Tribunal: STF
Processo: RHC 189808
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 574.814/SC, assim ementado (eDOC 3, p. 295):
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
    3. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    4. Quanto à redução da pena pela participação de menor importância, a sentença limitou a atenuação ao patamar de 1/6, por considerar que mesmo que fosse possível a prática da conduta sem a motocicleta, a sua execução foi bastante facilitada pelo uso do veículo, o que, inclusive, permitiu a fuga do local do crime, o que revela a proporcionalidade do parâmetro adotado no cálculo dosimétrico.
    5. Agravo regimental desprovido.”
    Alega o impetrante que: a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do delito do art. 157, §2°, II e §2°-A, I, do CP; b) o TJSC deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e alterar o regime inicial para o semiaberto, ante o reconhecimento da participação de menor importância e afastamento da majorante de uso de arma de fogo; c) a análise da demanda prescinde do revolvimento de fatos e provas; d) não restou comprovada a existência de liame subjetivo entre o recorrente e os demais corréus, o que torna imperiosa a absolvição; e) a causa de diminuição de pena referente à participação de menor importância deve ser aplicada em seu patamar máximo (1/3), uma vez que a própria Corte local reconheceu a prescindibilidade da atuação do paciente na empreitada criminosa.
    À vista do exposto, requer a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a readequação da fração de diminuição da pena, relativa à participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP), para o patamar de 1/3.
    É o relatório. Decido.
    No caso dos autos, a ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1. Quanto ao pleito absolutório, anoto que é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010).
    Afinal, “[d]e acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/10/2016). 
    No mesmo sentido: RHC 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    Diante desse limite cognitivo, a revisão do julgado não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
    No caso dos autos, consoante decidido no ato apontado coator, o Tribunal de Justiça de origem afirmou, com base em apreciação dos dados fáticos e probatórios dos autos, que o elemento subjetivo do delito estava presente na conduta do paciente. Confira-se:
    “Ouvido na delegacia de polícia, Leandro Antônio Ferreira asseverou: 
    QUE é amigo de infância de Rafael Pires Schramowski e de Patrique Paim Rodrigues; QUE no dia 26/07/2018, ou seja, um dia antes do roubo ao Posto Maxsul, o interrogando emprestou sua motocicleta para Rafael, que a utilizou para visitar sua filha; QUE nesta ocasião Rafael estava sozinho; QUE desconhece se Rafael efetivamente visitou a filha, sendo que ele apanhou a moto por volta das 16h30min e a devolveu na manhã do dia seguinte; QUE na tarde desse mesmo dia (27/07/2018), Rafael apanhou novamente a moto, emprestada, também dizendo que visitaria sua filha; QUE nesse dia não conversou mais com Rafael até por volta das 23h45min, Rafael foi até a casa do interrogando, na companhia de Patrique, sendo que eles lhe disseram para ir até à Delegacia de Policia registrar um Boletim de Ocorrência dizendo que sua motocicleta havia sido furtada, isso porque eles haviam realizado um "negócio" em um posto de gasolina, o que tinha dado errado; QUE explicaram portanto que se o interrogando não registrasse esse BO, poderia ir preso; QUE eles ainda contaram ao interrogando que utilizaram um simulacro e que o jogaram no rio; QUE indagado pela Autoridade Policial qual serviu de motorista e qual executou o roubo, respondeu que emprestou a motocicleta para Rafael conduzir, porém desconhece o papel de cada um no crime; QUE mostrado o vídeo das câmeras de segurança do posto Maxsul, o interrogando reconhece o condutor da motocicleta como sendo Rafael, em razão do capacete branco e das roupas utilizadas. (p. 194/195, grifou-se).
    Interrogado pelo magistrado, Leandro alterou parcialmente o relato prestado anteriormente: 
    Que a acusação é verdadeira; que emprestou a moto para o Rafael, mas não sabia que ele iria cometer o delito; que conhece Patrique de infância, mas o mesmo não estava junto quando emprestou sua moto; que Rafael afirmou que queria o bem para visitar seu filho; que conhece Rafael da infância; que posteriormente Rafael foi até sua residência afirmando que “havia feito coisa errada com a moto” e que era para o interrogando registrar boletim de ocorrência acerca de roubo do bem; que foi orientado a ir na delegacia registrar a ocorrência, não sabendo para onde Rafael foi, não tendo mais visto ele; que foi chamado pelo delegado e contou esta versão na ocasião; que não teve contato com o Patrique; que Rafael ficou com a moto por cerca de uma hora; que fazia uns três meses que não via o Rafael; que na quinta-feira estava jogando futebol com o Rafael e ele pediu a moto emprestada; que Rafael retornou à residência do interrogando com outra motocicleta e acompanhado de um sujeito que desconhece, o qual não se tratava do Patrique; que não recorda de ter mencionado na delegacia que Rafael e Patrique foram até sua residência; que o ocupante da garupa da moto poderia ser o Patrique; que ficou com medo e, em razão disso, resolveu fazer o que Rafael mandou; que saiu com a moto um pouco antes de entregá-la a Rafael. (p. 471, transcrição indireta).
    (…) 
    Por derradeiro, o delegado responsável pelas investigações, Fernando Henrique Guzzi, salientou em juízo: 
    Que trabalhou na investigação dos fatos; que a polícia militar encontrou a motocicleta utilizada no crime; que o assalto foi feito mediante uso de arma de fogo; que dois indivíduos participaram do roubo; que observaram as imagens da câmera de segurança do local, logo após o crime; que, na fuga, os agentes criminosos enrascaram a motocicleta em um veículo e, após, evadiram-se em um "matagal"; que realizaram buscas no matagal, mas não localizaram os indivíduos; que, na mesma noite, concomitantemente à apuração dos fatos, o acusado Leandro foi até a Delegacia de Polícia para registrar um boletim de ocorrência, em razão de furto da sua motocicleta; que, já na hora do registro do boletim de ocorrência, ficou evidente que Leandro estava inventando uma desculpa, pois sabia que o crime teria fracassado; que Leandro disse que estava esperando sua namorada e dois homens, utilizando capacetes, furtaram sua motocicleta; que a chave da motocicleta havia ficado na ignição, tendo Leandro assistido os fatos; que, então, ficou claro que Leandro seria partícipe do crime, tendo fornecido a motocicleta; que não conhecia Leandro; que foram amealhadas algumas provas e representado pela prisão de Leandro; [...] que Leandro foi interrogado uma vez antes de sua prisão, quando registrou o furto; que, assim, foram verificar os álibis; que realizaram a inquirição da namorada de Leandro, que relatou que o encontrou historiado por ele nunca aconteceu; que, assim, teve certeza que Leandro estava mentindo; que após a prisão temporária de Leandro, este foi novamente interrogado; que Leandro apareceu com a Dra. Léia, advogada dele; que foi reservada uma sala, na DIC, para Leandro e sua advogada; que os dois conversaram aproximadamente 15 a 20 minutos; que, ao retornar, Leando pontuou que iria contar a verdade, dizendo "eu menti lá naquele outro, e eu forneci a motocicleta para o Patrique e para o Rafael"; que Leandro conhecia Patrique e Rafael de infância, do bairro onde moravam; que Leandro não sabia qual dos dois corréus havia ficado na posição de motorista e qual teria executado, diretamente, o roubo; que Leandro não havia ido até o posto de combustíveis; que a participação de Leandro é ter emprestado a motocicleta; que Leandro demonstrou ter conhecimento de que a motocicleta seria utilizada para o cometimento do crime; que Leandro inventou uma história de que havia emprestado a motocicleta para Rafael ir visitar a filha, mas ficou visível, inclusive na presença da advogada dele, que a tese não era verdadeira; que, no final do ato, Leandro relatou que os dois indivíduos (não se recorda se por telefone ou pessoalmente), lhe pediram para registrar o boletim de ocorrência por furto, porque "deu ruim, eles acharam a moto"; que, naquele momento, após o ato, Leandro admitiu que sabia do roubo perpetrado pelos corréus; que, ainda assim, durante o interrogatório, apresentou-se evidente a ciência de Leandro a respeito dos fatos;
    (…) 
    Note-se que o delegado detalhou a inquirição do acusado Leandro, na qual ele, após ver derruída a tese de furto que havia intentado anteriormente, veio a apontar os corréus como autores do crime. Na concepção da testemunha, Leandro teria aderido à conduta dos demais réus, estando ciente do roubo que seria perpetrado por eles, ou seja, Leandro teria emprestado a motocicleta com a finalidade de empregá-la no crime cometido pelos réus Patrique e Rafael. 
    Acerca do envolvimento do acusado Leandro nos fatos, o magistrado sentenciante bem analisou as circunstâncias, pedindo-se vênia para citar parte de sua fundamentação:
    Muito embora a narrativa inicial tenha passado a percepção de que Leandro apenas aderiu à conduta dos demais acusados, as provas produzidas no decorrer da instrução processual comprovaram que ele, previamente, já estava imbuído a praticar o crime de roubo cometido contra o estabelecimento comercial "Maxsul". Explico. 
    Inicialmente, ainda no dia 27-7-2019, Leandro Antônio Ferreira dirigiu-se à Delegacia de Polícia para noticiar um suposto furto de sua motocicleta, vide boletim de ocorrência carreado às fls. 24-25. Por sua vez, agentes de segurança pública lograram encontrar a motocicleta pertencente à Leandro (documentada em nome de seu irmão, Júnior), também constatando se tratar do instrumento utilizado no crime cometido naquela mesma noite, no posto de combustíveis "Maxsul". 
    Ouvido perante a Autoridade Policial no dia 2-8-2019, Leandro alegou que se encontrou com dois indivíduos em frente à sua residência, na data do crime. Pontuou que um dos indivíduos se chamava Fernando Souza, mas que nenhum deles tirou o capacete, tendo a conversa durado cerca de 15 (quinze) minutos. Assinalou que tal fato ocorreu entre 23h15min e 23h30min do dia 27-7-2018, bem como que, após isso, saiu de casa para encontrar sua namorada, chamada Cassiane de Moraes. Finalizou, pontuando que estava na praça do bairro Berger, neste município, a esperar por Cassiane, quando dois indivíduos chegaram e efetuaram a subtração de sua motocicleta. 
    (…)
    A fim de apurar a veracidade dos depoimentos prestados por Leandro e Júnior, foi realizada a inquirição da testemunha Cassiane Moraes, que possuía um relacionamento amoroso com o primeiro. Cassiane disse que, na época do crime, namorava com Leandro, mas residia em União da Vitória/PR, havendo a possibilidade de ter vindo até esta urbe para visitar sua irmã, que, distintamente do que foi alegado por Leandro, não residia no bairro Berger, mas sim no bairro Bom Sucesso. De acordo com Cassiane, esta nunca residiu no bairro Berger e, embora tenha havido um momento em que combinou com o acusado Leandro de encontrá-lo na praça daquele distrito, ambos teriam cancelado o encontro. Afirmou que nunca encontrou Leandro na praça do bairro Berger, bem como que, após o mês de julho, este lhe disse que teria vendido sua motocicleta. 
    (…)
    Em consequência disso, foi realizada, em 4-12-2018, nova oitiva de Leandro junto à Autoridade Policial. Nessa oportunidade, Leandro relatou que o acusado Rafael Pires Schramoski teria emprestado sua motocicleta na tarde do dia 27-7-2019, alegando que iria encontrar sua filha, somente devolvendo o veículo automotor às 23h45min, daquele mesmo dia, momento em que estaria acompanhado do acusado Patrique Paim Rodrigues e teria afirmado que realizou "um negócio" em um posto de combustíveis da cidade, no qual não obteve êxito. Rafael teria dito a Leandro para registrar um boletim de ocorrência de furto de sua motocicleta, pois haveria o risco de ele ser preso. Ao verificar as imagens do crime, Leandro reconheceu Rafael como sendo o condutor da motocicleta, o que fez baseado nas roupas e capacete (de cor branca) utilizados por ele. 
    Como visto, Leandro entregou à Autoridade Policial, finalmente, o enredo criminoso que o cercava, apontando a autoria delitiva dos acusados Rafael e Patrique. De fato, alguns apontamentos de Leandro não foram verdadeiros, mas é possível observar, com facilidade, que tais aspectos assim foram enunciados porque ele buscou um modo de apresentar uma verdade mitigada, isto é, na qual, no seu pensar, poderia se eximir de eventual responsabilidade criminal. Por isso, Leandro criou a tese de que Rafael emprestou sua motocicleta ao argumento de que iria ver sua "filha", a qual, ainda que ele não soubesse existir (e não existia), apenas se utilizou para demonstrar que não teria qualquer ciência ou dolo acerca do ato que seria perpetrado pelos demais acusados, o que, conforme já pontuado, não é fato verdadeiro. 
    (…)
    Com base no relato da autoridade policial a das considerações do togado a quo, as quais utiliza-se como parte das razões de decidir, não é possível decretar a absolvição do acusado Leandro por atipicidade da conduta, como pretende o recorrente. (…)”
    Como se observa do excerto, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à análise do acervo fático-probatório, concluíram pela presença de liame subjetivo entre o paciente e os demais corréus, sobretudo em razão dos depoimentos testemunhais e do interrogatório do réu.
    Por demandar reexame de fatos e provas, é inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante por meio do presente habeas corpus quanto ao particular.
    2. No que tange à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. A  dosimetria  da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.
    2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita.
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.577 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    No caso concreto, noto que o TJSC apontou razões formalmente idôneas a justificar a escolha da fração da causa de diminuição prevista no art. 29, § 1º, do CP:
    “(…) 
    Por último, incide a redução decorrente da participação de menor importância, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6, haja vista motocicleta, embora prescindível para a prática delitiva, em muito auxiliou os corréus neste sentido, em especial, na fuga após o ato.
    (…)”
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça manteve a dosimetria redimensionada pela Corte local, consignando:
    “Lado outro, no que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 
    Quanto à redução da pena pela participação de menor importância, a sentença limitou a atenuação ao patamar de 1/6, por considerar que mesmo que fosse possível a prática da conduta sem a motocicleta, a sua execução foi bastante facilitada pelo uso do veículo, o que, inclusive, permitiu a fuga do local do crime, o que revela a proporcionalidade do parâmetro adotado no cálculo dosimétrico.”
    Como se vê, a escolha da fração da minorante foi devidamente justificada em vista da importância do auxílio prestado aos corréus, que, embora não tenha sido essencial à consumação do delito, auxiliou em muito na fuga do local do crime.
    Desse modo, verifico que a fundamentação apresentada para justificar a dosagem da sanção é idônea.
    Trata-se, por obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo, pois, como já ressaltado, à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente