Tribunal: STF
Processo: Rcl 35572
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DA RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.
    Decisão: Trata-se de agravo interno interposto pela Transportadora Cadomar LTDA, contra decisão de minha relatoria, a qual restou assim ementada, in verbis:
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA ACORDÃO PROFERIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL. ADMISSÃO DO APELO EXTRAORDINÁRIO PELA CORTE DE ORIGEM. DESCABIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL NA HIPÓTESE. NATUREZA DECLARATÓRIA DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. EFEITOS EX TUNC . OCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ARTIGO 988, PARÁGRAFO 5º, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 734 DO STF. INCIDÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO” 
    A agravante repisa as razões expendidas na inicial e, em sede de agravo interno, sustenta que houve o devido esgotamento das vias recursais ordinárias. Alega que não pode ser penalizada por alegado equívoco do TRF4 na admissibilidade de seu recurso extraordinário, pois “entender pelo trânsito em julgado da decisão face a equívoco na admissibilidade recursal pelo TRF4 é sujeitar a agravante à atitude impossível, qual seja: pautar a sua conduta pela mera possibilidade da admissibilidade”. 
    Aduz que “se a interposição de recurso não tem o condão de prejudicar a reclamação, considerando a obrigação de esgotamento das instâncias ordinárias, como pode admitir-se que o juízo de admissibilidade possa influenciar no seu processamento”. Requer, ao final, o provimento do agravo e a reconsideração da decisão agravada. 
    À luz da argumentação manejada, reconsidero a decisão agravada e julgo prejudicado o agravo. 
    Passo a nova análise da reclamação. 
    Trata-se de reclamação ajuizada por Transportadora Cadomar Ltda contra decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos do Processo 5005201-95.2013.4.04.7108, por suposta ofensa à autoridade da decisão proferida por esta Corte no Recurso Extraordinário 574.706 Tema 69 da repercussão geral. 
    Eis a ementa do acórdão ora reclamado, in verbis : 
    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 
    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 
    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 
    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98). 
    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98”.
    Narra a parte reclamante que ajuizou, na origem, ação ordinária visando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias de PIS e COFINS, porquanto estranhos os valores decorrentes do tributo estadual à noção de faturamento, apta a ensejar a tributação pelas contribuições referidas. Requereu ao final fosse permitida a realização de compensação dos valores pagos a maior. 
    Discorre que a sentença reconheceu a decadência referente aos valores correspondentes aos cinco anos antes da propositura e, no mérito, denegou a segurança sob o fundamento de que o ICMS compunha o preço do produto, sendo inviável a sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais. 
    Em sede de apelação, o TRF da 4ª Região manteve os termos da sentença, decisão contra a qual a reclamante interpôs recurso extraordinário, o qual, quando do juízo de admissibilidade, foi sobrestado para aguardar o julgamento de processo paradigma afeto à sistemática da repercussão geral. 
    Diante disso, após a publicação do acórdão paradigma, a Vice-Presidência do TRF da 4ª Região determinou o envio dos autos à 1ª daquela Corte para realização de eventual juízo de retratação. O órgão fracionário, então, “apreciou novamente o apelo interposto pela autora, retratando-se da posição anteriormente adotada, e entendendo pelo provimento do recurso, limitando, contudo, à revelia do entendimento deste STF, os efeitos da decisão à data de 31 de dezembro de 2014”. 
    Contudo, ao mesmo tempo em que se retratou, a decisão considerou que “o precedente firmado no Tema 69 deve aplicar-se aos casos análogos regidos pelo preceito normativo vigente, porquanto, na sua compreensão, as disposições da lei n. 9.718/18 compreenderiam base de cálculo distinta, tendo a Lei n. 12.973/14 modificado o substrato jurídico essencial da relação jurídico tributária”. Inconformada com tal decisão, a reclamante interpôs embargos de declaração, mas os mesmos foram desprovidos. 
    Em seguida, a parte interpôs novo recurso extraordinário, o qual, quando nesta Corte, não foi conhecido, ao argumento de ser incabível contra acórdão que aplica tese firmada em sede de repercussão geral. 
    Relata que o decisum impugnado “realizou interpretação da tese de repercussão geral, para limitar a sua esfera de incidência, afastando-a do período posterior a 31 de dezembro de 2014, porque a Lei 12.973/2014 modificou o substrato jurídico essencial da relação tributária, atuando ex tunc, e afetando prospectivamente a eficácia vinculante do pronunciamento judicial que a antecede. A análise da constitucionalidade de suas disposições, portanto, requer manifestação judicial posterior a sua edição”. 
    Sustenta, nesse sentido, que “a matéria apreciada no Tema 69 é de matiz constitucional, e está embasada na apreciação da base de cálculo das contribuições sociais, nos termos do art. 195, inciso I, da CF. É em absoluto incabível, portanto, que se realize interpretação no sentido de não estar compreendida no âmbito do julgado alteração legislativa infraconstitucional”. 
    Requer, por fim, a procedência do pedido “para determinar o integral cumprimento pelo E. TRF4 da decisão desta Corte exarada no Tema 69”. 
    Citada, na forma do inciso III do artigo 989 do Código de Processo Civil, a União apresentou contestação (Doc. 17), perfectibilizando-se os corolários da ampla defesa e do contraditório. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. 
    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis : 
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. 
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. 
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal. 
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. 
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. 
    § 5º É inadmissível a reclamação: 
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; 
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. 
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional dessa ação. 
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus ; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte ou súmulas vinculantes apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    In casu, sustenta a empresa autora que a decisão reclamada, ao limitar a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal aos pagamentos realizados até 31 de dezembro de 2014, teria violado a tese vinculante fixada no julgamento do RE 574.706 - Tema 69 da sistemática da repercussão geral.
    Naquela ocasião, o Plenário desta Corte deu provimento a recurso extraordinário, firmando a seguinte tese vinculante: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Eis a ementa do acórdão paradigma:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574.706/PR, Rel. Min. Carmén Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/2017).
    A análise do acórdão paradigma demonstra, a meu sentir, que, naquela assentada, muito embora tenha constado da ementa do acórdão menção à Lei 9.718/1998, o deslinde da questão controvertida se deu a partir da exegese do conceito de faturamento (base de cálculo do PIS e da CONFIS) à luz de dispositivos constitucionais, sobretudo aquele que veicula a regra da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF). É o que se depreende claramente dos seguintes excertos do voto condutor da Eminente Ministra Carmén Lúcia:
    “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. 
    Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (...) 
    Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 
    Dos trechos acima transcritos se verifica claramente que a conclusão a que chegou o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por se fundar em interpretação direta de dispositivos constitucionais, independe da disciplina legal da matéria, de modo que, salvo na hipótese de emenda à Constituição, não parece ser possível que alteração legislativa superveniente pudesse proceder à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento. Saliente-se que é a legislação infraconstitucional que deve ser interpretada à luz dos dispositivos constitucionais e não o contrário.
    Ademais, verifico que foi objeto de consideração pelo Pleno a sucessão de normas infraconstitucionais de regência da questão, uma que vez que o acórdão paradigma foi firmado já sob a vigência da Lei Federal n. 12.973/2014, em outubro de 2017.
    Com efeito, a menção à lei de 2014 foi objeto de consideração nos votos vencidos, tendo a tese sucumbido ao entendimento da maioria do Plenário da Corte. É o que se verifica, por exemplo, no seguinte trecho do voto do Eminente Min. Dias Toffoli no acórdão paradigma, com as respectivas notas de rodapé:
    “Nesse sentido, de modo legítimo dispõem as atuais leis dos regimes cumulativo (1) e não cumulativo (2) que a base de cálculo do PIS/Cofins compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DL nº 1.598/77 (3), cujo §5º afirma que nela se incluem “os tributos sobre ela incidentes”. Ao lado disso, aquelas mesmas leis estabelecem que não integram a base de cálculo dessas contribuições as receitas referentes a certas situações, como vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos. As exclusões exemplificadas, de fato, prescindiriam de previsão legal, já que estão fora do âmbito da materialidade das contribuições em comento, o que não ocorre com o ônus financeiro do ICMS repassado para o preço da mercadoria ou do serviço e, ao fim, transferido para a receita ou o faturamento.
    1 Art. 3º da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 12.973/14. 
    2 Art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02, com redação dada pela Lei nº 12.973/14, e art. 1º, §1º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 12.973/14.
    3 “ Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV- as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)”.
    De igual modo, o Eminente Min. Gilmar Mendes abordou expressamente a vigência da Lei 12.973/2014, in verbis:
    “Nesse sentido, respeitado o núcleo essencial da noção de faturamento, o legislador dispõe de uma relativa liberdade para cuidar da matéria, fixando as margens do conceito em questão.
    Em outras palavras, não vejo como extrair da própria norma constitucional que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viole a noção de faturamento.
    É tarefa do legislador demarcar esse conceito!
    Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos:
    “Art. 12. A receita bruta compreende:
    I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
    II - o preço da prestação de serviços em geral;
    III - o resultado auferido nas operações de conta alheia;
    IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa
    jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
    […]
    § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”.
    Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário.
    Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o núcleo essencial, o legislador pode regular a matéria determinando que se inclui ou não no conceito”.
    Destarte, entendo que o Tribunal de origem não observou a tese vinculante firmada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 – Tema 69 da sistemática da repercussão geral, pois limitou a incidência dessa tese aos fatos geradores ocorridos até a vigência da Lei nº 12.973/2014 – limitação esta incompatível com o entendimento majoritário assentado pelo Plenário.
    Ex positis, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, e JULGO PROCEDENTE a reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar que o Tribunal de origem profira outra, com observância da tese vinculante fixada no RE 574.706 – Tema 69 da sistemática da repercussão geral.
    Comunique-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região acerca do teor desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente