Tribunal: STF
Processo: RHC 178512
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão que, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, restou assim ementado (eDOC 1, p. 64):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE E REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte estadual, em nenhum momento, efetivamente analisou se estaria correta ou não a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis pelo Juiz sentenciante, tampouco examinou especificamente se, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior poderia ou não ser sopesada a título de maus antecedentes. Por tais razões, mostra-se inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da matéria atinente à primeira fase da dosimetria, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 2. O Tribunal de origem também não examinou se os efeitos secundários da condenação anterior transitada em julgado em desfavor do réu – relativa ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 – poderiam ou não subsistir para fins de reconhecimento da agravante da reincidência, de maneira que a análise dessa matéria diretamente por esta Corte Superior de Justiça implica incidir na indevida supressão de instância. 3. Porque mantidos os maus antecedentes e a agravante da reincidência, não há como ser reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a vedação legal expressa do benefício tanto aos acusados possuidores de maus antecedentes quanto aos réus reincidentes. Pelas mesmas razões – maus antecedentes e reincidência –, deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal.”
    Busca o recorrente, em suma, o redimensionamento da pena que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, a modificação do regime prisional para o mais brando, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea a lastrear: a) a negativação da vetorial pertinente aos maus antecedentes, pois consideradas condenações depuradas pelo decurso do prazo de cinco anos, previsto no artigo 64, I, do Código Penal; b) o reconhecimento da agravante da reincidência, pois decorrente de condenação anterior apenas pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343.2006; c) a não incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da lei de drogas.
    A PGR, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC.04). 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em menor extensão do que o pretendido pelo ora recorrente.
    1.1. Primeiramente no que tange à exasperação da pena-base por maus antecedentes que já teriam sido alcançados pelo período depurador a que alude o art. 64, I, do CP, não antevejo ilegalidade flagrante no incremento operado, pois em consonância com a consolidada jurisprudência da Corte.
    Com efeito, no julgamento do mérito do RE 593.818, paradigma do tema de repercussão geral 150, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Corte solucionou a divergência ao fixar a seguinte tese: “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Prevaleceu, portanto, a tese de que a valoração desfavorável dos antecedentes do réu não enfrenta os mesmos limites temporais a que está sujeita a caracterização da reincidência.”
    Conclui-se, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu órgão deliberativo máximo, fixou orientação em sentido oposto ao que adotado pela Segunda Turma. Assim, porque o acórdão proferido pelo Tribunal a quo converge com a orientação consolidada pelo Plenário, inexiste reparo a ser realizado na decisão adotada pelas instâncias de origem. 
    1.2. Por outro lado, no que tange à exasperação da pena, na 2ª fase da dosimetria, em razão de suposta reincidência relacionada à anterior registro de ofensa ao art. 28 da Lei 11.343/2006, há ilegalidade aferível pronto. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena 06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC 01, p. 17/18- grifei):
    “Passo ao cálculo da pena. Fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, em virtude dos maus antecedentes (págs. 197/198). Na segunda fase da dosimetria aumento a pena em 1/6, em razão da reincidência (pág. 198), resultando da operação a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa. Na terceira fase nada há que ser considerado. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena ou a sua suspensão condicional, por ser insuficiente para a reprovação da conduta, observando-se, no caso dos autos, que os maus antecedentes, bem como a reincidência, além da quantidade de entorpecente, fazem afastar a incidência do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006. De qualquer forma, o delito de tráfico, erigido à condição de equiparado a hediondo, é, ressalvada a posição contrária, ontologicamente incompatível com tais benesses legais. O crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade por atentar contra a saúde pública e disseminar o vício, contribuindo efetivamente para a degradação da pessoa, da família e da sociedade. Por esse motivo, o legislador constitucional, determinou que tivesse tratamento rigoroso (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal). Em razão da pena aplicada e do período de prisão processual até o momento, inviável a aplicação do art. 387, § 2º, do CPP. Por tais motivos a manutenção da prisão se faz necessária. Assim, denego ao réu o direito de recorrer em liberdade, por ainda persistirem os motivos que autorizaram a manutenção de sua custódia provisória. Ante o exposto, diante do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia, e em consequência CONDENO o acusado GIRLEI ROSA DE OLIVEIRA, qualificado nos autos e portador do RG 45.198.481-X, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, em regime inicial fechado, como incurso nas sanções previstas no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.”
    O Tribunal local manteve a condenação do paciente nos termos da sentença (eDOC.01, p. 27):
    “Quanto à reprimenda, verifico que a pena-base aplicada ao réu ficou assentada acima do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, no piso, e assim deve permanecer, porquanto o Juiz sentenciante especificou os motivos pelos quais resolveu exacerbá-la, em obediência aos ditames do artigo 59 do Estatuto Repressivo e do artigo 42 da Lei de Drogas. 
    Depois, em razão de GIRLEI ser reincidente (196/199), o castigo foi, acertadamente, acrescido de 1/6, totalizando, em definitivo, 6 anos, 9 meses e 20 meses de reclusão, mais o pagamento de 680 dias-multa, no limiar. No mais, em virtude do já mencionado fato de GIRLEI ser reincidente, torna-se descabida a concessão do privilégio previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, por vedação expressa do próprio dispositivo. 
    Por fim, era mesmo de rigor a fixação do regime inicial fechado para o desconto da sanção carcerária, não só por conta da gravidade do delito praticado pelo réu, como também em razão de GIRLEI ser reincidente. 
    Nestas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso. “
    Na sequência, o STJ também rechaçou a pretensão de reforma na dosimetria pois haveria, no ponto, supressão de instância:
          “No qua tange ao pretendido afastamento tanto dos maus antecedentes quanto da agravante da reincidência, reitero que essas matérias não foram analisadas pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessas questões diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 
          Registro, novamente, que a Corte estadual, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria, afirmou somente que "a pena-base aplicada ao réu ficou assentada acima do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, no piso, e assim deve permanecer, porquanto o Juiz sentenciante especificou os motivos pelos quais resolveu exacerbá-la, em obediência aos ditames do artigo 59 do Estatuto Repressivo e do artigo 42 da Lei de Drogas" (fl. 26). 
          Ou seja, em nenhum momento, efetivamente analisou se estaria correta ou não a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis pelo Juiz sentenciante, tampouco examinou especificamente se, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior poderia ou não ser sopesada a título de maus antecedentes. 
          Em todo caso, esclareço que, embora o Supremo Tribunal Federal, em julgamento já iniciado, ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 16/10/2017. Portanto, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. 
          Em relação à segunda etapa da dosimetria, o Tribunal de origem afirmou somente que: "em razão de GIRLEI ser reincidente (196/199), o castigo foi, acertadamente, acrescido de 1/6" (fls. 26-27). 
          Ou seja, novamente, em nenhum momento, examinou se os efeitos secundários da condenação anterior transitada em julgado em desfavor do réu – relativa ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 – poderiam ou não subsistir para fins de reconhecimento da agravante da reincidência. 
          Saliento que tais matérias deveriam ter sido suscitadas no momento oportuno e perante o Juízo competente, até para possibilitar à instância recursal um pronunciamento seguro sobre a questão, sendo, por isso mesmo, vedada a inauguração, em habeas corpus, de tese defensiva não aventada e não debatida na via ordinária.” (eDOC.01, pps 68/69)
    Em que pese a ponderação do STJ, do cotejo entre a página reportada na sentença condenatória como ensejadora da reincidência e a folha de antecedentes criminais do paciente (eDOC.01. p. 30), é possível verificar que o magistrado de primeiro grau o considerou reincidente em razão de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), entendimento que contraria a consolidada jurisprudência deste STF. 
    No julgamento da Questão de Ordem no RE 430.105/RJ (Relator Sepúlveda Pertence, DJe 27.04.2007), a Primeira Turma do STF firmou a orientação de que a conduta prevista no 28 da Lei 11.343/2006 continua sendo crime, apesar de ter havido a despenalização do tipo com o advento da referida lei.
    A constitucionalidade do referido dispositivo está sendo questionada nos autos do RE 635.659 (Relator Gilmar Mendes) na sistemática da repercussão geral. Em 09.12.2011, o Tribunal reconheceu a repercussão geral do tema. Na sessão de 20.08.2015, o Relator votou pelo provimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Em 10.09.2015, manifestei-me pelo provimento parcial do recurso e o Ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o Relator. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Teori Zavascki. Atualmente, aguarda-se oportuna inclusão em pauta.
    A despeito de não haver posicionamento definitivo acerca da matéria no âmbito desta Suprema Corte, ao meu entender, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque não há cominação à pena privativa de liberdade. 
    As penas previstas para o art. 28 da Lei de Drogas são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O descumprimento de quaisquer dessas medidas tampouco implica restrição à liberdade do apenado. Nesse caso, nos termos do art. 28, §6º, da Lei 11.343/06, a consequência poderá ser, sucessivamente, admoestação verbal ou multa.
    Nesse contexto, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo art. 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria. 
    Destaco que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.672.654/SP, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, a Sexta Turma do STJ, à unanimidade, passou a adotar o entendimento de que "a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade."
    Colho do bem lançado voto da Ministra-Relatora (grifei):
    “(…) revendo meu posicionamento, tenho que a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. 
    É que, como é cediço, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime ao dispor: 
    Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
    E, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 
    Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, ocasião em que o ilustre relator, Ministro Gilmar Mendes, votando pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, consignou que "Assim, tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional.”
    Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.”
    Observo, ainda, a existência de precedentes monocráticos desta Suprema Corte nessa linha: HC 179.523, Relator Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019; HC 170.906, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 31.05.2019; HC 173725, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 22.08.2019 e HC 148353 TA, Relatora Rosa Weber, DJe 14.10.2019.
    Ante o exposto, considerando que a condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/06 foi a única motivação para o agravamento na segunda fase da dosimetria, conforme consta do acórdão do Tribunal local, afasto a reincidência. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, alterando a dosimetria da pena, na segunda fase, bem como avaliando eventual repercussão no regime prisional e na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente GIRLEI ROSA DE OLIVEIRA no processo criminal 0001409-90.2017.8.26.0559, abstendo-se de proceder à valoração negativa com base em anteriores registros relacionados à infração ao art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como avaliando eventual repercussão no regime prisional e na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Oficie-se, outrossim, ao juiz da causa e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 14 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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