Tribunal: STF
Processo: HC 192958
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-23
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STM, assim ementado (eDOC 9):
    EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. QUALIDADE DE MILITAR QUANDO DA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA.
    Arguição de ausência de condição de prosseguibilidade, firmada na Súmula nº 12, devido o licenciamento do Acusado ocorrido durante o trâmite do Apelo.
    O enunciado não se aplica ao presente caso, pois apenas afirma ser indispensável o status de militar da ativa para se iniciar a ação penal contra o desertor, não exigindo que a qualidade de militar se mantenha presente durante todo o processo.
    O atual entendimento desta Corte caminha no sentido de que o requisito da condição de militar é exigido apenas no momento da instauração da ação penal. Deflagrado o processo, a mudança de status do acusado não teria mais o condão de maculá-lo.
    Tal entendimento encontra amparo no próprio Código Penal Militar que, ao adotar, no art. 5º, a teoria da atividade, considera praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o resultado.
    Embargos rejeitados, decisão por maioria.
    Alega-se que: a) o paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 187, c.c art. 189, I, segunda parte, ambos do Código Penal Militar, tendo em vista que se ausentou de sua unidade, sem a devida autorização, no dia 12.04.2019, completando no dia 21.04.2019 os dias preconizados em lei para a consumação do delito de deserção; b) ele apresentou-se voluntariamente no dia 06.05.2019 e foi submetido à inspeção de saúde, sendo considerado apto para o serviço militar e, portanto, reincluído às fileiras do Exército Brasileiro; c) em 1º.08.2020, o Diretor do Museu Histórico do Exército comunicou o licenciamento do militar do serviço ativo das fileiras do Exército; d) o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ªAuditoria da 1ª CJM extinguiu sem resolução do mérito o processo, com base na a aplicação analógica do art. 3º, “a”, CPPM, e determinou o arquivamento do feito, por ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade em razão do licenciamento do paciente; e) o STM deu provimento ao apelo do Parquet para determinar o regular prosseguimento da ação; f ) o status de militar é condição de prosseguibilidade da ação conforme posição majoritária do STF.
    Pugna-se pela extinção da ação penal militar 70010707620197000000 sem resolução de mérito.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    O delito de deserção está previsto no Título III do Código Penal Militar, que trata dos crimes contra o serviço militar e o dever militar. O tipo tutela a disciplina e a hierarquia necessárias ao exercício do serviço militar (e, ao fim, à salvaguarda da própria Instituição), punindo aquele que dele se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias (art. 187, caput, CPM).
    Ao disciplinar o procedimento especial de deserção de praça, prescreveu o Código de Processo Penal Militar: 
    “Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
    Inspeção de saúde
    § 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
    § 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.” 
    Como se vê, o retorno à condição de militar ativo é pressuposto para a persecução penal. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito” (HC 115.754, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.04.2013).
    Com efeito, por se tratar de crime propriamente militar (cometidos por militares e previstos somente na legislação castrense), o Supremo considera que o licenciamento das Forças Armadas também implica a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime de deserção. Ora, se não interessa ao Estado punir aquele que desertou e não foi reincluído no quadro como militar, tampouco deve interessar a punição daquele que perde essa condição no curso do processo criminal. Vejamos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício” (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida” (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.5.2009). 
    HABEAS CORPUS – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE  MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO  E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA – CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO. (HC 103254, Relator Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.04.2011) 
    HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
    II Ordem concedida de ofício. (HC 108.197, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.02.2012)
    Na mesma linha, cito os seguintes precedentes monocráticos: HC 167.584, Relatora Cármen Lúcia, DJe 29.05.2019; HC 154.478, Relator Celso de Mello, DJe 03.05.2019; HC 167.556, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.02.2019; HC 169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC 161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018.
    Corroborando a orientação firmada, colho lição doutrinária de Célio Lobão:
    “(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado (LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387).” 
    Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no curso do processo, ante o seu licenciamento do Exército Brasileiro, cumpre levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a ação penal. 
    2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de declarar a extinção definitiva da ação penal militar 70010707620197000000, por falta de condição de prosseguibilidade. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem e ao STM.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 23 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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