Tribunal: STF
Processo: HC 183067
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 550.358/SP, submetido à relatoria do Ministro LAURITA VAZ.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), porque, 
    […] no dia 24 de outubro de 2017, por volta das 18h30min, no imóvel situado na Rua Benedita Conceição Gomes Perbelini, n° 775, Jardim Guaiba, nesta cidade e comarca, e na via pública nas suas proximidades, trazia consigo, na via pública, para fins de tráfico, 03 (três) porções individuais de maconha (Cannabis sativa L), e tinha em depósito, no citado imóvel, com a mesma finalidade, 306 (trezentos e seis) porções individuais e duas porções grandes da mesma droga, cujo peso líquido de todas as porções totalizava 3.015,80g (três mil, quinze gramas e oitenta centigramas), sem autorização da autoridade competente e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (Doc. 2, fls. 179-188).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 2 , fls 277-288).
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Ministra Relatora (Doc. 2, fls. 364-368), em decisão confirmada pela Sexta Turma, conforme ementa (Doc. 2, fl. ):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Na espécie, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas – mais de 3 quilogramas de maconha – para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que "[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).
    2. O aumento implementado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico – aplicada a fração de 1/3 (um terço) – revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão.
    3. Ao contrário do alegado pelo Agravante, não ocorre bis in idem na dosimetria, pois a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não foi afastada unicamente com fundamento na quantidade de entorpecente apreendido. As instâncias ordinárias também consideraram outras circunstâncias do caso concreto – existência de fundo falso no banheiro da residência, onde a droga era armazenada – para concluir que o Acusado se dedicava às atividades criminosas.
    4. Constatando-se que a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 foi afastada em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento criminoso habitual do Agravante, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no habeas corpus.
    5. Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o acórdão guerreado não apresenta fundamentos concretos que embasem um acréscimo tão grande da pena base, bem como para negar a aplicação do §4º do art. 33 da lei de drogas; (b) a exasperação em 1/3 (um terço) da pena base do Paciente, em razão da quantidade de entorpecentes, mostra-se, com a devida vênia, desproporciona; e (c) a argumentação de que a quantidade de drogas reflete a dedicação à criminalidade do Paciente não pode ser considerada idônea, uma vez que não se pode determinar, salvo melhor juízo, que alguém se dedica à criminalidade, de maneira automática, somente pela quantidade de drogas apreendidas, como se um fosse decorrência lógica do outro.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que (a) seja afastado o aumento da pena-base do Paciente ou, em caso de entendimento diverso, que seja aplicada a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto); e (b) seja aplicado o redutor presente no §4º do artigo 33 da lei de drogas em seu patamar máximo, a se dizer, 2/3 (dois terços).
    É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156.038-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena do paciente, consignou o seguinte:
    Conforme destacado na decisão agravada, o Juízo sentenciante fixou a pena do Agravante nos seguintes termos (fls. 183-185; sem grifos no original): 
    "No que diz respeito à quantidade de droga apreendida em poder do réu, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que se trata 309 (trezentos e nove) porções individuais e 02 (duas) porções grandes da mesma droga, cujo peso líquido de todas as porções totalizou 3.015,80g (três quilogramas, quinze gramas e oitenta centigramas), quantia extremamente alta para a traficância convencional, com alto valor investido na sua aquisição, que fracionada alcançaria centenas de porções, autorizam a majoração da pena na primeira fase. 
    O réu, embora primário e sem antecedentes desabonadores, não faz jus ao benefício estabelecido no parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, pois foi além de manter grande quantidade de drogas, possuía um fundo falso no banheiro de sua residência, que dava acesso a outro cômodo, possivelmente o sótão, onde armazenava centenas de porções individuais, iguais a que portava e dois tijolos de maconha, que autoriza afirmar que estava se dedicando à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, pois criou esconderijo para armazenamento do entorpecente, fazendo do comércio espúrio o meio de sua subsistência, afastando o benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei nº 11343/06. 
    [...] 
    Atendendo ao disposto no artigo 59, do Código Penal, bem como o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, em especial a grande quantidade de entorpecente (pouco mais de três quilogramas, conforme acima descrito), fixo a pena-base em de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão (aumento de 1/3), tornando-a definitiva neste patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. 
    Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente correção monetária." 
    O Tribunal de origem manteve a sentença, consignando, no ponto, o que segue (fl. 282; sem grifos no original): 
    "V- Com respeito à pena, a decisão de primeira instância pautou-se pelos limites legais e critério de razoabilidade, não havendo reparo a ser efetivado. 
    No que respeita à causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (que dispõe que as penas impostas para o delito de tráfico podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, 'desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa', esse dispositivo tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional ou iniciante, não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. O redutor não alcança, por não ser esse o intuito da lei, traficante que, embora primário, mantém estoque de quase 3 Kg de Cannabis sativa L em cômodo com entrada falsa, especialmente destinado a esconder entorpecente." 
    Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 
    Como é sabido, o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 
    Na espécie, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas – mais de 3 quilogramas de maconha – para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que "[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019). 
    Desse modo, inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 
    Na hipótese, o aumento implementado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico – aplicada a fração de 1/3 (um terço) – revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão. 
    Esse entendimento não comporta reparos. Há precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que a invocação da quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base e configura vetor preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse mesmo sentido: HC 162.560, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; este assim ementado: 
    Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. (…) 
    Assim, o incremento da pena-base em 1 ano e 8 meses, ante a variação de 5 a 15 anos da pena em abstrato, foi estabelecido de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 
    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de 4 requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada. A propósito, ponderou o Superior Tribunal de Justiça:
    Com relação à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Juízo de primeira instância afastou a sua incidência, salientando que o Paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    No caso, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o ora Agravante se dedicava a atividades criminosas, em razão de possuir fundo falso no banheiro de sua residência, onde armazenava a droga, e não somente em razão da quantidade de droga apreendida, o que afasta a tese de bis in idem. 
    Com efeito, ficou claro na sentença condenatória – mantida pelo Tribunal de origem – que a existência do esconderijo para o armazenamento das drogas foi determinante para o afastamento da referida minorante. Confira-se:
    "O réu, embora primário e sem antecedentes desabonadores, não faz jus ao benefício estabelecido no parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, pois foi além de manter grande quantidade de drogas, possuía um fundo falso no banheiro de sua residência, que dava acesso a outro cômodo, possivelmente o sótão, onde armazenava centenas de porções individuais, iguais a que portava e dois tijolos de maconha, que autoriza afirmar que estava se dedicando à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, pois criou esconderijo para armazenamento do entorpecente, fazendo do comércio espúrio o meio de sua subsistência, afastando o benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei nº 11343/06." 
    Essas circunstâncias constituem conjuntura que impedem desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do réu à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores de dedicação a atividades criminosas, como a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas e a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). Confiram-se, a propósito: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. 
    Acrescente-se que, para se afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes: RHC 139.835-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 134.573, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 30/9/2016 ; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014 ; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014, HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este assim ementado:
    […]
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de drogas. 
    IV – Ordem denegada. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente