Tribunal: STF
Processo: HC 187860
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 549.635/SP, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39,76 KG DE MACONHA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. POSSIBILIDADE, AINDA QUE ULTRAPASSADO PERÍODO DEPURADOR. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDENTE. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. REEXAME FÁTICO.
    1. Não há ilegalidade pela consideração negativa dos antecedentes, ainda que os três delitos tenham sido atingidos pelo período depurador.
    2. Inexiste excesso na elevação da pena-base, porquanto além dos antecedentes, foi muito grande a quantidade de drogas apreendidas, 39,76 kg de maconha.
    3. Possível a compensação não integral entre agravante e atenuante, em caso de multirreincidência.
    4. A aplicação da causa de aumento decorre da presença de adolescente no local, o que foi afirmado no acórdão hostilizado, e não da existência de provas sobre a conduta que ele estaria praticando, como verificado na Vara da Infância e da Juventude, que não se confunde com a presente ação penal.
    5. Agravo regimental improvido” (pág. 1 do doc. eletrônico 8).
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante.
    Registra que “todas as certidões indicadas para demonstrar os maus antecedentes do paciente foram atingidas pelo período depurador, vez que, desde as extinções da pena pelo cumprimento (2009) até o novo fato (maio de 2017), transcorreu lapso temporal superior a cinco anos” (pág. 5 da petição inicial).
    Argumenta, mais, que, apesar de “a pena-base ainda [ter sido] majorada também em razão da quantidade de droga apreendida, com fulcro no artigo 42 da Lei de Drogas”, é desproporcional o acréscimo de 1/3 “com base em apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (lembrando que, com a exclusão dos antecedentes, somente subsiste uma)” (pág. 9 da petição inicial).
    Sustenta, ainda, que “o Ministério Público fora incapaz de produzir qualquer prova apta a demonstrar o envolvimento [da menor de idade] com o delito de tráfico de drogas, tendo a acusação imputado a majorante [art. 40, VI, da Lei 11.343/2006] simplesmente pelo fato de a menor ter sido surpreendida dentro do veículo no momento em que o paciente transportava o entorpecente, bem como pelo fato de o entorpecente ter sido localizado na residência em que ambos estariam morando” (pág. 14 da petição inicial). 
    Requer, ao final, a “concessão de liminar em habeas corpus, a fim de que seja reformado o acórdão proferido pela autoridade coatora nos termos acima expostos e, ao final, seja concedido o mérito da ordem em definitivo para confirmar o direito do paciente em ter sua pena redimensionada” (pág. 18 da petição inicial).
    É o relatório. Decido. 
    O Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter intacta a reprimenda imposta pelo Magistrado de primeiro grau:
    “Não obstante as razões regimentais, a decisão deve ser mantida. Na hipótese, o agravante foi condenado pelos delitos de furto (Processo n. 0034966-47.1999 – fl. 567; Processo n. 13556/2006 – fl. 194), porte de drogas (Processo n. 0030861-90.2000 – fls. 193 e 584) e apropriação indébita (Processo n. 388/99), de modo que não há ilegalidade no julgado que levou em conta a negativa dos antecedentes, ainda que atingido o período depurador. Existe rigor quanto a esse prazo em relação à reincidência, mas não quanto aos antecedentes, que podem ser valorados como negativos. Nesse sentido:
    […]
    Na sentença, esta foi a dosimetria feita para o ora agravante (fls. 56/58 – grifo nosso):
    ‘[...]
    Na primeira fase, sopesando as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, atento que o réu possui antecedentes criminais relevantes, condenações pela prática de furtos (processo 0034966-47.1999 - fls. 567; processo 13556/2006 - fls. 194), porte de drogas (processo 0030861-90.2000 - fls. 193 e 584) e apropriação indébita (processo 388/99 - fls. 193/194).
    Observo, ainda, que a grande quantidade de droga apreendida, 39.760 Kg (trinta e nove quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de ‘maconha’, também justifica o acréscimo da pena, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a pena é fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.
    Na segunda fase, incide a circunstância da multirreincidência, consistente na prática do crime de furtos (proc. 0063202-52.2012 – fls. 194 e 575, proc. 0012080-97.2012 - fls. 195), ameaça (proc. 0013989-02.2009 - fls. 195 e 573/574) e estelionato (proc. 0006137-24.2009 - fls. 196). Incidente ainda a atenuante da confissão, que fica compensada com uma das causas de reincidência.
    Assim, a pena sofre acréscimo de 1/3, sendo fixada em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 888 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.
    Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, em razão do envolvimento de adolescente na prática do tráfico.
    Assim, a pena sofre acréscimo de um sexto, sendo fixada cm 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão e 1036 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.
    Não incide a causa de diminuição prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a reincidência do réu e a expressiva quantidade de droga apreendida, o que demonstra que o réu se dedicava à atividade criminosa.
    […]’
    Veja que não há excesso na elevação da pena-base, como afirma a defesa, porquanto além dos antecedentes, foi muito grande a quantidade de drogas apreendidas, 39,76 kg de maconha.
    […]
    Como mencionado na decisão, inviável, em sede de habeas corpus, a análise dos fatos e das provas a respeito de participação de adolescente na conduta criminosa, como pretende o agravante. Ainda que ela tenha sido absolvida na Vara da Infância e Juventude, por falta de provas, isso não afasta sua participação no delito na presente ação penal. A aplicação da causa de aumento decorre da presença da adolescente no local, o que foi afirmado no acórdão hostilizado, e não da existência de provas sobre a conduta que ela estaria praticando, como verificado na Vara da Infância e da Juventude” (págs. 4-6 do doc. eletrônico 8; grifos no original).
    Entendo que o caso comporta a concessão da ordem relativamente à exasperação da pena-base decorrente da valoração de condenações pretéritas como maus antecedentes, alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
    Registro, inicialmente, que essa discussão trata de tema submetido a esta Suprema Corte sob a sistemática da repercussão geral, que ainda pende de julgamento, verbis:
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (RE 593.818-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso; Tema 150).
    Com efeito, quando integrava a Primeira Turma do Tribunal, entendia que a existência de condenações anteriores, extintas há mais de 5 anos, a despeito de não poderem ser consideradas para fins de reincidência, caracterizariam maus antecedentes (HC 97.390/SP e RHC 106.814/MS, ambos de minha relatoria). 
    Além disso, não desconheço a existência de julgado da Primeira Turma, no caso, o HC 132.120 AgR/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no sentido de que, “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício”.
    Ocorre que, seguindo a firme orientação da Segunda Turma, que aplica a casos análogos os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, entendo que a matéria posta nos autos merece tratamento distinto, segundo o qual
    “[...] quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC 128.153/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Destaco, ainda, entendimento pacífico da Segunda Turma no sentido de que, “decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes” (HC 126.315/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Com a mesma compreensão, destaco os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes.
    II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de 11condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC 138.802/SP, de minha relatoria).
    “Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. Writ extinto. Ordem concedida de ofício” (HC 119.200/PR, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Acrescento, ademais, que se faz necessário adotar como parâmetro temporal, para efeitos pro tempore da condenação penal, o disposto no art. 64, I, do Código Penal (5 anos), sob pena de se perpetuar tal revés na valoração de maus antecedentes. 
    Nesse ponto, nunca é bastante relembrar que a Constituição Federal preza pela individualização da pena e veda expressamente as que tenham caráter perpétuo (art. 5°, XLVI e XLVII, b).
    No que concerne à incidência da causa especial de aumento de pena, contudo, não tem razão o impetrante.
    Tal como referido no acórdão atacado, a absolvição da adolescente perante a Vara da Infância e Juventude, por si só, não afasta a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, uma vez que, para sua incidência, basta a comprovação de que a traficância tenha envolvido a menor.
    Assim, as alegações do impetrante mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Em apoio a essa perspectiva, menciono:
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. O presente habeas corpus, em verdade, busca uma revisão geral dos processos em que o paciente foi condenado. 2. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 3. Não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do paciente. 4. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 99.040/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie).
    “1. AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Não apreciação de tese defensiva. Não é nula a sentença que analisa a prova colhida à luz dos argumentos defensivos. Precedentes. 2. APELAÇÃO. Apreciação de tese defensiva pelo Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Inocorrência. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal. Precedentes. 3. AÇÃO PENAL. Roubo qualificado. Participação de menor importância. Reconhecimento, em habeas corpus. Inadmissibilidade. Alegação que exigiria cognição completa do conjunto de provas. Providência inviável em pedido de habeas corpus. Precedentes. O reconhecimento de participação de menor importância requer o exame da matéria fático-probatória, providência inviável em habeas corpus. Precedentes” (HC 88.008/SP, Rel. Min. Cezar Peluso).
    “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS DISTINTAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O acatamento da tese defensiva demandaria aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com a via processual de verdadeiro atalho em que a ação constitucional do habeas corpus consiste. Ação que não se presta, portanto, para uma exaustiva discussão e revolvimento do quadro fático-probatório da causa. 2. Ilegalidade ou abuso de poder que não se enxerga da leitura dos autos. Paciente condenado por quatro delitos de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), cometidos contra vítimas diferentes e mediante circunstâncias diversas. 3. Habeas corpus indeferido” (HC 96.917/SP, Rel. Min. Ayres Britto).
    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: HC 140.629-AgR/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 145.311-AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 139.488-AgR/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 139.578-AgR/RJ, de relatoria da Ministra Rosa Weber; RHC 134.465-AgR/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e HC 146.286-AgR/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
    Nesse contexto, esta Suprema Corte assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. 
    Com essa orientação, menciono os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, de relatoria do Ministro Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 86.731/PE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; RHC 86.534/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; e HC 86.042/RS, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. 
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo parcialmente a ordem, apenas para determinar ao juízo competente que afaste a exasperação da pena-base decorrente da valoração de condenação pretérita como maus antecedentes, alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator