Tribunal: STF
Processo: HC 182706
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS: FUNDAMENTO DIVERSO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO ADEQUADAMENTE IMPOSTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Bruno Barros Mendes, advogado, em benefício de Ronaldo José Calijuri, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 18.2.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 493.815:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, COM RELEVO PARA A QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO RESP 1.660.470/RO. EXCLUSÃO DO FUNDAMENTO ‘QUANTIDADE’ NO EXAME DA PENA-BASE PELA CORTE LOCAL. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. INVIABILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos. Precedentes. 3. Diante do efeito devolutivo dos recursos, é possível a cognição de toda a matéria pelo Tribunal de origem em sede de apelação, bem como a adoção de fundamentos diversos da sentença, desde que não seja agravada a situação fático-processual do réu no recurso exclusivo da defesa (HC 416.800/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 9/4/2018). 4. Hipótese em que que o Juízo sentenciante utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida – 930,97g de cocaína – para exasperar a pena-base e, quanto à minorante, concluiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias do delito, quais sejam, a expressiva quantidade da droga, o elevado valor apreendido – R$ 3.952,00 – e indicação da casa do paciente como ponto de venda de drogas. A Corte local, por sua vez, concluiu pela suficiência da natureza da droga para exasperar a pena-base, deixando as demais circunstâncias, especialmente a quantidade da droga apreendida, para justificar a não aplicação da minorante. 5. A pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea não foi objeto de debate no acórdão impugnado, o que impede a respectiva análise no âmbito desta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 6. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 8. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade das drogas apreendidas justificam a fixação do regime inicial fechado. 9. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão, resulta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 10. Habeas corpus não conhecido”.
    2. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que o juízo de origem teria condenado o paciente à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Interposta apelação, o impetrante relata que o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e, “em recurso exclusivo da defesa, majorou a pena-base do sentenciado pela natureza da droga e vedou o redutor pela quantidade de entorpecentes, bem como fixou o regime inicial fechado, também com fundamento na quantidade de drogas”.
    Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 498.815, não conhecido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
    Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante argumenta que, “mesmo [o Tribunal de Justiça de São Paulo] mantendo a pena inalterada, houve prejuízo ao paciente. Desta forma, a inclusão de novos fundamentos em relação a matéria fática é prejudicial ao peticionário, razão pela qual não pode ser admitido, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição”.
    Aponta que o juízo de origem “não reconheceu a atenuante da confissão espontânea extrajudicial, esta mesma confissão foi reconhecida como elemento probatório para fundamentar a prolação da sentença condenatória”.
    Defende a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque as instâncias antecedentes teriam fundamentado o afastamento da minorante em razão da “quantidade de droga apreendida”. 
    Assevera que a “quantidade e natureza do entorpecente foram utilizados para aumento da pena-base, afastamento da causa de diminuição e na fixação do regime mais severo, tudo isso de forma automática”.
    Salienta a ausência de fundamentação para a manutenção do regime de cumprimento de pena fechado. 
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “Requer seja concedida a ordem, para reconhecer a reformatio in pejus, a confissão extrajudicial e a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a fixação do regime adequado, levando-se em consideração o tempo de pena cumprida pelo Acusado”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter o acórdão na Apelação Criminal n. 0000556-81.2017.8.26.0559 transitado em julgado em 10.5.2018.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial quanto à inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016. 
    4. Apesar de ausentes as condições processuais, sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a eventual ilegalidade flagrante, que poderia ensejar concessão de ordem de ofício, consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática de tráfico de drogas.
    Ao fixar a pena, o juízo de origem afirmou: 
    “A Polícia Civil recebeu denúncia anônima relatando que o denunciado praticava tráfico de drogas em sua residência, tendo a veracidade da denúncia sido confirmada por campanas realizadas pelos policiais, em três dias e em horários variados, verificando-se que o réu frequentemente remexia no terreno anexo à sua casa. Após essas diligências preliminares, houve deferimento de mandado de busca e apreensão, no processo nº. 0001808-43.2017.8.26.0358, da 3ª Vara de Mirassol (fls.75/76), e, durante o cumprimento, os policiais localizaram os entorpecentes. No interior da casa, no quarto do denunciado, em uma cômoda, havia uma porção de pó branco envolta em plástico branco e, no terreno ao lado da casa, em meio a telhas e tijolos, havia um potinho branco com tampa vermelha contendo duas porções de pó branco envoltas em plástico leitoso branco, além de mais cinco porções maiores, também de pó branco. Acionou-se o Canil CAEP 10 e um cão farejador encontrou outra porção de tamanho grande em uma pilha de tijolo. No meio da vegetação havia mais drogas, estando em dois potes plásticos azuis com tampas vermelhas e um pote plástico transparente com tampa cinza. Além disso, existiam outras 47 (quarenta e sete) porções pequenas, 14 (catorze) porções pequenas, e mais 03 (três) maiores, que não cabiam nos potes, todas de cocaína envoltas em plástico. Mediante exame pericial, apurou-se que todo o pó branco apreendido era cocaína. Na carteira do denunciado havia a quantia de R$ 3.952,00, em dinheiro. Na fase extrajudicial, na presença de sua defensora, o acusado disse que trabalhava como pintor de paredes e há um mês estava parado. Assumiu que a droga lhe pertencia, relatando que a venderia em razão de dificuldades financeiras. Contudo disse que o dinheiro apreendido era proveniente de seu último trabalho como pintor (fls. 13). Em juízo, negou a posse e a propriedade da droga, excetuada a cocaína que estava sobre a sua cômoda, que seria para o seu uso próprio. Disse que nada tinha contra as testemunhas de acusação e que confessou os fatos na delegacia, porque foi pressionado pelo delegado de polícia. A versão do acusado é inverossímil, tendo sido desmentida pelo depoimento uníssono dos policiais. Em juízo, os policiais civis narraram os fatos de modo uniforme, confirmando que realizaram três campanas, vendo o acusado em situação de tráfico diversas vezes, remexendo no terreno, como a manusear drogas, e conversando com pessoas suspeitas, na frente da sua residência. Disseram que houve denúncia anônima apontando o réu como traficante e que, na posse dele, foi apreendido quase um quilo de cocaína, tendo ele confessado a posse, a propriedade e também o exercício do tráfico. Além disso, o depoimento dos policiais foi confirmado pelo interrogatório extrajudicial do réu, que foi ouvido na presença de sua defensora. As considerações da Dra. Defensora, de que poderia ter havido coação antes da sua chegada, são insuficientes para abalar o valor probante da confissão extrajudicial, que, como dito, foi corroborada por todos os elementos dos autos. Por outro lado, a testemunha de defesa Maick, filho do réu, insinuou que uma macumbeira poderia ter feito a denúncia falsa na polícia, para incriminar o seu pai: esse depoimento é inverossímil, por causa da grande quantidade de droga apreendida, tendo, além disso, sido desmentida pelo depoimento dos policiais e pela confissão extrajudicial do réu (ninguém planta quase um quilo de cocaína para incriminar alguém injustamente). Por fim, em razão da enorme quantidade de cocaína apreendida, incompatível com a posse para uso próprio, é certo o dolo de tráfico de drogas (nenhum usuário guarda quase um quilo de cocaína para uso próprio). (…) Em suma, provadas a materialidade e a autoria, a ação é procedente. Passo à dosimetria da pena (art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06). O acusado não ostenta maus antecedentes (fls. 115/116 e certidão de fls. 232/233), mas como houve a apreensão de quase um quilo de cocaína, aumento a pena de 1/6, obtendo-se 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes genéricas. Deixei de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, porque, havia quase um quilo de cocaína, droga especialmente cara, a revelar que o réu se dedicava à atividade criminosa (fato revelado também pela expressiva quantia de dinheiro apreendida). Como afirmou o policial Neville, havia cerca de R$ 9.000,00 em cocaína, o que certamente é indício de comprometimento severo com o comércio de entorpecente (atacado e varejo, conforme a denúncia anônima recebida pela polícia civil – depoimento do policial Márcio). Cada dia-multa terá valor correspondente a um trigésimo do salário mínimo. O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, em razão da grande quantidade de droga apreendida. Cada dia-multa terá valor correspondente a um trigésimo do salário mínimo. Por imposição legal, é descabida a substituição da pena por restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, sendo esses benefícios incompatíveis com a quantidade e a qualidade da droga apreendida. Do exposto, e pelo mais que dos autos consta, julgo procedente a ação penal, para condenar RONALDO JOSÉ CALIJURI , portador da cédula de identidade RG nº. 26.887.319-X, filho de Domingos José Calijuri e Leonor da Graça Calijuri, nascido em 16/07/1974, em Mirassol/SP, a cumprir pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar 583 dias- multa, com valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso na pena do art. 33, caput, da Lei 11.343/06”.
    5. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva. Esta a ementa do acórdão:
    “Apelação. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Afastamento do pedido de desclassificação para o delito tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 3. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. 4. Sanção que não comporta alteração. Recurso improvido”.
    Consta do voto condutor do acórdão:
    “No que concerne à pena-base, registre-se que os dados concretos da causa, mais precisamente a natureza, a quantidade e a diversidade das drogas, constituem, sem dúvida, circunstâncias empíricas que, por aumentar a reprovabilidade da conduta, podem justificar a majoração da pena, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC nº 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, HC nº 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc nº 235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC nº 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros).
    Sucede que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena de bis in idem (Repercussão Geral no ARE nº666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes).
    Neste passo, as mesmas circunstâncias quantidade, diversidade e natureza das drogas não podem ser usadas, concomitantemente, para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC nº 313.930, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 319.343, rel. Min. Ribeiro Dantas; AgRg no HC nº 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC nº 337.341, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
    Nessa ordem de ideias, a natureza deve ser levada em conta para aumentar a pena-base, tomando-se a quantidade, na terceira fase, para afastar a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Dentro deste espectro, tendo em conta a natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública), fica mantida a fixação da pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
    Registre-se que, mesmo no caso de recurso exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o efeito devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com critérios diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença de primeiro grau, de molde a incidir na proibição da reformatio in pejus’ (artigo 617, do Código de Processo Penal). (…) Ou seja, é possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar em conta circunstâncias não tomadas em consideração na sentença, observados os parâmetros acima referidos, ou seja, não agravar a pena imposta em primeiro grau e adstringir-se à imputação e ao quadro probatório (HC nº 106.113, rel. Min. Cármen Lúcia; HC nº 76.156-1, rel. Min. Sepúlveda Pertence). (…) 
    Na segunda fase da dosimetria, inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes aptas a alterar a pena de partida.
    Na terceira fase, não é o caso de incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, ou seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado, conforme já gizado.
    Restou demonstrado que o réu guardava e mantinha em depósito elevadíssima quantidade de entorpecentes (quase 1 quilo de cocaína), a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, não demonstrou a contento o exercício de atividade lícita.
    Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas.
    Cabe salientar que ‘a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas’, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).
    Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). (…) 
    Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil”. 
    6. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do Habeas Corpus n. 493.815, na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Dessa forma, extrai-se que o Juízo sentenciante utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida – 930,97g de cocaína – para exasperar a pena-base e, quanto à minorante, concluiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias do delito, quais sejam, a expressiva quantidade da droga, o elevado valor apreendido – R$ 3.952,00 – e indicação da casa do paciente como ponto de venda de drogas. A Corte local, por sua vez, concluiu pela suficiência da natureza da droga para exasperar a pena-base, deixando as demais circunstâncias, especialmente a quantidade da droga apreendida, para justificar a não aplicação da minorante.
    Nesse contexto, não há falar em bis in idem por parte do Juízo sentenciante, tampouco em reformatio in pejus no âmbito do julgamento da apelação interposta pela defesa pela Corte local.
    Com efeito, não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Nesse sentido: (…) 
    Ademais, diante do efeito devolutivo dos recursos, é possível a cognição de toda a matéria pelo Tribunal de origem em sede de apelação, bem como a adoção de fundamentos diversos da sentença, desde que não seja agravada a situação fático-processual do réu no recurso exclusivo da defesa (HC 416.800/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 9/4/2018).
    No que toca à pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea, sob a perspectiva de que o paciente teria confessado o delito em sede policial, não obstante a negativa perante o Juízo, importa considerar que o tema não foi objeto de debate no acórdão impugnado, o que impede a respectiva análise no âmbito desta Corte, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: (…) 
    Quanto ao regime prisional, cumpre asseverar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal: (…).
    Dessa forma, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida – 930,97g de cocaína – são circunstâncias idôneas e suficientes para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Por fim, mantida a pena da paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, resulta inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus”.
    7. Não se há cogitar de reformatio in pejus na espécie pela alteração em segunda instância dos fundamentos utilizados pelo juízo de origem para manter a condenação do paciente.
    O juízo processante aumentou a pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, porém, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que “as mesmas circunstâncias quantidade, diversidade e natureza das drogas não podem ser usadas, concomitantemente, para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06”. Assim, tendo em conta a “natureza das drogas”, manteve a pena-base no mesmo patamar fixado na sentença por fundamento diverso. 
    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, em 30.9.2014, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que, “no julgamento de recursos ordinários – como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”. 
    Assim também o seguinte julgado:
     
    “Apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que impugnada (tantum devolutum quantum apelattum), podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a situação do réu. Precedentes: HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998; HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011; HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995” (RHC n. 118.658, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 2.6.2014)”.
    Confiram-se também, por exemplo, o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.
    8. Na espécie, a atenuante da confissão espontânea foi afastada pelo juízo de origem porque o paciente, no interrogatório judicial, “negou a posse e a propriedade da droga, excetuada a cocaína que estava sobre a sua cômoda, que seria para o seu uso próprio”. 
    Este Supremo Tribunal assentou jurisprudência no sentido de que a “retratação, em juízo, da confissão espontânea havida na fase do inquérito policial torna inaplicável a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, ‘a’, do Código Penal” (HC n. 74.165, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 31.10.1996)
    Confira-se o seguinte julgado:
    “A retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal. Não é de se aplicar a atenuante da confissão espontânea para efeito de redução da pena se o réu, denunciado por tráfico de droga, confessa que a portava apenas para uso próprio” (HC n. 118.375, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014).
    9. Quanto à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal dos Habeas Corpus ns. 112.776 e 109.193, Relator o Ministro Teori Zavascki, este Supremo Tribunal, por maioria, concluiu vedado, pela caracterização de bis in idem, o uso da quantidade de droga para a fixação da pena-base acima do mínimo e, simultaneamente, a adoção desse dado como critério para o cálculo da fração de redução, pelo disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, da reprimenda aplicada àqueles que reconhecidamente teriam direito ao benefício, de acordo com a convicção do magistrado sentenciante. 
    Entretanto, na espécie em exame, é de se realçar que a quantidade de droga não serviu para dosar o quantum de incidência da minorante, tendo sido afastada a figura do tráfico privilegiado. 
    A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo as instâncias antecedentes salientado a expressiva quantidade de drogas apreendidas (930,97g de cocaína) e “por se tratar de pessoa dedicada às atividades criminosas”.
    Em julgamento recente, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena” (HC n. 168.038-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). 
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PRO