Tribunal: STF
Processo: HC 185746
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 572.392/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    […]
    - As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio porque [o] paciente se dedicava a atividades criminosas, por entender que a agravante se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além da quantidade de drogas, que não era inexpressiva, também foram encontrados petrechos diversos como balanças digitais, peneiras e sacos plásticos tudo a evidenciar a existência de verdadeira cadeia produtiva de entorpecentes em sua residência. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
    - Quanto ao regime, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    - No presente caso, não há se falar em ilegalidade da fixação do regime inicial fechado. Não obstante a pena seja inferior a 8 anos de reclusão e a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial fechado se mostra mais adequado.
    - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
    - Agravo regimental não provido” (doc. eletrônico 5).
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante neste habeas corpus.
    Alega que há “um verdadeiro exagero na aplicação da sanção criminal, pois o paciente é primário, de bons antecedentes e não restou provado nos autos que dedicava-se a atividades criminosas, nem tampouco que possua algum envolvimento com o crime organizado” (pág. 3 da petição inicial).
    Destaca que “a sentença proferida pelo juízo monocrático baseou-se na quantidade de entorpecente apreendido, [e que] tal fundamentação, por si só, é inidônea para determinar o afastamento da norma redutora” (pág. 4 da petição inicial).
    Argumenta, na sequência, que “o fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para a manutenção do édito condenatório, tal como fora prolatado, se baseou na suposta habitualidade delitiva, conceito este demasiadamente subjetivo” (pág. 5 da petição inicial).
    Sustenta, ademais, que é “certa a ilegalidade e a inconstitucionalidade da decisão que nega a fixação de regime inicial diverso do fechado, bem como que entende incabível a aplicação de pena alternativa, com fundamento exclusivo na gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas” (págs. 6-7 da petição inicial). 
    Requer, ao final, “a reforma do r. acórdão ora recorrido, aplicando-se a norma redutora insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo e, por derradeiro, o reconhecimento da possibilidade de fixação de regime diverso do fechado, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao recorrente, presentes os demais requisitos legais” (pág. 11 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, para negar a incidência da minorante em questão, considerou o seguinte: 
    “Com efeito, o réu foi surpreendido não apenas com grande quantidade de drogas e dinheiro, mas também com petrechos diversos como balanças digitais, peneiras e sacos plásticos tudo a evidenciar a existência de verdadeira cadeia produtiva de entorpecentes em sua residência.
    Donde estar evidente a habitualidade constante e reiterada, a demonstrar que o acusado se dedicava a tal atividade criminosa.
    Não podendo, assim, ser equiparado a neófito na traficância, recebendo tratamento benevolente, igualmente a outros” (págs. 10-11 do doc. eletrônico 3).
    Como se vê, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    No que concerne ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça, com base nas decisões proferidas pela instâncias antecedentes, considerou que, “não obstante a pena seja inferior a 8 anos de reclusão e a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial fechado se mostra mais adequado” (pág. 10 do doc. eletrônico 5).
    Também na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1 ano acima do mínimo legal, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida, em atenção, aliás, à norma prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator