Tribunal: STF
Processo: RE 1289862
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 6, p. 2): 
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante – Pleito de reforma da decisão – Cabimento – PRELIMINAR – Assistência judiciária gratuita – Acolhimento – Agravante considerada “empresa estatal dependente”, não possuindo recursos para custear suas próprias atividades – Gratuidade de justiça que deve ser deferida – MÉRITO – Imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da CF que pode ser estendida à agravada – Impossibilidade de cobrança, pelo agravante, de IPTU – Honorários advocatícios devidos ao patrono da agravante, ante o êxito obtido – Quantia arbitrada em R$ 700,00 (setecentos reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC – Decisão reformada – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido, para conceder a gratuidade de justiça à agravante, reconhecer a imunidade tributária recíproca e extinguir a ação de execução, com a condenação do agravado ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios.”
    No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 150, VI, a, §§ 2º, e 173, § 2º, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, argumenta-se inconstitucional o reconhecimento de imunidade tributária recíproca em face da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU, por tratar-se de sociedade de economia mista que não exerce atividade em caráter exclusivo.
    É o relatório. Decido.
    A irresignação merece prosperar.
    Verifica-se que o acórdão recorrido diverge do entendimento jurisprudencial do STF no tocante à possibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca dos entes federativos às empresas públicas e às sociedades de economia mista cuja autorização de criação tenha emanado da Administração Pública Direta, desde que prestem serviço público em caráter monopolístico, não concorrencial e sem finalidades lucrativas.
    Veja-se, a propósito, o seguinte precedente:
    “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.(RE 253472, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Ac. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2011)”
    Nesse sentido, impende frisar a natureza exclusiva e não concorrencial da prestação estatal protegida pela regra imunizante, como se depreende dos seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTADO QUE NOTIFICOU A ECT PARA RECOLHIMENTO DE ICMS. INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE RECÍPROCA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ECT, atuando como empresa pública prestadora de serviço público, está albergada pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a do texto constitucional. Precedentes. 2. No julgamento da ADPF 46, o Supremo Tribunal Federal afirmou o entendimento de que o serviço postal, prestado pela ECT em regime de exclusividade, não consubstancia atividade econômica estrita, constituindo modalidade de serviço público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(ACO 1331 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 12.12.2014)
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, INC. VI, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXTENSÃO EM FAVOR DA CASA DA MOEDA. RESTRIÇÃO ÀS ATIVIDADES NAS QUAIS A EMPRESA ATUA COMO DELEGATÁRIA DA UNIÃO. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA RESIDUAL EM RELAÇÃO À CONFECÇÃO DE FICHAS TELEFÔNICAS. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Ao atuar em regime de concorrência com o particular, o ente integrante da administração indireta não pode gozar de benefícios inextensíveis aos demais agentes do setor privado. Por tal razão, a norma imunizante só alcança os serviços prestados em regime de exclusividade, com base em expressa delegação da União. 2. Os serviços de composição gráfica realizados em fichas telefônicas são prestados em caráter privado. A despeito da atividade não estar acobertada pela imunidade, não há como reconhecer a incidência do ISS na hipótese em virtude de os serviços serem meramente residuais em relação à operação de circulação de tais mercadorias. Aplicam-se ao caso as conclusões do Supremo Tribunal Federal sobre a composição de serviços gráficos em embalagens (ADI 4.389-MC). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 592752 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 14.04.2014).”
    Sendo assim, verifica-se que sociedade de economia mista dedicada à construção de habitações populares não presta serviço público em caráter exclusivo, tendo em vista que programas de acesso à moradia de interesse social são abertos a diversas empreiteiras e agentes financeiros que atuam no segmento da construção civil. 
    Logo, a parte Recorrida não faz jus à imunidade tributária recíproca ou qualquer outro favor fiscal não extensível aos agentes econômicos privados, nos termos do art. 173, §2º, da Constituição da República.
    Cito a ACO 1.411, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.217, assim ementada:
    “Direito constitucional e tributário. Ação cível originária. Companhia de Habitação do Acre. Inexistência de imunidade recíproca. 1. Sociedade de economia mista que não desempenha serviço público em regime de exclusividade. Impossibilidade de extensão da imunidade assegurada pelo art. 150, VI, a, da Constituição. 2. Pedido julgado improcedente.”
    Especificamente sobre a CDHU, cito as recentes decisões monocráticas que afastaram a imunidade ora questionada: ARE 1204695, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 14.08.19; ARE 1216674, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, DJe 19.08.19; ARE 1211570, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 06.08.19; ARE 1204640, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe 05.06.19. 
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, com a finalidade de dar seguimento à execução fiscal controvertida e rechaçar a exceção de pré-executividade oposta.
    Custas ex lege.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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