Tribunal: STF
Processo: RHC 182574
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 550.588/RS – eDOC 1, p. 105):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. DEDICAÇÃO DEMONSTRADA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem quando, na primeira e terceira fases da dosimetria do crime de tráfico, é distribuído o desvalor à quantidade/natureza da droga apreendida (102,9 Kg de cocaína), somado às circunstâncias concretas adicionais que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. No caso, relatam-se viagem internacional em que o agente foi disfarçado de policial, compartimento oculto para acondicionar a droga, confecção de documentos falsos, além de provas colhidas do celular do agente.
    2. Agravo regimental improvido.”
    Aduz a defesa, em síntese, que: a) o recorrente foi condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, da Lei 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado; b) ao julgar a apelação interposta pela defesa, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao recurso, porém, concedeu a ordem de habeas corpus de ofício, a fim de reduzir para 1/4 (um quarto) o patamar da causa de aumento da transnacionalidade – visto que o percurso da droga envolveu apenas duas nações – e redimensionar a reprimenda para 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão; c) houve bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que a quantidade da droga foi utilizada tanto na primeira quanto na terceira fase, para afastar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; d) o paciente, de nacionalidade paraguaia, integra a Marinha do Paraguai, não lhe sendo possível comprovar tal vínculo, pois sua carteira funcional foi extraviada por ocasião da prisão e o que narrado pela acusação foi um fato isolado em sua vida, tendo atuado meramente como mula do tráfico; e) possui família naquele país, é primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de que se dedique a atividade ilícita ou integre organização criminosa;
    À vista do exposto, requer seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como seja afastado o alegado bis in idem na fixação da sanção que foi imposta ao paciente.
    É o relatório. Decido.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    2. No caso, verifico que, ao analisar o apelo da defesa, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida e nas circunstâncias do delito (eDOC 1, p. 38, grifos no original):
    “4.3.1. No que diz respeito à pena-base, a exasperação em 3 (três) anos fixada pelo magistrado sentenciante foi fundamentada, com preponderância, (a) na considerável quantidade da droga apreendida – 102,69 Kg; e (b) na natureza da droga – cocaína. Além disso, (c) foi valorada negativamente a vetorial circunstâncias do delito.
    Pois bem.
    Inicialmente, ressalto que a vetorial motivo do crime, foi considerada neutra pelo magistrado – que, inclusive, ressaltou tratar-se, no caso, de motivo ‘comum à espécie’ –, pelo que carece de interesse o recorrente nesse ponto.
    Por outro lado, observo que, ao contrário do alegado pela defesa, a Lei de Drogas expressamente erigiu tanto natureza quanto quantidade de narcótico como circunstâncias preponderantes na fixação das reprimendas. Além disso, o entendimento que vem sendo utilizado nesta Corte é no sentido de que essas constituem circunstâncias autônomas, que, portanto, devem ser consideradas separadamente entre si, não configurando uma única vetorial.
    Daí se segue que, tendo sido o réu foi flagrado transportando mais de cem quilos de Cocaína – inclusive parte na forma de pasta base, estado em que a substância apresenta alto teor de concentração, permitindo a produção da droga em maior quantidade –, sabidamente um entorpecente de notórios efeitos maléficos ao organismo humano, que leva os seus usuários a um aumento progressivo da dependência físico-químico-psicológica, efetivamente é devida a exacerbação pelas vetoriais ‘quantidade da droga’ e ‘natureza da droga’, não havendo qualquer ilegalidade na sentença nesse ponto.
    Da mesma forma, é certo que a utilização de meios ardis acima do convencional para ocultar a droga – fundo falso no interior do veículo – e dificultar a fiscalização – farda e identidade funcional militar falsas –, justifica a negativação da vetorial circunstâncias do delito.
    Assim, ante as particularidades do caso concreto, e pendendo contra o réu a negativação de três vetoriais, não há razão para alterar a pena-base fixada pelo magistrado.”
    Com relação ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o acórdão da apelação fundamentou a não aplicação do redutor nos seguintes termos (eDOC 1, p. 39-40):
    “4.3.2. Pretende o réu a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, afirmando que possuiu os requisitos legais para tanto, e que utilizar a quantidade de drogas para justificar o afastamento da minorante configura bis in idem.
    Não lhe assiste razão.
    Veja-se que, no caso dos autos, ao réu foi atribuído o transporte de pouco mais de 100 quilos de cocaína. Ora, é mais que sabido que organizações criminosas não entregam elevada quantidade de seus produtos (equivale dizer, elevados valores) para pessoas que não sejam de sua extrema confiança, que interajam com as mesmas.
    De outra sorte, nenhum pequeno traficante ou traficante ocasional adquire ou transporta essa quantidade de substância entorpecente, sem que isto seja uma atividade ordinária, organizada e/ou profissional.
    […] 
    Desse modo, penso que há evidências do envolvimento do réu com organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes, o que afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Ressalto não ser meramente a quantidade da droga a afastar a aplicação da minorante, mas sim o indicativo de que o réu colaborara com associação criminosa, não havendo falar em bis in idem.
    Mantenho, pois, a sentença também nesse ponto.”
    3. Observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    4. Com relação às alegações de bis in idem, bem como de inidoneidade na fundamentação para o afastamento do redutor, observo que a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como causa de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:
    “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013)”
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014)
    Contudo, o Tribunal Pleno concluiu que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Portanto, trata-se de opção a ser implementada pelas instâncias ordinárias.
    No caso concreto, atenta leitura do acórdão e da sentença condenatória permite constatar que a natureza e a quantidade da droga, consideradas nas circunstâncias judiciais para fins de incremento de pena, não foram fundamento exclusivo para afastar o redutor. 
    Com efeito, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar o redutor do § 4º por entender que o paciente, por estar envolvido com o tráfico transnacional de drogas, levando consigo grande quantidade de droga, se dedicava à prática de atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias em que praticado o delito, aliadas aos fortes indícios de que pertence ao denominado “Cartel Pelukas”, a indicar “o profissionalismo da atividade criminosa, a qual, por certo, não foi orquestrada por amadores, sendo, ao contrário, típica de organização criminosa especializada nesse tipo de crime”. Destaca-se, ainda, que na viagem internacional empreendida pelo paciente, havia compartimento oculto no assoalho do carro para acondicionar toda a droga, além de estar o paciente disfarçado de policial, apresentação de documentos falsos e provas colhidas em seu celular. Partindo dessas circunstâncias, o afastamento da causa de diminuição não configura evidente constrangimento ilegal.
    Registro que as premissas decisórias não se submetem a juízo revisório a ser empreendido por esta Corte na estreita via do habeas corpus, que, como sabido, não se compatibiliza com o reexame de fatos e provas. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    5. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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