Tribunal: STF
Processo: HC 196010
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Cleiton Silva Ferreira, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial n. º 1.904.329/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 
    O Tribunal a quo manteve a sentença condenatória por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do recurso.
    2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Não se poderia esperar outra atitude dos policiais, a não ser continuar na perseguição do réu, em sua casa, mesmo porque o delito é permanente. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição.
    3-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base pode ser fixada em 1/6 acima do mínimo, pois a quantidade localizada não era pequena, era substancial, quatrocentos e cinquenta (450) porções de cocaína, o que poderia prejudicar inúmeros usuários e viciados, com vistas ao "lucro fácil", com desrespeito total ao ser humano, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, a pena fica no mesmo patamar. O apelante quis, de toda forma, fragilizar o dito na polícia, ora, se é assim, não pode sofrer atenuação de sua pena, pois assim não deseja. Prefere a narrativa de ser vítima da inverdade policial e ser a droga de terceiro, de um menor. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode incidir. E não pode mesmo, porque já havia denúncia de ser o local de tráfico, o que demonstra a habitualidade, que afasta a norma legal, ademais, não era a primeira vez que o apelante se envolvia com crime dessa jaez, por fim, a quantidade de droga, repita-se, 450 unidades de cocaína, não aconselha o redutor, porquanto mostra reiteração criminosa.
    4-) O regime inicial é o fechado. O apelante praticou crime equiparado a hediondo. No caso, o apelante agia de dia, num lugar conhecido como ponto de tráfico, delatado no batalhão da polícia militar, ou seja, estava incomodando muito sua atividade ilícita. Se isso não ocorresse, dificilmente tomar-se-ia a iniciativa de noticiar essa infração penal. Ao invés de assumir seu erro, o recorrente preferiu incriminar "um menor", além disso, que sofreu "pressão" para admitir que vendia drogas. Quis, em outras palavras, incriminar os policiais, civis e militares; ele mesmo, era um inocente. Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada, conduta social inadequada e não respeita os princípios ético-jurídicos vigente em sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Acredita que, ao dizer uma inverdade, obterá a impunidade. Dessa forma, retribui-se pela conduta realizada; previne-se que não mais a cometa e outras infrações e ressocialize-se.
    5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
    6-) Por fim, além do "quantum", e da ineficácia da medida para sua recuperação, pessoal e social, é vedada a substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante estabelece o artigo 44, inc. II e III do Código Penal.
    7-) Expeça-se mandado de prisão em seu desfavor após o trânsito em julgado da condenação”. (eDOC 2, p. 66-67)
    Daí a interposição de recurso especial no STJ postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial mais benéfico e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
    O recurso não foi conhecido. Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A ENUNCIADO SUMULAR. IMPOSSIBILIDADE. NÃO EQUIVALÊNCIA A LEI FEDERAL PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. SÚMULA 518/STJ. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO”. (eDOC 4)
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a substituição da pena.
    Alternativamente, postula a revogação parcial do ato coator para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena. 
    É o relatório. Passo a decidir.
    O habeas corpus deve ser acolhido em parte, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. 
    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.
    No que se refere à dosimetria da pena, entendo que o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o STJ consignou o seguinte: 
    “Inicialmente, no que diz respeito à aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, verifico que o recurso não merece acolhimento.
    O eg. Tribunal a quo, sobre a quaestio, no que importa ao caso, assim se manifestou sobre o ponto (fls. 235-245, grifei):
    "Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode incidir. E não pode mesmo, porque já havia denúncia de ser o local de tráfico, o que demonstra a habitualidade, que afasta a norma legal, ademais, não era a primeira vez que o apelante se envolvia com crime dessa jaez, por fim, a quantidade de droga, repita-se, 450 unidades de cocaína, não aconselha o redutor, porquanto mostra reiteração criminosa (deve- se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019). [...]
    Como se vê dos excertos acima transcritos, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 , tendo em vista que, em poder do ora recorrente, foi encontrada quantidade considerável de entorpecentes, bem como pelo fato de restar caracterizada a sua dedicação à atividade criminosa.
    Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
    Na hipótese, entender de modo diverso ao que estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento do material fático-probatório delineado nos autos, providência inviável na via eleita”.
    Destaque-se que as informações dos autos comprovam que o réu foi preso novamente pelo crime de tráfico de drogas após obter liberdade provisória em relação ao crime descrito nesta ação.
    Com efeito, o Juízo de primeiro grau assentou que “mesmo agraciado com liberdade provisória neste feito em 06/12/2018, praticou novo tráfico em 18/02/2019, fato que torna ainda mais concreta a afirmação de que o agente se dedica a atividades criminosas” (eDOC 2, p. 33).
    Portanto, embora o fundamento do desemprego não constitua causa legítima para afastar a aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a prisão superveniente pelo mesmo crime de tráfico de drogas constitui prova relevante da dedicação a atividade criminosa capaz de excluir a aplicação do redutor. 
    Destarte, dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    No entanto, no que concerne o regime de pena fixado, verifico que a decisão impugnada merece reparos.
    Isso porque embora a reprimenda final estabelecida determine, como regra, a fixação do regime semiaberto, o Tribunal de origem fixou o regime inicial fechado. 
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
    No presente caso, o juízo de origem se utilizou dos mesmos fundamentos considerados para o afastamento da causa de diminuição de pena para fixar o regime inicial fechado. 
    Contudo, a dedicação à atividade criminosa em virtude da nova prisão do paciente já causa impacto na pena final e no regime inicial de cumprimento da sanção restritiva de liberdade, motivo pelo qual considero desproporcional a remissão a essa mesma circunstância para o estabelecimento do regime fechado, de forma prejudicial ao réu.
    Também considero ilegítimos os fundamentos estabelecidos pelo TJSP para manter o regime inicial fechado, em especial quando o Tribunal aduz que o “apelante praticou crime equiparado a hediondo” e que possui “periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada, conduta social inadequada e não respeita os princípios ético-jurídicos vigente em sociedade, ‘viver honestamente’ e ‘não lesar outrem’, acrescendo ainda que o réu “Acredita que, ao dizer uma inverdade, obterá a impunidade” (eDOC 2, p. 74).
    Em relação a tais fundamentos, o TJSP se baseia na gravidade em abstrato do delito – a sua equipação a crimes hediondos -, o que é incapaz de justificar o regime inicial mais gravoso, conforme reiterada jurisprudência do STF. 
    Além disso, utiliza-se de argumentos de cunho moralista e depreciativos que não encontram respaldo nas provas dos autos e que são típicos de um modelo de direito penal do autor que não pode ser admitido.
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
    Assim, considerando a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 
    Dispositivo 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Cleiton Silva Ferreira, nos autos da Ação Penal n. 1500552-56.2018.8.26.0616, nos termos da fundamentação supra.
    Publique-se. Intimem-se. Comunique-se imediatamente para fins de cumprimento da ordem.
    Brasília, 28 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente