Tribunal: STF
Processo: RHC 192704
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sivanildo de Jesus Souza, assistido pela Defensoria Pública do Espírito Santo, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 558.505/ES.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de SIVANILDO DE JESUS SOUZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de reduzir a pena do paciente para 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 900 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
    Nesta Corte, a defesa alega, em suma, que a pena-base foi majorada sem a devida fundamentação. 
    Requer, assim, sua readequação. (eDOC 1, p. 76)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, o recorrente alega arbitrariedade na dosimetria da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Sobre a dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Na espécie, consta dos autos que, “no dia 25 de fevereiro de 2018, na Rodovia ES 010, Barra do Sahy, nesta Comarca, os denunciados (o paciente e outro), acima qualificados, traziam consigo e transportavam 06 (seis) tabletes de maconha com aproximadamente 1.900 (um quilo e novecentas gramas), sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Emerge que durante a realização de uma blitz, em frente ao DPM da Barra do Sahy, foram avistados dois indivíduos, em atitude suspeita e a bordo de uma motocicleta. Ao ser dada ordem de parada, o denunciado Sivanildo, proprietário da motocicleta, obedeceu a ordem, enquanto o denunciado Matheus, que trajava calça jeans, camisa azul e transportava uma mochila nas costa, desceu e empreendeu fuga.” (eDOC 1, p. 14)
    Segundo os autos, o paciente teria sido contratado para realizar o referido transporte, pelo qual receberia R$ 500,00 e mais uma porção da droga.
    Pelo transporte de 1.9kg de maconha, o paciente recebeu a pena-base de absurdos e injustificáveis 12 (doze) anos de reclusão, nos seguintes termos:
    Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas vinha sendo praticado em concurso de agentes e divisão de tarefas, estando na iminência de configuração do crime de associação para o tráfico. Em relação aos seus antecedentes, reputo-os maculados, tendo em vista a condenação nos autos n° 480020001347, transitada em julgado em 25/05/2004 (fls. 96/97). A conduta social, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, em seu ambiente social, trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso'. Não há elementos para valorar negativamente a personalidade do acusado. O motivo do crime é reprovável, pois praticado para viabilizar a aquisição de drogas para consumo pessoal, conforme declarado pelo próprio réu, nesta data, em seu interrogatório. As circunstâncias do delito merecem censura, pois o tráfico de drogas vinha sendo praticado de forma intermunicipal e com a utilização de uma motocicleta para a prática do tráfico, isto é, meio de locomoção que potencializa a disseminação da droga em maior espaço geográfico e, além disso, em razão de sua mobilidade urbana, maximiza a probabilidade de êxito da empreitada, sucesso na fuga e alcance da impunidade. As consequências do crime não fogem à normalidade do tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga apreendida não foge à normalidade do tipo. A quantidade de drogas merece censura, porquanto, conforme consta nos autos, foram apreendidos 06 (seis) tabletes de maconha, pesando cerca de 1.900kg, isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à consumação do tipo. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena -base em 12 (doze) anos de reclusão. (eDOC 1, p. 23)
    Em sede de apelação, a pena foi reduzida 9 (nove) anos, verbis:
    Reconhecidas cinco circunstâncias judiciais genéricas com negativas, e uma específica (quantidade) de modo que fixo a pena -base em 11 (onze) anos de reclusão. 
    Na segunda fase se verifica a atenuante da confissão, de modo que fica diminuída a pena em 02 (dois) anos. 
    Não militam causas de diminuição ou aumento, de modo que fica a pena definitiva fixada em 09 (nove) anos de reclusão. (eDOC 1, p. 38)
    O recorrente alega que são inidôneas as desvalorações realizadas pelo Juízo de primeiro grau, quando da primeira fase da dosimetria.
    Com todas as vênias ao magistrado sentenciante e ao Tribunal de Justiça, reputo teratológica a excessiva majoração da pena-base, por transporte de 1.9kg de maconha, na condição de mula, sem que o réu pertença à organização criminosa, com fundamento nos seguintes pontos:
    1. O motivo do crime é reprovável, pois praticado para viabilizar a aquisição de drogas para consumo pessoal, conforme declarado pelo próprio réu, nesta data, em seu interrogatório;
    3. A conduta social, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, em seu ambiente social, trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso'
    Não à toa, o Ministério Público Federal, que oficia perante o Superior Tribunal de Justiça, emitiu parecer nos seguintes termos:
    Na hipótese, o togado sentenciante desqualificou essa moduladora, ao fundamento de que “trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso”. Todavia, não restou demonstrado de que forma o paciente possuiria “alto nível de inserção criminosa” capaz de desabonar sua conduta social, sendo relevante anotar que não há nos autos informação sobre eventual participação em organização criminosa. Com efeito, a utilização de expressões genéricas, sem qualquer indicação de elemento concreto, é insuficiente para justificar o desvalor dessa vetorial, motivo pelo qual deve ser extirpada do cálculo da pena basilar. 
    Em relação aos motivos do crime, a prática do delito com a intenção de obter pecúnia para sustentar seu vício em drogas não constitui fundamentação idônea para a desqualificação dessa circunstância judicial, uma vez que, “[a] despeito de não ser o tráfico um delito patrimonial, é inerente a essa modalidade criminosa o intuito de lucro” (eDOC 1, p. 73)
    À primeira vista, ao verificar que foi aplicada a pena-base de 12 (doze) anos a réu acusado pelo crime de tráfico, a conclusão a que se chega é a de que se trata de membro de poderosa organização criminosa, preso com toneladas de droga de alto valor, a exemplo de cocaína, em circunstâncias superiores àquela de alguém no transporte, por meio de motocicleta, de alguns tabletes de maconha em sua mochila.
    Pesou a mão acentuadamente o Juízo de primeiro grau, com tímida correção no Tribunal, razão pela qual tenho que a ordem deve ser concedida parcialmente.
    Impressiona, ainda, o fato de tamanha teratologia ter sido mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a redução implementada pelo Tribunal, a ponto de fazer o presente caso chegar à Suprema Corte do País.
    Ante o exposto, provejo o recurso ordinário para determinar ao Juízo de primeiro grau que proceda à nova dosimetria, desconsiderada a desvaloração dos motivos e da conduta social.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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