Tribunal: STF
Processo: HC 188446
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA INIDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO EMPREGADA NA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DESPROPORCIONALIDADE. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. Agravo regimental improvido.”
    Sustenta-se, em suma, a existência de constrangimento ilegal na pena operada pelo Juízo singular, pois exasperou a pena-base em decorrência de circunstâncias ínsitas ao tipo penal e que não desbordariam da formal usual como o delito de furto é, comumente, praticado. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Constituição atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência final para empreender juízo de admissibilidade de recurso especial, de modo que tal decisão não é hostilizável via habeas corpus, salvo hipótese de absoluta teratologia. Precedentes: 
    “Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.” (HC 128110 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30.06.2015, grifei)”
    “O Superior Tribunal de Justiça é a jurisdição final sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso especial , motivo pelo qual não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos e o rejulgar do recurso, salvo, por se tratar de habeas corpus, na hipótese de flagrante ilegalidade.” (HC 85.195/RS, 1ª T., Min. Ayres Britto, DJ 07.10.2005, grifei ) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que pretende a revisão de juízo de admissibilidade empreendido, em jurisdição final, por Tribunal Superior. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação do verbete sumular, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, entendo que é possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem.
    A pena-base foi exasperada pelo Juízo singular e mantida pelas instâncias subsequentes, nos seguintes termos:
    “Em relação à culpabilidade do réu, entendo ser de gravidade média, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera. O réu apresenta vários antecedentes criminais, todavia, de acordo com o entendimento sedimentado na Súmula n° 444 do STJ, é inviável a utilização dos registros criminais do acusado para elevar a pena -base, motivo pelo qual, considero a circunstância favorável ao apenado. A conduta social e a personalidade do réu são consideradas normais. Os motivos do delito são a busca de auferir proveito dos bens de propriedade alheia, além do lucro fácil, por meios ilícitos. As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito em tela, sendo todas 'desfavoráveis 90 réu. Por fim, o comportamento da vítima, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo mais uma circunstância judicial desfavorável ao mesmo. (eDOC.07, fl. 05) 
    O Tribunal de origem, por sua vez, muito embora tenha constatado a existência de “erro material” quanto à fundamentação exarada para circunstâncias e consequências do crime, bem como reputado neutro o comportamento da vítima, manteve incólume a pena aplicada:
    “Compulsando a dosimetria às fls. 104, verifico que o magistrado, quando da análise das circunstâncias judicias, reconheceu desfavoravelmente ao réu 03 (três) vetores, a saber: culpabilidade, motivos e comportamento da vítima. Necessário destacar aqui, que apesar de constar como desfavoráveis as circunstâncias e consequências, noto que durante a fundamentação o magistrado afirmou que tais circunstâncias seriam comuns ao crime em tela, o que me faz entender que não as considerou para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de erro meramente material. Pois bem. Após a análise das circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal, fixou o magistrado, na primeira fase, a reprimenda em 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. O crime pelo qual o acusado foi condenado possui uma pena mínima de 01 (um) ano e máximo de 04 (quatro), portanto, foi-lhe fixado o patamar quase máximo nessa primeira fase da dosimetria. No entanto, ainda que se retirasse a menção ao comportamento da vítima, pois deve ser considerada como circunstância neutra, quando não for favorável (Súmula 18 TJ/PA), restariam aquelas outras duas valoradas desfavoravelmente, o que já basta para que a reprimenda afaste-se do seu mínimo legal, a teor do que dispõe a jurisprudência do STJ […] Portanto, haja vista a existência de dois vetores negativos, é inviável redimensionar a pena-base para o mínimo previsto, que foi aplicada proporcionalmente ao crime ora cometido, razão pela qual mantenho nos moldes estabelecidos (f. 187). 
    Como se nota, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias, não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência da Corte.
    Primeiramente, como bem pontuou a PGR, em parecer exarado na ambiência do STJ, “a culpabilidade foi desvalorada mediante fundamentação inidônea consistente na consciência da ilicitude, que diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, elemento integrante da estrutura do crime em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere a maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada.” (eDOC.11, fl. 25)
    No mesmo sentido, quanto aos motivos do crime, considerou o magistrado singular circunstância ínsita ao próprio tipo penal, a revelar a ilegalidade do incremento operado na pena. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização de um mesmo fator como fundamento para caracterizar a prática delitiva, e simultaneamente, como causa a justificar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido já se decidiu em caso análogo ao presente: 
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -- STJ, QUE NÃO CONHECEU DE WRIT AO FUNDAMENTO DE AINDA SEREM CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES, BEM COMO DE NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. Patente o constrangimento ilegal por parte da decisão impugnada, seja ao mencionar a interposição de recurso incabível, seja ao condicionar a impetração de habeas corpus à não-interposição de recurso especial, diminuindo a envergadura dada pela Carta Magna à ação mandamental. Sempre que houver a possibilidade de concessão do writ ex officio, nos casos em que o constrangimento ilegal se mostrar flagrante, nada obsta que a Turma acolha de pronto o pedido sem a necessidade de remetê-lo ao STJ, evitando, assim, a postergação de seu exame e a conseqüente manutenção desnecessária do constrangimento ilegal já constatado. Hipótese em o acórdão condenatório, para aumentar a pena, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Sendo a qualidade de prefeito inerente ao tipo inserto no art. 1º, inciso I, do DL n.º 201/67 -- e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima --, não pode ser levada em consideração para aumentar a reprimenda, sob pena de bis in idem. Habeas corpus deferido para desde logo reduzir a pena aplicada ao mínimo legal e, em conseqüência, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à base da pena concreta, calculada da data do fato à do recebimento da denúncia.” (HC 83510, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, grifei) 
    Efetivamente, conforme acima consignado, não é possível se valer de um elemento inerente ao tipo penal de furto para, novamente, desvalorar a culpabilidade e os motivos do crime. Se o agente não tivesse praticado o crime imbuído de potencial consciência da ilicitude, a rigor, sequer poderia ser penalizado, à luz do conceito estratificado de crime. Da mesma forma, a prática do crime de furto pressupõe a obtenção de vantagem ilícita ou “lucro fácil”.
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o édito condenatório, ao valorar em duplicidade elementos já considerados na própria tipologia do delito de furto, destoa da atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem,  para o fim de determinar que o TJPA refaça a dosimetria da pena, promovendo o decote do acréscimo relativo à culpabilidade e motivos do crime, estabelecendo a pena-base no mínimo legal e promovendo as demais modificações necessárias, inclusive, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao TJPA, a quem incumbirá o implemento desta decisão (reformulação da dosimetria da pena).
    Intime-se. 
    Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente