Tribunal: STF
Processo: RMS 37077
Classe: RMS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Nadia Helena da Silva e Denise Seice Gierkens, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos:
    “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SUSPEIÇÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE. NÃO OCORRÊNCIA. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DETALHADA DOS FATOS. APROFUNDAMENTO DE FATOS CONEXOS. POSSIBILIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA CONDUTA IRREGULAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. PENA DE DEMISSÃO. MITIGAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O servidor público tem direito subjetivo de, no âmbito de um PAD, ser processado mediante uma comissão imparcial e isenta, que não pode ser considerada impedida e nem suspeita. Porém, nenhuma das hipóteses legais de impedimento ou de suspeição dos membros da comissão foi evidenciada no caso dos autos. 2. A Portaria de Instauração não fez descrição objetiva de qual ilícito administrativo especificamente se buscava apurar dentre as irregularidades constatadas no Processo n. 35301.009669/2077-31 e apensos. Após a instrução do processo administrativo, no Termo de Indiciamento, houve detalhamento preciso dos ilícitos atribuídos às impetrantes que foram apurados no processo mencionado. 3. Logo, o processamento do PAD observou jurisprudência do STJ segundo a qual apenas quando do indiciamento do servidor, posteriormente à fase instrutória do processo administrativo disciplinar, deve haver a descrição detalhada dos fatos a serem apurados. Assim, não se torna necessária a instauração de novos processos administrativos para a apuração de fatos conexos e descobertos durante a instrução. 4. Tendo em vista que a comissão instruiu o processo administrativo disciplinar com diversos elementos probatórios, o Poder Judiciário não deve, em mandado de segurança, adentrar na suficiência dessas provas para sustentar a pena demissão. 5. Não há nulidade por contrariedade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porque as formalidades legais atinentes à produção de provas e à apresentação de defesa escrita das impetrantes foram observadas. 6. Nos termos da jurisprudência do STJ, uma vez concretizada a infração administrativa grave, não é possível mitigar a aplicação da pena de demissão legalmente prevista. 7. ‘Há observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade quando a punição se dá em decorrência de infração apurada em Processo Administrativo Disciplinar, comprovada a conduta e suficientemente motivadas as razões da sanção’ (MS 18.081/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2013). 8. Ordem denegada”. (eDOC 37, p. 77)
    As partes recorrentes alegam, em suma, que houve a instauração de duas comissões sucessivas de processo administrativo disciplinar. Enquanto a primeira concluiu pela absolvição, a segunda concluiu pela demissão das impetrantes, tendo em vista supostas irregularidades administrativas cometidas.
    Defendem que o julgamento do processo administrativo devia ter seguido a proposta da primeira comissão processante, estando eivada de nulidade absoluta a reinstauração do procedimento sem qualquer motivação, em violação aos arts. 167, IV, e 168 da Lei 8.112/1990, de modo a contaminar os demais atos subsequentes.
    Sustentam, ainda, que, conforme consta do próprio parecer da Corregedoria Regional do Instituto Nacional do Seguro Social, o primeiro processo administrativo disciplinar, em que se reconheceu a inocência das servidoras, não padece de qualquer irregularidade ou nulidade, não podendo ser instaurada outra comissão por insuficiência de provas para condenação, já que tal hipótese não está amparada na lei. 
    Aduzem suspeição da segunda comissão e a impossibilidade de uma comissão ampliar ou mudar o objeto de investigação do processo. Apontam a inexistência de prova suficiente a ensejar a pena demissória e a ocorrência de cerceamento de defesa. Consideram, também, que a penalidade aplicada é desproporcional, pois atuaram de boa-fé e não praticaram fatos desabonadores. (eDOC 37, p. 123)
    Intimada, a parte recorrida defende que foi comprovada, em regular processo administrativo disciplinar, a prática de improbidade administrativa, não havendo prova cabal que macule o PAD de nulidade, devendo prevalecer a presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos.
    Alega, por fim, que a pretensão de rediscussão do conjunto fático-probatório constante do PAD não encontra guarida na via estreita do mandado de segurança, uma vez que não há prova pré-constituída no caso concreto a demonstrar a liquidez e a certeza do direito invocado. (eDOC 37, p. 168)
    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado:
    “Recurso em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Demissão de servidoras do INSS. Irregularidade na lavratura do acórdão recorrido não caracterizada. Verificada a insuficiência da instrução probatória, é possível a constituição de nova comissão para coleta de outras provas. Não ocorrência de modificação do foco da investigação. Não configurada nenhuma das hipóteses legais de impedimento e de suspeição. Arguição não comprovada de indeferimento de reinquirição de testemunhas. Cerceamento de defesa não caracterizado. Análise da suficiência de provas e de atuação de boa-fé imprópria na via do mandado de segurança. Violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que não se positiva. A absolvição na ação de improbidade administrativa por insuficiência de provas não determina a sorte do processo administrativo disciplinar. Parecer pelo desprovimento do recurso”. (eDOC 41)
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso merece prosperar. 
    Inicialmente, destaco que, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
    O direito líquido e certo, a ser protegido por meio do mandado de segurança, é aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída. Já a ilegalidade e o abuso de poder, contra os quais o mandado de segurança é manejado, referem-se a violações ao ordenamento jurídico.
    No caso em apreço, o acervo probatório está devidamente e suficientemente pré-constituído com provas documentais, que demonstram o direito líquido e certo das impetrantes, não se fazendo necessária a dilação probatória.
    Da leitura dos autos, verifica-se que houve a designação de duas comissões de processo administrativo disciplinar para apurar as faltas disciplinares imputadas às recorrentes. A primeira comissão, após trâmite regular do feito, sugeriu o arquivamento do processo administrativo disciplinar, conforme trecho do relatório final, a seguir transcrito:
    “5. Entendemos serem suficientes para sugerir a EXCULPAÇÃO de todas as envolvidas, com relação ao objeto conceder aposentadorias sem a prévia averiguação de vínculos extemporâneos. 
    A ORIENTAÇÃO INTERNA nº 174 INSS/DIRBEN, de 29 de agosto de 2007, dá rumo a PARTE IV do manual de procedimentos de Benefícios no Reconhecimento Inicial com ‘Critérios para validação dos Dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, uniformizando procedimentos e disciplinou análises de vínculos de base de dados integrados’. Afora a isso, apurou-se também que dados migrados do CNIS automaticamente, com vínculos a partir de 1994 é considerado como fidelidade do tempo de serviço prestado e simples prova plena e quanto a datas pretéritas, ver o documento de fls 221, que a validação do tempo de serviço se dá pela documentação apresentada pelo segurado.
    Quando interrogado a parte se hoje formataria tais benefícios, todas, indistintamente, afirmaram de imediato que não efetivariam, mesmo com a migração automática, pois, atualmente possuem orientações esclarecedoras para as providências a adotar. Contudo, mesmo na atualidade não seja possível a concessão, temos que as formatações em si naquele instante, estavam devidamente corretas. Evidente, levando ao tempo assinalado aos fatos, as provas, as NORMAS e ATOS em vigor à época. Ou seja. não tem objeto de concessão irregular, ainda que sejam FRAUDES quanto a ‘organização’ estrutural do benefício que passou a ser indevido depois de comprovar na JUSTIÇA sobre a ilegalidade praticada em outro Órgão; 
    6. Na certeza de havermos envidado os melhores esforços no sendo de bem cumprir o múnus que nos foi outorgado, fazemos os presentes autos conclusos á Douta Autoridade Instauradora para análise e julgamento, nos moldes do que prescreve o Art. 166, da Lei 8 112/90 e alterações, sobre o qual, à unanimidade, este Colegiado sugere o devido ARQUIVAMENTO”. (eDOC 8, p. 52-53)
    No entanto, parecer da Corregedoria Regional do Instituto Nacional do Seguro Social no Estado do Rio de Janeiro sugeriu nova instauração do processo administrativo disciplinar, ao seguinte fundamento:
    “10 - O art. 168. da Lei n° 8.112/90 prescreve que o órgão julgador deve acatar a conclusão da Comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Por sua vez, o art. 169, dessa mesma Lei, estabelece que em caso de vício insanável o processo deve ser anulado no todo ou em parle. Essas são as balizas impostas pela Lei de regência para julgamento.
    11 - Não obstante, em casos de arquivamento compete ao(a) Sr.(a) Analista verificar se a Comissão observou os princípios e as regras disciplinadoras do Processo Administrativo Disciplinar.
    12 - Deve, também, por dever de oficio, prestar outros esclarecimentos, verificar se o fato apurado é realmente passível de arquivamento, ou se cabe responsabilização administrativa, verificando se as provas colhidas são suficientes para sustentar o arquivamento ou a punição pretendida, bem como, se está comprovada a materialidade e autoria, tudo para que, em caso de aplicação de penalidade, a mesma não seja invalidada pelo Poder Judiciário.
    13 - Por fim, se for o caso verificar a observação ao art. 128, da Lei n° 8.112/90 e se a infração não está prescrita
    14 - Diante dessas premissas, registra-se que a Comissão obedeceu aos princípios e às demais normas que regem o Processo Administrativo Disciplinar, não se vislumbrando, portanto, quaisquer vícios que possa sugerir a nulidade do feito, contudo, não corroboramos com o entendimento do Colegiado, sugerindo s.m.j.:
    a) a reinstauração do presente com aproveitamento de todas as peças que instruíram o feito;
    b) o chamamento à lide de todos os 49 (quarenta e nove) segurados, cujos processos concessórios de benefícios, se encontram apensados ao presente, para prestarem esclarecimentos sobre as irregularidades suscitadas, uma vez que a Comissão não convocou nenhum;
    c) e, que seja realizada diligência junto a Vara Federal de Nova Friburgo/RJ, objetivando carrear para os autos peças originais dos processos concessórios dos benefícios a pensados ao presente, uma vez que, sem os referidos documentos, não há como afirmar que os segurados não apresentaram Carteiras (documentos) fiéis" no ato dos pedidos”. (eDOC 8, p. 56-57)
    Em seguida, ato da Corregedoria Regional determinou a reinstauração do processo administrativo disciplinar, conforme se verifica do trecho a seguir transcrito:
    “CORRREGEDORIA REGIONAL NO RIO DE JANEIRO
    ATO DA CORREGEDORIA REGIONAL
    REFERÊNCIA: Processo n.º 35301.009669/2007-31 e apensos INTERESSADO: CORREGEDORIA REGIONAL NO RIO DE JANEIRO. FUNDAMENTAÇÃO: Artigo 169 da Lei n.º 8.112/90. PARECER DA CORREGEDORIA REGIONAL: Considerando o teor do Parecer n.º 097/2009, exarado às fls. 381/384 do supracitado processo, determino a reinstauração do presente procedimento administrativo disciplinar. DECISÃO: Na forma do artigo 199, inciso III, do Regimento Interno deste Instituto, aprovado pela Portaria MPS n.º 26, de 19/01/2007, publicada no DOU de 21 de janeiro de 2007: 1- De acordo. 2- Publique-se. 3- Ao Apoio da Corregedoria Regional no Rio de Janeiro, para as providências cabíveis”. (eDOC 8, p. 54)
    A nova comissão processante concluiu que as impetrantes cometeram infração disciplinar (eDOC 16, p. 33-35). Foram editados, assim, os respectivos atos demissórios, consubstanciados nas portarias 547 e 548, de 23 de dezembro de 2010 (eDOC 16, p. 66-67). No entanto, as penas aplicadas não devem prevalecer.
    Considerando os trechos do parecer e do ato da Corregedoria Regional, acima transcritos, verifica-se que foi expressamente determinada a reinstauração de procedimento administrativo disciplinar unicamente com base no art. 169 da Lei 8.112/1990, que assim dispõe:
    “Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.
    § 1º O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. 
    § 2º A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV”.
    No entanto, o referido dispositivo legal determina que a autoridade pública declarará a nulidade do processo administrativo disciplinar e ordenará a constituição de outra comissão para instauração de novo processo no caso de se verificar a ocorrência de vício insanável.
    O parecer e o ato da Corregedoria Regional não apontaram qualquer vício insanável no primeiro PAD instaurado. Pelo contrário. O parecer, adotado como razão de decidir, expressamente registrou que a primeira comissão processante “obedeceu aos princípios e às demais normas que regem o Processo Administrativo Disciplinar, não se vislumbrando, portanto, quaisquer vícios que possa sugerir a nulidade do feito”.
    Dessa forma, percebe-se que não houve motivação legal apta a embasar a reinstauração do PAD. O referido art. 169 da Lei 8.112/1990 prevê constituição de outra comissão para instauração de novo processo em hipótese não configurada no caso concreto. 
    Assim, sendo falso ou inexistindo o motivo do ato administrativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao aplicar da teoria dos motivos determinantes para declarar a nulidade do ato, em típico controle de legalidade, a cargo do Poder Judiciário. Cito, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PENA DE DEMISSÃO. IMPOSIÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE NO ÂMBITO PENAL. PENALIDADE DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. 1. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem nortear a Administração Pública como parâmetros de valoração de seus atos sancionatórios, por isso que a não observância dessas balizas justifica a possibilidade de o Poder Judiciário sindicar decisões administrativas. 2. A Lei 9.784/1999 dispõe que “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 3. O cerceamento de defesa é inexistente, em face de ato de presidente da comissão que indefere pedidos que, a seu critério, não influem para o esclarecimento dos fatos, mercê de não demonstrado o eventual prejuízo alegado. 4. In casu: a) A Comissão Disciplinar sugeriu a aplicação de uma pena de suspensão pelo prazo de 90 dias; b) O ato administrativo fundou-se no fato de que “67- Também ficou comprovado o envolvimento do indiciado Ermino Moraes Pereira, ocupante do cargo de Assistente de Administração, SIAPE n° 07071912, residente e domiciliado na Cidade Nova VI, WE n° 46-B, n° 371, no Município de Ananindeua-Pa, nas irregularidades, por ter auxiliado a empresa ACTT na liberação de certidões junto a Superintendência Regional do INCRA do Pará, bem como por não ter levado ao conhecimento da autoridade competente que a empresa ACTT era gerida e funcionava na casa do servidor Jorge Bartolomeu Pereira Barbosa. 68- O servidor em questão também foi denunciado pelo Ministério Público Federal, pois é réu no Processo Judicial n° 2006.39.02.000204-4, verbis: […] A seu turno, ERMINO MORAES PEREIRA, vulgo Chumbinho, exercia importante papel na liberação dos documentos, em favor de interessados na aquisição de cadastros de terras públicas, dada a inegável influência exercida perante o corpo de servidores do INCRA em Belém, mesmo estando afastado de suas atribuições originais, em virtude de ter sido cedido à assessoria de imprensa do deputado federal Jose Priante”; c) Embora seja reiterada nesta Corte a orientação no sentido da independência das instâncias penal e administrativa, e de que aquela só repercute nesta quando conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria (MS 21.708, rel Min. Maurício Corrêa, DJ 18.08.01, MS 22.438, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.98), não se deve ignorar a absolvição do recorrente na Ação Penal n° 2006.39.02.00204-0, oriunda do Processo Administrativo Disciplinar n° 54100.001143/2005-52, sob a justificativa de falta de provas concretas para condenação do recorrente, a qual merece a transcrição, in verbis: “Neste ato, ABSOLVO os réus ALMIR DE LIMA BRANDÃO, ERMINO MORAES PEREIRA e JOSÉ OSMANDO FIGUEIREDO, por inexistir prova bastante de seu concurso para a prática da infração penal (art. 386, inc. V, CPP), consoante fundamentação.”; d) É consabido incumbir ao agente público, quando da edição dos atos administrativos, demonstrar a pertinência dos motivos arguidos aos fins a que o ato se destina [Celso Antônio Bandeira de Mello – RDP90/64]; e) Consoante disposto no artigo 128 da Lei n° 8.112/90, na aplicação da sanção ao servidor devem ser observadas a gravidade do ilícito disciplinar, a culpabilidade do servidor, o dano causado ao erário, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Em outras palavras, a referida disposição legal impõe ao administrador a observância dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação de sanções; f) A absolvição penal, que, in casu, ocorreu, nem sempre vincula a decisão a ser proferida no âmbito administrativo disciplinar, sendo certo que não há comprovação, no caso sub judice, da prática de qualquer falta residual de gravidade ímpar capaz de justificar a sua demissão; g) Na hipótese dos autos, conforme o relatório do Processo Administrativo Disciplinar, o recorrente teria, supostamente, facilitado a liberação de documentos aos interessados na aquisição de cadastros de terras públicas, em razão de sua influência, mesmo estando afastado de suas atribuições originárias; h) Mercê de o delito acima, que é grave, não ter sido comprovado no âmbito Penal, não se tem notícia da prática de outros atos irregulares por parte do recorrente, podendo-se afirmar que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes, além de detentor de largo tempo de serviço prestado ao Poder Público; i) Ex positis, dou provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança para desconstituir a pena de demissão cominada a Ermino Moraes Pereira e determinar sua imediata reintegração ao quadro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para desconstituir a penalidade de demissão imposta ao ora recorrente”. (RMS 28.208, Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.3.2014)
    Reconheço que, nos termos do art. 168 da Lei 8.112/1990, o relatório da comissão processante não vincula, por completo, a conclusão da autoridade competente para aplicar eventual sanção ou mesmo isentar o servidor da pena sugerida. Ademais, é possível que a autoridade julgadora baixe os autos do processo administrativo disciplinar em diligência a fim de prevalecer o princípio da verdade material, conforme esta Corte já julgou no RMS 33.666, Redator para acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 21.9.2016.
    No entanto, o caso em apreço trata de situação diversa, em que a instauração de nova comissão processante se deu expressamente e unicamente com base no art. 169 da Lei 8.112/1990. Nos termos do dispositivo legal, a Administração restou vinculada à demonstração de vício insanável no PAD, o qual não foi sequer apontado pela Corregedoria Regional.
    Faz-se, assim, necessário anular a reinstauração do procedimento administrativo disciplinar e dos atos subsequentes, que culminaram na demissão das impetrantes. Identifica-se, portanto, o direito líquido e certo das recorrentes de serem reintegradas aos seus respectivos cargos públicos, com o deferimento dos efeitos jurídicos e financeiros decorrentes.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário, declaro a nulidade da reinstauração da comissão processante com base no art. 169 da Lei 8.112/1990, de modo a reintegrar as impetrantes aos cargos públicos anteriormente ocupados, com o deferimento dos efeitos jurídicos e financeiros decorrentes. (art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente