Tribunal: STF
Processo: HC 194992
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (AgRg no HC 618.169/SP – eDOC.06:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgamento proferido pela instância ordinária está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior firmada no sentido de que a quantidade de droga, associada às circunstâncias do delito, além dos registros de outros processos criminais em andamento, demonstram a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. 2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal – CP. 4. Agravo regimental desprovido.”
    Alega o impetrante que: a) o paciente, em primeiro grau, foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicialmente semiaberto em razão da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006; b) o Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso defensivo do MP afastando o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e readequando a pena privativa de liberdade para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado; c) não houve alteração quando do julgamento do writ no Superior Tribunal de Justiça; d) o paciente faz jus à causa de diminuição de pena, visto que é primário, ostenta bons antecedentes e é ínfima a quantidade apreendida de drogas; e) salienta, ademais, que não é “possível falar em envolvimento do réu com atividades ilícitas, pois conforme mostra o extrato ESAJ em anexo (processo nº 1504136-80.2018.8.26.0536), o processo citado na decisão como denotador desta circunstância não foi julgado nem mesmo em primeira instância” 
     À vista dos argumentos, pleiteia-se a incidência da minorante em seu patamar máximo, a redução da pena para o mínimo legal e a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos.
    A PGR, em parecer, manifestou-se pela denegação do habeas corpus (eDOC.12). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o TJSP, acolhendo recurso do MPSP, reformou a reprimenda, inicialmente estabelecida pelo Juízo a quo em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto (eDOC.03, p.14), a fim de rechaçar a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, readequando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, com base na seguinte fundamentação: 
    “Quanto à dosimetria, as penas foram adequadamente fixadas um sexto acima do menor patamar, pela quantidade e variedade de drogas, ficando estabelecidas em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias multa, no piso mínimo, não comportando alteração. 
    Por outro lado, o réu não fazia mesmo jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como bem observado pelo Ministério Público, pois ele foi preso em flagrante nestes autos após lhe ser deferida a liberdade provisória em outro processo por crime de tráfico de drogas, evidenciando-se a sua dedicação ao comércio ilícito de tóxicos, ficando assim demonstrado que não preenche os requisitos estabelecidos pelo legislador para a concessão da benesse legal. 
    (…)
    Por fim, observados os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, o regime inicial de prisão deve ser o fechado, que representa a resposta estatal mais adequada às circunstâncias do caso concreto, que revelaram a elevada censurabilidade do comportamento delituoso do réu, de intensa nocividade para o meio social, a indicar a necessidade de que ele cumpra todos os estágios no processo de ressocialização penal. 
    (…)
    Por fim, em face da quantidade de pena privativa de liberdade imposta ao réu, não se poderia cogitar de substituição por sanções alternativas, as quais, aliás, nem se recomendariam na espécie.
    Portanto, a decisão que se impõe adotar é desprovimento do recurso do réu e o parcial provimento do apelo do Ministério Público. 
    3. Destarte, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso do réu e dá-se provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reajustando-se as penas do réu a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias- multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a decisão recorrida.”
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a decisão, assim manifestando-se quanto à utilização de ações penais em andamento para fim de afastar a minorante prevista no art. 33, §4º da Lie 11.343/2006:
    “O voto condutor no acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior firmada no sentido de que a quantidade de droga, associada às circunstâncias do delito, além dos registros de outros processos criminais em andamento, demonstram a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.  Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. “ (eDOC.06, pps. 02/03)
    Como se nota, as instâncias antecedentes justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de processos em curso com condenação não transitada em julgado, fundamentação que está em dissonância com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Com efeito, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.” (RHC 144337 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.11.2019)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, restando incólume o restante da reprimenda aplicada. 
    3. À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais foram majoritariamente favoráveis e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c”e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Do mesmo modo, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 
 Quanto ao ponto, reitero que as circunstâncias judicias foram majoritariamente favoráveis ao paciente, não havendo nenhum dado concreto a desaconselhar a substituição.
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 194 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 
 Do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revogo a prisão preventiva imposta ao paciente. 
 Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, eventuais ajustes necessários, em razão do tempo em que a paciente permaneceu custodiada (eventual detração penal).
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 09 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente