Tribunal: STF
Processo: HC 191789
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no REsp 1.860.910/MG, assim ementado:
    “PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. O tráfico ilícito de drogas é delito permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.
    2. No caso concreto, a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime, pois, durante operação de combate a homicídios e ao tráfico de drogas, no interior do Aglomerado Cabana do Pai Tomás, receberam informações fidedignas de que indivíduos estariam comercializando entorpecentes no local em que foram apreendidos.
    3. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (pág. 221 do doc. eletrônico 3).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que 
    “A Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental entendeu que a entrada dos milicianos foi ‘franqueada’ pelo réu e também foi fundamentado que ‘a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime, pois, durante operação de combate a homicídios e ao tráfico de drogas, no interior do Aglomerado Cabana do Pai Tomás, receberam informações fidedignas de que indivíduos estariam comercializando entorpecentes no local em que foram apreendidos’. 
    Com a máxima vênia, o que não foi observado na r. decisão recorrida é que se verifica da narrativa no acórdão, do auto de prisão em flagrante, e dos depoimentos testemunhais nada mais é do que o abuso de autoridade dos policiais militares que invadiram a suposta residência sem mandado de busca e apreensão e sem o consentimento do morador ou de quem ali se encontrava no momento da abordagem e no feito em apreço - e o que faz toda diferença - antes do ingresso dos policiais na casa do paciente não havia qualquer situação de flagrância delitiva que autorizasse a busca. Além disso, jamais poderia ser considerado como fundada suspeita induzindo uma busca domiciliar sem autorização judicial suposições decorrentes de denúncia anônima. 
    Além do mais, a análise de que a entrada dos policiais na residência do paciente foi autorizada pelo mesmo não há que prosperar, haja vista que o que se verifica é que a diligência foi realizada sem anuência livre e específica do morador. 
    Aliás, não há qualquer referência à formalização do consentimento do acusado ou de qualquer morador para a realização das buscas. 
    Em juízo, um dos policiais presentes na ação, afirmou que a entrada do domicílio do paciente foi autorizada por um vizinho e não pelo morador do imóvel” (págs. 6-7 da petição inicial). 
    Argumenta, por conseguinte, que estão demonstradas, no caso, “a irregularidade e dúvida quanto a natureza e motivação da operação policial que culminou com a prisão do recorrente, que a toda vista é irregular e viciada, devendo ser desconsideradas as provas obtidas através da Ação policial, pois, obtidas irregularmente, mediante violação do domicilio do requerente, o que é vedado pela CR/88 no artigo 5º, inciso XI” (pág. 8 da petição inicial).
    Requer, ao final, a “concessão da ordem do presente habeas corpus, inclusive liminarmente, reformando-se o v. acórdão guerreado para reconhecer a violação art. 5º, incisos XI e LVI, da Constituição Federal, para que seja reconhecida a ilicitude da busca domiciliar procedida pela Polícia Militar na residência do paciente, com a consequente absolvição […], ante a ausência de provas aptas a embasar o decreto condenatório” (pág. 15 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Sem razão a impetrante. 
    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que bem demonstram a dinâmica dos fatos e regularidade da atuação policial que culminou na prisão em flagrante do paciente:
    “Acerca do tema trazido à discussão no agravo regimental no recurso especial, assim ficou assentado pela Corte a quo (e-STJ fls. 424-430 – destaques acrescidos):
    ‘[...] Consoante se extrai dos autos, durante operação policial na localidade denominada Cabana do Pai Tomas, policiais militares receberam informações de que o entorpecente a ser comercializado estava armazenado na residência do apelante. No local, os policiais tiveram a entrada no lote franqueada por um dos moradores. Ato continuo, diante dos fortes indícios da ocorrência do tráfico de drogas no imóvel, em estrita observância aos seus deveres legais, os militares adentraram na casa e localizaram diversos pinos de cocaína, tanto no interior da residência quanto nas imediações do lote.
    Aqui registro que a contradição apontada pela i. defesa nos relatos dos policiais acerca da dinâmica da diligência - se a entrada no imóvel foi permitida pelo próprio recorrente ou se a porta da casa estava aberta - não é relevante. Isto porque vejo que havia sérios indícios de que traficantes locais estariam mantendo entorpecente destinado ao comércio ilegal armazenado no interior do imóvel. E, tratando-se de delito permanente, cuja execução se prolonga no tempo, admitindo a prisão em flagrante, tenho que a entrada na residência realmente prescinde da expedição do respectivo mandado de busca e apreensão. Inteligência do art. 302-1 do CPP. […]
    Relativamente à pena corporal, tenho que não há reparo a ser feito.
    Observo que a pena -base restou fixada no mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 dias/multa.
    Na segunda fase, foi acertadamente reconhecida a agravante da reincidência - CAC de fls. 101/102. Não existem atenuantes’.
    Noticiam, ainda, os autos que ‘policiais militares, durante operação de combate a homicídios e ao tráfico de drogas, no interior do Aglomerado Cabana do Pai Tomás, receberam informações fidedignas de que indivíduos estariam comercializando entorpecentes no local conhecido como Casinha da Amanda e armazenando tais substâncias na residência de endereço Rua Dona Maria Dinis Ferreira, nº 150, no Bairro Havaí’ (e-STJ fl. 1), razão pela qual para lá se deslocaram.
    Ato contínuo, o réu franqueou a entrada dos agentes na residência, oportunidade em que localizaram entorpecentes, dinheiro em espécie e uma pequena agenda, contendo anotações referentes ao tráfico (e-STJ fl. 2).
    Feitos tais esclarecimentos, não se verifica qualquer irregularidade no fato de os policiais haverem ingressado na residência do paciente sem prévio mandado de busca e apreensão, pois foi acusado de praticar o crime de tráfico de drogas, estando-se diante de ilícito de natureza permanente.
    Como se sabe, nas infrações penais permanentes a prisão em flagrante pode se dar a qualquer momento, enquanto perdurar a consumação, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal, que preceitua que ‘nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’.
    A desnecessidade de mandado de busca e apreensão quando se trata de situação de flagrante delito é amplamente admitida pela doutrina, merecendo menção, no ponto, a lição de Eugênio Pacelli:
    ‘A Constituição Federal de 1988, como visto, estabelece a inviolabilidade do domicílio, com o que alguém somente poderá nele adentrar, sem o consentimento do morador, para prestar socorro ou em situação de flagrante delito.
    E que não haja dúvidas: a autorização constitucional para o ingresso em residência durante a situação de flagrante delito prevalece em razão do risco aos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica, independentemente da vontade de quem seja o proprietário ou morador da residência. Assim, ainda que o delito no interior da residência esteja sendo praticado pelo seu proprietário, qualquer pessoa do povo está autorizada a ingressar na casa para a proteção dos aludidos bens (vida, liberdade sexual, patrimônio, etc.).
    Evidentemente, a prova assim obtida nada terá de ilícita, quer quanto à sua obtenção, quer quanto à sua produção e valoração no processo.
    Nada terá de ilícita por uma razão bem simples: o Direito, salvo raras exceções, não protege as ações atentatórias contra bens e valores reconhecidos expressamente no ordenamento jurídico. De outro modo, o Direito não protege as violações praticadas contra ele mesmo (Direito).
    À evidência, ninguém poderá argumentar, no interior de sua residência, que tem o direito de ali estuprar ou matar a pessoa de sua preferência, por se encontrar supostamente protegido pela inviolabilidade do domicílio. Esta inviolabilidade existe e somente existirá na medida e nos limites em que o seu titular estiver no exercício de seu legítimo direito (à intimidade, à privacidade, por exemplo).
    Do mesmo modo, pelo fato de existir norma penal incriminadora da conduta de manter em depósito substância entorpecente (Lei nº 11.343/06), essa mesma pessoa não poderá alegar o seu direito à inviolabilidade do domicílio, em razão de não se encontrar no exercício de qualquer um dos seus direitos individuais. Por isso, em uma situação de flagrante delito (de qualquer delito), o ingresso no domicílio é expressamente autorizado pela norma constitucional.’ (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 317/318.)
    Idêntica orientação foi firmada pelo Excelso Pretório em recurso submetido ao regime de repercussão geral, ocasião em que se fixou a compreensão de que a entrada forçada em domicílio é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (págs. 224-226 do doc. eletrônico 3; grifos no original).
    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga, sedo irrelevante, portanto, a discussão de ter havido ou não o franqueamento dos policiais à residência. Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente do Plenário desta Suprema Corte, inclusive citado no acórdão questionado:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    No mesmo sentido: RHC 117.159/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 84.772/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 127.457/BA, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e RHC 121.419/SP, de minha relatoria. 
    Deste modo, para chegar-se à conclusão contrária, seria necessário o aprofundado reexame dos elementos probatórios da causa, o que não se admite na via do habeas corpus.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator