Tribunal: STF
Processo: MS 36963
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se do mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo Consórcio Biotec em face de ato do Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciado no Acórdão 2.524/2019-TCU-Plenário, no qual foi determinada a conversão de processo de monitoramento (TC 017.237/2017-3) em tomada de contas especial para a apuração dos fatos, a identificação dos responsáveis e a quantificação individualizada dos prejuízos e devido ressarcimento. 
    O impetrante informa que,
    “[e]m 2011, [...] celebrou contrato administrativo com a Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia – Hemobrás (Contrato nº 02/2011), com vistas à construção da 2ª etapa da fábrica de hemoderivados e biotecnologia no Município de Goiana – PE. 
    10. Por conta de reconhecido atraso verificado na execução do empreendimento, [...], o TCU, ao arrepio da vontade da contratante, por meio do Acórdão nº 2.958/2016–TCU–Plenário (DOC.4), decidiu pôr fim ao Contrato nº 02/2011, determinando à Hemobrás, entre outras deliberações, que se abstivesse de prorrogar a vigência do aludido contrato, forçando a sua extinção por decurso de prazo em 30.11.2016” (pág. 3 da inicial).
    Prossegue afirmando que “as supostas ‘graves irregularidades’ suscitadas pelo impetrado eram perfeitamente sanáveis, notadamente se for considerado que, na mesma decisão, fora determinado também o bloqueio do pagamento de todos os valores devidos ao impetrante” (pág. 4 da inicial). 
    Nesse sentido, argumenta que 
    “[...] a extinção do contrato não era necessária e poderia muito bem ter sido contornada via replanilhamento da obra, tampouco fora requerida ou desejada por quaisquer das partes contratantes, restando absolutamente claro que o Contrato nº 02/2011 fora extinto por força de decisão expressa e unilateral do órgão de controle externo federal. 
    13. Na sequência, foi proferido pelo impetrado o Acórdão nº 145/2017-TCU-Plenário (DOC.5) que, em suma, deu provimento aos embargos declaratórios opostos pelo ora impetrante, para: i) tornar insubsistentes os subitens 9.5 e 9.6 do Acórdão nº 2.958/2016-P; e ii) determinar à jurisdicionada que, mediante processo administrativo interno, apurasse e quantificasse os supostos prejuízos advindos das ‘irregularidades’ descritas nos subitens 9.4.2 a 9.4.5 do Acórdão nº 2.958/2016-P [Obs: ocorre que esses subitens do acórdão, como se pode constatar, sequer descrevem irregularidades, mas de fato enumeram um rol de prestações negativas que a jurisdicionada deveria observar em relação ao contratado no sentido de reter todos os seus haveres, garantias e pagamentos]. 
    14. Enfim, a decisão de pôr fim ao contrato fora exclusiva do TCU, determinando, na sequência, à sua jurisdicionada que apurasse, via processo administrativo, supostos prejuízos, os quais, nos embargos declaratórios, ele próprio reconhecera a fragilidade dos fundamentos que os sustentavam, bem assim as omissões e contradições que maculavam os seus contornos” (pág. 4 da inicial). 
    Aduz, a seguir, que passou a ter os seus pagamentos “bloqueados, mesmo já tendo executado quase 70% da obra” (pág. 4 da inicial), sendo que 
    “[o] exaurimento do Contrato nº 02/2011 passou então a depender do inventário final da obra que, obviamente, fora conduzido de forma praticamente unilateral por parte da empresa pública, segundo seus próprios critérios de avaliação/mensuração, de modo que o resultado alcançado com as apurações fosse aquele previamente desejado” (pág. 5 da inicial). 
    A esse respeito, a impetrante indica que “a empresa pública, baseada em critérios aleatórios e unilaterais, apresentou ao TCU um Relatório Técnico de Encerramento do Contrato nº 02/2011, onde julga ser credora da importância de R$ 45.074.964,07” (pág. 5 da inicial). 
    Além disso, a empresa apresentou ao TCU outro relatório semelhante onde demonstra que “possui um saldo credor junto a ela de R$ 21.227.597,18“ (pág. 5 da inicial). 
    Nesse contexto, o Plenário do TCU prolatou o Acórdão 2.524/2019, no qual, dentre outras deliberações, decidiu por “indeferir a concessão de novo prazo ao impetrante para complementação da documentação que o relatório de inspeção reputou faltante” (pág. 7 da inicial), bem como por “determinar a conversão do processo de monitoramento em tomada de contas especial, sendo desde logo alertada a unidade técnica no sentido de propor, em sua próxima instrução, a adoção de medida cautelar de indisponibilidade dos bens dos supostos responsáveis no valor de R$ 41.440.857,20” (pág. 7 da inicial).
    O impetrante sustenta, assim, a ocorrência de violação de seu direito líquido e certo à complementação de “documentação reputada fundamental para que sua versão do inventário final da obra fosse tecnicamente considerada, dando assim contornos finais às violações de direito inauguradas pelo próprio TCU quando, arbitrariamente, negou ao impetrante o direito de participar/acompanhar a inspeção in loco realizada na obra” (pág. 9 da inicial).
    Outrossim, justifica a urgência do provimento cautelar, nos seguintes termos:
    “[…] resta clara a necessidade urgente da concessão de medida liminar de natureza cautelar, a fim de evitar o periculum in mora da demanda, consubstanciado na cristalização dos atos ilegais praticados pela autoridade coatora – mediante o Acórdão nº 2.524/2019-TCU-P (irrecorrível na via administrativa) – que, claramente, cerceiam o direito do impetrante à ampla defesa e ao contraditório, havendo inclusive a possibilidade iminente da adoção de providências constritivas contra a impetrante [...]” (pág. 14 da inicial). 
    Ao final, requer o deferimento de medida liminar para suspender as medidas determinadas pelo Acórdão 2.524/2019–TCU–Plenário (Processo TC-017.237/2017-3), até que haja o julgamento da presente impetração. No mérito, pede que seja confirmada a liminar, com a concessão definitiva da segurança.
    As informações foram juntadas aos autos, conforme documentos eletrônicos 24 e 25.
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que o writ não comporta seguimento.
     Inicialmente, verifico que a questão de fundo desta ação diz respeito a saber se o TCU transgrediu o devido processo legal ao indeferir a concessão de novo prazo ao impetrante e, desde logo, converter o processo de monitoramento em tomada de contas especial.
    Transcrevo, por oportuno, trecho do voto do relator do processo de monitoramento, no qual constam as razões do referido indeferimento: 
    “Após a instrução da SeinfraUrnbana e estando os autos em meu gabinete, o Consórcio Biotec apresentou petição (peça 56) em que, sob a alegação de que as conclusões da Unidade Técnica foram fundamentadas a partir de relatório produzido pela Hemobrás, que prestigiaria premissas e metodologias favoráveis à Empresa, requereu que, antes da decisão pela conversão destes autos em TCE, seja-lhe concedido prazo de sessenta dias para complementação da documentação e esclarecimentos. 
    Rememorando o despacho por meio do qual autorizei a inspeção na fábrica da Hemobrás (peça 37). Verifica-se que foi determinado que à SeinfraUrbana que avaliasse e enfrentasse de forma expressa as inconsistências que já haviam sido apontadas pelo Consórcio Biotec. Na mesma ocasião, facultei ao Consórcio que apresentasse novos questionamentos, acompanhados dos elementos de prova que julgasse necessários, antes da realização da inspeção, tendo transcorrido, in albis, o prazo fixado. 
    Sendo assim, considerando as oportunidades que Consórcio Biotec teve de contestar as conclusões do encontro de contras promovido pela Hemobrás, bem assim que, no âmbito da Tomada de Contas Especial ora determinada, terá nova oportunidade de se manifestar sobre todos os documentos e pareceres utilizados para estimativa do débito apurado, indefiro a solicitação de novo prazo para manifestação do referido consórcio” (pág. 27 do documento eletrônico 17; grifei).
    Com efeito, verifico a plena regularidade do procedimento adotado no acórdão atacado, sendo irretocável a manifestação da Corte de Contas, na qual foi apropriadamente justificada a negativa de abertura de novo prazo ao impetrante. 
    Como se vê, ao consórcio impetrante já havia sido facultada a apresentação de novos elementos de prova, o que não foi por ele aproveitado.
    Observa-se, ainda, que o impetrante disporá de nova oportunidade de manifestar-se sobre todos os documentos e pareceres no decorrer do processo de tomada de contas especial, no qual, aí sim, há rigorosa observância do direito à ampla defesa (pág. 9 do documento eletrônico 24).
    Nessa perspectiva, é importante ponderar sobre a natureza jurídica do processo de monitoramento no âmbito do Órgão de Controle. Sobre o procedimento, dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União - RITCU:
    “Art. 243. Monitoramento é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para verificar o cumprimento de suas deliberações e os resultados delas advindos”. 
    Por sua vez, consta das informações prestadas:
    “21. Especificamente sobre a alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa no processo de monitoramento, que culminou com a conversão em tomada de contas especial, cumpre-nos ressaltar que não há como cogitar de nulidade da decisão proferida pelo TCU em face de possível irregularidade antes da instauração da tomada de contas especial. Trata-se de situação análoga à fase interna da tomada de contas especial, quando o controle é exercido pelo próprio órgão concedente, pois, dada a sua natureza jurídica de mero procedimento, nela não é obrigatório o chamamento da parte, muito menos a abertura de contraditório. 
    […]
    23. Como se vê, tal qual na fase interna da TCE, não é obrigatória a citação ou a notificação do responsável em processo de monitoramento que culminou apenas na conversão em TCE. Nesse acórdão, que meramente converte o processo e instaura a TCE, não há qualquer imputação de débito ou multa ao responsável. Ou seja, da conversão não advêm consequências jurídicas diretas ao responsável. O contraditório é obrigatório apenas na fase externa da TCE, fase que se volta à apuração de responsabilidade e à imputação de débito. Ou seja, a título de comparação, pode-se afirmar que a fase interna da tomada de contas especial ou o processo de monitoramento assemelha-se ao inquérito policial, enquanto sua fase externa, a TCE propriamente dita, conduzida pelo TCU, ao processo judicial.
    24. Portanto, não há ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório na fase interna da TCE ou no processo de fiscalização que a precede” (págs. 8-9 do documento eletrônico 24; grifos no original).
    Nota-se, portanto, que o processo de monitoramento é mero procedimento de fiscalização, como diz o próprio RITCU, em que não há obrigação de garantir o contraditório.
    Nesse sentido é a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como pode ser visto abaixo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ABERTURA DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO EM PROCEDIMENTO PRELIMINAR AO PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. A abertura de tomadas de contas especial tem por objetivo apurar o suposto prejuízo ao Erário e identificar os respectivos responsáveis e valores, quando serão oportunizados o contraditório e a ampla defesa.
    2. In casu, a alegação dos recorrentes de ofensa ao contraditório e à ampla defesa recai sobre procedimento anterior ao processo de tomada de contas especial.
    3. Mesmo se tratando de procedimento preliminar, a ampla defesa e o contraditório foram respeitadas, tendo em vista que a decisão do TCU, proferida em 2002, apenas havia ressaltado a possibilidade de requisição de serviços técnicos. Contudo, posteriormente, decidiu não ser preciso a requisição, facultando às partes a produção de provas que julgassem necessárias, na forma estabelecida pelo RITCU.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (MS 26.936/DF, Rel. Min. Luiz Fux; grifei).
    “TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MONITORAMENTO CONTRADITÓRIO. A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento de acusado ou de litígio, não sendo necessário observá-lo em momento anterior à conversão do processo de monitoramento em tomada de contas especial” (MS 34.972/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; grifei). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO FINANCEIRO. PRESTAÇÃO DE CONTAS POR PARTIDO POLÍTICO. REPROVAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS GESTORES. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FASES. COMUNICAÇÕES. VALIDADE. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. PRAZO DE GUARDA DE DOCUMENTAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
    1. São mitigadas as exigências de contraditório na fase interna da tomada de contas especial, pois não existe um processo que tem por finalidade julgar a regularidade das condutas e a responsabilidade dos agentes, mas há apenas um procedimento investigatório da Administração Pública para resguardar a legalidade e a economicidade na aplicação dos recursos públicos. Precedentes.
    2. Mostra-se válido o ato de comunicação do interessado, desde que haja demonstração efetiva de ter atingido sua finalidade.
    3. Não há nulidade no ato de citação realizado pelo Tribunal de Contas da União na fase externa da tomada de contas especial quando realizado por meio de carta registrada com aviso de recebimento assinado por terceira pessoa, caso reste comprovado ter sido o documento entregue no endereço do destinatário. Art. 179, II, do RITCU. Precedentes.
    4. Não existe direito subjetivo a eliminar documentação relativa à prestação de contas de partido político quando não transcorrido prazo legalmente definido entre os atos voltados à responsabilização dos gestores em hipótese de reprovação das contas.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento” MS 34.690-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin).
    Corroborando tal entendimento, entendo oportuno transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do MS 32.540/DF, in verbis:
    “O contraditório, consoante dispõe o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, pressupõe a existência de litigantes ou acusados, o que, a toda evidência, não ocorre quando o Tribunal de Contas da União atua no campo da fiscalização, relativamente à gestão administrativa da Câmara dos Deputados, determinando providências que lhes pareceram pertinentes, a partir do princípio da legalidade estrita. A assim não se entender, ter-se-á verdadeiro caos na atuação do Órgão de controle, perpetuando-se, a mais não poder, todo e qualquer processo cuja definição repercuta, embora de forma indireta, na vida dos servidores”.
    Na espécie, ainda que despicienda, observou-se a ampla defesa e o contraditório.
    Desse modo, não há falar em direito líquido e certo do impetrante obter a nulidade da decisão proferida pelo TCU, por inobservância do devido processo legal.
    Ao contrário, verifico que a autoridade dita coatora atuou nos estritos termos de sua competência legal e constitucional, de modo que não há nenhuma ofensa a direito líquido e certo do impetrante merecedora de reparação.
    Por fim, acrescento que esta Corte, em sucessivas decisões, a exemplo daquela proferida no RE 269.464/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, já assinalou que a liquidez e certeza do direito, capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca.
    A pretensão do impetrante, portanto, refoge aos estreitos limites do mandamus, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado. Nesse sentido, como bem lembrou Celso Antônio Bandeira de Mello,
    “[c]onsidera-se líquido e certo o direito, independentemente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 837-838).
    Infere-se, pois, que a insurgência ora apresentada revela o mero inconformismo do impetrante com o resultado do procedimento que lhe foi desfavorável, não havendo argumento capaz de infirmar as razões de decidir da decisão ora atacada.
    Isso posto, por não vislumbrar direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator