Tribunal: STF
Processo: ACO 3110
Classe: ACO
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:

Inteiro teor:
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ. LICITAÇÃO CONJUNTA DE CONTROLE ACIONÁRIO E CONCESSÃO REFERENTE. NÃO INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 102, I, ‘F’, CRFB/88. CONFLITO FEDERATIVO NÃO VERIFICADO. NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICA DA LIDE. CONFLITO QUE REVELA TEMÁTICA NÃO SUFICIENTE A JUSTIFICAR A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA CORTE. DISCUSSÃO QUE NÃO ABALA O PACTO FEDERATIVO. CUNHO MERAMENTE PATRIMONIAL. PRECEDENTES. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO COMPETENTE DA JUSTIÇA FEDERAL. 
    Decisão: Trata-se de ação cível originária com pedido de tutela de urgência ajuizada pelo Estado do Amapá contra a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a União. O autor requer que as rés sejam compelidas a promover licitação conjunta – controle acionário e concessão – da Companhia de Eletricidade do Amapá (CEA). 
    Argumenta, na petição inicial, que a Lei nº 13.360/16, por meio da inclusão do § 1º-C no art. 8º da Lei nº 12.783/13, “passou a prever a possibilidade de que, nos territórios onde estatais dos Estados, Distrito Federal e Municípios prestassem o serviço de distribuição – não delimitando a qualidade, se prestador designado ou concessionária –, o controle acionário destas poderiam ser licitados conjuntamente com a concessão”. Pretende-se, assim, estimular a privatização de empresas de energia, a fim de desonerar a máquina do Estado.
    Condicionado o procedimento à autorização do controlador, afirma que, apesar de “ter tomado todas as medidas para a regularização e a licitação conjunta (Empresa/Concessão), a União permaneceu inerte; não realizou a licitação, nem tampouco promoveu a suspensão (sic) ou prorrogação do prazo para tanto”.
    Aduz que os gestores da CEA entraram em tratativas com o BNDES, a fim de buscar informações acerca da contratação com a União, mas o próprio banco informou que não seria possível atender à solicitação, “uma vez que mantidos os prazos de 28 de fevereiro de 2018 para conclusão do certame e de 30 de junho para transferência do controle acionário (respectivamente previstos nos incisos I e II, do § 1º-C, do art. 8º, da Lei nº 12.783/2013)”, restando inviabilizada a conclusão do processo.
    Conclui que “após o prazo da Lei nº 12.783/2013, art. 8º, § 1º-C, incisos I, ou seja, após 28 de fevereiro de 2018 a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) poderá fazer uso das prerrogativas dispostas no art. 5º, do Decreto nº 9.192/2017, assim procedendo à licitação individual da concessão de distribuição nos municípios do Estado do Amapá” e informa que, sem a concessão, a CEA perde sua atividade culminando em valor negativo contábil da ordem de 3 bilhões de reais de prejuízo para o Estado do Amapá.
    Fundamental salientar que o autor fundamenta a competência deste Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a presente ação no art. 102, I, ‘f’, da Constituição, afirmando ser a competência atraída “uma vez que a lide se dá entre entidades políticas da Federação, independentemente da relevância federativa do objeto ou das questões envolvidas na causa”.
    Citada a União, foi apresentada contestação em que se defendeu o fato de a CEA ter deixado “transcorrer in albis a assinatura do contrato de prorrogação do prazo da concessão do serviço público de energia elétrica no Estado do Amapá, razão pela qual a prorrogação restou impossibilitada”. Acrescentou que a extinção da concessão foi causada exclusivamente pelo Estado do Amapá e, por conseguinte, implicou a necessária licitação apenas desse ponto, eis que não se pode deixar a população amapaense desamparada.
    Prossegue afirmando que a inclusão dos §§ 1º-C e 1º-D ao art. 8º da Lei nº 12.783/13, dispõe acerca de mera faculdade da União de realizar licitação conjunta da concessão com o controle acionário, e não representa dever a ser observado, de forma que não se verificaria responsabilidade civil da União indenizar o Estado do Amapá.
    Em seguida, proferi decisão de saneamento em que se arbitrou o valor da causa em R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) –proporcional ao proveito econômico alegadamente aferível pelo autor – e se estabeleceu que a matéria é exclusivamente de direito, abrindo-se vista às partes para apresentação de razões finais.
    Contudo, interveio a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nos autos requerendo regular citação para, de igual modo, contestar os argumentos expostos na exordial. Dessa forma, determinei a citação da ré para regular prosseguimento do feito.
    Em sua defesa, a ANEEL suscitou como questões preliminares (i) a ilegitimidade ativa do Estado do Amapá, (ii) a ilegitimidade passiva da ANEEL, (iii) a litispendência ou conexão com a ação ordinária nº 1000228-72.2017.4.01.3100, proposta pela CEA perante a Seção Judiciária do Estado do Amapá do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
    No mérito, endossou os argumentos mencionados na contestação da União, afirmando não se tratar de dever de realização da licitação conjunta, mas mera faculdade, de modo que o mérito do ato administrativo não poderia ser passível de revisão judicial. 
    É o relatório. Decido.
    A causa trazida nos autos escapa ao rol do art. 102, I, da Constituição, que enumera, em rol taxativo, as matérias de competência originária deste Supremo Tribunal Federal.
    Ab initio, destaco que a incompetência configura matéria de ordem pública que pode ser reconhecida a qualquer momento do processo pelo magistrado, sob provocação das partes ou ex officio. Nesse sentido, o art. 64, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, manteve a regra constante do art. 113, do diploma anterior, de modo que “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”.
    Em sua contestação, a ANEEL suscitou preliminar de litispendência deste processo “com a ação ordinária nº 1000228-72.2017.4.01.3100/AP, distribuída à 2ª vara federal da Seção Judiciária de Macapá, como já salientado no item 3.A da presente contestação. A referida ação tem basicamente os mesmos pedidos e causa de pedir, tendo sido deferido pedido de tutela de urgência”. Entretanto, não se verifica a litispendência, haja vista a necessariedade de que, para sua constatação, deva ocorrer identidade de todos os três elementos da ação, quais sejam o pedido, a causa de pedir e as partes. A própria ré, contudo, indica que há somente identidade quanto à causa de pedir e ao pedido, reconhecendo que as partes são distintas – enquanto o autor desta ação é o Estado do Amapá, o daquela é a própria Companhia de Eletricidade do Amapá.
    Ocorre que, muito embora a litispendência não possa ser reconhecida, salta aos olhos a existência de outro processo com o mesmo objeto em curso paralelamente a este. A atenção se dá porque, consoante disciplina a jurisprudência desta Corte, a competência do Supremo Tribunal Federal enquanto Tribunal da Federação exige não só um critério ratione personae, mas também um critério ratione materiae, de modo que se revela incabível a discussão do mesmo tema simultaneamente no Supremo Tribunal Federal e na Justiça Federal, sem que um dos juízos seja absolutamente incompetente. 
    Para se configurar a competência desta Corte para o julgamento e processamento de um processo, é necessário que, não só as partes envolvidas, mas também o seu objeto denote um potencial lesivo ao equilíbrio federativo. Observados tais requisitos, o texto constitucional dispõe que a competência para processar e julgar o processo será do Supremo Tribunal Federal, nos termos do seu art. 102, I, ‘f’.
    Nesse sentido, Abhner Arabi aponta em relevante lição que “mais recentemente houve evolução neste entendimento jurisprudencial para assentar que não bastaria apenas esse critério ratione personae, mas que, também, houvesse no litígio a potencialidade de conflito federativo entre as partes, já que a razão de ser do dispositivo seria conferir ao STF o papel de Tribunal da Federação nos conflitos que envolvam a União e os Estados-membros” (ARABI, Abhner Youssif Mota, Federalismo brasileiro: perspectivas descentralizadoras, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2019, p. 90).
    Veja-se, ademais, o que consignou de forma precisa o Min. Celso de Mello sobre o tema no julgamento da ACO 2.713 AgR, in verbis:
    “AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – LITÍGIO REFERENTE A BLOQUEIO, REALIZADO POR COMUNIDADE INDÍGENA, EM RODOVIA FEDERAL CONSTRUÍDA EM ÁREA LIMÍTROFE ENTRE OS ESTADOS DE RORAIMA E AMAZONAS – INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO APTA A GERAR CONFLITO FEDERATIVO CAPAZ DE ROMPER A HARMONIA E DE AFETAR O CONVÍVIO INSTITUCIONAL NO ÂMBITO DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA – INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA, ORIGINARIAMENTE, JULGAR O PROCESSO – INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 102, I, “F”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – NÃO CONHECIMENTO DA PRESENTE AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA, COM DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe, em tal condição institucional, o poder de dirimir controvérsias que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A regra de competência inscrita no art. 102, I, “f”, não incide em virtude da mera oposição de interesses entre unidades da Federação” (ACO 2.713 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 27/11/2018 - grifou-se).
    No mesmo sentido, aliás, vejam-se os seguintes precedentes: ACO 359-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11/3/1994; RE 512.468-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe 6/6/2008; Rcl 3.152, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13/3/2009; ACO 1.480-QO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 20/8/2010.
    Dentro dessa perspectiva, há que se destacar que a atuação do Poder Judiciário deve se dar à luz de todo sistema republicano constitucional, especialmente quando envolvidos interesses de entes federativos diversos e questões que se apresentam sobre elevado aspecto técnico extrajurídico. Nesse contexto, o controle judicial sobre os atos oriundos dos demais Poderes deve se guiar não apenas pelo rechaço a eventuais agressões à Constituição da República, mas também à luz do princípio da separação dos poderes e dos fins do Estado como nação, a envolver diversos valores normativos de estatura igualmente constitucional. 
    Deveras, a atuação desta Corte Suprema – enquanto órgão máximo do Poder Judiciário – na mediação de conflitos envolvendo entes da federação, mostra-se essencial sempre que tais conflitos se mostrarem aptos a vulnerar os desígnios da forma de Estado federativa. Entretanto, tal relevante atuação, que materializa um dos papéis constitucionais atribuídos ao Poder Judiciário, deve se dar mediante a deferência às competências constitucionais dos outros Poderes e ciente do caráter taxativo e excepcional da competência originária do Supremo Tribunal Federal. 
    Com efeito, nesse modelo de atuação, não se deve agir como quem visa a uma substituição do Poder Executivo e/ou Legislativo pelo Poder Judiciário, de modo a transformar a discricionariedade administrativa em discricionariedade judicial. Destaque-se que não se está a negar a possibilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos, até mesmo os discricionários, mas há que se atentar para o fato de que “o Poder Judiciário não pode se imiscuir onde a Administração tenha agido razoavelmente, dentro da legalidade e dos princípios” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 616). 
    Esclareça-se, por oportuno, que o comando constitucional que atribui ao Supremo Tribunal Federal analisar ”as causas e os conflitos entre União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta” não pode dar ensejo a desvios interpretativos, de modo que, ainda que a causa envolva conflito entre os entes federados, exige-se a existência, mesmo que potencial, de abalo direto ao pacto federativo. Dessarte, se a causa em discussão não estiver apta a vulnerar o equilíbrio entre os entes federados, não restará caracterizada a competência originária do Supremo Tribunal Federal, remetendo-se o caso à análise das instâncias ordinárias, a quem caberá considerar, inclusive, as densas questões técnicas envolvidas. 
    O Estado do Amapá apontou em sua inicial que a competência do Supremo Tribunal Federal se justificava “uma vez que a lide se dá entre entidades políticas da Federação, independentemente da relevância federativa do objeto ou das questões envolvidas na causa”. A tese contraria a própria jurisprudência. Em verdade, a situação concreta justifica o entendimento reiterado deste Tribunal, que visa, dentre outros motivos, a evitar o ajuizamento de demandas múltiplas em juízos distintos por meio de mero revezamento dos autores que, litisconsortes ativos facultativos, intentam realizar verdadeiro forum shopping. 
    In casu, esta ACO 3.110 e o processo de nº 1000228-72.2017.4.01.3100 tiveram a petição inicial distribuída exatamente no mesmo dia (28/2/2018), com apenas algumas horas de diferença, evidenciando o reprovável propósito do autor. O contexto, assim, permite compreender o ajuizamento de uma demanda na Suprema Corte sem a observância do requisito ratione materiae de que haja conflito federativo. 
    O mérito deste processo cinge-se à verificação de culpa da União ou do Estado do Amapá no processo administrativo que impediu a realização da licitação conjunta da concessão e do controle acionário da Companhia de Eletricidade do Amapá – CEA, bem como averiguar se haveria dever da União – ou simples faculdade – de assim proceder, nos termos do art. 8º, § 1º-C, da Lei 12.783/13. Trata-se, em suma, de atos com cunho meramente patrimonial, que, a fortiori, não ensejam ofensa concreta ao pacto federativo. Configuram questões administrativas internas de sociedade estadual de economia mista que não abalam a harmonia federativa pátria. 
    Ratifica a conclusão pela incompetência desta Corte o trâmite do outro processo que corre na Justiça Federal de primeira instância. Por meio de consulta ao sítio eletrônico daquele tribunal referente às informações do processo, é possível verificar a concessão de tutela antecipada de urgência que permite a pretendida realização conjunta da licitação de concessão e do controle acionário da sociedade até junho de 2021, pacificando a controvérsia.
    A questão posta nos autos é intrinsecamente técnica e depende de análise judicial minuciosa nesse aspecto, a fim de verificar os impactos de não se realizar a pretendida licitação conjunta. Não reconhecer a competência desta Corte não significa desmerecer a relevância prática da questão, mas tão somente verificar que os conteúdos aventados mostram-se incapazes de vulnerar os princípios estruturadores do pacto federativo, não alcançando patamar normativo capaz de legitimar a atuação desta Corte, com fundamento no art. 102, I, f, da Constituição.
    Aliás, o Supremo Tribunal Federal decidiu assim em outras oportunidades, como na ACO 2.862, que discutia matéria correlata à transposição do Rio São Francisco, em que o Min. Edson Fachin, relator na ocasião, consignou que “[a] essencialidade técnica da análise judicial do projeto é a justificativa principal para se concluir que as discussões aqui postas nos autos não revelam densidade constitucional para ameaçar os princípios conformadores do pacto federativo e nem sua análise provoca a atuação da Suprema Corte”. 
    Deveras, questões dessa natureza são da competência da Justiça Federal. Em virtude do supramencionado critério ratione materiae consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se devem impugnar nesta Corte matérias de índole meramente patrimonial, sem interesse institucional ou político, como a que se verifica no presente caso, mesmo porque o interesse primordial é da própria sociedade de economia mista que preferiu se fazer representar na instância ordinária e sequer formulou pedido de ingresso nos autos desta ação cível originária. 
    De fato, pontuo que a temática em comento, relacionada a procedimento adotado em concessões envolvendo a União e os Estados, configura “discussão da qual podem resultar reflexos em interesses patrimoniais, mas que não tem o condão de abalar o pacto federativo, que apenas pode se ver estremecido em razão de conflitos institucionais de grande significação, de cunho político, e não por força de litígios patrimoniais menos relevantes” (ACO 1.091-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10/9/2014). 
    Ex positis, diante da incompetência originária do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento à presente ação, nos termos dos art. 64, § 1º, e art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF. 
    Remetam-se os autos ao competente órgão jurisdicional de 1ª instância da Justiça Federal (2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amapá), nos termos do art. 64, § 3º, do CPC/2015. 
    Publique-se. Int..
    Brasília, 2 de abril de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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