Tribunal: STF
Processo: HC 182890
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-25
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 563.422/SP, indeferiu a liminar (eDOC 6).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado, mantida a condenação em sede de apelação; b) não houve fundamentação idônea para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que “o paciente é primário, de ótimos antecedentes, residência fixa, não faz parte de organização criminosa, além da ínfima quantidade de drogas apreendida”; c) o regime fechado foi fixado com base na hediondez do delito; d) o paciente já está preso há 1 (um) ano e 5 (cinco) meses e deveria ter iniciado o cumprimento da pena em regime aberto ou, no mínimo, no semiaberto.
    À vista do exposto, postula pela superação da Súmula 691 do STF para que seja reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com o redimensionamento da pena e a fixação do regime aberto para o cumprimento. Alternativamente, pugna pela fixação do regime inicial semiaberto. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    3.2. Depreende-se dos autos que a sentença condenatória deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida e fixou o regime de cumprimento com base na gravidade abstrata do delito, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 5-6):
    “[…] Tendo em vista os elementos norteadores do art. 59 do Cód. Penal fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por não apresentar maus antecedentes. Deixo de aplicar a menoridade do acusado e a confissão da autoria, circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, incs. I e III, “d”, do Cód. Penal, por já ter fixado a pena-base no mínimo legal. Destaco que quando da fixação da pena já se observou o período de prisão provisória, nos termos do § 2º do art. 387 do Cód. de Proc. Penal. O fato de ter o réu respondido encarcerado à instrução do feito não implica, com a prolação desta sentença, na concessão de regime menos gravoso. Neste sentido: […] Deixo de aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 porque a quantidade e variedade de drogas aprendidas na posse do réu indica dedicar-se à atividades criminosas, posto inexistir comprovação de relação de emprego. O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado (art. 1º, § 1º, da Lei n.º 11.464/07). […] Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal e condeno RAFAEL HENRIQUE DE FARIA, R.G. n.º 58.975.298, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, por ter infringido o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Não poderá o réu apelar desta sentença em liberdade, nos moldes do art. 1º, § 3º, da Lei nº 11.464/07. Ainda que assim não fosse, em sendo necessária a prisão no correr da instrução do feito, a prolação desta sentença condenatória apenas reforça os motivos ensejadores do afastamento do réu do convívio social, por garantia da ordem pública. Recomende-se o réu no presídio onde se encontra, expedindo-se mandado de prisão, se necessário.” (grifei)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, negou provimento ao apelo para manter a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 4-9):
    A pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, ponto relativamente ao qual nada pode a defesa pleitear.
    Na segunda fase da dosimetria, a despeito de reconhecida a confissão e a menoridade do acusado, não houve reflexo da pena porque já no mínimo legal, o que se mostra escorreito e deve ser mantido porquanto tal questão já foi há muito consolidada, conforme Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
    “Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
    Na terceira fase da dosimetria a MM. Juíza a quo entendeu pela impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, de forma exaustivamente fundamentada, tendo em vista, notadamente, a quantidade, e variedade das drogas, o além da não demonstração de atividade lícita pelo réu.
    E, diferentemente do sustentado pela defesa, tais aspectos compõem forte sustentáculo para a negativa da benesse pleiteada.
    […] 
    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
    Em que pese a primariedade da recorrente, à luz das peculiaridades do caso em tela, é inegável que as circunstâncias do delito, a considerável quantidade de droga e sua variedade, uma delas de elevadíssimo potencial lesivo impedem a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    […] 
    Não bastasse o próprio acusado confessou que o dinheiro apreendido R$1.069,00, tratando-se, ainda, de réu que não comprovou exercer atividade lícita, tais aspectos atestam o grau de organização e o intenso envolvimento do réu na cadeia delitiva.
    Frise-se, mais uma vez, que mencionado parágrafo 4º emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução.
    […]
    Portanto, a r. decisão da magistrada de primeiro grau encontra-se devidamente fundamentada, não apenas no fato do réu não exercer atividade lícita, mas nas circunstâncias dos fatos, sendo inviável o acolhimento do pleito defensivo de aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    Por fim, foi estabelecido o regime inicial fechado para o cumprimento das penas, sendo inviável a fixação de regime inicial menos severo ante a quantidade de penas fixadas (art. 33, §2º, “b” do Código Penal) em cotejo com a elevada gravidade dos fatos (parágrafo 3º do art. 33 da Lei 11.343/06).
    Ora, os fatos foram gravíssimos, sendo que o réu foi preso na posse de 144 pinos de cocaína e 03 porções de cocaína, além de mais de mil reais em dinheiro que o réu confessou ter origem criminosa, o que demonstra a vultosa quantidade de dinheiro que o réu já havia comercializado, e, assim, sua dedicação à atividade criminosa.” (grifei)
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o decisum somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade; bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). Realmente, do que consta dos autos, o paciente é primário, não havendo qualquer indicativo concreto de que se dedica a atividades criminosas. 
    A propósito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018)
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Importa esclarecer que a mera menção à quantidade e à natureza do entorpecente na terceira fase da dosimetria não atende ao dever de motivação das decisões judiciais e de individualização da pena, vez que não revela o real desvalor da conduta, caracterizando-se como fundamentação genérica.
    Com efeito, não se pode admitir a utilização automática da quantidade e da natureza da droga como motivação válida a obstar a incidência da redutora, sob pena de violar o princípio constitucional da individualização da pena. 
    3.3. Não bastasse, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido (4,3g de maconha e 48,9g de cocaína) não é elevada a ponto de indicar ou dispensar um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 
    Em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante à dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou em agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, rememoro o julgamento do Agravo Regimental no HC 147.210, de minha relatoria, realizado na ambiência da 2ª Turma, na sessão de 30.10.2018, no qual o Colegiado considerou que a pequena quantidade de droga apreendida (4,6g de cocaína; 2,8g de crack e 15,7g de maconha) não era hábil a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Na mesma direção, repiso outros casos similares, citados pelo Min. Celso de Mello no julgamento do HC 147.210 AgR, nos quais também se considerou reduzida a quantidade de droga apreendida: HC 112.766, Relatora Rosa Weber (164g de maconha); HC 123.765, Relator Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454, Relator Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 144.199, Relator Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    Cito ainda os seguintes precedentes: HC 129.466, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015 (25,80g de cocaína); HC 111.097, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.10.2013 (478g de maconha); HC 170.315, de minha relatoria, DJe 14.06.2019 (38,47g de cocaína) e HC 169.516, de minha relatoria, DJe 04.04.2019 (76,4g de cocaína e 26,4g de maconha).
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 ao paciente, em seu patamar máximo. Nessa direção assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Assim, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida (4,3g de maconha e 48,9g de cocaína), à luz da jurisprudência desta Suprema Corte, não justificam o agravamento da reprimenda, tampouco existindo outras circunstâncias hábeis a repercutir nesta etapa da dosimetria, aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima (2/3).
    4. Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o quantum definitivo da pena e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP). 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, eventuais ajustes necessários, em razão do tempo em que o paciente permaneceu custodiado.
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, para ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 25 de março de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente