Tribunal: STF
Processo: HC 186257
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 580.797/SP, não conheceu do writ (eDOC 4).
    Alega-se que: a) a sentença condenatória violou os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e o dever de fundamentação; b) o paciente é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa; c) a quantidade de droga apreendida (16,4g de cocaína) não poderia ser sopesada em seu desfavor por ser pequena; d) o regime foi imposto com base na gravidade abstrata do delito.
    Busca-se, em suma, a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima; a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    Na espécie, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    3. A jurisprudência desta Corte  é  consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito  e  à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados  e  a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da pena nestes termos (eDOC 3, p. 16/17): 
    (...)
    Assim, a prova colhida mostra-se absolutamente suficiente para a condenação por tráfico, rechaçadas as teses defensivas. 
    Por fim, não incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. Embora os réus sejam primários, a quantidade de entorpecente apreendida, aliado ao fato de os réus não comprovarem exercício de atividade lícita, indicam o exercício constante de atividades ilícitas, sendo incompatível com o benefício. Neste sentido, decidiu o STJ (HC 124.646/SP). 
    Caracterizado, assim, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, provada a autoria e materialidade, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena. 
    Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendida, com possibilidade de disseminação a uma número considerável de pessoas, bem como a natureza altamente nociva da droga apreendida, com alto poder viciante, tudo na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Pena-base, portanto, em 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase não há circunstâncias agravantes. Reconheço as atenuantes da menoridade relativa, bem como da confissão espontânea, ambas em relação ao réu Rafael, razão pela qual reduzo a pena até o patamar mínimo, isto é 05 (cinco) anos de reclusão, eis que não pode ficar aquém do mínimo legal nesta fase. No terceiro estágio não há causa de aumento ou diminuição. 
    A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, unitariamente no mínimo legal, para o réu Jones e 500 (quinhentos dias-multa) unitariamente no mínimo legal, para o réu Rafael. 
    Fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena, por se tratar de crime equiparado a hediondo, sendo totalmente incompatível com o sistema mais rigoroso previsto nesta lei e na própria lei antitóxicos a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão de quaisquer outros benefícios. De qualquer forma, não se mostra suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso (art. 44, III, Código Penal), mesmo porque a pena é superior ao limite permitido. 
    Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para: 
    A) CONDENAR JONES JERONIMO DA SILVA às penas de 06 (seis) anos de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incurso no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06; e 
    B) CONDENAR RAFAEL FIGUEIREDO SOUSA às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incurso no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06. 
    O Tribunal local manteve a condenação nos termos da sentença (eDOC 3, p 232/242).
    Observo que o magistrado valorou negativamente a quantidade de entorpecente apreendido (16,4g de cocaína) tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria. 
    Como se sabe, a valoração do mesmo fato em mais de uma fase da dosimetria configura indevido bis in idem.
    Não bastasse, em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha); HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha).
    Ressalto ainda que a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa”. (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018). 
    Ademais, verifico que o paciente e o corréu são primários e ostentam bons antecedentes. Desse modo, considerando o contexto dos autos, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Assim, à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, considerando que essa quantidade de droga apreendida (16,4g de cocaína) não implica o agravamento da reprimenda e que inexistem outras circunstâncias hábeis a repercutir na dosimetria, fixo a pena-base no mínimo legal e aplico o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima (2/3).
    4. Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, o quantum definitivo da pena e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §§2º, “c”, e 3º, do CP). 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ e concedo a ordem, de ofício, para: a) estabelecer a pena-base no mínimo legal, b) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.
    Verificada a existência de identidade entre as situações processuais do paciente e do corréu, nos termos do art. 580 do CPP,  estendo  os efeitos desta ordem, de ofício, a Rafael Figueiredo Sousa a fim de: a) estabelecer a pena-base no mínimo legal, b) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, para ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente