Tribunal: STF
Processo: HC 175442
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que, prolatado no âmbito do STJ, negou provimento a agravo regimental, mantendo incólume decisão do relator de não conhecer do recurso especial defensivo, por incidência do verbete sumular n. 7 daquela Corte Superior (AgRg no RESp 1.788.563/PA). O aresto em questão restou assim ementado (eDOC 2, p. 32):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. 1.362G DE MACONHA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo, ao apreciar as provas, concluiu pela comprovação da autoria e materialidade delitivas, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. "Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (HC 370.166/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. 
    Com o presente writ, busca a impetrante, em suma, a absolvição da paciente ou, ao menos, o redimensionamento da reprimenda que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de drogas, ante “o reconhecimento da falta de provas para a condenação e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em sua fração máxima”.
    Assere, para tanto, que: a) “a pretensão condenatória em relação à paciente tem por base frágil arcabouço probatório, somente utilizando-se do testemunho de policiais, os quais não podem servir de base para a condenação” (grifei); b) “o único fundamento utilizado para a negativa da benesse pretendida foi a sua condição de mula”.
    A PGR, em parecer, opinou “pela concessão da ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para desconto da reprimenda.”
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, a paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. 
    Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC.07, p. 22 e ss.- grifei):
    Com efeito, os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante da ré, foram precisos quanto ao fato de que a droga (1.362g de maconha) foi encontrada dentro da sacola de papelão que a acusada transportava. Assim, restou devidamente comprovado que a acusada estava de posse de entorpecente (maconha). 
    (...)
    Com isso, a tese de negativa de autoria sucumbe ante as provas apresentadas durante a instrução criminal, que corroboram com as colhidas na fase inquisitorial, sendo incontroversa quanto à materialidade e a autoria da ação ilícita, não deixando margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal da denunciada. Portanto, verifica-se que a autoria criminosa imputada à ré restou demonstrada nos autos pelo material probatório coligido ao feito, não se podendo falar em insuficiência de provas para caracterizar o autor do delito ora em análise. 
    (…)
    Passo a analisar a dosimetria da pena a ser a aplicada à acusada, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68, do CPB. Em relação à culpabilidade da ré, entendo ser de gravidade, pois possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude de seu ato, o que lhe exigia conduta diversa da que tivera. 
    A ré não possui outros antecedentes criminais (certidão de fl. 94). 
    Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade da acusada, tampouco os motivos do delito, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras. 
    As circunstâncias e as conseqüências do crime são comuns ao delito em tela. 
    Por fim, o comportamento da vítima, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta da ré, sendo circunstância judicial neutra.  Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas, fixo a pena-base da ré em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §r, do Código Penal). 
    A ré não apresenta contra si circunstâncias agravantes ou atenuantes.
    No caso, não incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n" 10.343/06, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida, qual seja, I.362g de maconha, nos termos do que afirma a jurisprudência do STJ: 
    (…)
    Com isso, inexistindo causa de aumento de pena, FIXO DEFINITIVAMENTE A PENA DA ACUSADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIASMULTA, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1°, do Código Penal). Regime inicial: Fixo o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, nos termos do que determina o artigo 33, § 2°, alínea b , do CPB. Incabível a detração, disposta no art. 387, § 2°, do CPP, tendo em vista que a acusada respondeu ao processo em liberdade. Porque incabível, em face do quantum da pena fixada, deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade imposta à ré por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP” (eDOc.02, p. 08, grifei)
    O Tribunal local, contudo, alterou a pena aplicada à paciente, afastando a incidência do redutor, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 24/26):
    “A ré em seu depoimento colhido na fase policial relatou que foi abordada na rua por um desconhecido que lhe ofereceu uma certa quantia para que ela levasse uma sacola até a esquina da Fernando Guilhon com Monte Alegre, e quando seguia para a esquina foi abordada pelos policiais, e ao ser indagada pelos agentes declarou que não sabia o conteúdo da sacola. 
    Como se vê, em contraponto à negativa aleatória da apelante, encontram-se as declarações das testemunhas, prestadas de forma coerente e uniforme, a demonstrar que a versão por ela apresentada não se sustenta frente às provas acostadas aos autos. Destacam-se, nesse ponto, os depoimentos prestados pelos Policiais Militares que participaram da prisão e apreensão da droga encontrada com a ré. 
    (…)
    Convém esclarecer, que o ato de levar consigo os tabletes sem conhecer o dono do material; em local conhecido pela ocorrência de tráfico e drogas; e sem buscar questionar sobre o seu conteúdo, informa que a acusada agiu, no mínimo, com dolo eventual, conforme preconiza a teoria da cegueira deliberada. Essa doutrina foi criada' para as situações em que um agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. 
    Assim, tenho que se trata de caso em que a prova produzida desde o começo, que alicerça a condenação, serviu para elucidar satisfatoriamente a autoria delitiva, mostrando claramente que a droga apreendida pertencia a ré e se destinava ao comércio. Isto posto, mantenho a condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, sendo inviável acolher o pleito absolutório. 
    (…)
    Aduziu a defesa nesse ponto, que a ré detém os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado nos termos do §4 do art. 33 da Lei de Drogas. Desta forma, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena. A Lei 11343/06 nitidamente determinou o tratamento diferenciado entre o traficante profissional e o episódico, aquele de primeira viagem, que não se dedica a tal atividade ilícita, estando envolvido ocasionalmente naquele nefando comércio. Por opção política respeitável, quis beneficiar o chamado traficante virgem. 
    Assim não bastar à primariedade e os bons antecedentes para a aplicação do redutor respectivo. Exige-se mais, sob pena de tal norma ser considerada inconstitucional por falta de proteção, porquanto, na verdade, a nova lei aumentou à pena mínima do tráfico, não sendo lógico que viesse em seguida a reduzi-la por ser o réu primário e de bons antecedentes.
      In casu, verificou-se a não incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4, da Lei n' 10.343/06, em face da grande quantidade de droga apreendida, qual seja, 1.362g de maconha, nos termos do que afirma a jurisprudência do STJ. 
    Incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343436, pois, a natureza e a quantidade de droga apreendida são circunstâncias incompatíveis com os requisitos legais necessários para a concessão do redutor. A expressiva quantidade de drogas apreendidas mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, tem se dedicado freqüentemente à traficância, critério jurisprudêncial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/1VIG rei. Min. Luiz Fuxj. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.22C>1\/1G rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp ISO.õSOIVIG mesma rei. j. 7.3.2013) (e-STJ fis. 39/9). 
                (…)
    Desta forma, somente o traficante episódico, acidentai, de primeira viagem, virgem, faria jus ao benefício, por ter sido vontade do legislador diferenciálo do traficante normal. No caso concreto, as circunstâncias da prisão e a própria quantidade do material apreendido indicam que a recorrente não ostenta aquela condição especial que a lei quis beneficiar. Com efeito, balizado nas mesmas circunstâncias que justificaram a não incidência do redutor do § 4° do artigo 33 da Lei 11343/06, no caso concreto, autorizam a manutenção do decisum vergastado.” (eDOC.02 p. 24, grifei)
    Observo que as instâncias ordinárias negaram à paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 unicamente em razão da quantidade/qualidade da droga apreendida.
    No que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 
    Além disso, do que consta nos autos, a paciente é primária e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJPA e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente