Tribunal: STF
Processo: HC 182672
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luiz Augusto Sartori de Castro e outro, em favor de Hélio Masamitsu Ishibashi, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 111.395/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “O recorrente foi denunciado pelo crime de sonegação fiscal, tipificado no art. 1º, incisos I e II, c.c. art. 11 e 12, inc. I, todos da Lei 8.137/90. 
    Ele impetrou writ no Tribunal estadual para trancar a ação penal, porém a ordem foi denegada. Então, no presente recurso, sustentou que deve ser reformada a decisão, para que seja concedido habeas corpus, a fim de trancar a ação penal, porque a denúncia é inepta, pois não consta nela a narrativa adequada da conduta do paciente que configura o tipo penal imputado, haja vista que o Ministério Público apenas aponta "a maneira como o ilícito foi praticado, isto é, por meio de declarações falsas a autoridades fazendárias e inserção de elementos inexatos em documentos fiscais obrigatórios", não sendo possível, segundo o recorrente, extrair quem efetivamente praticou as condutas. 
    Na sessão de julgamento do dia 24/9/2019, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior proferiu voto pelo provimento do recurso, para que seja trancada a ação penal, pois entendeu que nova peça acusatória deveria ser apresentada, na qual, seja descrita minimamente a conduta do réu, sem spautar exclusivamente na circunstância de figurar no contrato social como sócio da empresa.”
    No STJ, o recurso ordinário não foi provido por maioria.
    Nesta Corte, a defesa se prende aos argumentos lançados no voto vencido, para legitimar seu pedido de reconhecimento de vício formal da denúncia.
    É o relatório.
    Decido.
    Segundo jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, a extinção de processo penal de forma prematura somente é possível em situação de manifesta atipicidade, ausência de justa causa ou de flagrante ilegalidade demonstradas por meio de prova pré-constituída.
    Sore isso, destaco os seguintes precedentes:
    “Processual penal. Habeas corpus. Fraude à licitação, Crime de responsabilidade e Associação criminosa. Trancamento de ação penal. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Inadequação da via eleita. 
    1. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. 
    2. As peças que instruem este processo não evidenciam nenhuma teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o encerramento prematuro do processo-crime. 
    3. A denúncia descreveu, de forma suficientemente clara, as condutas imputadas aos agentes, apontando a presença dos elementos indiciários mínimos necessários para a instauração da persecução penal. Inicial acusatória que bem permitiu aos pacientes o pleno exercício do direito de defesa. 
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em matéria de crimes societários, tem orientação consolidada, no sentido de que não se faz necessária ‘descrição minuciosa e pormenorizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que, demonstrado o vínculo dos indiciados com a sociedade comercial, narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa’ (RHC 117.173, Rel. Min. Luiz Fux).
    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 138.147-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.5.2017)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: POSSIBILIDADE DO REEXAME DO WRIT PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE CONTÉM A ADEQUADA INDICAÇÃO DAS CONDUTAS DELITUOSAS IMPUTADAS AO RECORRENTE. O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA É DE MERA DELIBAÇÃO E NÃO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS: MEDIDA EXCEPCIONAL A SER APLICADA SOMENTE EM CASOS DE MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA, CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – Embora os ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não tenham conhecido do writ, Suas Excelências, ao afastarem a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, analisaram os fundamentos de mérito da impetração, o que autoriza o reexame do habeas corpus por esta Suprema Corte. 
    II – A denúncia contém a adequada indicação das condutas delituosas imputadas ao ora recorrente, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. 
    III – O juízo de recebimento da peça acusatória é de mera delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia com o juízo de procedência da imputação criminal. 
    IV – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. 
    V – Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 140.008, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 26.4.2017)
    No ponto, registrou o voto vencedor no STJ:
    “A denúncia tem os seguintes termos (fls. 21/26): 
    Segundo consta do incluso Inquérito Policial e especialmente dos AIIMs nºs 66398908, 66398916, 66398932, 66398940, 66398959, 66398975, 66398983, 66398991, 66399009, 66398690, 66398797, 66398843, 66398860, 66398886, 66398894, 66399319, 66399394, 66399432, 66399440, 66399459, 66399467, 66399033, 66399017, de fls. 205/235, inscrita nas CDAs de fls.06/28 em 07/03/2012, no período de fevereiro de 2006 a junho de 2011, MASSAYOSHI PAULO NISHIMURA, TERUKO NISHIMURA, MITICO NISHIMURA, MASAKO NISHIMURA E HÉLIO MASAMITSU ISHIBASHI, qualificados a fls. 119, na qualidade de sócios administradores da empresa TECPLAN REPRESENTAÇÕES TÉCNICAS LTDA., situada na Rua: Deputado Martinho Rodrigues, n° 51, Sala 01, Bairro: Jardim Prudência, São Paulo, capital, registrada no CNP 56.827.314/0001-17, agindo continuadamente por meio desta pessoa jurídica reduziram R$ 1.360.714,32 de ISS, mediante fraude à fiscalização tributária consistente na prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias e inserção de elementos inexatos e m documentos fiscais obrigatórios. O agente fiscal durante verificação na empresa constatou que no período de fevereiro de 2006 a junho de 2011, os denunciados, com a inequívoca intenção de suprimir o ISS que deveriam recolher aos cofres públicos do município de São Paulo, simularam endereço e se inscreveram junto ao município de Santana do Parnaíba, elegendo como endereço a Calçada Antares, n° 264, Centro de Apoio II, Alphaville, Santana do Parnaíba/SP, CEP: 06541-065 (folhas 112) e, posteriormente, alteraram seu endereço para Calçada Canopo, n° 19, sala 11, Centro de Apoio II, Alphaville, CEP 06541-065, Santana do Parnaíba/SP (fls. 120), em cujo município a alíquota do ISS é inferior ao cobrado em São Paulo. O fisco apurou que o local indicado como filial da empresa em Santana do Parnaíba/SP (conforme contrato social de f1.120) se tratava de um endereço fictício ou de "fachada" (fl. 330), eis que os denunciados, após serem submetidos à operação fiscal n° 39.170.411, foram intimados a apresentar documentos necessários à verificação da regularidade de sua situação fiscal (fl. 44), entretanto, quando da análise documental o FISCO constatou as incongruências, determinando a verificação fiscal (fls. 45). Ademais, segundo a relatório da Fazenda Municipal (fl. 04/05), a empresa estava estabelecida na capital paulista, em cujo município estava por lei obrigada a recolher o tributo mas, fraudulentamente, emitia suas notas fiscais ideologicamente falsas consignando como sua filial o endereço fictício em Santana do Parnaíba (conforme fls. 172) e lá recolheu o ISS até 2011, reduzindo sua carga tributária. Assim, deixaram de recolher o ISS devido para a Prefeitura de São Paulo, em dissonância com o Decreto 37923/99 que, em seu artigo 97 dispõe: [...] Por força do que estabelece este Decreto é induvidoso que o estabelecimento prestador da obrigação está localizado no Município de São Paulo, onde prestam em caráter permanente serviços (incidência ISS artigo 57, do Dec.37.923/99) e neste os denunciados deveriam ter recolhido o tributo, informado à Fazenda Municipal sobre os serviços prestados e o valor do ISS devido, emitido notas fiscais de acordo com a legislação e cumprido outras obrigações acessórias. Além dessas infrações contra a ordem tributária, induvidosamente a TECPLAN REPRESENTAÇÕES TÉCNICAS LTDA concorreu deslealmente para com outras empresas do ramo estabelecidas em São Paulo, na medida em que estas ficavam sujeitas ao recolhimento do ISS com alíquota de 5%, enquanto que em Santana do Parnaíba a alíquota era de 2% conforme consta nos autos, fato que lhe permitiu praticar um preço imbatível pelos serviços, ainda mais considerado que os contratantes, buscam, além da qualidade, preços menores. Como administradores e proprietários da empresa, MASSAYOSHI PAULO NISHIMURA, TERUKO NISHIMURA, MITICO NISHIMURA, MASAKO NISHIMURA E HÉLIO MASAMITSU ISHIBASHI detinham o domínio do fato e eram responsáveis pela regularidade das informações a serem prestadas à autoridade, além de serem beneficiários diretos do produto da sonegação. Esgotada a via administrativa, o débito tributário foi definitivamente constituído conforme CDAs supramencionadas, momento este que segundo posição do STF, ocorreu à consumação do crime contra a ordem tributária. Considerando que cabe aos administradores velarem sobre a regular escrituração e o recolhimento de tributos, chega-se a ilação de que o valor reduzido se deu com abuso de poder e violação de dever inerente ao ofício dos denunciados, assim, de rigor o agravamento da pena. O valor suprimido é elevado, não se podendo deixar de considerar que a supressão acarretou graves danos à coletividade, que deixou de ser beneficiada pelo emprego de todo esse recurso em serviços públicos. As infrações são de mesma espécie e em razão da similitude temporal, espacial e modal, as subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira. Pelo exposto, denuncio MASSAYOSHI PAULO NISHIMURA, TERUKO NISHIMURA, MITICO NISHIMURA, MASAKO NISHIMURA E HÉLIO MASAMITSU ISHIBASHI como incursos no artigo 1°, incisos I e II, c.c. artigo 11 e 12, 1 todos da lei 8.137/90, c.c. artigos 61 "g" e 71, todos do Código Penal. 
    Consta da denúncia narrativa suficiente do fato criminoso imputado ao paciente, pois "no período de fevereiro de 2006 a junho de 2011, os denunciados, com a inequívoca intenção de suprimir o ISS que deveriam recolher aos cofres públicos do município de São Paulo, simularam endereço e se inscreveram junto ao município de Santana do Parnaíba, elegendo como endereço a Calçada Antares, n° 264, Centro de Apoio II, Alphaville, Santana do Parnaíba/SP, CEP: 06541-065 (folhas 112) e, posteriormente, alteraram seu endereço para Calçada Canopo, n° 19, sala 11, Centro de Apoio II, Alphaville, CEP 06541-065, Santana do Parnaíba/SP (fls. 120), em cujo município a alíquota do ISS é inferior ao cobrado em São Paulo". 
    Não consta na peça acusatória quais eram as atribuições do paciente no contrato societário, porém, em empresas de menor porte, a deliberação sobre atuação da sociedade empresária tem sido admitida pela Sexta Turma como compartilhada entre os sócios e gestores. 
    No presente caso, há indícios suficientes de sonegação fiscal que perdurou por muito tempo, em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e a devedora é uma sociedade empresária de pequeno porte. 
    Deve-se considerar, portanto, que a falta de especificação da participação das condutas dos sócios para a realização do crime não é obstáculo à persecução criminal, conforme vários julgados desta Turma:
    […]
    O recorrente sustentou ainda que a sua participação no comando da sociedade empresária foi em período menor, contudo, isso é matéria probatória que deve ser discutida no decurso da ação penal. 
    Não se verifica, em empresa de pequeno porte, a inviabilidade da ação penal porque as condutas de cada sócio não foram individualizadas, especialmente quando a sonegação fiscal ocorreu por muitos anos, como na espécie. Ainda mais quando consta na denúncia a simulação de endereço, e essa alteração contratual é ato que deve ser praticado e assinado por todos os sócios na junta comercial. Há elementos indicativos nos autos de que todos os sócios permitiram a simulação de mudança de endereço comercial para pagar imposto em alíquota reduzida. 
    Ante o exposto, com a vênia do Ministro Relator, voto por divergir e negar provimento ao recurso em habeas corpus. (www.stj.jus.br)
    Como se pôde constatar da leitura de trechos da peça de acusação, torna-se evidente que o ora paciente exercia, em conjunto com os demais sócios, atividade de direção na empresa em que teriam sido cometidas as infrações penais. 
    Ademais, como bem consignou o voto vencedor no STJ, as seguintes particularidades do caso concreto não permitem o reconhecimento da inépcia da peça acusatória: (1) empresa de pequeno porte; (2) fraude fiscal que se perpetuou por vários anos, não sendo um caso isolado; (3) simulação do endereço que configurou a fraude que demanda a assinatura dos sócios.
    Quanto ao fato de ter o paciente se retirado em 2008, friso que é matéria afeta à eventual dosimetria, se, porventura, condenado o paciente.
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente