Tribunal: STF
Processo: HC 192659
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outro, em favor de Jaime Francisco dos Santos Nascimento, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 503.249/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Jaime Francisco dos Santos Nascimento foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, inicialmente, em regime fechado, e 583 dias-multa, pela prática de tráfico interestadual de drogas. Isso porque foi flagrado enquanto guardava e transportava de Mato Grosso do Sul a São Paulo, para entrega a consumo de terceiros, 3,128 kg de crack, divididos em três tijolos (Processo n. 0000370-17.2017.8.26.0605, da 2ª Vara da comarca de Andradina/SP). À apelação da defesa o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento no dia 28/2/2019, nos termos desta ementa (fl. 15): 
    […]
    Sobreveio, então, o presente writ, em que se alega falta de fundamentação para deixar de aplicar o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente, bem como necessidade de alterar o regime inicial, considerando os parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, porquanto, em se tratando de réu primário, quando a pena fixada não exceder a 08 (oito) anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto (fl. 11). 
    Requer-se a concessão da medida liminar para que o paciente aguarde o julgamento do presente remédio no regime semiaberto e, ao final, busca-se o deferimento da ordem de habeas corpus para aplicar ao paciente a causa de diminuição prevista no referido § 4º, no máximo, e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para diverso do fechado. (www.stj.jus.br)
    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido formulado naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Por meio deste writ, a defesa busca a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial. Na sentença condenatória, registrou o Juízo:
    “JAIME FRANCISCO DOS SANTOS NASCIMENTO, qualificado nos autos, foi denunciado e está sendo processado, por infração ao artigo 33, caput, c.c artigo 40, V (tráfico entre as unidades da federação), ambos da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 07 horas e 25 minutos, na Rodovia Marechal Rondon, km 652, no município de Castilho, nesta Comarca de Andradina, guardava e transportava, para entrega a consumo de terceiros, 03 (três) 'tijolos' da substância entorpecente Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como cocaína, na forma de crack, pesando aproximadamente 3.127,48g (três quilos, cento e vinte e sete gramas e quarenta e oito decigramas), capaz de provocar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    […]
    Em Juízo, confessou parcialmente os fatos imputados. Negou, contudo, que tenha recebido o entorpecente na cidade de Três Lagoas; que recebeu o entorpecente no Auto Posto Brasil Petro, já no município de Castilho; que receberia a quantia de R$ 5.000,00 pelo transporte; que deveria entregar a droga para uma pessoa desconhecida na rodoviária de MirandópolisSP.
    [...]
    DOSIMETRIA: A culpabilidade, entendida como grau de censura contida na ordem jurídica para reprovação da conduta do réu, deve ser considerada normal. O acusado não é possuidor de antecedente criminal. Sobre a personalidade do acusado não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprios à espécie. As consequências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito. Diante destas circunstâncias judiciais, aplico a pena-base ao réu em seu mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Ausentes quaisquer agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de promover a correspondente detração, posto encontrar-se a pena já fixada em seu mínimo legal. Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual Mato Grosso do Sul/São Paulo), majoro a pena em 1/6. Considerando a nocividade da droga (cocaína) e a expressiva quantidade de entorpecente encontrada (35.540,00 gramas), deixo de operar a diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. É que tais circunstâncias revelam séria incursão do acusado na criminalidade, inculcando neste Juízo seja ele dedicado a atividades criminosas. A este respeito, observo que "o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas" (STJ; HC 163495/SP; Rel. Min. Laurita Vaz; DJe 19/10/2011). Inexistindo outras causas de modificação da pena, torno-a, destarte, em definitivo, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor, cada um, de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 43 da Lei n. 11.343/06. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direito ou a suspensão condicional de sua execução, em vista do quantum de pena aplicada. (eDOC 2)
    Da leitura da decisão impugnada, vê-se que não tem razão o impetrante.
    Com efeito, o comércio do crack, droga violentamente devastadora, não pode ser visto como o das demais drogas mais leves, a exemplo da maconha. Inclusive, é a própria Lei de Drogas que estabelece a natureza da droga como critério a ser levado em consideração na aplicação da pena.
    Importante frisar que, para a concessão do redutor, a lei não exige apenas primariedade e bons antecedentes. São quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Na espécie, como registrou o Juízo de primeiro grau, há provas de que o paciente se dedica a atividades criminosas, o que, apesar dos bons antecedentes e da primariedade, é causa para o afastamento do redutor.
    Ademais, sobre o tema, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude da natureza (crack) e quantidade da droga, de acordo o artigo 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente