Tribunal: STF
Processo: HC 183158
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no habeas corpus 456.118.
    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar a agravante da reincidência, fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.
    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.
    Sobreveio o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial fechado.
    Aduz que “o Paciente é primário nunca esteve a responder a processo crime, possui residência certa e fixa, atividade licita e contínua”.
    Alega que “prova alguma fora carreada aos estes autos que se possa sequer de longe se traduzir na certeza de que o Paciente pertenceu, pertence, ou tenha alguma simpatia por facção criminosa”.
    Sustenta que “a quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que o Apelante faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”.
    Entende estar “mais que evidenciada a ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006”.
    Prossegue a defesa argumentando que “a quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que Paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa, restando, portanto, mais que evidenciada a ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006”.
    Aponta que “os ilustres e mui dignos 11ª Câmera Criminal Extraordinária do E. Tribunal de Justiça de São Paulo se abrigaram na grande quantidade de drogas que fora apreendida, sendo o único fundamento para afastar do Paciente a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, tendo sido isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação do Paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. Tal fato, data máxima vênia, configura verdadeiro bis in idem”.
    Defende, também, que “a imposição de regime inicial fechado ao Paciente, que, data máxima vênia, reúne as condições objetivas e subjetivas descritas nos termos do artigo 59 do Código Penal, resulta em flagrante ilegalidade, isto porque em face do reconhecimento das circunstâncias judiciais impõem-se a fixação do regime menos gravoso ao Peticionário”.
    Assevera que “tratando-se de Paciente que preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto (ou no máximo semiaberto), não cabe a imposição de regime mais gravoso lastreado em dispositivo já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “1 - Por todo o aduzido e fundamentado, REQUER que Vossa Excelência venha em favor do Paciente Rafael Oliveira Lima REDIMENSIONAR A PENA, diante do reconhecimento de sua primariedade, seus bons antecedentes, aliado a ausência de elementos outros a justificar a imposição de tão extremado apenamento, para ao final vir a afastar as circunstâncias judiciais calcada na grande quantidade de substancia entorpecente que fora o fator determinante para impor o afastamento do redutor contido nos termos do paragrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06.
    2 - Na mais remota hipótese de outro ser o entendimento de Vossa Excelência, somente na mais remota hipótese, é que se REQUER:
    a) Que seja valorado em favor do Paciente a incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, vez que a R. fundamentação que obstou a valoração do redutor carece de fundamentação idônea, e, veio a se abrigar em bis in idem, contrariando a mais acreditada Doutrina e, a mansa e pacifica jurisprudência originaria deste Supremo Tribunal Federal.
    b) Que o regime de cumprimento de pena venha guardar compatibilidade direta com os termos do artigo 59, c.c. art. 33, 2º, alínea, b, ou alínea c, ambos do Código Penal vigente, que seja valorado em favor do Paciente os termos do entendimento Sumulado de nº 718 - 719, do STF. e, Sumula 440, do STJ.
    Tem-se como certo, que o PLEITO é questão de DIREITO e medida de extremada JUSTIÇA”.
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Noutro giro, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Busca-se, por meio da presente impetração, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
    Mister sublinhar que o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 
    Para melhor deslinde da controvérsia, confira-se excerto do acórdão proferido em sede de apelação:
    A quantidade e variedade de drogas, bem como a munição encontrada (eficaz ou não, ela não é fácil de obter), deixam claro que o apelante desenvolve atividades criminosas, razão por que não é possível aplicar o redutor. As mesmas circunstâncias mostram ser realmente adequado o regime prisional fixado pelo digno Magistrado, o inicial fechado (fl. 45).
    Verifica-se, dessarte, que o Tribunal de origem concluiu, com arrimo em elementos concretos dos autos, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, em especial o tráfico de drogas, o que não pode ser revisto sem o necessário revolvimento fático-probatório, inviável nesta sede, angusta por excelência. Nesse sentido:
    (…)
    No mais, impende destacar que a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 – foi superada pelo Pretório Excelso, órgão responsável pela análise de compatibilidade das leis com a Constituição Federal, em decisões recentes. A esse respeito, confira-se o teor do Informativo n.º 569 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
    (…)
    Diante disso, a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Registre-se, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em sessão extraordinária realizada no dia 27.6.2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Confira-se:
    (…)
    Assim, restou superada pela Suprema Corte e por este Tribunal Superior a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.
    Confira-se a fundamentação perfilhada pelo Colegiado estadual acerca do tema:
    ‘A quantidade e variedade de drogas, bem como a munição encontrada (eficaz ou não, ela não é fácil de obter), deixam claro que o apelante desenvolve atividades criminosas, razão por que não é possível aplicar o redutor. As mesmas circunstâncias mostram ser realmente adequado o regime prisional fixado pelo digno Magistrado, o inicial fechado (fl. 45).’
    Na espécie, verifica-se não ser possível a fixação de regime inicial diverso do fechado. Com efeito, verifica-se que o regime inicial mais gravoso foi imposto, em especial, em razão da quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas – 720 embalagens de crack e 695 embalagens de maconha (fl. 15).
    É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
    Não há falar, pois, em constrangimento ilegal. Nesse sentido:
    (…)
    Com efeito, não obstante a reprimenda final seja inferior a 8 anos, é inviável a imposição do regime semiaberto, diante da existência de elementos concretos a figurarem em demérito do paciente, a saber, a quantidade e diversidade das drogas encontradas em seu poder. De rigor, pois, a manutenção do regime inicial fechado.
    Assim, tem-se que a impetração não merece prosperar.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX do RISTJ, denego a ordem”.
    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas corpus. 
    Com efeito, os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1° E § 2°, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.06.13, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, a pena-base não foi majorada em razão de o paciente ter matado a vítima, porquanto a fundamentação do juízo a quo na primeira fase da dosimetria mostrou-se idônea, máxime em razão da adequada fundamentação no que diz respeito a cada uma das circunstâncias judiciais apontadas para o aumento da reprimenda. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 122.688-AgR, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 10/6/2016)
    “Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime inicial aberto (CPP, art. 33, § 2º), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Vedação às benesses calcada na natureza e na quantidade da droga apreendida. Fundamentos idôneos a impedir a substituição e a fixação de regime menos gravoso. Precedentes. Ordem denegada. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser “possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada”. (HC 128.754, Segunda Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 11/5/2016)
    Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)
    A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada”. (HC 129.360, Segunda Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto”. (HC 123.430, Primeira Turma, rel. min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214)
    Na espécie, não vislumbro o alegado bis in idem, porquanto o benefício do tráfico privilegiado não foi afastado unicamente com fulcro na quantidade de entorpecentes, mas em razão de o paciente se dedicar a atividade criminosa, o que restou demonstrado do amplo conjunto probatório dos autos. Quanto ao tema, o Tribunal de origem assentou que “a quantidade e variedade de drogas, bem como a munição encontrada (eficaz ou não, ela não é fácil de obter), deixam claro que o apelante desenvolve atividades criminosas”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula