Tribunal: STF
Processo: HC 186035
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Sabrina Aparecida da Silva, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual parcialmente provido o Recurso Especial n. 1.451.327, para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena.
O caso
    2. Consta dos autos que o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação ministerial para condenar a paciente às penas de cinco anos de reclusão, em regime fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e à pena de dez dias-multa por infração ao art. 307 do Código Penal, reconhecida, quanto a este delito, a prescrição da pretensão punitiva. Esta a ementa do acórdão:
    “APELAÇÃO – JUSTIÇA PÚBLICA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – FALSA IDENTIDADE – CONDENAÇÃO – NECESSIDADE – prisão em flagrante na posse de diversas porções de cocaína. Atribuição de falsa identidade para não ser conduzida à Delegacia de Polícia – versão defensiva fantasiosa e não comprovada – Firmes depoimentos dos policiais – Suficientes elementos para embasar a condenação – Sentença reformada – Penas mantidas no mínimo – certidão que não comprova maus antecedentes – causa de aumento de pena não reconhecida, fase à distância entre o local dos fatos e o colégio – regime fechado que se impõe – recurso de apelação da Justiça Pública parcialmente provido com determinação”.
    3. A defesa interpôs recurso especial no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Jorge Mussi deu parcial provimento apenas para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto:
    “Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, passa-se à análise do mérito recursal. No que se refere à incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4.º da Lei 11.343/2006, assim se manifestou a Corte de origem: Ainda, entendo inaplicável a causa especial de redução da pena prevista no § 4 o do artigo 33 da Lei Antidrogas. 
    A ré, embora de tenra idade à época dos fatos - o que explica sua primariedade - se dedicava à atividade criminosa, que era o próprio tráfico de drogas; tudo leva a crer que não se tratava de comercialização eventual, haja vista a quantidade de porções individuais que mantinha sob sua posse (fl. 208). 
    Da leitura do excerto transcrito, constata-se que o Tribunal estadual, após detida análise do conjunto probatório colhido no curso da instrução criminal, atento aos dados fáticos da causa, ressaltou as circunstâncias em que envolveram o flagrante que resultou na prisão da recorrente e a quantidade de porções de droga apreendida, entendeu por evidenciado o alto grau de envolvimento e dedicação da ré com a criminalidade, e eventual conclusão em sentido diverso, como pretendido na insurgência, implicaria no reexame de provas, o que seria vedado na via eleita pelo Enunciado n.º 7 da Súmula deste Sodalício. 
    Quanto ao tema, esta Corte Superior de Justiça assentou entendimento no sentido de que " para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário que se trate de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Se a Corte de origem, soberana na análise de provas, concluiu que o acusado se dedicava, com habitualidade, ao tráfico de drogas, a pretensão de revisão da recusa do benefício necessariamente esbarra no óbice da Súmula n.º 7 deste Superior Tribunal de Justiça " (AgRg no AREsp 395.152/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014). Nesse sentido, podem-se citar os seguintes julgados: (…)
    No tocante ao regime prisional, vê-se que o Colegiado fixou o modo mais gravoso sob a seguinte fundamentação: 
    O regime prisional deve ser o fechado, expressa previsão na Lei de Crimes Hediondos. Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, declarando, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § I o do artigo 2 o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, HC 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12). Todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento de seu novo entendimento (fls. 208/209). 
    Verifica-se, pois, que a Corte a quo determinou o cumprimento da reprimenda corporal no regime fechado fundada na gravidade em abstrato do delito praticado, que é equiparado aos crimes hediondos. Contudo, cabe observar que o dispositivo legal que impunha vedação de fixação de regime inicial diverso do fechado foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da individualização da pena. 
    Assim, na esteira do entendimento firmado pela Corte Suprema, restou assentado neste Tribunal a possibilidade do estabelecimento de regime prisional menos severo mesmo para os condenados por crimes hediondos e equiparados, desde que observados os requisitos legais. A propósito, veja-se: (…).
    Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção corporal deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, além de, na hipótese dos autos, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso em análise, a teor do art. 33, § 2º, alínea b , do Código Penal, considerando-se a primariedade da recorrida e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial semiaberto é o que se revela mais adequado. 
    Ante o exposto, com fundamento no Enunciado Sumular n.º 568 desta Corte, dá-se parcial provimento ao recurso especial para fixar, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, o regime semiaberto para cumprimento da sanção corporal”.
    4. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante sustenta a “ilegalidade da decisão condenatória, no que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena e à aplicabilidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas”.
    Defende que, com base no “artigo 33, §2º, alínea ‘c’ do Código Penal, Súmula 269 do STJ e Súmulas 718 e 719 do STF, a paciente poderia iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Tendo os desembargadores considerado anteriormente que o paciente preenche os requisitos do artigo 59 do Código Penal, não há justo motivo para fixar o regime inicial da pena de modo mais gravoso que o permitido em lei, com base apenas na gravidade em abstrato do delito. Ainda, o art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/1990 é inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena plasmado no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, conforme decidiu o STF no julgamento do HC nº 111.840”.
    Assinala que “a fixação de regime mais brando e do §4º do art. 33 da Lei de drogas – é matéria apenas de direito. Isso porque manutenção da prisão do paciente em regime semiaberto é evidentemente ilegal, pois fundamentada na gravidade em abstrato do delito e na quantidade de droga ou sequer fundamentada, eis que os motivos apresentados pelo juízos antecedentes não são previstos em lei”.
    Alega “aplicável o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Enfatiza que “a decisão [do Ministro Jorge Mussi] submete a paciente a evidente constrangimento ilegal porquanto não se aplicou o redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, mesmo a paciente sendo primária, de bons antecedentes e não havendo provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas”.
    Assevera que a “ilegalidade do regime fixado no caso em apreço se tornará evidente com a aplicação do redutor no seu grau máximo. Na fase da dosimetria da pena, o Exmo. Ministro, aplicou o quando da fixação do regime inicial, considerando a gravidade do delito, entendeu ser justo o cumprimento da pena em regime semiaberto. Todavia, consoante o artigo 33, §2º, alínea ‘c’ do Código Penal, Súmula 269 do STJ e Súmulas 718 e 719 do STF, a paciente poderia iniciar o cumprimento da pena em regime ABERTO” (sic).
    Ressalta que, pelo “quantum de pena aplicado com o reconhecimento do tráfico privilegiado, seria premente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos exatos moldes do que prevê o Código Penal”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade do ato da autoridade coatora, requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a paciente aguarde em liberdade o julgamento deste writ. Ao final, requer-se a confirmação da medida liminar, e a concessão da ordem para reconhecendo as ilegalidades apontadas, aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    5. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    6. A impetrante pretende a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alteração do regime inicial de cumprimento de pena e substituição por pena restritiva de direitos.
    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter o acórdão condenatório transitado em julgado em 15.5.2016.
    Este Supremo Tribunal Federal consolidou orientação jurisprudencial quanto à inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    7. Na espécie, não evidenciada ilegalidade manifesta ou teratologia, não se há cogitar da concessão da ordem de ofício.
    Ao afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento nas circunstâncias concretas do delito, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu dedicar-se a paciente a atividades criminosas:
    “Ainda, entendo inaplicável a causa especial de redução da pena prevista no § 4 o do artigo 33 da Lei Antidrogas. A ré, embora de tenra idade à época dos fatos - o que explica sua primariedade - se dedicava à atividade criminosa, que era o próprio tráfico de drogas; tudo leva a crer que não se tratava de comercialização eventual, haja vista a quantidade de porções individuais que mantinha sob sua posse”.
    Inadmitida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no conjunto probatório dos autos, é de se observar que, para afastar essa compreensão, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o habeas corpus. A jurisprudência deste Supremo Tribunal nesse sentido pode ser observada nos seguintes exemplos:
    “A ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de habeas corpus, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de informação produzidos no curso do processo penal de conhecimento. Precedentes” (HC n. 105.181, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 154.563-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018). 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MATÉRIA FÁTICA. (…) 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Hipótese em que a pretensão defensiva demandaria reexame de fatos e provas, o que não é admissível na via processualmente restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 136.622-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2017). 
    8. Tendo a pena extrapolado o limite de quatro anos, as instâncias antecedentes negaram o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela ausência do requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal.
    O fundamento adotado na instância originária para afastar a substituição da pena por restritiva de direito devido ao patamar da pena fixada harmoniza-se com a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA (12 KG) E HAXIXE (1 KG) APREENDIDA. DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Para que seja denegada a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o julgador, fundado em elementos concretos, demonstre que não estão preenchidos os requisitos elencados na lei, o que ocorreu na espécie. II - No caso sob exame, agiram corretamente o juiz sentenciante, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso e o Superior Tribunal de Justiça, uma vez que há nos autos informações concretas do envolvimento da paciente na prática de crimes, tendo sido ressaltada, inclusive, no acórdão do Tribunal local, a prisão em flagrante pretérita e o processamento da recorrente pelo cometimento de outro delito da mesma espécie. III - O impedimento à aplicação do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 encontra-se devidamente fundamentada, de modo que não está configurado constrangimento ilegal. IV - observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4.°, da 11.343/2006. Precedentes. V - Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. VI - A determinação do cumprimento do regime inicial fechado está em consonância com a Súmula 719 desta Suprema Corte. VII - Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 142.830, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.8.2017).
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. PERDA DE OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA A ORDEM. 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente dedicava-se a atividades criminosas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – cinco anos e dez meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Com a concessão do regime semiaberto ao paciente pelo TRF da 3ª Região, em cumprimento à decisão do STJ, fica prejudicada a impetração, nesta parte, por perda de objeto. 5. Habeas corpus conhecido parcialmente e, na parte conhecida, denegada a ordem” (HC n. 118.602, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.3.2014). 
    9. Considerando ter sido imposta à paciente pena de reclusão superior a quatro anos, inviável a alteração para o regime aberto, nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal:
    “Art. 33 (…) 
    § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (…) 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora