Tribunal: STF
Processo: HC 184137
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
          “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. CRIMES DO ART. 2º, §§ 2º, 3º e 4º, INCISO I DA LEI 12.850/2013 E ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA E DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
          I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Quanto a alegação de excesso de prazo, tal matéria não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação desta Corte Superior de Justiça sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. III - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP. IV - In casu, as decisões que mantiveram a prisão preventiva do paciente encontram-se devidamente fundamentadas, em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a
    imperiosidade da prisão para garantia da ordem pública, notadamente em razão da complexidade da organização criminosa supostamente por ele integrada "dedicada ao tráfico de drogas na cidade de Sobral e região, e que também agia na prática de outros delitos, mormente homicídios", o que demonstra gravidade concreta da conduta a tornar necessária a prisão preventiva, pois revela grau de envolvimento com o crime a indicar sua periculosidade. Ressalte-se,ainda, o fato de que: "o paciente fora condenado pela prática de crime de natureza similiar ao da ação em epígrafe, qual seja, tráfico de drogas (processo originário n° 0018814-59.2016.8.06.0001; execução provisória n° 0030124-91.2018.8.06.0001), bem como responde a outro processo por incidência aos arts. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06 e ao art. 12 da Lei n° 10.826/03 (processo n° 0051458-13.2014.8.06.0167), e, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Agravo regimental desprovido.”
    Narra o impetrante que a) o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do delito previsto no art. 35 c/c art. 40, II, IV e VI, da Lei 11.343/2006; b) a prisão preventiva foi decretada sem lastro concreto que justifique a cautelaridade da custódia, pautada unicamente na gravidade abstrata do delito; c) não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP, imprescindíveis para a decretação da prisão preventiva; d) o paciente é primário, possui bons antecedentes, trabalho lícito, residência fixa e família constituída; e) há excesso de prazo na formação da culpa; f) não houve reavaliação recente dos fundamentos que determinaram a decretação da prisão preventiva, o que contraria a legislação processual penal e recente Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ, e que trata de medidas preventivas à vista da deflagração do estado de pandemia mundial pela COVID19. 
    À vista dos argumentos acima, pugna pela revogação da prisão preventiva ou, subsidiariamente, pela aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, tão somente no que tange a um dos pontos arguidos pelo impetrante. Passo a examinar as alegações deduzidas:
    2.1. Primeiramente, quanto à suposta ilegalidade na decretação da prisão preventiva, registro, que, segundo a consolidada jurisprudência desta Corte “a custódia cautelar visando à garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa” (HC 118.340/SP, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.04.2016).
    Isso porque, embora os indícios contundentes de que um agente integre organização criminosa não importe, por si só, prisão preventiva, é certo que o delito supostamente praticado interfere no juízo de aferição do cabimento da custódia, forte no artigo 282 do CPP.
    A esse respeito, enfrentando as particularidades da ação tida como delituosa, asseverou o Juiz da causa: 
    “No caso presente, a par dos relevantes indícios que desde sempre fundamentaram a adoção das medidas investigativas aqui autorizadas, é certo que os elementos de prova aqui produzidos, com a interceptação da comunicação telefônica dos investigados, permitiu constatar a efetiva existência de uma estrutura hierárquica bem organizada, dedicada ao tráfico de drogas na cidade de Sobral e região, e que também agia na prática de outros delitos, mormente homicídios.
    Dispenso-me de transcrever mais uma vez os elementos apontados precisamente pelo Ministério Público em seu parecer de fls. 425/446, mormente no trecho em que são indicadas nos autos os elementos de prova existentes na prova, indicando qual seja a participação de cada um dos agentes nos fatos em apuração - leia-se, portanto, o que está consignado às fls. 429/436 destes autos, linhas a que me reporto como fundamento fático desta decisão, indicando que a liberdade dos representados é elevadíssimo risco à ordem pública, dada a reiteração delitiva já esboçada nos indícios aqui colhidos, e que precisa ser estancada.
    Como bem pondera o Ministério Público, os elementos transcritos às fls. 429/436, colhidos do teor das comunicações telefônicas dos investigados, é prova suficiente de que eles se dedicam de forma organizada à mercancia ilícita de drogas.
    Há, portanto, nos elementos dos autos, prova suficiente e idônea, ao menos, da prática do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei 11343/06, que é crime autônomo em relação ao próprio delito de tráfico de drogas, de sorte que é desnecessária a prova da ocorrência do delito de tráfico através, por exemplo, de perícia do material vendido, na medida em que provado está, como assim reputo, o animus associativo entre os representados com vistas a fazer circular drogas nesta cidade.
    Demais disso, a necessidade da segregação cautelar dos representados se justifica pela necessidade de resguardo à ordem pública, aqui compreendida como a finalidade de evitar a reiteração na prática de delitos que, bem se vê da prova dos autos, em sido a atividade principal dos investigados. Ver, mas uma vez, o conteúdo das fls. 429/436 dos autos, em que se encontram a menção aos elementos de prova coligidos aos autos, que invoco como fundamentos fáticos desta decisão.  Com efeito, a presença de grupo organizado, dedicado à mercancia ilícita de drogas, daí decorrendo a prática de diversos outros delitos, como comercialização de armas de fogo e até mesmo homicídios, é fato grave o suficiente para abalar a tranqüilidade que se deseja presente para uma vida em sociedade.
    A natureza e a forma de execução dos delitos de que se cuida aqui exigiram esforços extraordinários da autoridade policial na investigação, valendo-se inclusive da interceptação da comunicação telefônica, considerando que as outras espécies de prova, mormente a testemunhai, seriam inidôneas a elucidar a ocorrência dos fatos, haja vista até mais uma vez, a necessidade da ordem de prisão dos investigados, com vistas a preservar a qualidade da prova que se produzirá em instrução.
    Da mesma forma que os meios 'ordinários' de prova seriam insuficientes numa investigação da envergadura da presente, nenhuma das outras medidas cautelares previstas na legislação é idônea a propiciar o efeito que a prisão produzirá no presente caso.”
    Na mesma linha, também corroborando a necessidade da custódia cautelar do paciente pronunciou-se o Tribunal de origem:
    “Primeiramente, impende salientar que a prisão preventiva é instrumento excepcional de privação de liberdade, devendo, assim, ser decretada, somente quando existirem provas do crime e indícios suficiente de autoria, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme determina o art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse ínterim, verifica-se que, no caso concreto, existem elementos apontadores dos requisitos estabelecidos pelo art. 312 do CPP, quais sejam, a existência de prova dos crimes (organização criminosa e associação para o tráfico) e indícios suficientes de autoria, bem como a necessidade da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, conforme a decisão de fls. 85/88, consistente principalmente na interceptação da comunicação telefônica de pessoas suspeitas da prática de tráfico de drogas na região de Sobral-CE, responsáveis também pela prática de diversos delitos de homicídio, ocorridos no âmbito da disputa territorial para a mercancia ilícita de entorpecentes.
    3. Assim, mister se faz que o Juízo de origem fundamentou idôneamente a decisão vergastada que decretou a prisão preventiva do paciente, uma vez que analisou perfunctoriamente o caso alhures, apontando, no caso concreto, as suas nuances com os requisitos estabelecidos pelos art. 311 e seguintes do CPP, para fins de decretar a prisão preventiva do paciente e dos corréus, destacando as circunstâncias que servem de substrato fático para justificar tal medida, como por exemplo: as interceptações telefônicas que constaram o paciente fazer parte de organização criminosa que tem dominado a cidade de Sobral-CE, organização essa que tem se dedicado à mercancia ilícita de drogas, daí decorrendo a prática de diversos outros delitos, como comercialização de armas de fogo e até mesmo vários homicídios na cidade supraludida, fato grave o suficiente para abalar a tranqüilidade que se deseja presente para uma vida em sociedade, oportunidade em que a manutenção da prisão preventiva do paciente se impõe como medida indispensável em razão da gravidade concreta de sua conduta.
    4. Ademais, cumpre salientar que, às fls. 96 e 89/93, a Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social - SSPD, ao realizar um organograma da "Operação Descarrilhamento" para fins didáticos, e o Parquet, ao oferecer cota introdutória do caso em apreço, apontou o paciente do presente mandamus como um dos investigados que possui uma posição de liderança na organização criminosa "Comando Vermelho", oportunidade em que resta evidente a periculosidade do agente.
    5. Por fim, importante frisar que as condições pessoais favoráveis alegadas pelo paciente, quais sejam, a primariedade, a residência fixa e a profissão definida, não são aptas, por si só, a desconstituir a prisão preventiva, e nem autorizar a concessão das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, quando há nos autos elementos hábeis, ou seja, quando presentes os requisitos legais, que justificam a manutenção de sua custódia, ainda mais quando tais medidas cautelares diversas se mostram inadequadas e insuficientes para assegurar a ordem pública e a instrução criminal, como se configura no caso vertente.
    6.Destarte, mister se faz destacar que, ao realizar consulta no Sistema CANCUN, verifico que o paciente fora condenado pela prática de crime de natureza similiar ao da ação em epígrafe, qual seja, tráfico de drogas (processo originário n° 0018814-59.2016.8.06.0001; execução provisória n° 0030124-91.2018.8.06.0001), bem como responde a outro processo por incidência aos arts. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06 e ao art. 12 da Lei n° 10.826/03 (processo n° 0051)58-13.2014.8.06.0167), azo em que, também por tal motivo, a prisão preventiva se faz necessária como medida mais adequada, conforme a Súmula n° 52 deste Egrégio Tribunal de Justiça. 7.Ordem conhecida e denegada.”
    Como se nota, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias pautaram-se em elementos concretos ao decidir pela decretação e manutenção da custódia cautelar do paciente, ressaltando a sua necessidade como forma de interromper o ciclo de organização criminosa que, ao que tudo indica, comercializava vultosa quantidade de entorpecentes na localidade e teria envolvimento com outros crimes graves, inclusive praticados com violência ou grave ameaça. Não há como antever, portanto, ilegalidade no ato ora questionado.
    Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte que reconhece a gravidade concreta da conduta como fundamento razoável da custódia processual, tendo em vista que figura como circunstância apta a indicar a periculosidade do agente e, nessa medida, pode recomendar a medida gravosa a fim de acautelar a ordem pública.
    Não bastasse, a decisão do Tribunal de origem também mencionou os antecedentes do paciente ao avalizar a decisão do Juízo a quo, a sugerir a possibilidade de reiteração criminosa, o que assevera a necessidade de sua custódia também sob esse viés. 
    Com efeito, para fins cautelares, a existência de indícios de reiteração criminosa sinaliza o risco à ordem pública, sendo motivação idônea para manutenção da segregação cautelar. Precedentes: HC 136363 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2016; HC 100.216, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 117.746, Rel. Min. Luiz Fux e HC 111.046, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
    Assim, a fundamentação exarada na decisão revela-se apta a evidenciar a higidez da medida gravosa, pois apontou o modo de execução do crime que, em tese, denotaria maior reprovabilidade da conduta, haja vista a participação do paciente em organização criminosa fortemente estruturada, constituída por vários integrantes e por uma divisão clara de tarefas, bem como a aventada recalcitrância do ora paciente. 
    2.2. Melhor sorte não assiste ao argumento relacionando ao suposto excesso de prazo na formação da culpa.
    Quanto ao tema, de início friso que a matéria sequer comporta análise detalhada, tendo em vista que não foi debatida no ato coator objurgado, a indicar a ocorrência de supressão de instância. 
    De todo modo, do andamento processual detalhado pelo Juízo originário em resposta à pedido de informações não depreendo ilegalidade patente, passível de concessão da ordem de ofício (eDOC.09), pois o feito tem tido regular andamento. 
    2.3. Noutro vértice, no que tange à ausência de renovação da fundamentação que decretou a prisão preventiva do paciente, depreendo ilegalidade hábil a autorizar a concessão da ordem, mas em menor extensão do que pretendido pelo impetrante.
    A nova redação do art. 316, parágrafo único do CPP, operada pela Lei 13.964 de 2019 (cognominado “Pacote Anticrime”), determina a reavaliação periódica dos fundamentos que indicaram a necessidade da custódia cautelar, nos seguintes termos:
    “Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.  (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
    Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)"
    No caso dos autos, do que se depreende da resposta ao pedido de informações e também da consulta ao andamento processual do feito originário, disponível no sítio eletrônico do TJCE, o paciente teve sua prisão preventiva decretada em 25.02.2019, juntamente com outros 27 (vinte e sete) investigados. A custódia cautelar, decretada há pouco mais de um ano, ao que tudo indica, não foi, reanalisada pelo juiz de 1º grau nos últimos 90 (noventa) dias, o que contraria a legislação processual penal, nos termos acima citados.
    Não bastasse, a reavaliação das custódias cautelares datadas de mais de 90 (noventa) dias, também está arrolada dentre as medidas previstas na recente Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ, que conclama os magistrados com competência penal a promoverem uma reanálise dos casos submetidos a sua jurisdição, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus. Assim, também à vista da atual conjectura, exsurge salutar e indispensável a estrita submissão ao comando legislativo em cotejo. 
    Nada obstante, a não observância da normativa em vigor, no caso presente, não acarreta, ipso factu, a decretação de nulidade ou a revogação da prisão preventiva, tal como pretendido pelo impetrante. 
    Embora a legislação determine a reavaliação da prisões preventivas, sponte propria, pelo Juízo a quo, as consequências desta inação, de índole processual, submetem-se ao consagrado princípio da pas de nulitte sans grief, da qual se depreende que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei).
    Esse gravame, como cediço, não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e a manutenção da situação que lhe é desfavorável, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada, o que, in casu, não se verificou. 
    Sob outra ótica, revela-se oportuno, ademais, aguardar o pronunciamento do magistrado singular, mais próximo aos fatos e em melhores condições de avaliar a necessidade de manutenção ou revogação da medida extrema, evitando assim indesejável supressão de instância. 
    Neste sentido, já me pronunciei em caso análogo, no qual se arguía a nulidade do feito e a consequente revogação da prisão em flagrante, em razão da não realização de audiência de apresentação:
    “Por fim, consigno que, ao contrário da explicitação do STJ, ao meu sentir, a conversão da prisão em flagrante em preventiva não prejudica a alegação em apreço. Isso porque, desde o início, o impetrante rechaça a validade da prisão preventiva em razão da inobservância de norma cogente que compreende indispensável à legitimação e validade da formação do ato constritivo e cujos efeitos permaneceram acometendo o estado de liberdade do paciente. Outrossim, inexiste notícia de que o paciente tenha comparecido pessoalmente em Juízo, circunstância apta a alcançar a finalidade perseguida pela audiência de apresentação. Não há, portanto, alteração do quadro processual a induzir prejudicialidade. Não se trata, nessa perspectiva, de reduzir a audiência de apresentação a ato direcionado à enunciação meramente formal da observância procedimental da prisão em flagrante. Ao contrário, a presença pessoal do preso tem como supedâneo otimizar, sob a ótica dos direitos fundamentais, a avaliação judicial quanto às providências descritas no art. 310 do Código de Processo Penal, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem tal proceder traduz a irregularidade da decisão proferida. Por outro lado, a aferição da ilegalidade não acarreta imediata soltura, tendo em vista que o juízo de necessidade e adequação de eventuais medidas cautelares gravosas consubstancia tema a ser enfrentado, originariamente, pelo Juiz natural.” (HC 133.992, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 11.10.2016, grifei)
    À vista de tais considerações, entendo que não há como acolher o pleito veiculado, no que concerne à revogação da prisão preventiva. A ausência de reavaliação, a tempo e modo, da custódia cautelar, não retira do Juiz singular o poder-dever de averiguar a presença dos requisitos da prisão preventiva, cujo implemento pode ser determinado enquanto não ultimado o ofício jurisdicional. Nesse contexto, não faria sentido determinar a soltura do reclamante se a custódia preventiva pode ser renovada, imediatamente, pelo Juiz de primeiro grau.
    Assim, ao tempo em que reconheço a existência de constrangimento ilegal pela ausência de ato judicial que deveria ser periodicamente realizado, nos termos do art. 316, parágrafo único do CPP, não visualizo, ao menos no momento, hipótese de nulidade a autorizar a imediata revogação da prisão preventiva. 
    É o caso, portanto, de se conceder a ordem, em menor extensão, oportunizando ao Juízo originário que reanalise a custódia cautelar imposta, a luz da normativa aplicável (art. 316, parágrafo único do CPP) e também em atenção à Recomendação 62/2020 do CNJ.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, em menor extensão, a fim de determinar que o Juízo de 1º grau reanalise a prisão preventiva imposta ao ora paciente, em consonância com o previsto no art. 316, parágrafo único do CPP e também em atenção à Recomendação 62/2020 do CNJ.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 6 de maio de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente