Tribunal: STF
Processo: RHC 187593
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-28
Data de publicação: 2020-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Min. NEFI CORDEIRO, no AgRg no Habeas Corpus 559.256/SP.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, além do pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, no piso, pela prática do crime previsto no art. 171, "caput", por trinta e cinco vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.
    Interposta a apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou as preliminares e negou provimento ao recurso. 
    Contra essa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo, em linhas gerais, a revisão da dosimetria aplicada à pena-base, a fim de que fosse conduzida ao mínimo legal, e, caso assim não se entendesse, que o índice de aumento fosse alterado, limitando-se ao máximo de 1/6 por circunstância judicial negativada. Após a revisão das penas, pugnou pelo abrandamento do regime prisional.
    No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Min. NEFI CORDEIRO, em decisão monocrática, denegou o habeas corpus. 
    Não satisfeita, a defesa interpôs, perante a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus 559.256/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, o qual, por unanimidade, negou provimento, conforme a seguinte ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. PREMEDITAÇÃO E PROTRAÇÃO DO DELITO POR CERCA DE 6 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. PENA INALTERADA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. Em regra, não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 
    2. Não se verifica ilegalidade na valoração negativa das vetoriais culpabilidade e personalidade, considerando-se, respectivamente, a premeditação do delito e a atuação criminosa do agente por longo período de tempo (6 anos), enquanto descrição fática que, efetivamente, extrapola os limites do tipo penal do crime de estelionato, de forma a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 
    3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 
    4. Fundamentada valoração negativa de 2 circunstâncias do crime, o aumento de 2 anos sobre o mínimo legal não se mostra manifestamente desproporcional, tendo em vista o intervalo entre as penas máxima e mínima do crime de estelionato - 1 a 5 anos de reclusão. 
    5. Considerando a pena aplicada pelas instâncias de origem, de 5 anos de reclusão, correta a fixação do regime semiaberto, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade, observado o quantum de pena aplicado, nos termos dos arts. 33, §2º, b, e 44, todos do Código Penal. 
    6. Agravo regimental improvido.  
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "na primeira fase da dosimetria da pena, a R. Juíza a quo, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em aumento do triplo, baseando-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a culpabilidade e personalidade do paciente. Entretanto, conforme amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário a pena apenas poderá ser fixada em limite superior ao mínimo legal, se o Magistrado fundamentar concretamente as razões justificadoras da exacerbação da mesma, o que não ocorre no presente caso!". 
    Alega, ainda, que "o Eminente Ministro Sr. Nefri Cordeiro, em decisão monocrática e ignorando os apelos do Recorrente e o parecer da Douta Procuradoria Geral da República, denegou a ordem, afirmando genericamente que: No caso, observa-se que a fundamentada valoração gravosa de 2 circunstâncias do crime - culpabilidade e personalidade - gerou, na instância a quo, aumento de 2 anos sobre o mínimo legal, o que, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se mostra desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista o intervalo entre a pena máxima e mínima do crime de estelionato - 1 a 5 anos de reclusão (art. 171, caput do Código Penal).". 
    Por fim, afirma que "o acórdão guerreado, desacolhendo brilhante parecer do Procurador de Justiça, manteve uma decisão carecedora de fundamentação.".
    Requer, portanto, "a concessão à medida liminar, ante a existência de fumus boni juris e o periculum in mora, a fim que seja reduzida a pena base do recorrente em seu mínimo legal ou subsidiariamente aplicado 1/6 por cada circunstância judicial considerada negativa (culpabilidade e personalidade), porquanto não houve fundamentação idônea para majorar a pena base em aumento do triplo, alterando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.".
    No mérito, requer "a concessão definitiva do writ originário.". 
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou redução da pena e a modificação do regime prisional do ora recorrente para o aberto, nos seguintes termos:
    [...]
    Aduz a defesa que a pena-base foi aumentada no triplo, com base na culpabilidade e na personalidade do acusado, sem fundamentação válida, com amparo apenas em elementos inerentes ao tipo penal. Assevera que, uma vez alterada a aplicação da pena-base imposta ao paciente, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena a fim de atender os critérios fixados no art. 33 do Código Penal. 
    A decisão agravada foi assim fundamentada (fls. 846-849): 
    O Tribunal de Justiça, quanto à dosimetria da pena do paciente, manteve a sentença, que foi proferida nos seguintes termos (fls. 56-59): 
    [...] Ainda, pode-se extrair do conjunto probatório que os acusados Flávio, Célia, Cassiana, Vagner e Cristiano souberam explorar, de maneira bastante eficiente, as hipóteses em que os procedimentos de fiscalização e detecção de fraudes, estabelecidos pela concessionária de energia elétrica, se mostravam mais vulneráveis, procedendo a periódicas fraudes, durante longo período e alcançando grande número de consumidores do meio empresarial e industrial, sem que ela fosse descoberta pela própria fornecedora, embora experimentasse prejuízos consideráveis, mês a mês. 
    Estabeleceram-se formalmente, aparentando regularidade em suas atividades, com a formação de dois núcleos, um destinado exclusivamente às fraudes nos medidores de energia elétrica e outro à prestação de serviços lícitos, no mesmo ramo, havendo, inclusive, empresas que se utilizaram das duas modalidades de serviços oferecidas. 
    Providenciaram a confecção industrial de diversos tipos de lacres, com numeração repetida, exclusiva para cada interessado na fraude, demonstrando sofisticação e alto conhecimento técnico, uma vez que os aparelhos eram desmontados e remontados, com o contador retrocedido mediante prévio cálculo, de forma que o consumo não registrado passasse despercebido, o que dificultava a fiscalização e, de certa forma, garantia a impunidade. 
    Vale notar, por fim, Flávio foi empregado da empresa vítima Companhia Piratininga de Força e Luz atuando justamente na área de medição de consumo, quando lhe competia a desmontagem e manutenção dos relógios medidores, de onde também adquiriu conhecimentos técnicos necessários para a prática dos delitos. 
    Assim, agiram com alto grau de culpabilidade, demonstraram forte premeditação e dolo em grande intensidade, atuando por um lapso de aproximadamente seis anos, circunstâncias indicativas de personalidade distorcida e que determinam a elevação das penas-base. 
    [...] RÉUS CRISTIANO CASEMIRO DA SILVA, VAGNER APARECIDO LOPES PINHEIRO, CÉLIA MARIA RODRIGUES PAES e CASSIANA RODRIGUES PAES. 
    Na primeira fase, atentando-se para as diretrizes contidas no artigo 59 do Código Penal, conforme já explicado acima, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão (aumento do triplo). 
    Na segunda fase, a pena permanece inalterada, pois ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. 
    Na terceira fase, aumento a pena de 2/3 (dois terços), por força do reconhecimento da continuidade delitiva, obtendo a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva nesse patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. 
    Outrossim, adotado o mesmo critério supra, fixo a pena pecuniária em 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente atualização monetária. 
    Em regra, não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 
    Da leitura do excerto acima, extrai-se que a pena-base do crime de estelionato foi exasperada no triplo do mínimo, consolidada em 3 anos de reclusão (aumento de 2 anos), com esteio nas vetoriais da culpabilidade e personalidade, destacando-se que os réus agiram com alto grau de culpabilidade, demonstraram forte premeditação e dolo em grande intensidade, atuando por um lapso de aproximadamente seis anos, circunstâncias indicativas de personalidade distorcida e que determinam a elevação das penas-base. 
    Nesse mesmo sentido, orienta-se jurisprudência desta Corte, que admite o aumento da pena-base do crime de estelionato, tendo em vista o longo período pelo qual se estendeu a atividade delitiva. A propósito: 
    [...]
    Ademais, esta Corte também entende ser legítima a maior reprovação do delito cometido com premeditação. Veja-se, a propósito:
    [...]
    Com efeito, a atuação criminosa por longo período de tempo (6 anos) e a premeditação do delito compreendem descrição fática que, efetivamente, extrapola os limites do tipo penal do crime de estelionato, de forma a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 
    No que tange à proporcionalidade de aumento da pena-base, ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016), só podendo ser alterado o quantum de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional. 
    No caso, observa-se que a fundamentada valoração gravosa de 2 circunstâncias do crime - culpabilidade e personalidade - gerou, na instância a quo, aumento de 2 anos sobre o mínimo legal, o que, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se mostra desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista o intervalo entre a pena máxima e mínima do crime de estelionato - 1 a 5 anos de reclusão (art. 171, caput do Código Penal). 
    Finalmente, considerando a pena aplicada pelas instâncias de origem, de 5 anos de reclusão (fl. 60), correta a fixação do regime semiaberto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, observado o quantum de pena aplicado - 5 anos de reclusão, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Ante o exposto, denego o habeas corpus.
    Com efeito, a decisão agravada não merece reparos, porquanto a atuação criminosa por longo período de tempo (6 anos) e a premeditação do delito compreendem descrição fática que, efetivamente, extrapola os limites do tipo penal do crime de estelionato, de forma a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 
    Ademais, observa-se que a fundamentada valoração gravosa de 2 circunstâncias do crime - culpabilidade e personalidade - gerou, na instância a quo, aumento de 2 anos sobre o mínimo legal, o que, segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se mostra desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista o intervalo entre a pena máxima e mínima do crime de estelionato - 1 a 5 anos de reclusão (art. 171, caput do Código Penal). 
    Por fim, considerando a pena aplicada pelas instâncias de origem, de 5 anos de reclusão, correta a fixação do regime semiaberto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, observado o quantum de pena aplicado, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 
    Dessarte, nada a ser alterado na decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.
    De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente (culpabilidade e personalidade), o que se presta a justificar o agravamento do regime prisional. 
    Nesse sentido, decidiu o Juízo da origem: 
    [...]
    Cristiano também executava as fraudes nos medidores de energia elétrica quando isso lhe era solicitado por Flávio, inclusive no caso da “Gigio's Pastelaria”. Por vezes Cristiano substituía Vagner nas adulterações dos relógios medidores quando a fraude exigia conhecimentos mais específicos ou quando era necessária a montagem de equipamento para bloqueio da passagem de energia pelo medidor.
    [...]
    Ainda, pode-se extrair do conjunto probatório que os acusados Flávio, Célia, Cassiana, Vagner e Cristiano souberam explorar, de maneira bastante eficiente, as hipóteses em que os procedimentos de fiscalização e detecção de fraudes, estabelecidos pela concessionária de energia elétrica, se mostravam mais vulneráveis, procedendo a periódicas fraudes, durante longo período e alcançando grande número de consumidores do meio empresarial e industrial, sem que ela fosse descoberta pela própria fornecedora, embora experimentasse prejuízos consideráveis, mês a mês. 
    Estabeleceram-se formalmente, aparentando regularidade em suas atividades, com a formação de dois núcleos, um destinado exclusivamente às fraudes nos medidores de energia elétrica e outro à prestação de serviços lícitos, no mesmo ramo, havendo, inclusive, empresas que se utilizaram das duas modalidades de serviços oferecidas. 
    Providenciaram a confecção industrial de diversos tipos de lacres, com numeração repetida, exclusiva para cada interessado na fraude, demonstrando sofisticação e alto conhecimento técnico, uma vez que os aparelhos eram desmontados e remontados, com o contador retrocedido mediante prévio cálculo, de forma que o consumo não registrado passasse despercebido, o que dificultava a fiscalização e, de certa forma, garantia a impunidade. 
    Vale notar, por fim, Flávio foi empregado da empresa vítima Companhia Piratininga de Força e Luz atuando justamente na área de medição de consumo, quando lhe competia a desmontagem e manutenção dos relógios medidores, de onde também adquiriu conhecimentos técnicos necessários para a prática dos delitos.
    Assim, agiram com alto grau de culpabilidade, demonstraram forte premeditação e dolo em grande intensidade, atuando por um lapso de aproximadamente seis anos, circunstâncias indicativas de personalidade distorcida e que determinam a elevação das penas-base.
    [...]
    Na primeira fase, atentando-se para as diretrizes contidas no artigo 59 do Código Penal, conforme já explicado acima, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão (aumento do triplo). 
    Na segunda fase, a pena permanece inalterada, pois ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. 
    Na terceira fase, aumento a pena de 2/3 (dois terços), por força do reconhecimento da continuidade delitiva, obtendo a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva nesse patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. 
    Outrossim, adotado o mesmo critério supra, fixo a pena pecuniária em 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente atualização monetária.
    [...] 
    Os réus Flávio, Célia, Cassiana, Vagner e Cristiano iniciarão o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto, adequado e suficiente à reprovação do delito cometido, em consonância com o §3º, do artigo 33, do Código Penal.
    [...]
    No julgamento do recurso de apelação, interposto pela defesa junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Corte Estadual manteve as duas circunstâncias judiciais, que, aliás, justificaram essa exasperação e, consequentemente, a manutenção do regime prisional semiaberto:
    [...]
    Cristiano também fraudava os medidores de energia elétrica, a pedido de Flavio, como ocorreu na Pastelaria Gigio's. Por vezes substituía Vagner, em casos específicos, referidos pelas testemunhas.
    [...]
    Na primeira fase, a pena de cada um dos referidos réus também foi fixada em 03 anos de reclusão, conforme fundamentação lançada no corpo da r. sentença.
    Na segunda fase, não foram anotadas alterações.
    Na terceira fase, como explicitado acima, em decorrência da continuidade delitivas as penas sofreram acréscimo de 2/3, perfazendo 05 anos de reclusão.
    Quanto à pena pecuniária, foi fixada em 50 dias-multa, segundo os mesmos critérios de cálculo das penas privativas de liberdade. 
    Não houve recurso Ministerial para aplicação da regra do art. 72, do Código Penal, quanto à pena pecuniária, de modo que fica mantida como calculada.
    [...]
    Substituição de pena e sursis
    A r. sentença vedou a aplicação de 'sursis', e de substituição de pena para Flavio, Vagner, Cristiano, Celia e Cassiana, de forma fundamentada. Com efeito, as penas fixadas superaram 04 anos de reclusão, e além disso, também não estão presentes os requisitos previstos no art. 44-III, do Código Penal.
    [...]
    Regimes prisionais.
    A r. sentença fixou o regime inicial semiaberto para Flávio, Cristiano, Vagner, Cassiana e Celia. 
    Quanto a Talma, mantenho o regime inicial aberto, fixado na r. sentença.
    [...]
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Deste modo, não prospera o presente Recurso Ordinário.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente