Tribunal: STF
Processo: HC 181692
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-30
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior.
Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de Drogas. Causa de diminuição. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Ivan dos Santos Fermino, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC 542.553/SP ‘(…) para alterar o regime inicial para o semiaberto’.
    Extraio do ato dito coator (evento 3):
    “(...)
    Relativamente à causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, ao regime inicial de cumprimento da pena e à substituição da pena corporal por penas restritivas de direito, a sentença foi assim fundamentada (fls. 24/25): 
    [...] 
    Na primeira fase, em virtude da variedade e quantidade de drogas, exaspero a pena em 1/8, fazendo com que chegue a 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. 
    Na segunda fase, a confissão do réu faz com que a pena retorne ao mínimo, diante do enunciado da súmula 231 do STJ. 
    Na terceira fase, incidente o redutor previsto no § 4º do art. 33, em seu patamar máximo, que faz a pena atingir 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 
    Tendo em vista a primariedade do acusado, bem como a circunstância de que estava traficando de forma absolutamente eventual, apenas por dificuldades financeiras, entendo, excepcionalmente, aplicável a substituição de pena ao caso. 
    A substituição deve ser reservada para os casos em que o agente revele grande possibilidade de reinserção social sem que seja apenado com a pena privativa de liberdade. A meu ver, é o caso dos autos, no qual o réu apenas traficava para resolver uma situação de desemprego momentâneo, e em apenas um dia. Ao que tudo indica, a prática do crime foi fato isolado em sua vida. 
    Substituto, assim, a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pagamento de pena pecuniária no valor de R$ 937,00, que poderá ser feito em até 5 parcelas iguais. A primeira parcela deve ser paga no máximo até dois meses após o trânsito em julgado da condenação. Em caso de descumprimento da pena restritiva de direitos, fixo como regime inicial para cumprimento de pena o semiaberto, conjugando-se elementos como as circunstâncias judiciais (quantidade e variedade de droga), a quantidade de pena aplicada, a primariedade do acusado e a confissão. 
    Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e CONDENO o réu IVAN DOS SANTOS FERMINO, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, caput, com aplicação do § 4º do mesmo artigo, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, sendo calculada a pena pecuniária na forma prevista e no valor mínimo fixado pelo artigo 43 da Lei 11.343/06, por não existirem razões para sua exacerbação. SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: i) prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho para cada dia de pena (detraído o período que o acusado ficou preso) a ser cumprida na forma determinada pelo juízo das execuções criminais e ii) pagamento de pena pecuniária no valor de R$ 937,00, que poderá ser feito em até 5 parcelas iguais; a primeira parcela deve ser paga no máximo até dois meses após o trânsito em julgado da condenação. 
    Acerca dos referidos pontos, o acórdão foi assim fundamentado (fls. 50/55): 
    O recurso comporta parcial provimento. 
    Com efeito, consta da denúncia que, no dia 08 de março de 2017, por volta das 10h30min, na Estrada dom João Nery, altura do numeral 4150, Lageado, nesta Capital, IVAN DOS SANTOS FERMINO foi surpreendido por policiais militares em patrulhamento ostensivo quando trazia consigo, para fins de tráfico e consumo de terceiros, 04 invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 183,9 gramas, e dois invólucros plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 198,9 gramas, substâncias estas entorpecentes, capazes de determinar dependência física ou psíquica em seus usuários, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 83/84). 
    A pena fixada, no entanto, merece reparo. 
    A pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal, em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da quantidade e variedade de drogas. 
    Não assiste razão ao Membro do Ministério Público ao pleitear a majoração da pena-base. Isso porque, considerar a natureza das drogas para majorar a pena-base e também para afastar o redutor, seria incorrer em imperdoável bis in idem. Presente a atenuante da confissão espontânea, a pena retornou ao seu mínimo de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso .
    Na terceira fase, o Juízo “a quo” reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, reduzindo a reprimenda em 2/3, para resultar em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo. 
    Contudo, nesse ponto, tem razão o representante do Ministério Público, ao postular o afastamento desta causa de diminuição. 
    Na realidade, a meu ver, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 
    Ora, apesar de serem poucos os invólucros de entorpecentes, evidente que a intenção era o seu fracionamento para entrega a consumo de terceiros. 
    Com o réu, foram apreendidos quase 200 gramas de cocaína, isso sem contar a quantidade de maconha. Com referido peso, é possível o seu fracionamento em, pelo menos, 200 eppendorfs. 
    Observo ainda a natureza de parte do entorpecente apreendido em poder do réu, qual seja, cocaína, de alto poder vulnerante. 
    Frise-se, ainda, a destinação da droga, que era estabelecimento prisional, de acordo com a própria confissão do apelado. 
    Importante ressaltar que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não é direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. 
    Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo “dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. Assim, como o texto do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 
    Logo, afasta-se a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, resultando a pena, em definitivo, no patamar de 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. O regime inicial fechado é o único adequado no presente caso. 
    A Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral. 
    Assim sendo, por se tratar a Lei nº 11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida com o autor do crime, justamente por ser uma norma especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre centenas de condutas ilícitas. 
    Desta forma, com base na técnica processual, não vejo qualquer desrespeito à Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus nº 97.256/RS, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 
    Ademais, pela experiência de mais de trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo de todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito de entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas para os viciados jamais foram os grandes traficantes, alguns dos quais, como v.g., “Fernandinho Beiramar”, se encontram atrás das grades, porém, pessoas que geralmente levam consigo pequenas quantidades de tóxicos, numa só modalidade, como cocaína ou, então, diversificadas em mínimas porções de cocaína, “crack” e maconha. 
    Assim, não vejo diferença entre o grande traficante que é aquele que apenas distribui a droga para que outros, chamados de “mulas”, negociem a mesma junto aos viciados. 
    É óbvio que, como vimos no parágrafo anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da Lei nº 11.343/06, portanto, como já disse alhures, não é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. 
    Quanto ao regime prisional, da mesma forma, por se tratar a lei de tóxicos de lei especial, em relação ao Código Penal, o legislador tem o direito de fixar o regime fechado. 
    De outra banda, nem poderia se entender de outra forma, ou seja, permitir aos condenados a penas privativas de liberdade inferiores a 4 anos, iniciar o cumprimento da reprimenda em regime aberto, uma vez que tal exigência decorre de norma legal, ou seja, a Lei nº 8.072/90, com a modificação introduzida pela Lei nº 11.464/07 .
    Aliás, a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” 
    Logo, há uma velha regra de Direito que diz que “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, no caso ora sob exame, se aos crimes de tráfico de entorpecentes não são permitidos a concessão de fiança, nem da obtenção de graça ou anistia, é óbvio que o menos será o regime prisional. Portanto, se para tais crimes o regime obrigatório é o inicial fechado, não é possível conceder-se regime mais brando aos apenados por tais crimes. Para finalizar, de todo o exposto, se depreende que, na verdade, o legislador não obrigou o juiz a conceder outro regime que não seja o fechado ou, então, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; ele apenas deixou a critério do juiz que ao analisar o perfil do acusado, de acordo com o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06 e também pelo disposto no art. 59 e seus incisos, do Código Penal, se tais benefícios serão concedidos ou não. 
    No caso em concreto, feita a análise da conduta do acusado, não vejo como conceder uma pena privativa de liberdade em regime diverso do inicial fechado e muito menos substituir essa pena por outras restritivas de direitos. Portanto, necessária a fixação do regime inicial fechado. Por outro lado, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não atendimento aos requisitos do art. 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 aplicado ao réu IVAN DOS SANTOS FERMINO, totalizando a pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, cassando-se a conversão em restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
    Como se vê, afastou-se a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em virtude da quantidade de droga apreendida - 183,9 gramas de maconha e 198,9 gramas de cocaína (fl. 19), o que é fundamento válido para o afastamento da redutora. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. A propósito: 
    (…)
    Por outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, nota-se que foi estabelecido o regime fechado por não serem permitidos a concessão de fiança, nem da obtenção de graça ou anistia, é óbvio que o menos será o regime prisional. Portanto, se para tais crimes o regime obrigatório é o inicial fechado, não é possível conceder-se regime mais brando aos apenados por tais crimes, e porque o legislador não obrigou o juiz a conceder outro regime que não seja o fechado ou, então, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; ele apenas deixou a critério do juiz que ao analisar o perfil do acusado, de acordo com o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06 e também pelo disposto no art. 59 e seus incisos, do Código Penal, se tais benefícios serão concedidos ou não, de modo que, No caso em concreto, feita a análise da conduta do acusado, não vejo como conceder uma pena privativa de liberdade em regime diverso do inicial fechado e muito menos substituir essa pena por outras restritivas de direitos. 
    Assim, verifica-se que não houve indicação de fundamento concreto para a imposição do regime mais gravoso ao paciente, pois apenas foram destacadas circunstâncias já elementares do delito, valendo-se o julgador de motivos abstratos, presunções e dispositivos de lei julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. 
    Nesse contexto, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF, in verbis: 
    (…)
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    (…)
    Desse modo, mantida a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão - 5 anos de reclusão -, faz o paciente jus ao regime semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 
    No mais, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porquanto definida a pena final em 5 anos de reclusão, não está preenchido um dos requisitos para a benesse, conforme o disposto no artigo 44, I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, concedo o habeas corpus para alterar o regime inicial para o semiaberto.”
    No presente writ, a Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, com repercussão na fixação do regime inicial aberto. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de sua dedicação à atividades ilícitas ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com repercussão na fixação do regime inicial, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    Indeferi a liminar em 21.2.2020 (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do writ (evento 9).
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, o óbice deve ser afastado, na medida em que presente flagrante ilegalidade aferível de plano, a qual está a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010).
    O Paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06). Reconhecida, na sentença, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3, e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (evento 2, fls. 09-16). 
    Posteriormente, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida minorante e redimensionou a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado.
    Não obstante o abrandamento do regime prisional (fixando, como dito, o semiaberto), o Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria da pena aplicada pela Corte Estadual. Para recusar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerou que ‘afastou-se a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em virtude da quantidade de droga apreendida - 183,9 gramas de maconha e 198,9 gramas de cocaína (fl. 19), o que é fundamento válido para o afastamento da redutora’. 
    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão da quantidade/qualidade da droga apreendida – a qual, a proposito, nem é tão elevada -, portanto, em desarmonia com a disciplina legal e com a jurisprudência desta Suprema Corte (art. 33, § 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).
    Embora a quantidade/variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que vedam ao redutor do tráfico privilegiado – primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa - não se prestam, tais vetores, isoladamente, para justificar a recusa do benefício, se não subsumidos àqueles critérios. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Ainda, ‘Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão’ (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes); ‘A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006’ (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
    No caso, o magistrado sentenciante aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3, ‘Tendo em vista a primariedade do acusado, bem como a circunstância de que estava traficando de forma absolutamente eventual, apenas por dificuldades financeiras, entendo, excepcionalmente, aplicável a substituição de pena ao caso (…). A meu ver, é o caso dos autos, no qual o réu apenas traficava para resolver uma situação de desemprego momentâneo, e em apenas um dia. Ao que tudo indica, a prática do crime foi fato isolado em sua vida’.
    Estabelecidas a (i) primariedade e os bons antecedentes do Paciente e (ii) a sua não dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa, cabível a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Portanto, imprópria a recusa ao benefício apenas na quantidade/qualidade da droga, como feito pela Corte local e ratificado pelo ato apontado coator.
     Lado outro, devidamente justificada a adoção do regime intermediário no ato dito coator, na esteira da sentença de primeiro grau, fundamentado na valoração negativa da primeira fase da dosimetria: ‘fixo como regime inicial para cumprimento de pena o semiaberto, conjugando-se elementos como as circunstâncias judiciais (quantidade e variedade de droga), a quantidade de pena aplicada, a primariedade do acusado e a confissão’. Portanto, inviável a concessão da ordem para a concessão do regime aberto.
    Nesse sentido o posicionamento desta Suprema Corte: ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017); e ‘a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF’ (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017).
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de Ivan dos Santos Fermino, para restabelecer a sentença de primeiro grau em todos os seus termos (Ação Penal 0017403-36.2017.8.26.0050, 5ª Vara Criminal de São Paulo). Deve o Paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora