Tribunal: STF
Processo: RHC 140014
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Inadequação da via eleita. RHC manejado contra acórdão em RHC. Writ utilizado como sucedâneo de recurso. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Flagrante ilegalidade ou teratologia não evidenciada. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Marc Henri Dizerens contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao RHC 70.109/SP.
    O Recorrente foi denunciado pela prática de crimes contra o sistema financeiro nacional (arts. 4º, 16, 22, caput, e parágrafo único, todos da Lei nº 7.492/1986), contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990), de lavagem ou ocultação de bens (art. 1º, VI, VII, e § 1º, I, II e III, da Lei 9.613/1998) e de formação de quadrilha (art. 288 do Código Penal). 
    No curso da instrução processual, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilicitude de interceptações telefônicas realizadas durante a Operação Suíça. Em consequência, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região declarou a nulidade por derivação das interceptações telefônicas realizadas na Operação Kaspar II.
    Em razão disso, a Defesa vislumbrou a necessidade de aplicação do art. 384, § 1º, do CPP pelo Juízo de primeiro grau, razão por que impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que denegou a ordem.
    A matéria foi, então, submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC 70.109/SP.
    No presente recurso ordinário em habeas corpus, o Recorrente argui constrangimento ilegal ante a falta de aditamento da denúncia, porquanto a nulidade das interceptações telefônicas teria contaminado a narrativa acusatória. Requer, em medida liminar, o sobrestamento do processo penal de conhecimento. No mérito, pugna pela remessa dos autos à instância de revisão ministerial, para os fins do art. 384, § 1º, do CPP ou, alternativamente, pleiteia o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa.
    Indeferi o pedido de medida liminar (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo conhecimento do presente recurso como writ originário, com a subsequente denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Colho do acórdão recorrido:
    “RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. OPERAÇÃO ‘KASPAR II’. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO, LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA DETECTADOS POR MEIO DE INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA POLÍCIA FEDERAL. AÇÃO PENAL N. 2007.61.81.015353-8. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS NA ‘OPERAÇÃO SUÍÇA’. ALCANCE DOS EFEITOS NA PRESENTE AÇÃO PENAL. PLEITO DE ADITAMENTO À DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 384, § 1º, DO CPP. NECESSIDADE DO SURGIMENTO DE FATOS, PROVAS OU CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DA EXCLUSÃO DOS APENSOS COM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E RISCAMENTO DAS TRANSCRIÇÕES DE DIÁLOGOS TELEFÔNICOS INTERCEPTADOS NAS PEÇAS QUE NÃO PODEM SER EXCLUÍDAS PELO JUÍZO SINGULAR. PLEITO SUBSIDIÁRIO: TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO. ATIPICIDADE, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA OU PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DAS CONDUTAS DELITUOSAS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
    1. O art. 384, § 1º, do Código de Processo Penal aplica-se a situações em que haja modificação, no curso da instrução criminal, de fatos, provas ou circunstâncias que acarretem nova definição jurídica diversa daquela constante na peça acusatória.
    2. O mero reconhecimento da ilicitude de interceptações telefônicas, como apresentado no presente caso, não traz nenhum fato novo à cena, tampouco enseja nova definição jurídica, pelo contrário, ocasiona o arredamento de fatos pela declaração de nulidades na sua colheita, afastando, pois, a necessidade de aditamento.
    3. Além disso, o Juízo de primeira instância determinou a exclusão dos diálogos telefônicos dos autos e o riscamento das transcrições de diálogos interceptados que não podem ser excluídas, de modo a evitar qualquer prejuízo ao exercício de defesa.
    4. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando ficar provada, inequivocamente, sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
    5. Existem elementos probatórios mínimos indicativos da prática dos ilícitos descritos na peça acusatória e, não sendo possível atestar de plano a atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, impossível concluir-se pela inexistência de justa causa para a persecução criminal.
    6. Recurso em habeas corpus improvido.”
    Não obstante o recebimento do recurso ordinário pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, constato a inadequação da via eleita.
    Na dicção do art. 102, II, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. 
    Na hipótese, o presente recurso ordinário, manejado contra acórdão exarado em outro recurso ordinário anteriormente interposto perante o Superior Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (RHC 123.002/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 28.10.2014; e RHC 120.363-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 19.3.2014).
    De qualquer maneira, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    Com efeito, o exame dos autos revela que não houve transgressão, pelo Juízo processante, da cláusula inscrita no art. 384, caput, do CPP, que prevê, em nosso sistema processual penal, o instituto da mutatio libelli. 
    Isso porque o instituto em questão só deve ser acionado nas hipóteses em que, ao final da instrução processual, o magistrado se depare com um cenário probatório apto a justificar a alteração da definição jurídica dos fatos narrados na denúncia, ante a comprovação de elemento ou circunstância da infração penal não contida, explícita ou implicitamente, na peça de acusação.
    Daí a razão pela qual, configurada hipótese de mutatio libelli (art. 384 do CPP), a própria denúncia deverá ser objeto de aditamento, a fim de que se observe o princípio da correlação entre acusação e sentença, com a reabertura da instrução para que a defesa possa exercer o contraditório a respeito da nova circunstância ou do novo elemento inserido na narrativa acusatória.
    É dizer, apenas se a denúncia não contiver, de modo explícito ou implícito, os elementos inerentes a uma dada circunstância elementar do tipo penal, impor- -se-á, então, a observância, por parte do magistrado, da cláusula legal relativa à “mutatio libelli”, fundada no art. 384 do CPP (RHC 163.144-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 14/5/2020), o que não se verifica, na espécie. 
    Incensuráveis, desse modo, os fundamentos que dão suporte ao acórdão ora impugnado. Reproduzo, no que sobrevela, passagem do voto condutor de referido julgado, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior: 
    “O regramento do art. 384 do Código de Processo Penal traz estampado como exigência para o aditamento da denúncia, a necessidade de ‘alteração/modificação’ dos fatos e da imputação delitiva descritos na denúncia. Vale dizer: o aditamento da denúncia é necessário quando no curso da instrução produza-se prova (s) que aponte (m) a existência de fatos ou circunstâncias não descritas na inicial que acarrete nova definição jurídica diversa daquela constante na peça acusatória. Este, definitivamente, não é o caso dos autos. 
    Ora, o mero reconhecimento da ilicitude de interceptações telefônicas – diversamente do que quer fazer crer o recorrente –, não traz nenhum fato novo à cena, tampouco enseja nova definição jurídica, pelo contrário, conforme bem anotou o acórdão impugnado, ocasiona o arredamento de fatos pela declaração de nulidades na sua colheita (fl. 108), afastando, portanto, a necessidade de aditamento.
    (…) Some-se a isso, nesse particular, que nenhum prejuízo ao exercício de defesa sofrerá o recorrente, visto que o Magistrado de piso determinou a exclusão dos apensos com as interceptações telefônicas dos autos e o riscamento das transcrições de diálogos telefônicos interceptados nas peças que não podem ser excluídas (fl. 106). ” 
    Observa-se, por sua vez, conforme consta do acórdão impugnado, que o Juízo de primeiro grau determinou a exclusão das provas cuja ilicitude fora reconhecida, bem assim que fossem riscadas as transcrições de diálogos nas peças que não podiam ser excluídas, o que atende ao comando disposto no art. 157, caput, do CPP. Não procede, desse modo, a alegada caracterização de constrangimento ilegal.
    No que concerne ao pretendido trancamento da ação penal, por alegada ausência de justa causa, melhor sorte não socorre o Recorrente. Colho, a propósito do tema, excerto do acórdão hostilizado:
    “Como sabido, o trancamento de ação penal pela via do ‘habeas corpus’ tem lugar apenas quando demonstrada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria, o que aqui não se observa. 
    Da detida leitura dos trechos da peça acusatória envolvendo o ora recorrente, trazidos logo no início deste voto, verifica-se que há um lastro probatório mínimo da participação de Marc Henri na prática dos delitos em tela e a materialidade deles estava demonstrada a partir do exame dos fartos documentos que instruíram os autos, em especial os diálogos travados com a doleira Claudine – líder da organização criminosa –, indicando que, mesmo aposentado, continuou administrando a carteira de alguns clientes, e contando com os serviços de CLAUDINE como doleira para viabilizar remessas, via cabo, ao exterior e recebimento no país, além dos documentos apreendidos na empresa William Yu (Apenso 23), onde existem ‘várias cartas’ endereçadas a MARC – UBS para que ele providenciasse transferências ao exterior, de forma a recomendar o prosseguimento da ação penal.
    Relevante ter bem claro que as imputações foram distribuídas de acordo com as particularidades que marcam cada uma das células que compõem a suposta organização criminosa, ‘in casu’, ‘instituições financeiras suíças’, de modo que a aderência do comportamento de um agente ao de outrem conduz à análise conjugada das narrativas de todos na incoativa.” 
    Subsistem, portanto, elementos mínimos de convicção aptos a justificar a manutenção da persecutio criminis in judicio, mesmo após inutilizados os diálogos telefônicos colhidos no Juízo de origem. 
    Rememoro, no ponto, que não se aplica a doutrina dos “frutos da árvore venenosa” em relação aos dados informativos obtidos de forma independente, através de fonte autônoma de prova. Prevalece, em tais situações, a independent source doctrine, oriunda do direito norte-americano – e hoje positivada, entre nós, nos §§ 1º e 2º do art. 157 do CPP –, tal como delineado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América em Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U. S. 385 (1920) e, mais recentemente, em Murray v. United States, 487 U. S. 533. (1988).
    Portanto, não é caso de trancamento da ação penal. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que somente é cabível o trancamento diante de situações excepcionalíssimas. Nestas, pressupõe-se a constatação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, hipóteses não evidenciadas na espécie (RHC 115.044/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes). Presente, como no caso, juízo de probabilidade a respeito da ocorrência do fato típico, antijurídico e culpável, bem como de sua autoria, não há margem para o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus (Inq 2131, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux; HC 178522 AgR, Rel. Min. Cármem Lúcia). 
    Paralelamente, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (HC 178.625-AgR/PR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 25/05/2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora