Tribunal: STF
Processo: RHC 182044
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA SUPREMA CORTE NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NºS 43, 44 E 54. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. Para se desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias acerca da participação da Acusada na prática delitiva, seria necessário, na hipótese, proceder ao reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do ‘habeas corpus’.
    2. A Corte de origem não apreciou as alegações relativas  à dosimetria da pena, tendo em vista que a ora Agravante,  nas razões da apelação, limitou-se a pleitear a sua absolvição, por ausência de provas da prática delitiva. Desse modo, tais questões não podem ser examinadas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, fixou entendimento de que não se afigura possível a execução provisória da pena.
    4. Hipótese em que o Juízo sentenciante concedeu à Apenada o direito de apelar em liberdade, tendo sido determinada a expedição de mandado prisional no acórdão do julgamento da apelação, sem qualquer fundamentação, o que, nos termos da recente jurisprudência da Suprema Corte, não se admite.
    5. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para assegurar à ora Agravante o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, resguardada a possibilidade de decretação de nova prisão processual, em deliberação devidamente fundamentada.”
    (HC 473.818-AgRg/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
    Busca-se, nesta sede recursal, a absolvição da ora recorrente. Pleiteia-se, subsidiariamente, “(...) o reconhecimento do constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena, fixando-se a pena-base no mínimo legal, nos termos expostos, de modo a afastar-se a incidência da causa de aumento do § 2º, inciso I, do artigo 157 do Código Penal, ou reduzindo a fração de aumento, e determinando, assim, o início do cumprimento de pena em regime aberto” (grifei).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo parcial provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO OU À REDUÇÃO DA PENA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DE FATOS E PROVAS. PENA. RECONHECIMENTO NA SENTENÇA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. MAJORAÇÃO DE PENA-BASE EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO ENVOLVERAM A RECORRENTE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DAS QUALIFICADORAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, analiso, preliminarmente, questão relativa à admissibilidade deste recurso ordinário. E, ao fazê-lo, observo que a decisão ora questionada sequer examinou os fundamentos em que se apoia esta postulação recursal.
    Cabe transcrever, no ponto, fragmento do voto condutor do acórdão de que ora se recorre:
    “No tocante à dosimetria da pena, alega a Defesa, em síntese, que: a) a participação de menor importância da ora Agravante deveria ser valorada também na primeira fase da dosimetria da pena; b) deve ser afastada a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma, em virtude da ausência de apreensão e perícia no instrumento; e c) é ilegal o acréscimo da pena no patamar de 2/5 (dois quintos), pelo reconhecimento das majorantes previstas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal.
    Ocorre, no entanto, que a Corte de origem não apreciou as referidas alegações, tendo em vista que a Acusada, nas razões da apelação, limitou-se a pleitear a sua absolvição, por ausência de provas da prática delitiva (fl. 113). Desse modo, as questões não podem ser examinadas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.” (grifei)
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre os fundamentos invocados no presente recurso ordinário e aqueles que dão suporte à decisão objeto de impugnação nesta sede recursal.
    A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este recurso constitucional, a jurisprudência desta Corte, que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo impetrante da ação de “habeas corpus” não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’  COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que os fundamentos que dão suporte a este recurso ordinário em “habeas corpus”, para serem conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente  ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Ocorre, no entanto, que, em situações excepcionais, o Supremo Tribunal Federal, mesmo não conhecendo do recurso ordinário, tem, ainda assim, concedido de ofício ordem de “habeas corpus”, desde que configurada situação de evidente ilegalidade. 
    Por tal motivo, passo a apreciar, unicamente quanto ao pretendido reconhecimento de ocorrência de excesso na fixação da pena-base, a matéria veiculada na presente impugnação recursal. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte recorrente.
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais.
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal Brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências, fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).”
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei)
    “A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica, sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado.
    Observo, no entanto, que o magistrado sentenciante, ao quantificar a pena imposta à ora recorrente pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, não justificou, corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal.
    Enfatize-se, por relevante, que a fixação da pena, no caso, aplicada em grau acima do mínimo legal, não foi devida e adequadamente motivada pela autoridade judiciária, que deixou de indicar, com propriedade e inteira correção, a razão justificadora da especial exasperação da “sanctio juris” imposta a mencionada recorrente.
    Vale transcrever, no ponto, trecho do parecer do Ministério Público Federal, cujo teor acolho como razão de decidir:
    “22. O Juiz, ao proceder à dosimetria, fixou a pena-base de todos os acusados no mesmo montante, tendo avaliado negativamente para todos as mesmas circunstâncias. Também aplicou para todos o mesmo aumento de 2/5 relativo à causa prevista no § 2º, incisos I e II, do art. 157 do CP.
    23. A pena final da recorrente foi fixada em montante menor que a dos demais réus porque, na terceira fase, o Juiz aplicou a causa de diminuição relativa à participação de menor importância reconhecida em seu favor:
    ‘Analisadas as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade, assim entendida como a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, desfavorecem a acusada, pois participou de crime onde os executores invadiram a residência das vítimas, amarraram-nas, amordaçaram-nas e espancaram-nas. A ré não possui maus antecedentes. Em relação à conduta social, não há nos autos elementos que autorizem juízo em seu desfavor, o mesmo ocorrendo em relação à sua personalidade. O motivo não foi apurado e as circunstâncias do crime não desfavorecem a acusada, uma vez que são próprios do delito. Quanto às consequências do crime, verifico que apenas parte dos bens foi restituída às vítimas. Por fim, o comportamento das vítimas não contribuiu para a prática do delito.
    Assim, reputo suficiente para a reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em 6 anos de reclusão.
    Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem aplicadas.
    Na esteira do art. 68 do CP, verifico presentes as causas de aumento capituladas no § 2º, I e II, do art. 157, do CP, o emprego de arma e o concurso de pessoas.
    Por isso, entendo por bem majorar a reprimenda em 2/5, resultando na pena de 8 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão.
    Presente a causa de diminuição prevista no § 1º do art. 29 do CP, e considerando a proximidade de sua conduta ao verbo núcleo do tipo, reduzo a pena em 1/3, resultando na pena definitiva de 5 anos 7 meses e 7 dias de reclusão. (fls. 65)’
    24. O Tribunal de Justiça seguiu essa mesma lógica: a pena-base foi fixada em montante igual para todos porque avaliada negativamente a mesma circunstância (culpabilidade), houve a incidência da causa de aumento do roubo qualificado e, em relação à recorrente, aplicou-se a causa de diminuição do art. 29, § 1º, do CP (participação de menor importância).
    25. Ocorre que a conduta da paciente não se assemelhou  à dos demais, tanto que lhe foi reconhecida a participação de menor importância. Ela não praticou atos executórios do  roubo, tendo, ao que consta da sentença e do acórdão, apenas indicado a casa que deveria ser roubada. Nessa circunstância, os excessos ocorridos durante a execução do delito, dos quais ela não teve envolvimento, não assentiu e que não estão na linha necessária de desdobramento causal da conduta, não lhe podem ser imputados para efeito de agravamento da pena, ainda mais quando reconhecido judicialmente que a recorrente teve menor participação no delito.
    26. Sendo assim, a ação dos agentes que amarraram, amordaçaram e agrediram as vítimas imprimiu às condutas um contexto de gravidade que não se inseriu, em tese, no curso normal do crime de roubo ao qual a recorrente aderiu.
    27. Muito embora possa haver a exacerbação da pena-base daquele que teve menor participação, o fundamento deve estar necessariamente vinculado aos fatos que integram a cadeia causal do delito, não podendo os fatos extraordinários, que extrapolam a linha causal, ser atribuídos a quem não lhes deu causa.” (grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço do presente recurso ordinário, mas concedo, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Processo nº 0301093-96.2009.8.13.0251), mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, que proceda ao redimensionamento  da pena-base da ora recorrente, com a indicação, se for o caso, de elementos concretos justificadores da valoração negativa da circunstância judicial ora questionada (culpabilidade).
    Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 473.818/MG), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação  Criminal nº 0301093-96.2009.8.13.0251) e ao Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Extrema/MG (Processo-crime nº 0301093- -96.2009.8.13.0251).
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator