Tribunal: STF
Processo: RHC 169092
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. CONDENAÇÃO POR LATROCÍNIO TENTADO. TRÂNSITO EM JULGADO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. DESVALOR DADO À CONDUTA SOCIAL. REVISÃO DOS ARGUMENTOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ‘REFORMATIO IN PEJUS’.  NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO EM SEDE DE ‘HABEAS CORPUS’ SOMENTE SE HOUVER ILEGALIDADE FLAGRANTE OU TERATOLOGIA. HIPÓTESES NÃO DETECTADAS.
    1. Nos termos do entendimento majoritário desta Corte, diante da presença de várias condenações com trânsito em julgado, por fatos anteriores, pode o juiz valorar uma delas como reincidência e cada uma das demais como maus antecedentes, personalidade e conduta social sem incorrer em ‘bis in idem’. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência, situação contrária à dos autos, na qual se verifica a existência de diversas condenações em desfavor do agravante.
    2. Em sede de revisão criminal e ao contrário do que apresentado pela defesa, a Corte estadual não agregou argumentos a justificar o desvalor dado à conduta social, pelo contrário, procedeu à revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, indo ao encontro do entendimento da jurisprudência desta Corte Superior.
    3. Agravo regimental improvido.”
    (HC 423.608-AgRg/SC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei)
    Busca-se, nesta sede recursal, o reconhecimento do alegado excesso na dosimetria da pena.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à pretensão deduzida pelo recorrente.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação formulada na presente sede recursal. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte recorrente no ponto em que sustenta a impossibilidade de valoração negativa, na primeira fase da operação de dosimetria penal, da circunstância judicial da conduta social, com amparo, exclusivamente, nas condenações criminais anteriores do recorrente.
    É que os fundamentos que dão suporte ao seu pleito ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial que tem sido adotada no âmbito da colenda Segunda Turma desta Corte (HC 97.400/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 121.758/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), como se vê, p. ex., de julgamento que restou assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.”
    (HC 144.337-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vale mencionar, por relevante, quanto ao ponto ora em análise, fragmento de douto voto proferido pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI nos autos do RHC 130.132/MS:
    “2. Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais,  o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos. Essa compreensão tem o aval da doutrina (BOSCHI, Antônio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação, 6ª ed., 2013, Livraria do Advogado, p. 169; GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 5ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011, p. 155; Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência/coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco – 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 344-345; entre outros.) e da jurisprudência desta Corte, representada pelos seguintes julgados: HC 122152, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/10/2014; HC 121758, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015, esse último assim ementado: 
    ‘’Habeas Corpus’. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena-base. (…) 7. Caracteriza ‘bis in idem’ valorar negativamente  as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio, e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida’ (HC 121758, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015).” (grifei)
    Cabe registrar, ainda, que a essa mesma conclusão chegou o eminente Ministro LUIZ FUX no julgamento do HC 157.764/MG, por ele relatado, em decisão que está assim motivada:
    “(...) verifico que, durante a dosimetria da pena, o juízo de primeiro grau, ao fixar a pena-base, no exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, valorou negativamente a conduta social do paciente, considerando ‘a condenação transitada em julgado em 27.02.2003, por crime de roubo cometido em 12.09.2001, para aferir má conduta social’. (...). Em verdade, não é lícito ao julgador, durante a primeira  fase da dosimetria da pena, confundir a conduta social com os antecedentes criminais previstos no artigo 59 do mesmo diploma legislativo. É que, para fins de dosimetria da pena,  a conduta social a ser valorada consiste na valoração, pelo juízo sentenciante, do comportamento do agente perante a sociedade, seja em seu seio familiar, seja no relacionamento com outras pessoas ou trabalho.” (grifei)
    Devo salientar, de outro lado, que a postulação deduzida pela parte recorrente – no ponto em que objetiva a pura e simples redução da pena que lhe foi imposta – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal. 
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao condenado refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.381/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 118.022/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 119.167/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que nele se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.”
    (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO  MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que deem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes.
    – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente,  às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
    Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,  não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.”
    (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.
    – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.”
    (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    I – As circunstâncias e consequências do crime  permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta.
    II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. 
    III – O ‘HC’ não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,  DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA.
    1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do ‘habeas corpus’, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas ‘o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso.
    2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do ‘habeas corpus’.
    3. As alterações das situações prisionais dos pacientes prejudicam a análise da questão atinente ao regime prisional e à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos. 
    4. ‘Habeas corpus’ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.”
    (HC 107.258/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário, para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina/SC (Processo nº 0000238-83.2017.8.24.0000), mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, que proceda a nova individualização da pena do ora recorrente, com a indicação de elementos concretos justificadores de referida quantificação, excluindo a valoração negativa da circunstância judicial conduta social, eis que não se confunde com maus antecedentes.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 423.608/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo nº 0000238-83.2017.8.24.0000) e ao Juízo de Direito da 2ª Vara da comarca de Canoinhas/SC (Processo nº 0002311-66.2006.8.24.0015).
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator