Tribunal: STF
Processo: HC 173781
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 2, p. 379):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INAPLICABILIDADE, IN CASU. MERCADORIAS FURTADAS QUE SERIAM VENDIDAS PARA AQUISIÇÃO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. Apesar do pequeno valor da res furtiva, o recorrente é contumaz na prática de delitos patrimoniais, o que impede a aplicação do princípio da insignificância.
    2. Consta dos autos, também, que os produtos de higiene furtados não eram para uso próprio, mas seriam vendidos para posterior aquisição de drogas.
    3. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.".
    4. Agravo regimental improvido. 
    A impetrante alega que: a) o paciente foi condenado, como incurso nas penas do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal, à pena de 3 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 2 dias-multa; b) o objeto material da conduta consistiu em 5 kits da marca Dove, contendo, cada um deles, um frasco de xampu e outro de condicionador; c) à míngua de avaliação da res furtiva, não se pode presumir o valor dos bens em desfavor do acusado; d) o poderio econômico da vítima, as Lojas Americanas, é considerável, a revelar o desvalor do resultado; e) eventuais circunstâncias pessoais desfavoráveis não impedem a aplicação do princípio; e) o fato de o paciente ser usuário de drogas é um problema de saúde, que não pode ser invocado para o afastamento da norma bagatelar.
    Nesses termos, requer a absolvição do paciente ou ao menos a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. No tocante à aplicação do princípio da insignificância, o STJ, afastou a tese defensiva nestes termos (eDOC 02, pp. 381-382):
    “Não há mesmo que se falar em aplicação do princípio da insignificância, porquanto como bem destacado no acórdão recorrido à e-STJ fl. 223, "conforme demonstrado em documentação acostada aos autos (CAC, f. 109-15), o acusado é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, fato que, pelas razões aqui expostas, impede o reconhecimento da atipicidade pleiteada (...)
    O entendimento do Tribunal Estadual está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior assente no sentido de que a reiteração no cometimento de infrações penais reveste-se de relevante reprovabilidade e, via de regra, impede o reconhecimento da insignificância penal, uma vez ser imprescindível não só a análise do dano causado pela ação, mas também o desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prática de pequenos delitos. 
    [...]
    Importante registrar que consta dos autos a informação de que o produto do delito seria utilizado para comprar drogas, fator que também impede a aplicação do princípio bagatelar. (...)”
    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, assim se pronunciou a respeito da impossibilidade de incidência do princípio na espécie (eDOC 2, pp. 225-228):
    Cumpre ressaltar, ab initio, que inexiste insurgência do acusado no que respeita à autoria do delito, até porque conforme se constata, este é réu confesso (f.23 e f.73). Em sendo assim, restringir-me-ei à análise da matéria delimitada no recurso defensivo (f. 117-124). 
    Requer a defesa a absolvição do acusado, com base no princípio da insignificância ao argumento de "insuficiente lesão ocasionada ao patrimônio da vítima" (f.118), porquanto a res furtiva restringiu-se a algumas caixas de produtos da marca 'Dove', pelo que, por se tratar de valor irrisório, o qual prescinde da tutela penal deve ser reconhecida a atipicidade de conduta. 
    Sobre essa matéria, já me manifestei em outros julgamentos e, a despeito de posicionamentos divergentes, entendo que é possível aplicar o princípio da insignificância, embora inexista previsão expressa que o valide no texto legal. 
    Ocorre, porém, que a aplicação de tal beneficio está adstrita à observância de alguns requisitos. Isso porque não se mostra razoável que o Poder Judiciário chancele - e, em última análise - até estimule a prática de pequenos delitos patrimoniais que, sabidamente, deixarão os infratores livres de qualquer repressão estatal e a sociedade à mercê da atuação destes. 
    Nessa esteira de raciocínio, portanto, entendo que a aplicação de tal benesse requer cautela por parte de nós julgadores, razão pela qual é indispensável averiguar, além do valor da res furtiva, alguns dados referentes à vida pregressa do acusado, bem como à lesividade da conduta por ele perpetrada. 
    Sobre esse ponto, cumpre trazer à baila, observação importante sobre o caso em julgamento feita pelo magistrado a quo: 
    [...]
    Na hipótese em questão, a despeito da ausência de laudo de avaliação, por inferência, é possível concluir que o valor da res furtiva (algumas caixas de produtos da marca 'Dove), por óbvio, não equivale ao percentual de 10% do salário mínimo vigente à época do delito (R$ 788,00), adotado pela jurisprudência como parâmetro para aferir a 'menor valia' do bem, o que, em tese, permitiria o reconhecimento de tal principio. 
    [...]
    Ocorre, todavia, que, conforme demonstrado em documentação acostada aos autos (CAC, f. 109-115), o acusado é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, fato que, pelas razões aqui expostas, impede o reconhecimento da atipicidade pleiteada, até porque agir de forma diversa equivaleria a estimular o acusado a continuar a trilhar pelo caminho da usurpação de bens alheios como mecanismo de sobrevivência. 
    De início, pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância pressupõe ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. Nesse sentido, “a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.” (HC 126.273 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12.05.2015, grifei).
    Ainda nesse caminhar, pontuo que a “via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados.” (HC 91.920, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09.02.2010, grifei). 
    No mesmo contexto, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que todas as circunstâncias que permeiam o delito devem ser ponderadas para fins de aplicação da insignificância, o que também recomenda a incursão no conjunto fático, sobre o qual se reconhece a soberania das instâncias ordinárias: 
    “A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. (...) O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade.” (HC 114.174, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05.11.2013, grifei)
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Não tem pertinência o princípio da insignificância em crime de furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo. Precedentes . 3. Ordem denegada.”(HC 121.760, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei)
    Ainda na linha da jurisprudência desta Corte, ressalto que a reiteração delitiva constitui motivação idônea a afastar a aplicação do princípio da insignificância, desde que, sopesada com juízo conglobante à luz dos elementos do caso concreto, resulte em maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: HC 130.453, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.08.2017; HC 133.566, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.05.2016; HC 113.483, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.08.2014. 
    No caso concreto, verifico que as instâncias antecedentes concluíram pela inaplicabilidade do princípio, considerando que o paciente é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio e o valor da res não pode ser considerado desprezível.
    Entendo que não há como atestar a insignificância da conduta sem revolver fatos e provas, providência que não se admite na via eleita. Isso porque, de fato, a conclusão acerca do reduzido grau de reprovabilidade da conduta e da ausência de periculosidade social do agente só pode ser desencadeada à luz das particularidades do caso concreto e da ambiência em que a suposta ação criminosa foi desenvolvida. 
    2. Todavia, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem.
    No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, “c”, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” 
    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:
    79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.
    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP36, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional.
    Necessário destacar, no ponto, o voto do Ministro Teori Zavascki, em relevante reflexão acerca do juízo de atipicidade nos casos de delitos de bagatela:
    “4. O caso, portanto, não diz respeito a um simples e isolado furto de um par de chinelos. Trata-se, na verdade, de um furto (de pequeno valor, é certo), praticado por agente reincidente e com reiterada conduta da mesma espécie, por conta da qual se encontra cumprindo pena. Sendo assim, é preciso que o Tribunal tenha presente as consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade em casos como o examinado. Negar a tipicidade dessas condutas significa afirmar que, do ponto de vista penal, seriam condutas lícitas. Pode-se argumentar que o lesado, nesse caso, terá a faculdade de pleitear uma indenização, no plano da responsabilidade civil. Não é preciso enfatizar que, à toda evidência, a alternativa da reparação civil não passa de possibilidade meramente formal, destituída de qualquer viabilidade no plano da realidade. Sendo assim, a conduta seria não apenas penalmente lícita, mas também imune a qualquer espécie de repressão estatal, a significar que, na prática, será uma conduta equivalente a uma conduta jurídica lícita e legítima, sob todos os aspectos.
    Ora, isso está em manifesto descompasso com os valores que, inegavelmente, permeiam o conceito social de justiça. É inegável que a conduta em causa – prática reiterada e contumaz de pequenos furtos – não é considerada socialmente aceitável. Não é difícil imaginar, portanto, que, ante a inação estatal em reprimi-la, a sociedade buscará proteger-se com iniciativas que redundarão em fazer justiça por mão própria. Essa é uma consequência que, nas circunstâncias, se mostra natural e incontornável. Sendo assim, parece certo que, a pretexto de favorecer o agente, a imunização da sua conduta do controle estatal acabará por deixá-lo exposto a uma situação de “justiça privada”, com resultados imprevisíveis, provavelmente muito mais graves. O Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição, não pode, com sua inação, abrir espaço para que isso ocorra. É justamente para situações como essa que se deve prestigiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar, em cada caso concreto, a aplicação, em dosagem adequada, seja do disposto no art. 155, § 2º do CP , seja da adequada aplicação do princípio constitucional da individualização da pena.”
    Observo que a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    No caso concreto, trata-se de condenação à pena de 3 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pela prática de tentativa de subtração de bens de baixo valor (5 kits de frascos de xampu e condicionador da marca Dove).
    Verifica-se que, muito embora o texto legal permita a fixação de regime diverso daquele estipulado pela lei, é evidente, no caso, a desproporcionalidade entre a pena aplicada ao paciente e o regime inicial fixado para seu cumprimento.
    Sobre esse juízo de proporcionalidade, destaco, uma vez mais, o voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016):
    “10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.
    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.”
    Nessa linha, apesar da reincidência verificada, importa reconhecer o cabimento do regime aberto para o cumprimento de pena.
    4. Ante o exposto, concedo em parte a ordem para fixar o regime aberto de cumprimento de pena, com fulcro no art. 192 do RISTF.
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente