indivíduo com as características do Investigado, razão da abordagem ocorrida, em que apreendidas, ao todo, 25 porções de cocaína, além de celular e dinheiro de origem não especificada (fls.05/6 e 07/8).
    Como relatado a tais Agentes, parte do entorpecente se encontrava numa viela, onde se dirigia JOSIMAR para pegar mais porções destinadas à venda (todas idênticas).
    Da análise perfunctória ser feita, portanto, há elementos suficientes a se encampar o as deliberações havidas tanto por autoridade policial, quanto pelo Juízo Plantonista que analisou o flagrante, presentes igualmente os fundamentos da prisão preventiva, sobretudo diante da possível reincidência específica (fls.18/20), a se confirmar o tráfico ora analisado no momento oportuno, no qual, aliás, se debaterá o mérito com a análise sobre a tese de ser o Averiguado um mero usuário, mas aqui já registrado que mesmo tal fato não faria por impedir a concomitante prática do tráfico de drogas.
    Em atenção aos documentos juntados e alegações sobre necessidade de tratamento, consigno que ao estabelecimento prisional compete adotar as medidas de saúde pertinentes, razão pela qual deverá ser oficiado ao Diretor da Unidade, com cópia de fls.59, em atendimento ao próprio comando insculpido no art.26 da Lei 11.343/06.
    Logo, necessário ao acautelamento da ordem e saúde públicas locais, mantendo-se a segregação cautelar de um possível reincidente na mesma prática delitiva, que nem reside no distrito da culpa, daí porque também necessária a preservação do próprio feito, na eventualidade de aplicação da lei penal ao final de uma possível Ação Penal a ser desencadeada pelo Ministério Público”.
    Essa decisão foi mantida pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, ao indeferir liminarmente o Habeas Corpus n. 603.598, com fundamento na Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Essa decisão foi objeto de agravo regimental da defesa e, mesmo tendo o Ministério Público Federal opinado pelo provimento desse recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo não provimento, proferindo o julgado objeto da presente impetração.
    10. Ao opinar pelo provimento do agravo regimental da defesa interposto no Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal afirmou:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA, QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O PRESENTE HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO DO WRIT EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. ENTRETANTO, MITIGAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 691/STF NA ESPÉCIE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REFERÊNCIA, PELO ÓRGÃO JULGADOR, À PRÁTICA ANTERIOR DO MESMO DELITO PELO PACIENTE. ENTRETANTO, FATORES ESTRITAMENTE PESSOAIS QUE NÃO PODEM SER PRIORIZADOS, NA ESPÉCIE, EM DETRIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. DELITO PRATICADO, EM TESE, SEM EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, EMBORA EXPRESSIVA, NÃO É DE ELEVADA MONTA. INSUFICIÊNCIA PARA AMPARAR A CUSTÓDIA CAUTELAR. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS FATORES DE PROPAGAÇÃO DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19) QUE SE SOMA, NA ESPÉCIE, PARA JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL, PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, DETERMINANDO-SE AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE DECRETE A(S) MEDIDA(S) CAUTELAR(ES) QUE SE MOSTRAR(EM) PERTINENTE(S) NA ESPÉCIE, EM OBSERVÂNCIA AO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL”.
    O Ministério Público Federal assinalou ser possível a substituição da prisão cautelar do paciente, considerados o fato de não ser de “elevada monta” o entorpecente apreendido, não estando evidenciada a gravidade concreta da conduta imputada, e a necessidade de reduzir a possibilidade de infecção pelo vírus da Covid-19 no ambiente carcerário, como se teria na espécie.
    11. O impetrante alega ser o paciente “pessoa extremamente doente que precisa de tratamento médico em clínica de reabilitação, ainda que compulsoriamente, como já ocorreu há pouco tempo antes da prisão”, o que não foi refutado pelo juízo de origem, que, considerados os “documentos juntados e alegações sobre necessidade de tratamento”, ressaltou que, “ao estabelecimento prisional compete adotar as medidas de saúde pertinentes” e determinou fosse oficiado ao “Diretor da Unidade, com cópia de fls. 59, em atendimento ao próprio comando insculpido no art. 26 da Lei 11.343/06”, no qual se dispõe: “O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário”.
    Embora tenha mantido a prisão, o juízo de origem não afastou a premissa de ser o paciente usuário e dependente de entorpecente e que precisa de tratamento.
    12. Estando incontroverso ser o paciente dependente químico que necessita de tratamento, como alegado na inicial, associado ao fato, ressaltado no parecer do Ministério Público Federal no Superior Tribunal de Justiça, de não ser de “elevada monta” o entorpecente apreendido, não se tem como evidenciada a gravidade concreta da conduta imputada. Também não se há de desconsiderar, neste cenário, ser necessária a redução da possibilidade de infecção pelo vírus da Covid-19 no ambiente carcerário..
    Nesta impetração, pede-se a concessão da liberdade, comprometendo-se a defesa a “comprovar sua internação no prazo de 72hrs, contados de sua liberação na unidade; ou, a defesa sugere que, se concedida a liminar, seja determinada a transferência direta do paciente a clínica Vencer Clínica de Assistência Psicossocial Eireli-ME (docs. Anexos) para dar continuidade em seu tratamento, o qual os familiares de nosso cliente irão arcar com os gastos pertinentes para tanto”.
    Ao julgar o Habeas Corpus n. 83.657, Relator o Ministro Celso de Mello, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou que a “mera acusação penal por suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes não impede que o Poder Judiciário, atento às peculiaridades do caso e às conclusões técnicas dos peritos oficiais do Juízo, assegure, excepcionalmente, ao réu – cuja condição de semi-imputável e de usuário-dependente de múltiplas drogas está pericialmente comprovada no processo penal de conhecimento – a internação em clínica médica particular especializada, desde que tal internação, sem qualquer ônus financeiro para o Estado, seja reconhecida como estritamente necessária ao tratamento do paciente (que se acha cautelarmente privado de sua liberdade), e o Poder Público não disponha de condições adequadas e satisfatórias para dispensar, no âmbito do sistema prisional, essa mesma assistência médica de caráter especializado” (DJe 23.4.2004).
    Portanto, comprometendo-se a defesa formalmente no juízo competente a providenciar a internação do paciente e a arcar com os custos necessários, estando comprovada a situação de usuário e dependente do paciente, é possível a substituição da prisão cautelar do paciente.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP reavalie a necessidade da prisão cautelar e intime a defesa para apresentar plano detalhado para a internação do paciente, no qual sejam identificados o local, a forma de controle do andamento desse tratamento pelo Judiciário, as restrições a serem observadas durante esse tratamento e as consequências em caso de descumprimento, entre outras especificações que o juízo de origem julgar necessárias, decidindo como de direito.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro João Otávio de Noronha, Relator do Habeas Corpus n. 603.598, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora