Tribunal: STF
Processo: HC 188621
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do ARE n. 666.334/AM, veda a valoração concomitante da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, tão somente quanto tais vetores são utilizados para elevar a pena-base e para definir a fração de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa.
    2. Considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (mínimo de 5 anos e máximo de 15 anos), o aumento da pena-base em 2 (dois) anos em razão de uma circunstância judicial devidamente fundamentada e preponderante em relação às demais (natureza e quantidade de droga), não se revela desproporcional ou excessivo.
    3. Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes levando em conta a expressiva quantidade de droga apreendida. Assim, a modificação desse entendimento – para acolher a pretensão de que ele não se dedica à atividade criminosa – exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).
    4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, ‘a’, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.
    5. Agravo regimental não provido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Estadual para reformar a sentença e condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (18,5 kg de cocaína), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado. 
    3. A defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Na sequência, sobreveio interposição de agravo em recurso especial (AREsp º 1.600.819), não conhecido pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça. Contra a decisão, foi interposto agravo regimental. O Relator, Min. Ribeiro Dantas, reconsiderando a decisão, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Em seguida, a defesa interpôs novo agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma do STJ. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “a decisão proferida pela Corte a quo padece de vícios, seja pela flagrante desproporcionalidade e ausência de fundamentação quanto a exasperação da pena-base, bem como por incidir em bis in idem quando do afastamento da forma privilegiada (havendo que se acrescentar, ainda, a total inidoneidade da fundamentação no que tange ao modus operandi) e, ainda, a determinação de regime inicial de cumprimento mais gravoso unicamente em decorrência da quantidade e natureza dos entorpecentes”. 
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja realizada “nova dosimetria penal e fixação de regime inicial” e que seja determinado que “o juízo a quo proceda com a aplicação da forma privilegiada nos termos do art. 33 § 4º da Lei de Drogas”.
    6. Decido.
    7. O habeas corpus não deve ser concedido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. Não bastasse isso, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). Nesse sentido, tal como assentou o STJ, “a Corte de origem sopesou validamente a grande quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (18,5 kg de cocaína - e-STJ, fl. 661) na primeira etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-base [...]”. 
    10. Ademais, observo que Tribunal de origem afastou o redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, com base em dados objetivos da causa, a indicarem que o paciente “se dedica a atividade criminosa”. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o reexame do material probatório da ação penal, inviável na via restrita do habeas corpus. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão estadual:
    “[...] 
    No caso, […] o apelante adquiriu 18,5 kg de cocaína, quantidade expressiva de droga, o que evidencia a sua alta capacidade de distribuição na cidade de Três Lagoas – MS, para onde se destinava o entorpecente. 
    Não bastasse, o apelante agiu a mando ou em conluio de interno de presídio de segurança máxima, com um mínimo de organização e planejamento, haja vista o altíssimo valor de mercado do entorpecente no mercado brasileiro e o elevado montante em dinheiro que entregou em mãos como pagamento aos corréus, a revelar que, ou é um dos donos da carga ou alguém que tinha certa confiança e vínculo com os donos.
    Considerando, assim, o expressivo volume de entorpecente, a alta renda que seria obtida e o modus operandi utilizado para a prática do tráfico de drogas, dúvida não resta de que se dedica a atividade criminosa e integrara, ainda que eventualmente, organização criminosa 
    […].”
    11. Ressalto, ainda, que no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. Na hipótese de que se cuida, a decisão impugnada não divergiu desse entendimento ao assentar que “não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa”.
    12. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). No caso, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento do pleito defensivo, notadamente se se considerar que o regime fechado foi fixado “tendo em vista as circunstâncias judiciais acentuadamente desabonadoras, quais seja, a natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/06” (e-doc. 3, p. 9). 
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
           Relator