Tribunal: STF
Processo: HC 183098
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Emili Luiz Rabelo, em favor de Karina Vasconcelos de Olveira, contra decisão monocrática proferida por Ministro Relator do STJ, nos autos do HC 425.368/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus que objetiva a aplicação do redutor disposto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    O acórdão recorrido adveio de recurso apelatório interposto pelo órgão ministerial, no qual se deu provimento para promover o decote da causa de redução de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    A paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias multa, em regime inicial fechado. 
    A liminar foi indeferida. 
    As informações foram prestadas. 
    O parecer ministerial foi pelo não conhecimento do writ e caso conhecido pela denegação da ordem. (eDOC 11)
    No STJ, a ordem foi denegada.
    Nesta Corte, a impetrante a “concessão da LIMINAR PARA APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO e, ainda, concessão no mérito para, além da readequação do regime, que seja reconhecida a aplicação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois presentes os requisitos previstos na norma.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Frise-se que a paciente sequer interpôs agravo regimental contra a decisão impugnada, proferida em 21.6.2018.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.
    Ao proferir a sentença, foi fixado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos:
    Diante da primariedade e bons antecedentes da acusada, que é confessa, reduzo a pena 01 ano e 08 meses de reclusão e 167 dias-multa, no valor mínimo legal. 
    Procedi à redução, porque pese embora a quantidade de droga, não há como, só por isto, presumir seja a ré dedicada exclusivamente à atividade criminosa e ou integre organização criminosa. Segundo relatos dos policiais e circunstâncias outras do caso, tudo indica que o fato foi isolado, a ré, que é primária e sem passagens, sequer era conhecida da polícia e as testemunhas de defesa e o próprio policial aduzem que ela tinha fonte de renda também lícita, dona de uma ótica e em cujo ramo, primeiro como funcionária, depois como dona, sempre trabalhou. Há dúvidas, pois, veementes, no sentido de que se dedicava à atividade criminosa sequenciada, ao reverso, tudo indica tenha sido a ação esporádica, a ré nem era conhecida dos meios policiais, ao que parece, a ação envolvia apenas a droga apreendida e possuindo a ré fonte lícita de renda. Logo, incabível presumir-se, repise-se, que só pela quantidade da droga, se dedicasse à atividade criminosa, pois o reverso é que ficou, ainda que por indícios, mas veementes, comprovado, vale dizer, não direcionava sua vida ao comércio de drogas ou a atividades criminosas.
    Ademais, já valorada a questão da quantidade, como forma de reconhecer-se o dolo acentuado, mas, em seguida, compensando-o com a confissão. Assim, nåo poderia o mesmo fato gerador (quantidade da droga), servir duas vezes, a um, para agravar-se a pena-base e, depois, impedir-se reconhecimento de causa de redução de pena, pena de incorrer-se no bis in idem, em prejuízo da ré. (eDOC 3)
    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça afastou o redutor, por meio de acórdão mantido pelo STJ nos seguintes termos:
    A impetração pleiteia a aplicação do redutor disposto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    O acórdão assim foi fundamentado, no que se refere ao decote da causa de redução de pena supracitada e fixação de regime inicial fechado (fls. 40/45): 
    [...] Na derradeira etapa dosimétrica, razão assiste ao Parquet ao pleitear o afastamento do tráfico privilegiado. Isso porque, a apelada foi surpreendida guardando expressiva quantidade de tóxico (quase 900g de “maconha”), a pedido de terceira pessoa, o que evidencia o seu envolvimento com as atividades criminosas, de modo que não há como aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ainda que em seu índice mínimo (1/6 - um sexto). Ademais, consta dos autos que os policiais civis vinham recebendo diversas denúncias anônimas dando conta sobre a prática do comércio ilícito pela apelada, circunstância que foi efetivamente comprovada durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão. Não bastasse, em campana realizada junto à residência de KARINA, os milicianos puderam observar movimentação de pessoas condizente com o comércio ilícito, inclusive com a presença de indivíduos já conhecidos nos meios policiais e envolvidos com o tráfico de drogas. Não se trata, à evidência, de infratora de “primeira viagem”. [...] Assim, cancelada a redução operada em Primeira Instância, perfazem as sanções o total de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal. Finalmente, ainda que este Relator tenha defendido, por breve período, a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico, bem como da imposição de regime prisional diverso do fechado, em nova reflexão sobre o tema e considerando, ainda, o entendimento dos Tribunais Superiores e aquele esposado por esta Colenda 3ª Câmara Criminal, convenci-me do acerto da posição jurisprudencial no sentido do descabimento da substitutiva e da imposição do regime ameno. Com efeito, não obstante a edição da Resolução nº 5, de 15/02/2012, e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC 97256/RS, na parte em que “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, pelas circunstâncias do caso concreto, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, diante da quantidade do tóxico apreendido, com a observação de que a apelada, com seu ilícito comportamento, procurava difundir e disseminar o uso de drogas, que, na maioria das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando-as e arruinando suas vidas futuras. [...] Igualmente correta a estipulação da modalidade prisional fechada, tal como operado em Primeira Instância, por duas razões principais: a uma, porque foi determinada de forma precisa, nos termos dos artigos 33, § 3º, do Código Penal, e a duas, porque guarda plena sintonia com a gravidade do caso concreto, quantidade de droga apreendida, e, ainda, com as seríssimas consequências deste delito, o qual atenta contra a saúde pública e dissemina o vício, contribuindo com a degradação da pessoa, da família e do convício social. 
    O Tribunal de origem promoveu o decote da causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com base na gravidade concreta do delito, acentuada pela quantidade e natureza da droga apreendida 869,9 gramas de maconha (fl. 24), tal quantidade é considerada relevante e passível de valoração gravosa. 
    Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 
    Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014. (eDOC 11)
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Dito isso, reputo teratológico o fundamento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que deve ser negado o redutor, porquanto a paciente guardava grande quantidade de droga a pedido de terceiros.
    Na verdade, da leitura da sentença e do acórdão, observa-se que a paciente não era a proprietária dos ilícitos, mas teria sido usada apenas para a sua guarda, de modo que jamais poderá receber a mesma reprimenda imposta àquele que detém o poder e o controle do tráfico de drogas, bem como àquele que faz parte da organização criminosa efetivamente.
    Com relação ao regime inicial para cumprimento da pena, também se verifica ilegalidade a ser corrigida tendo em vista a pena definitiva fixada em 1 ano e 8 meses em regime inicial fechado. Nos termos da sentença:
    “Ausentes causas modificadoras, torno a reprimenda definitiva, devendo seu cumprimento operar-se, de início, no REGIME FECHADO (praticou-se crime de tráfico, de natureza grave, que atinge indistinto universo de pessoas, afetadas direta e pessoalmente por tão grave conduta, que abala sobremaneira o equilíbrio social. E com a inclinação da ré à prática de crimes desse naipe, se solta, há probabilidade de que volte a ofender a ordem pública estabelecida e, assim, por ora, revela-se pernicioso seu convívio com a sociedade, devendo cumprir pena em regime mais gravoso, para que possa se adequar às regras do bom convívio social).” (eDoc 3, p. 5)
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    Da leitura do excerto acima, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. Para tentar burlar o entendimento firmado por esta Corte, Tribunais de origem deixaram de utilizar, na fixação do regime, a expressão “hediondez” e passaram a afirmar apenas que, em tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal:  
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.  
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”  
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados:  
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 )  
    “5.  Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP).  A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma,  DJe  3.4.2009)”
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de restabelecer a sentença penal condenatória em relação à dosimetria, mas com a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena.
    Comunique-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente