Tribunal: STF
Processo: RE 1296158
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NÃO CONTRIBUINTES. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO ESTADO DESTINATÁRIO DOS BENS, PRODUTOS E SERVIÇOS – PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Acre:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS INSCRITA EM CADASTRO FISCAL PARA LOCUPLETAR-SE DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL. REPRIMENDA QUE DEVE VIR POR INTERMÉDIO DE APLICAÇÃO DE MULTA. NÃO SUBSUNÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. 1. ‘A obrigação tributária principal relativa ao tributo só pode ser deflagrada pela ocorrência do fato imponível. As evidências dos autos demonstram que os insumos foram adquiridos para consumo próprio do contribuinte, no exercício do seu objeto social. A inscrição no cadastro fiscal foi utilizada para o locupletamento indevido, tendo em vista que a parte se beneficiou da alíquota interestadual sem promover uma segunda circulação. O consequente normativo para tal conduta deve ser a multa punitiva e não o tributo cujo fato gerador não ocorreu. O acolhimento da pretensão importaria em fazer incidir o diferencial de alíquota, o que só seria o possível caso ficasse comprovada a operação de revenda’. (STF. RE n. 417912 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014). 2. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado do Acre. 3. Apelo provido” (fl. 61, vol. 5).
    Os embargos de declaração opostos pelo Acre e por REC Via Verde Empreendimentos Ltda. foram parcialmente acolhidos.
    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República ao argumento de “ser indevida a cobrança de ICMS lançado pelo recorrente, tendo em vista o ingresso de mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação” (fl. 29, vol. 9).
    Assevera que “a interpretação conferida ao art. 155, §2º, incisos VI,I ‘a’, c/c inciso VIII, da Constituição Federal, pelo acórdão recorrido, é equivocada. O contribuinte do ICMS diferencial de alíquota tem definição distinta do contribuinte do ICMS. A norma-padrão de incidência do ICMS diferencial de alíquota apresenta critérios distintos da regra-matriz de incidência do ICMS“ (fl. 40, vol. 9).
    Ressalta que “carece de lógica implicacional o fundamento utilizado no acórdão recorrido de que somente será cabível cobrar o ICMS diferencial se a alíquota do adquirente encaixar-se na definição de sujeito passivo do próprio ICMS, pois o art. 155, §2º, inciso VI,I ‘a, da Constituição Federal faz menção expressa à qualidade de consumidor final, e, por simples exegese, nesta condição não realiza atividade comercial” (fl. 44, vol. 9).
    Pede “o conhecimento do Recurso Extraordinário, com base no art. 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal para, em seu mérito, apreciando as razões acima aduzidas, dar-lhe provimento, para afastar a interpretação dada ao art. 155, §2º, inciso VI,I ‘a’, c/c inciso VIII, da Constituição Federal, pelo acórdão recorrido, no que diz respeito ao contribuinte do ICMS diferencial de alíquota ter de ser, necessariamente, contribuinte do ICMS próprio, isto é, de que pratica atividade comercial, uma vez que se trata de outra modalidade de norma-padrão do imposto e que possui critérios distintos” (fl. 45, vol. 9).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente. 
    4.  No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator afirmou:
    “No caso dos autos, consta a fls. 37 e 39 - e é fato incontroverso - que a apelante é pessoa jurídica que atua no ramo de gestão e administração de propriedade imobiliária, atividade que não se enquadra no conceito de contribuinte extraído da cabeça e art. 4° da Lei Kandir.
    Também é absolutamente fora de questionamento que as operações interestaduais de compra de insumos de construção descritas na exordial não configuraram, para a apelante, atividade mercantil, muito menos há qualquer alegação de que aquela o exerce com habitualidade a revenda de tais mercadorias. Em verdade, o próprio apelado reiteradamente argumenta que os bens adquiridos nas referidas operações não foram o recolocados no comércio, mas sim incorporados ao ativo fixo imobilizado de sua contraparte. (…)
    A despeito de concordar plenamente com a provável existência de má-fé do apelante em apresentar declaração incorreta na origem da operação para obter indevida o redução de carga tributária no destino, tenho que a consequência jurídica de tal conduta não pode ser a pretendida pelo apelado e ratificada na primeira instância. 
    Isto se dá tendo em vista quatro ordens de ideias. 
    A um, considerando que, tal qual asserido alhures, a qualificação jurídica de determinado sujeito como contribuinte de um tributo é caractere submetido à regra constitucional da estrita legalidade (C.F., arts. 24, I; 146, III, ‘a’ e 155, II c/c §2°, XVII, ‘a’).
    Neste sentido, e ressalvada a existência de previsão legal expressa, a circunstância de determinado indivíduo ter se declarado contribuinte de um tributo é Ç :t3) absolutamente irrelevante se os demais caracteres constantes da descrição normativa da o sujeição passiva não estiverem configurados no caso concreto. (...)
    A dois, tendo em vista que a definição da competência tributária foi versada pelo Constituinte originário com ainda mais rigor, sendo que somente no texto constitucional ela pode ser estabelecida. Além disso, nunca é demais rememorar que a competência para a criação e arrecadação do ICMS na hipótese do art. 155, §2°, VII, ‘b’ - ICMS interestadual para consumidor final não contribuinte é do estado de origem da operação. 
    Partindo-se desta premissa, fácil perceber que os lançamentos vergastados infringiram a regra de competência tributária prevista no art. 155, §2°, VII, ‘b’ da Carta de 1988, porquanto atribuíram ao estado de destino da operação um crédito do qual este jamais foi titular. (…)
      A três, a considerar o equívoco da tese do apelado, carente de previsão legal e obviamente violadora das regras constitucionais supramencionadas, de que o inadimplemento parcial da prestação pecuniária no estado de origem legitimaria a cobrança dos valores remanescentes pelo estado de destino, como forma de ‘reduzir as desigualdades o regionais’, ‘evitar a marginalização do estado do Acre’ ou ‘promover o desenvolvimento da região menos desenvolvida’. (…)
    Claro e evidente, portanto, que a eventual aferição do descumprimento de uma obrigação acessória ou a prestação de uma informação falsa como instrumento de elisão fiscal pode até dar azo à imposição de multa, ou mesmo à instauração de procedimento criminal para a apuração de crime de sonegação (Lei 4.729/65, art. 1°), mas jamais terá como consequência jurídica a incidência de um tributo quando não verificados os caracteres normativos do respectivo fato gerador” (fls. 8-11, vol. 6). 
    O Tribunal de origem assentou que a empresa recorrida, “pessoa jurídica que atua no ramo de gestão e administração de propriedade imobiliária”, não é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por esse motivo não seria devido o diferencial de alíquota do ICMS no Estado de destino dos “insumos de construção”(fl. 8, vol. 6) adquiridos em operações interestaduais.
    5. Ao analisar controvérsias em que empresas prestadoras de serviço adquiriram bens, produtos e insumos em Estado com alíquota de ICMS mais favorável, este Supremo Tribunal concluiu que essas empresas não estão sujeitas à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário por serem contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. 
    Confiram os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.212.551-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. INEXIGIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.3.2010. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE n. 634.279-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.12.2014).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRÁFICA SUJEITA AO ISS. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO ICMS INSCRITO EM CADASTRO FISCAL PARA LOCUPLETAR-SE DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL. REPRIMENDA QUE DEVE VIR POR INTERMÉDIO DE APLICAÇÃO DE MULTA. As empresas contribuintes do ISS que promovem inscrição no cadastro fiscal do Estado no intuito de locupletar-se da aplicação de alíquotas interestaduais na aquisição de insumos não estão obrigadas a satisfazer o diferencial entre a alíquota interna e aquela praticada no Estado de origem. Essa conclusão é um imperativo que provém do fato da contribuinte não ser sujeito passivo do ICMS. A agravada é contribuinte de direito do ISS e deve suportar, na condição de contribuinte de fato, o ICMS interno devido em favor do Estado de origem da mercadoria. Quanto ao fato de estar inscrita no cadastro fiscal como forma de implementar um ardil, perpetrado contra a Administração tributária, a parte deve receber uma sanção. Considerando a ocorrência de um ilícito, o consequente normativo deve ser a multa e não o tributo cujo fato imponível não fora praticado. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 549.532-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.6.2014).
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Inovação recursal. Impossibilidade. ICMS. Empresa de construção civil. Diferencial de alíquotas. Impossibilidade da exação. Precedentes. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. Empresas de construção civil adquirentes de mercadorias em outro Estado - para as empregar em suas obras - não estão sujeitas ao recolhimento da diferença em razão da cobrança de alíquota maior de ICMS exigida pelo Estado destinatário. 3. Agravo regimental não provido” (AI n. 645.142-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 7.5.2013).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL UTILIZADO COMO INSUMO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência a do Supremo Tribunal Federal entende que as empresas de construção civil não estão compelidas à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, quando adquirem, em Estado que pratique alíquota mais favorável, material a ser utilizado como insumo em suas obras. 2. Agravo regimental desprovido” (AI n. 557.373-AgR, Relator o Ministro Ayres Brito, Segunda Turma, DJe 29.3.2012).
    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.
    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de novembro de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora