Tribunal: STF
Processo: HC 178414
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Agravo regimental em Habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Execução provisória da pena. Ordem concedida de ofício.
1. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar (Súmula 691 do STF). 
2. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa.
3. Hipótese em que eventual acolhimento da tese defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é admitido por meio da via restrita do habeas corpus.
4. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
5. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, não implicou a automática revogação das prisões decretadas em segunda instância para a execução imediata da pena. 
6. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao determinar a execução provisória da pena, não teve a oportunidade de avaliar a real necessidade da custódia, nos termos do art. 312 do CPP, ou da imposição das medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP. 
7. Reconsideração da decisão agravada apenas para, na linha da orientação da Primeira Turma do STF, conceder a ordem de ofício e determinar que o Tribunal estadual analise se estão presentes os requisitos da prisão preventiva, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares diversas da custódia. 
    1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática em que neguei seguimento ao habeas corpus, nos seguintes termos:
    “[...] 
    1. Trata-se de habeas corpus , com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 533.181, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput , da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 533.181, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu a medida cautelar.
    5. Neste habeas corpus , a parte impetrante afirma que é defeso ao Estado impor a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime . Sendo assim, o fato de já haver outra Ação Penal contra o Apelante com sentença de mérito condenatória proferida em 11 de maio de 2018, sobre os mesmos fatos históricos, com trânsito em julgado para Acusação naquele processo em 21 de maio de 2018 […], impede a reiteração de processos punitivos relativos àqueles fatos.
    6. A defesa requer o deferimento de medida liminar a fim de revogar a prisão processual do acionante. No mérito, requer a concessão da ordem para determinar o TRANCAMENTO da Ação Penal pelo Bis in Idem, ou alternativamente reformar a dosimetria da pena para fins de ser aplicada a redução legal do §4º, do artigo 33, da lei de drogas em 1/3 (um terço) e o regime inicial fixado como o ABERTO .
    Decido.
    7. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.
    8. A hipótese dos autos não autoriza a superação do entendimento consolidado na Súmula 691/STF. As peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder capaz de justificar o imediato acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar que a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa ( v.g HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. No caso, não é possível infirmar de plano os fundamentos adotados pelas instâncias de origem para recusar a pretensão defensiva, em especial por observar que o seu acolhimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via restrita do habeas corpus . Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do TJ/SP:
    [...]
    1. Não procede a alegação de bis in idem na condenação. Embora outro processo verse, no geral, sobre os mesmos fatos, não verificada identidade de causa de pedir.
    Cuida-se, nestes autos, de imputação de tráfico, pelo transporte de drogas. No outro feito aludido pela defesa, a acusação foi de associação, por atos diversos apurados na mesma investigação. Expresso nessa denúncia, aliás, que só se atribuía o crime do art. 35 da Lei 11.343/06 porque, em processo distinto, Thiago já respondia pelo delito do art. 33 do mesmo diploma legal (fl. 531).
    [...].
    10. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, o Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente porque restou evidenciada a dedicação a atividades criminosas .
    12. Quanto ao mais, reconheço que o Supremo Tribunal Federal, na Sessão de 07.11.2019, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena.
    13. Na oportunidade, contudo, prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não significaria a automática expedição do alvará de soltura dos réus presos em segunda instância. Notadamente porque a prisão antes do exaurimento dos recursos cabíveis permanece possível quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. De modo que não vejo teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão do presente habeas corpus , antes mesmo do reexame da matéria pelas instâncias de origem.
    14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus.”
    2. No presente agravo regimental, a defesa reitera os seguintes argumentos:
    (i) “o Paciente merece aguardar o término de seu processo em Liberdade, sem que a confirmação da condenação em segundo grau seja motivo para início do cumprimento de pena como foi determinado pelo egrégio TJ de São Paulo, e como o Colendo STJ denegou a liminar”;
          (ii) “inexiste mesmo, no espectro probatório, suporte idôneo para justificar a manutenção daquele decisório aflitivo. O dever é de proibição que o Estado imponha a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um mesmo crime”;
          (iii) “observar-se-á que consta da Denúncia destes Autos o MESMO fato narrado naquela Denúncia, ou seja, que na data de 05 de novembro de 2016, às 20h29min, na Rua Ernesto Pires de Campos nº 119, Jardim Pires de Campos II, o Apelante transportava para entrega e consumo de terceiros, 04 porções de maconha, que pesou na totalidade 50,470 (cinquenta gramas e quatrocentos e setenta miligrama) e 10 porções de crack, que pesou na totalidade 3,8 (três gramas e oitocentos miligramas)”. 
    3. A defesa pede o acolhimento deste agravo regimental com a integral concessão da ordem. 
    4.  Decido.
    5. A parte agravante não trouxe novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, notadamente diante da inadequação da via processual eleita.
    6. Sem prejuízo desse encaminhamento, e tendo em conta a orientação jurisprudencial mais recente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), a ordem deve ser concedida de ofício, porém em menor extensão. 
    7. O Plenário do STF, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é constitucional o art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena.
    8. Na oportunidade, contudo, prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não significaria a automática expedição do alvará de soltura dos réus presos em segunda instância. Notadamente porque a prisão antes do exaurimento dos recursos cabíveis permanece possível quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.
    9. Nessas condições, tendo em vista a nova orientação do Plenário sobre essa matéria e os recentes julgados da Primeira Turma do STF, entendo que a ordem deve ser concedida de ofício, em menor extensão, apenas para determinar que o Tribunal de origem examine se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP ou mesmo se há a necessidade de imposição das medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP. O que faço na linha do HC 162.640, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO (AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 e 54). 
    1. A necessidade de trânsito em julgado da sentença condenatória para o início da execução da pena não impede que o tribunal de origem mantenha ou mesmo decrete a custódia cautelar, presentes os pressupostos legais; ou seja, vedou-se somente o início imediato e automático do cumprimento da pena após esgotamento da jurisdição de 2ª instância, mantendo-se, porém, a possibilidade da supressão cautelar de liberdade ou mesmo de aplicação de medidas cautelares diversas, por decisão fundamentada, como decidido por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 174.875/MG, Red. p/Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 3/12/2019; HC161.822 AgR-AgR/MA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 13/12/2019).
    2. No presente caso, o Tribunal de origem não teve a oportunidade de avaliar a necessidade da manutenção ou decretação de prisão preventiva ou medidas cautelares diversas após a alteração de posicionamento por esta CORTE.
    3. Ordem concedida tão somente para que o Tribunal local, observando a decisão tomada pela SUPREMA CORTE no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, analise se estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal para a manutenção ou decretação da custódia cautelar do paciente ou fixação de medidas cautelares diversas” (HC 162.640, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    10. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada para conceder a ordem de ofício, em menor extensão, determinando que o Tribunal de origem examine a presença dos requisitos do art. 312 do CPP ou mesmo verifique a necessidade de imposição das medidas cautelares do art. 319 do CPP. Julgo prejudicado o agravo regimental.
    Publique-se.
    Comunique-se. 
          Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator