Tribunal: STF
Processo: RHC 192404
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário em habeas corpus interposto por Mauricio Barreto Assunção, em favor de Barbara Cristina Madeira Santos, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 595.030/SP.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de BARBARA CRISTINA MADEIRA SANTOS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    A paciente foi condenada à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa no valor unitário mínimo (1/30 do salário mínimo), por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
    O Tribunal a quo rejeitou a preliminar e deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena de reclusão a 2 anos e 6 meses e a pecuniária a 250 dias-multa, bem como para substituir o regime inicial fechado pelo semiaberto.
     Requer, ao final, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar por ser a paciente mãe de duas crianças menores (8 e 4 anos de idade). 
    A liminar foi deferida às fls. 89-90. 
    Informações prestadas às fls. 101-135.
    O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 141-145, pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer que restou assim ementado: 
    "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO. EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA.O ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA DEFESA, DE VER CONCEDIDA À PACIENTE A PRISÃO DOMICILIAR,IMPLICARIA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, TOLHENDO COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM, REVOGANDO-SE A LIMINAR DEFERIDA". (eDOC 2, p. 38)
    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da constrição cautelar da paciente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito, além de ausentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. 
    Argumenta, ainda, que a paciente possui 2 filhas menores de 12 anos. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Felix Fischer do STJ, que indeferiu o HC n. 595.030/SP.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    Na hipótese dos autos, vislumbro a ocorrência de manifesta ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula.
    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas. 
    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). 
    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância.
    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado: 
    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. “
    Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos: 
    “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. 
    Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. 
    Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. 
    Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: 
    I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. “
    Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. 
    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do habeas corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo, em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados. 
    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa. 
    Essa ação teve o mérito de reconhecer a abusividade da prisão preventiva de gestantes que passam parte da gravidez e do pós-parto na companhia integral de seus filhos para, posteriormente, serem abruptamente separados, com o encaminhamento, em diversos casos, para abrigos para adoção. 
    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional. 
    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes.
    Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok: 
    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes 
    Regra 64 
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”. 
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello, nos votos proferidos na Segunda Turma. 
    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016 e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017. 
    Como se vê, estamos diante de um caso de paciente, primária, sem registros criminais e a colocação da paciente em prisão domiciliar é medida que se impõe, especialmente porque não houve a devida fundamentação apta a justificar o indeferimento da mencionada substituição, porquanto não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça. Ressalto que a paciente possui 2 filhas menores de 12 anos, o que indica a imprescindibilidade da paciente aos cuidados das crianças. (eDOC 1, p. 89)
    Embora se haja concedido o direito à prisão domiciliar em substituição à prisão preventiva, esta Corte tem estendido o benefício em sede de execução da pena. Precedentes: HC 152.932, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.3.2018 e HC 147.322, de minha relatoria, DJe 26.9.2018. 
    Portanto, o fundamento utilizado para revogar a liminar anteriormente deferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça não se mostra legítimo para a negativa à prisão domiciliar.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que a paciente Barbara Cristina Madeira Santos, seja posta em prisão domiciliar.
    Além disso, deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial sempre que pretender ausentar-se de sua residência (artigo 317 do CPP); b) atender aos chamamentos judiciais; c) noticiar eventual transferência; e d) para fins de apuração da melhor situação para a criança (ECA doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente), submeter-se, periodicamente, juntamente com sua família, a estudos psíquico-sociais.
    Registro que o juízo de primeiro grau ficará responsável pela fiscalização do cumprimento das medidas e condições impostas, devendo advertir a paciente de que eventual desobediência implicará seu retorno ao cárcere, bem como o retorno de sua filha à casa de acolhimento.
    Determino, ainda, a utilização de tornozeleira eletrônica na paciente, em cuja falta não pode se pautar o Juízo para negar o que agora é concedido.
    Comunique, com urgência. 
    Publique-se. 
    Intime-se.
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente