Tribunal: STF
Processo: HC 188831
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 587.632/SP, indeferiu liminarmente a impetração
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, já transitada em julgado; b) há ausência de fundamentação idônea, no que tange à fixação de regime e não substituição da pena privativa de liberdade.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a ilegalidade relacionada à fixação de regime pode ser aferida de pronto. 
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No tocante à substituição da pena, observo que esta Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. 
    No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, tampouco para obstar a substituição da pena privativa de liberdade:
    “Passo a dosimetria das penas. Na primeira fase, atendendo ao disposto no artigo 59, do Código Penal, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Na terceira fase, diminuo a pena em 2/3 (um terço), em razão da causa de diminuição de pena descrita no parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, obtendo a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a definitiva nesse patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente correção monetária. Recentemente foi cancelada a Súmula 512, do STJ, acompanhando entendimento do STF que estabeleceu que o tráfico privilegiado de drogas não constitui crime de natureza hedionda. Assim, adotando a novo entendimento, afasto a hediondez do crime de tráfico privilegiado. No entanto, tendo em vista a gravidade do delito, o réu não faz jus a qualquer benefício. É o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011). E também o adotado pela Colenda 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “PENA - Reclusão Tráfico de drogas Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) Existência Recurso não provido neste aspecto.” (TJSC, Apelação Criminal nº 1.180.451-3/5, Taubaté, 5ª Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j. 24.4.2008). Isto posto, e pelo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal e o faço para CONDENAR o réu JEFFERSON GOMES DOS SANTOS, qualificado nos autos, a pena privativa de liberdade 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) diasmulta, no valor unitário mínimo legal, atualizada monetariamente, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, por ser o tráfico de entorpecente crime praticado com violência social. Este delito elenca-se entre aqueles que contribuem para o alarmante aumento da criminalidade violenta. Destrói famílias, desagrega lares, em suma é responsável, em grande parte, pelo esgarçamento do tecido social. Fixado o regime inicial do cumprimento da pena, na forma do artigo 33 do Código Penal, passo à análise do tempo de prisão cautelar do réu, nos termos do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de adequá-lo, neste processo, como exigência constitucional da correta individualização da pena. O réu permanece preso cautelarmente desde o dia 04 de junho de 2018 e, considerando o montante da pena aplicada, observo que ele cumpriu 1/6 (um sexto) da pena privativa de liberdade durante o curso do processo, motivo pelo qual faz jus à adequação, passando para o regime semiaberto. Não poderá apelar em liberdade, pois permaneceu preso durante o processo, inexistindo alteração dos motivos que ensejaram a custódia cautelar e que permita recurso em liberdade. Portanto, a custódia deve de ser mantida, máxime pela necessidade de garantia da ordem pública, profundamente afetada pelo crescente tráfico de drogas. O tráfico de entorpecentes fomenta a prática de crimes gravíssimos como furtos, roubos, homicídios e latrocínios, desagrega lares, destrói famílias, provocando pânico e temeridade social, a recomendar a manutenção da prisão preventiva, principalmente no caso dos autos, que o réu trazia consigo, cocaína, na forma de crack, droga de alto poder viciante, que autoriza a manutenção da prisão, para garantia da ordem pública. Recomende-se o réu na unidade prisional onde se encontra recolhido.” (eDOC.03 – fl. 08/09, grifei)
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se em considerações abstratas relacionadas à gravidade do delito, estando, por isso, em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.”(HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto”. (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena, estabelecido no mínimo legal, não recomenda sanção mais gravosa.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, observando-se condições a serem definidas pelo Juízo da Execução Criminal, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 4 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis). 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 44, §2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução. 
    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente