Tribunal: STF
Processo: RE 1166265
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    1.  Trata-se de embargos de divergência opostos em 21.10.2019 contra acórdão proferido, por unanimidade, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assim ementado:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Anulação de questão pelo Judiciário por identificar multiplicidade de alternativas corretas. Impossibilidade. 4. Não há excepcionalidade que permita ao Judiciário analisar a correção do gabarito formulado pela banca examinadora. Tema 485 do Plenário Virtual. 5. Inviável a apreciação de fatos não relatados no acórdão recorrido. Súmula 279. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%”.
    2. A parte embargante aponta o acórdão da Primeira Turma do STF, no MS 30.859, sob a relatoria do Min. Luiz Fux, como paradigmático da divergência jurisprudencial.
    3.  A parte adversa, regularmente intimada, apresentou peça de contrarrazões.
    4.  Os presentes embargos de divergência foram admitidos pelo Ministro Gilmar Mendes, por sua adequação à disciplina do art. 1.043 do CPC/2015 e do art. 330 do RI/STF. Com isso, determinou-se a redistribuição do recurso.
    5.  A Procuradoria-Geral da República, em parecer, opina pelo não acolhimento dos embargos de divergência. 
    6. É o relatório. Decido.
    7. Tanto a decisão impugnada como o recurso de embargos datam de período posterior a 18.03.2016, quando entrou em vigor o CPC/2015, razão pela qual lhes é aplicável.
    8. Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul manteve sentença que havia julgado procedente ação declaratória e condenatória para anular a questão nº 9 do concurso público para Técnico de Segurança Pública, Edital nº 026/CTPS/2010 da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul. Eis a fundamentação adotada pelo TJ/RS, no ponto que interessa ao deslinde da controvérsia:
    “Na casuística, conforme bem refere o magistrado singular, se a posição da banca examinadora do certame não for a única defensável, se pode afirmar que foram extrapolados ‘os limites da subjetividade perante posições correntes’.
    Assim refere a questão de nº 9 da prova objetiva:
    Questão 09: Quanto ao tratado de direitos humanos, previstos na nossa Constituição, é INCORRETO, afirmar:
    a) o Congresso Nacional pode aprovar o ingresso dos tratados de direitos humanos com força de lei ordinária.
    b) A partir da ementa constitucional de nº 45 de 2004, o Congresso Nacional pode aprovar os tratados de direitos humanos com força de norma constitucional.
    c) O Artigo 5º, Parágrafo Terceiro estabelece que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por dois quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
    d) A Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, chamado de Primeiro Tratado de Direitos Humanos do Século XXI, ingressou no Brasil como equivalente à emenda, porque observou o procedimento previsto no artigo 5º, Parágrafo Terceiro.
    e) Os tratados de direitos humanos que ingressaram no ordenamento brasileiro podem ser invocados para proteção e garantia da pessoa humana.
    Segundo a Banca Examinadora a alternativa ‘c’ está incorreta, enquanto que a parte autora entende que a letra ‘a’ também está incorreta, porquanto entende que a partir da Emenda Constitucional n 45/2004 os tratados que versam sobre direitos humanos passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais, não mais possuindo status de lei ordinária (fls. 82-83 dos autos.
    No ponto, necessário referir as razões deduzidas pela Banca Examinadora quando do julgamento do recurso administrativo, no que refere a assertiva ‘a’ da questão nº 9 da prova objetiva, vejamos (fl. 180):
    A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, passamos a ter o seguinte, em relação ao status dos tratados e convenções internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil: (a) em regra, os tratados e convenções internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil, ainda quando versarem sobre direitos humanos têm força de lei ordinária federal, podendo ser revogados pela legislação ordinária superveniente. Porque aprova os tratados mediante decreto legislativo, que no Brasil tem força de lei ordinária. (b) apenas numa situação os tratados e convenções internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil terão status de ementa constitucional: se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. - grifei.
    O STF (jurisprudência) que deu status de supralegalidade na decisão para o Pacto de São José da Costa Rica. Mas em geral, a força de decreto legislativo, se não tiver quórum do art. 5º, Parágrafo Terceiro, serão de lei ordinária. O Congresso Nacional aprova os tratados internacionais (art. 49, I, da Constituição Brasileira) de direitos humanos mediante decreto legislativo (art. 51, inciso VI). O decreto legislativo tem força de lei ordinária (art. 59, inciso VI e de equivalente à emenda, se observar o quorum do artigo 5º, Parágrafo Terceiro. Ainda, a Constituição estabelece em seu artigo 102, inciso III, letra b, que o STF declara ‘a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal’, incluindo-se os tratados de direitos humanos redação que permanece após a EC 45/2004.
    Nada obstante, coaduno com o arrazoado pelo juízo singular no sentido de que a assertiva de que ‘O Congresso Nacional pode aprovar o ingresso dos tratados de direitos humanos com força de lei ordinária’ não é de todo correta”.
    9. A Segunda Turma do STF manteve decisão monocrática que dera provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, como já relatado.
    10. O presente recurso não se mostra admissível. O acórdão embargado aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 632.853-RG - Tema 485) que não admite a substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário, na atribuição de corrigir provas de concurso público, salvo, tão somente, no exercício de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame, o que não ocorre neste caso.
    11. Ademais, o acórdão indicado como paradigmático da divergência não se mostra apto a tal finalidade. 
    12. Isso porque a hipótese não se amolda ao paradigma indicado (MS 30.859), que anulou questão de concurso, em face do reconhecimento de erro grosseiro do gabarito, que apontou como correta a seguinte assertiva: “Domicílio e residência são conceitos sinônimos, mesmo que a pessoa tiver mais de uma das residência”. Aqui, ao contrário, a parte embargante alega incorreta a assertiva de que “o Congresso Nacional pode aprovar o ingresso dos tratados de direitos humanos com força de lei ordinária”, não havendo discussão acerca do reconhecimento de “erro grosseiro” perpetrado pela banca examinadora. Note-se que nem mesmo as instâncias ordinárias, que haviam acolhido o pedido do autor, chegaram ao ponto de afirmar que a assertiva é incorreta, mas, apenas, que “não é de todo correta”.
    13. Assim, tratando-se o MS 30.859 de situação fática e jurídica que não se assemelha à matéria discutida nestes autos, não foi possível à parte embargante desincumbir-se do ônus da demonstração analítica da divergência jurisprudencial, essencial para viabilizar o conhecimento dos seus embargos.
    14. Diante do exposto, nos termos do art. 335, § 1º, do RI/STF, deixo de admitir os embargos de divergência.
          Publique-se. Intimem-se. 
          Brasília, 04 de junho de 2020. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator