Tribunal: STF
Processo: Rcl 41370
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos Autos nº AIRR-29-04.2012.5.05.0022, que negou seguimento a recurso extraordinário, com base no Tema 246 da repercussão geral, mantendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da parte reclamante, por obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, com fundamento em sua culpa ao fiscalizar o contrato de terceirização de mão de obra. 
    2. A parte reclamante alega: (i) usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal; (ii) violação à autoridade das decisões proferidas na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, e no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral; e (ii) desrespeito à Súmula Vinculante 10, uma vez que o TST, “por via oblíqua, declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, sem a observância do artigo 97 da Constituição Federal, a exemplo do que o fizera o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região”. 
    3.  É o relatório. Decido.
    4.  Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.
    I – ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF
    5.  De início, anoto que compete aos órgãos jurisdicionais de origem o exame preliminar da viabilidade de recurso extraordinário. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral. Nesse sentido, veja-se a ementa da Rcl 32405-AgR, julgada sob a relatoria da Ministra Rosa Weber:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. CABIMENTO DO AGRAVO INTERNO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
    A reclamação versa alegada usurpação da competência desta Suprema Corte por decisão denegatória do seguimento de recurso extraordinário em que se discute requisito de admissibilidade de recuso de revista previsto no art. 896, § 1º, A, I, da CLT por inexistente repercussão geral (Tema 181). Contra decisão em que negado seguimento a recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral cabível agravo interno a teor do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015. Usurpação da competência desta Suprema Corte não demonstrada.
     Agravo regimental conhecido e desprovido.”
    6.  Observe-se que esta sistemática de impugnação das decisões que aplicam precedente da repercussão geral já vigia no regime processual do CPC/73, desde o julgamento pelo STF da Questão de Ordem no AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, em 19.11.2009, data a partir da qual não mais se admite a conversão de recurso diverso em agravo interno.
    7.  Assim, não há que se falar, por ora, em usurpação da competência do STF, tendo em vista que está sendo observado o sistema da repercussão geral, uma vez que, exercido o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário pelo Vice-Presidente do TST, fora interposto, na origem, o agravo interno, o qual se encontra pendente de julgamento (cf. consulta ao andamento do processo de origem na página eletrônica do Tribunal Superior do Trabalho).
    II – ALEGAÇÃO DE AFRONTA À ADC 16 E TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL 
    8.  No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
    9.  Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria”. A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração.
    10.  Assim, alguns precedentes do STF negaram seguimento a reclamações ajuizadas contra decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Administração, desde que fundamentada em evidências de ausência de fiscalização do contrato. Essa linha foi observada em diversas reclamações sobre o tema: Rcl 23.282-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 13.739-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; Rcl 12.050-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; e Rcl 24.545-AgR, sob a minha relatoria, assim ementada:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10.
    1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando).
    2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16.
    3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade.
    4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público.
    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    11.  Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas nesta Corte indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.
    12.  Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.
    13.  Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux, propus a seguinte tese de julgamento:
    “1. Em caso de terceirização, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá-la (culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso.
    2. Compete à Administração comprovar que houve adequada fiscalização.
    3. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.
    4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada.
    5. Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa  in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas.”
    14.  Esse entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos, não prevaleceu. Com efeito, em 26.04.2017, o STF concluiu o julgamento do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Naquela decisão, afastou-se a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    15.  A superveniência do julgamento do RE 760.931 implica dizer que a tese firmada na ADC 16, quanto à sua eficácia vinculante, foi plenamente substituída pela tese do Tema 246 da repercussão geral. Desta forma, as reclamações ajuizadas a partir de 02.05.2017, data da publicação da ata do referido julgamento, devem tomar como paradigma o RE 760.931, que reinterpretou o julgado proferido na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso.
    16.  Por conseguinte, eventual má aplicação da nova tese acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de terceirização deve ser impugnada, inicialmente, por meio de recursos. Isso porque, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, a inobservância da tese firmada em repercussão geral somente enseja o ajuizamento da reclamação quando “esgotadas as instâncias ordinárias”.
    17.  Nesses casos, a interpretação correta parece ser aquela que exige o correto percurso de todo o iter processual, ultimado na interposição de agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I e § 2º, do CPC/2015. Ou seja, é imprescindível que a parte tenha interposto todos os recursos cabíveis, até a última via processual que lhe é aberta. Nesse sentido, veja-se a Rcl 24.686-ED-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki:
    “PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CPC/2015, ART. 988, § 5º, II. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
    1. Em se tratando de reclamação para o STF, a interpretação do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 deve ser fundamentalmente teleológica, e não estritamente literal. O esgotamento da instância ordinária, em tais casos, significa o percurso de todo o íter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.
    2. Agravo regimental não provido.”
    18.  Pontuo que entender em sentido contrário seria permitir o acesso direto ao Supremo Tribunal Federal, por alegação, ainda que transversa, de afronta a tese firmada em repercussão geral, sem o cumprimento do pressuposto legal.
    19.  No caso em análise, conforme já assinalado, ainda está pendente de julgamento agravo interno interposto contra o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Assim, não foram exauridas as instâncias ordinárias, de modo que a reclamação não pode prosseguir. 
    III - ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10
    20.  Quanto à alegação de violação à Súmula Vinculante 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal.
    21. No entanto, observo que a decisão reclamada não formulou um juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto, mas, tão somente, aplicou a sistemática da repercussão geral, negando seguimento ao recurso extraordinário com base no Tema 246 da repercussão geral. A ausência de juízo de inconstitucionalidade, portanto, afasta a obrigatoriedade do quórum qualificado previsto no art. 97 da Constituição. Por conseguinte, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante 10.
    22.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise do pedido cautelar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se.
          Brasília, 10 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator