Tribunal: STF
Processo: MI 7281
Classe: MI
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de injunção impetrado por Luiz Roberto Godoy Kuhn, com o objetivo de suprir omissão legislativa referente ao inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, que trata de aposentadoria especial de servidores públicos exercentes de atividade de risco.
    O Impetrante sustenta ser fiscal tributário, cargo que exerce, de forma contínua e ininterrupta, há mais de vinte anos. Afirma que a periculosidade é aspecto inerente às atividades essenciais exercidas na carreira.
    Aduz que a “condição de trabalho perigosa é representada, inclusive, pela remuneração do Servidor, pois em seu contracheque recebe tal adicional, ou seja, o empregador reconhece que está enquadrado em atividade de risco” (eDOC 1, p. 9).
    Afirma que, no entanto, está impedido de exercer seu direito à aposentadoria especial, uma vez que o Ente Federativo ao qual está vinculado, Município de Não-Me-Toque, não editou lei regulamentadora da matéria, porquanto o tema é de competência exclusiva do Congresso Nacional.
    Requer, ao final, seja reconhecida a mora legislativa, bem como que se determine ao ente municipal que “realize a análise da aposentadoria especial do Impetrante, de acordo com as regras da Lei Complementar nº 51 de 20/12/1985, alterada pela Lei Complementar nº 144/2014 (que estabelece as diretrizes da aposentadoria especial dos policiais), OU, no caso nos termos do art. 57 e 58 da Lei 8213/91, por analogia, permitindo a este usufruir da aposentadoria com critérios diferenciados, por conta da determinação do art. 40, §4º, II, da Constituição Federal”.
    É o relatório.
    Inicialmente, verifico que o mandado de injunção pressupõe uma omissão legislativa inviabilizando o exercício de um direito subjetivo constitucional.
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: MI-AgR 2.123, redator para acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 01.08.2013; MI-AgR 375, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 15.05.1992; e MI 6.070, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno DJe 22.05.14.
    Constato que, em 11.06.2015, o Plenário desta Corte finalizou o julgamento dos MIs 833 e 844 (Informativo 789), oportunidade na qual denegou as ordens impetradas, em face de suposta omissão referente à regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal.
    Na ocasião do julgamento desses mandados de injunção, formou-se o entendimento de que a expressão “atividades de risco”, contida no artigo 40, § 4º, II, do Texto Constitucional, é aberta, ou seja, os contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de conformação por parte do Parlamento, desde que observada a forma das leis complementares.
    Assentou-se, também, que a existência de gratificações ou adicionais de periculosidade para determinada categoria não garante o direito à aposentadoria especial, pois os vínculos funcional e previdenciário não se confundem.
    Assim, o estado de omissão inconstitucional ficaria restrito àquelas atividades em que o risco seja inequivocamente inerente. Isto porque exposição eventual a situações de risco, como no caso de fiscais tributários, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Este tem sido o entendimento desta Corte ao julgar mandados de injunção impetrado por diversas categorias, como guardas municipais e vigilantes.
    Nesse sentido:
    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 
    1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante.” (MI 844, da relatoria do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015, DJe 30/09/2015).
    Especificamente quanto aos auditores fiscais, esta Corte já assentou não ser inerente ao exercício das atividades desempenhadas por essa categoria o risco a que se sujeitam os policiais e agentes penitenciários no exercício de suas atividades.
    Essa orientação foi corroborada pelo Tribunal Pleno, em sessão de 17.3.2016, ao julgar o MI 5.554-ED (DJe 4.4.2016), Relatora Ministra Rosa Weber, ocasião em que foi consolidado o entendimento de que a eventual exposição a situações de risco, como ocorre com os auditores fiscais da Receita Federal, não assegura o direito à concessão de aposentadoria especial.
    Na oportunidade, salientou-se que, as atribuições inerentes ao cargo (efetivação de lançamentos, realização de análises contábeis e fiscais, exame de impugnações e consultas administrativas etc.), não permitem direta ilação no sentido da presença de risco inerente. Trago à colação, por oportuno, a ementa que recebeu o referido julgado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. LACUNA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, II, DA MAGNA CARTA. AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITO DA “PERICULOSIDADE INEQUIVOCAMENTE INERENTE AO OFÍCIO”. NÃO CONFIGURAÇÃO.
    1. Ao julgamento dos MIs nºs 833 e 844, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a expressão “atividades de risco”, veiculada no art. 40, § 4º, II, da Carta Magna, por sua natureza aberta, a apontar para a existência de significativa liberdade de conformação por parte do legislador, só revela omissão inconstitucional, suscetível de ser colmatada em mandado de injunção, no caso de periculosidade inequivocamente inerente ao ofício.
    2. Na espécie, os servidores associados à impetrante são auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, integrando, portanto, categoria profissional cujo leque de atribuições especializadas (efetivação de lançamentos, realização de análises contábeis e fiscais, exame de impugnações e consultas administrativas etc.), por não permitir direta ilação no sentido da presença de risco inerente, conjura a concessão da ordem pretendida.
    Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”.
    No mesmo sentido foram as considerações do Ministro Roberto Barroso, no voto condutor do acórdão proferido no já citado MI 833 (DJe 30.9.2015), verbis:
    “23. Em rigor, inúmeros servidores públicos expõem-se a risco de forma eventual. Por exemplo: fiscais tributários podem sofrer violência ao fiscalizar e autuar uma empresa in loco; médicos da Previdência Social podem ser agredidos por segurados depois de uma perícia desfavorável; juízes e promotores podem ser ameaçados por réus ou pessoas investigadas. Este tipo de risco, no entanto, não faz parte do conteúdo das atividades exercidas por estes servidores: trata-se de uma circunstância externa, que pode ou não estar presente, conforme o caso .
    24. Em situação semelhante, ao analisar medida liminar na AO 1.800, em que a AJUFE requer o reconhecimento da função jurisdicional como atividade de risco, indeferi o pedido por entender que ‘o risco não pode ser tido como condição inerente ao exercício da magistratura’.
    25. Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever, para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público. Trata-se apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente no conceito de ‘atividade de risco’ aquelas atividades perigosas por sua própria natureza. Portanto, somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das ‘estritamente policiais’, já contempladas pela LC nº 51/1985. Quanto às demais, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial dependerá da discricionariedade legislativa, respeitadas, naturalmente, as disposições da Constituição.” 
    Por outro lado, convém ressaltar que, embora não constatada a omissão autorizadora do mandamus, ou seja, o não reconhecimento automático do risco como inerente à atividade dos fiscais tributários, nada impede que o Poder Legislativo emita diploma normativo que qualifique determinada função como atividade de risco ou prestada em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Ressalte-se, a propósito, que essa discricionariedade é opção político-legislativa sobre a qual não compete prima facie ao Supremo Tribunal Federal dispor.
    Ante o exposto, nego seguimento ao mandado de injunção, nos termos do artigo 21, §1º do RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de fevereiro de 2020. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente