Tribunal: STF
Processo: HC 189457
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PEDIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.654/2018 QUE NÃO IMPORTOU EM ABOLITIO CRIMINIS COM RELAÇÃO À QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA: TERCEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Fábio Rogério Donadon Costa em benefício de Vicente Rogério de Abreu contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 579.938/SP.
                            O caso 
    2. O paciente foi denunciado juntamente com outros acusados por constituir e integrar organização criminosa “estruturalmente ordenada, com emprego de armas de fogo e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obterem, diretamente, vantagem patrimonial, mediante a prática de delitos de roubo de tratores e maquinários, em concurso entre si e com outros indivíduos não identificados“ (fls. 1, doc. 2). 
    Sobreveio sentença condenatória por roubo circunstanciado pelo uso de arma de fogo, concurso de agentes e restrição de liberdade (incs. I, II e V do § 2º do art. 157, cinco vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal) e organização criminosa armada (§ 2º do art. 2º da Lei n. 12.850/2013) à pena de quatorze anos, cinco meses e nove dias de reclusão, em regime inicial fechado, negado o recurso em liberdade (fls. 37, doc. 2).
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e proveu parcialmente o recurso da acusação, “somente para exasperação das penas dos réus apelantes e, por 5 incursões ao art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal, em concurso formal entre si e, ainda, em concurso material com uma incursão ao art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/13, estabelecer as penas de VICENTE ROGÉRIO DE ABREU a 15 anos e 16 dias de reclusão, mais 36 dias-multa” (fls. 74, doc. 2).
    4. Pretendendo a revisão da pena, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 579.938/SP no Superior Tribunal de Justiça, alegando constrangimento ilegal na terceira fase da dosimetria, pois “a) não foi reconhecida a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal (Lei n. 13.654/2018); e b) há evidente carência de fundamentação, pois decorreu, apenas, do simples fato de estarem presentes as duas majorante, já que não houve qualquer alusão do órgão julgador às circunstâncias concretas que justificaram a exacerbação da reprimenda”. Tem-se na decisão do Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, que denegou a ordem:
    “(...) De fato, segundo o enunciado da Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 
    Na hipótese, contudo, como bem asseverou o Ministério Público Federal, ao revés, o v. aresto impôs, na última fase da aplicação da pena, acréscimo superior ao mínimo (5/12) em razão de elementos concretos, como o modus operandi do crime e a superioridade numérica de agentes (três ou mais), os quais, munidos de armas de fogo, subjugaram as vítimas, restringindo-lhes a liberdade (fl. 177), o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: (…)
    Outrossim, como também afirmou o Parquet Federal, “para as pessoas que restaram condenadas por roubo com emprego de arma de fogo, antes da Lei nº 13.654/2018, nada mudou. O roubo, majorado pelo emprego de arma de fogo, deixou de ser previsto no inciso I do § 2º, mas continua a ser punido, agora, no inciso I do § 2ºA, havendo mera continuidade normativo-típica, como ocorre “quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.”(Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC n. 204.416/SP) - (fls. 178/179). No mesmo sentido: (…)
    Ante o exposto, denego a ordem” (fls. 76-78, doc. 2).
    5. No presente habeas corpus, a defesa insiste na alegação de constrangimento ilegal na terceira fase da dosimetria da pena, sustentando que não foi reconhecido “o reformatio in mellius, da Lei 13.6548/18”, concluindo que “o inciso I do segundo parágrafo do art. 157 foi revogado”.
    Afirma que, “em substituição à referida previsão normativa, foi inserido o inciso I do §2º-A do art. 157”. Assim, embora reconheça “a inocorrência de abolitio criminis em relação ao emprego de arma de fogo”, sustenta que o “locus foi alterado, retirando-se a circunstância do § 2º, que preconiza o aumento de pena de 1/3 até a metade, para transplantá-la ao novel § 2º-A, o qual, por sua vez, estipula o recrudescimento em 2/3”. 
    Entende que “o aumento de pena na terceira fase, não deve subsistir, seja pela majorante da arma de fogo, seja pela ausência de fundamentação concreta”. 
    Sustenta que “roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso de duas ou mais pessoas terá pena aumentada de um terço até metade, mas a fração a ser considerada pelo juiz na terceira fase da aplicação da pena deverá ser devidamente fundamentada para que seja maior que um terço“. 
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “(...) requer-se a concessão LIMINAR da ordem, para que seja refeita a dosimetria da pena, aplicando a majorante no mínimo legal. Ao fim, solicita seja julgada procedente a presente demanda, com a concessão da ordem de habeas corpus, para o fim afastar a coação ilegal imposta pelo ato coator, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena, aplicando a majorante no mínimo legal. 
    Caso não seja nenhum dos entendimentos acima, requer seja reconhecida a flagrante ilegalidade que sofrida pelo paciente, e seja concedida a liberdade provisória ex officio“.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus n. 579.938/SP, denegado monocraticamente.
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato coator apontado. Ao contrário, no acórdão impugnado se analisou minuciosa e detalhadamente cada uma das ponderações da defesa, afastando-se todos os constrangimentos ilegais apontados.
    10. Este Supremo Tribunal já assentou que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).
    Também, por exemplo, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 57.596, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado pela Segunda Turma, DJe 24.8.2018: 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.
    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.
    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.
    11. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (Recurso em Habeas Corpus n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).
    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de que fui Relatora, DJ de 22.5.2014). 
    12. Na espécie, como se ponderou na decisão impugnada com base no pronunciamento da Procuradoria-Geral da República, o roubo majorado pelo uso de arma de fogo não se tornou conduta atípica, não sendo possível cogitar-se de abolitio criminis, o que, de resto, é reconhecido pelo impetrante de forma expressa. A Lei n. 13.654/2018 apenas deslocou o tipo penal incriminador do inc. I do § 2º para o inc. I do § 2º-A, acrescido ao mesmo art. 157 do Código Penal, aumentando, inclusive, de 2/3 a majoração para a pena prevista. Assim, por exemplo, o habeas corpus n. 162.854, Relator o Ministro Gilmar Mendes:
    “Aduz o impetrante que houve abolitio criminis em relação ao inciso I, do § 2º, artigo 157, do CP. 
    A nova lei, em que se segura o impetrante para aduzir a ocorrência de abolitio criminis, nada aboliu em relação à causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo. Houve, tão somente, uma reorganização do tipo, a partir de aplicação de técnica legislativa. A abolitio criminis alcançou, apenas, a hipótese de crime praticado por meio de arma branca, tal como consignado no precedente trazido pelo próprio impetrante. 
    No caso dos autos, o paciente praticou o crime com uso de arma de fogo, conforme está registrado no acórdão do TJPR: “No dia 27 de fevereiro de 2016, por volta das 10h40min, na residência localizada na Rua Alcides Vieira Arcoverde, n. 328, Bairro Guabirotuba, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, os denunciados LEANDRO LOURENÇO RODRIGUES CABRINI, ANTÔNIO JOSMAR DE SENE CAMPOS e FABIANO FRANCISCO DOS SANTOS, em coautoria com o adolescente L.F.S.C., todos em unidade de desígnios e comunhão de esforços, cada um aderindo à conduta delituosa do outro, com vontades livres e cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, mediante atos de grave ameaça, exercida com o uso ostensivo de arma de fogo, faca e também de uma tesoura (não apreendidas), contra as vítimas Mariana Felizardo de Paula Pereira e Mary Ângela Estra Felizardo de Paula Pereira, subtraíram para eles, com intenção de definitivo apoderamento, diversos bens, em específico: 02 (duas) barras de ouro, pesando aproximadamente 70g (setenta gramas), diversas unidades de bijuterias, semijóias e relógios, R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) em espécie, U$ 12.648,00 (doze mil e seiscentos e quarenta e oito dólares), 01 (um) aparelho digital vídeo Recorder Venetian Modelo 8808HD, 01 (uma) câmera digital marca Canon, 01 (uma) câmera digital marca Nikon, 01 (um) HD externo marca Mophie, 03 (três) controles de vídeo game, 01 (um) tablet marca Acer, 01 (um) vídeo game PS4, 01 (um) notebook marca Sony, 01 (um) notebook marca Positivo, 01 (um) vide game Xbox 360, 01 (um) Kinnect Xbox 360, 01 (um) GPS marca Bak, 03 (três) celulares marca Samsung, 01 (um) aparelho de TV marca Sony 42', objetos todos avaliados em R$ 185.201,73 (cento e oitenta e cinco mil duzentos e um reais e setenta e três centavos)”. (eDOC 2, p. 31 - grifei) 
    Dito isso, nada obstante a revogação do inciso I, § 2º, do artigo 157, do CP, não houve revogação do dispositivo que prevê aumento de pena nos casos de roubo praticado por meio de arma de fogo, pois transferido para o § 2º-A, do mesmo artigo, inclusive com pena mais grave. Acerca do pedido para que o paciente permaneça solto até o pronunciamento do STJ, tenho que não merece conhecimento, vez que, da leitura dos autos, não encontrei qualquer decisão que ameace a sua liberdade. 
    Ante o exposto, ausente qualquer ilegalidade, nego seguimento ao presente writ”.
    13. Quanto ao alegado constrangimento decorrente da fundamentação na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante assim justificou o aumento da pena em razão das três circunstâncias de aumento:
    “[...] Na terceira fase e última fase, restou devidamente demonstrada a incidência das circunstâncias de aumento prevista no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, ante o emprego de arma de fogo, concurso de agentes e a restrição da liberdade das vítimas, a qual perdurou por mais de três horas, razão pela qual elevo a pena intermediária em 1/3, perfazendo o montante de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa [...]”. 
    O tribunal de origem manteve a fração de aumento em 1/4 com os fundamentos seguintes:
    “[...].VICENTE, reincidente, teve a pena elevada, ainda, em mais 1/6. Na terceira fase, de outro lado, cabível lembrar que havendo previsão de cinco qualificadoras no art. 157, § 2º, do Código Penal, respeitado o intervalo de 1/3 a ½, deve-se levar em consideração o número de qualificadoras, além das peculiaridades do caso concreto que possam demonstrar maior gravidade da conduta praticada. 
    Assim, deve-se aplicar a fração de 1/3 quando houver apenas 1 qualificadora; 3/8 quando forem 2; 5/12 se 3; 11/24 se 4 e o máximo, de ½, fica reservado aos casos em que todas as 5 qualificadoras estiverem presentes. 
    Não seria justo tratar igualmente um criminoso que emprega em sua conduta somente uma das circunstâncias previstas no art. 157, § 2º, do Código Penal e outro criminoso que, cercando-se de maiores subsídios garantidores da eficácia de sua empreitada criminosa, utiliza-se de duas, três, quatro ou cinco das causas de aumento. 
    É cristalino observar que o agente que, agindo em concurso de pessoas, v.g., tem maiores chances de êxito que o agente que age sozinho. O meliante que, em sua conduta, age em comparsaria, cerca-se de elementos que facilitam seu sucesso. O mesmo se diga do agente que, além disso, mantém a vítima em seu poder, com restrição de sua liberdade, age contra vítima que atua no transporte de valores, sabedor desta circunstância, ou leva o veículo subtraído para outro Estado ou para o exterior. 
    Nota-se, portanto, que o número de causas de aumento cuja presença restou comprovada nos autos, indica menor possibilidade de reação da vítima, dificultando a proteção de seu patrimônio, ao mesmo tempo em que facilita, tanto mais quanto mais causas de aumento estiverem presentes, o sucesso do roubador. 
    Ainda mais como no caso dos autos em que o número de agentes era acima do corriqueiro, no mínimo 3 segundo as vítimas e testemunhas. 
    É certo que após a edição da Lei 13.654/18, o inciso I do segundo parágrafo do artigo 157 foi revogado, mas ainda assim, à época dos fatos era considerada ao lado da comparsaria e da restrição de liberdade das vítimas, justificando a elevação das reprimendas em 5/12. 
    Neste ponto não faz sentido o pleito alternativo de VICENTE para que a nova Lei seja considerada na terceira fase, pois que o apenamento em 2/3 é maior e, portanto, o prejudicaria sobremaneira. 
    As penas pelos crimes de roubo, portanto, com a elevação final pelo concurso de crimes em 1/3, já que 5 patrimônios distintos foram atingidos no mesmo contexto fático, devem ser revisadas. 
    No caso da organização criminosa, seguindo-se os mesmos critérios na primeira e segunda fases, mantém-se as exasperações pelo emprego de arma de fogo e posição de comando, a última aplicada somente em relação a ROBERTO e, portanto, não tem razão a defesa de VICENTE ao pedir o seu afastamento em relação a ele.
      VICENTE, por fim, portador de maus antecedentes e reincidente, teve a pena-base elevada em 1/6, mesmo patamar aplicado por conta da reincidência e, agora, com a exasperação em 5/12 pelas qualificadoras, mantido o concurso formal em 1/3, tem as penas pelos roubos fixadas em 10 anos, 03 meses e 11 dias de reclusão, mais 22 dias-multa que, somadas às penas da organização criminosa, chegam a 15 anos e 16 dias de reclusão, mais 36 dias-multa” (fls. 71-74, doc. 2)
    14. Percebe-se, assim, estar devidamente justificada a majoração da pena aplicada na terceira fase da dosimetria, pelas circunstâncias específicas do caso, em especial, “em razão de elementos concretos, como o modus operandi do crime e a superioridade numérica de agentes (três ou mais), os quais, munidos de armas de fogo, subjugaram as vítimas, restringindo-lhes a liberdade”, além do número de patrimônios distintos atingidos no mesmo contexto fático. 
    Ademais, conquanto razoável e adequado, o critério do cálculo do aumento na terceira fase pelo número de qualificadoras não é exclusivo, podendo o magistrado, pela necessidade de atendimento ao princípio constitucional de individualização da pena, ao analisar as circunstâncias de cada caso, utilizar-se do número e das consequências das diversas infrações para adotar outra fração de aumento, desde que proporcional e devidamente fundamentada sua decisão, como ocorreu no caso. 
    15. Não há, portanto, abuso de poder ou ilegalidade manifesta a justificar concessão de ordem de ofício.
    16. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora