Tribunal: STF
Processo: HC 190365
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AgRg no ARESP 1.672.657/RO - eDOC 2, p. 41/42):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, as quantidades de 7,58 kg e de 5,3 kg de maconha se mostraram exacerbadas para o tipo, justificando as penas-base fixadas nos patamares de 7 anos e 6 meses para o primeiro agravante e de 6 anos para o segundo agravante. 3. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. 4. In casu, a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Verifica-se que o Tribunal a quo negou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 6. Mantida a pena definitiva do segundo agravante em 6 anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016). 7. Agravo regimental desprovido. 
    Narra o impetrante que: a) os pacientes foram condenados pelo crime previsto pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas; b) o Tribunal local redimensionou a pena de Diego de Carvalho e Rafael Camargo para, respectivamente, 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 6 (seis) anos de reclusão, tendo mantido para ambos o regime inicial fechado; c) em sede de agravo regimental, o STJ desproveu o agravo em recurso especial; d) o paciente Rafael sofre constrangimento ilegal, pois a utilização da natureza e quantidade da droga para majorar a pena-base e também para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado configura bis in idem; e) apenas a quantidade de droga apreendida não é fundamento idôneo para justificar a dedicação à atividade criminosa; f) há desproporcionalidade entre o aumento da pena-base e a quantidade de droga apreendida para ambos os pacientes.
     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de seja revisto o aumento da pena-base dos pacientes e, quanto ao paciente Rafael, seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em grau máximo, e seja fixado o regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Tribunal local redimensionou a pena de Diego e Rafael para, respectivamente, sete anos e seis meses de reclusão e seis anos de reclusão. Apesar da redução da pena na primeira fase da dosimetria, a Corte ponderou, com base no art. 42 da Lei de Drogas, que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (para Diego considerou 7,58kg de maconha; para Rafael, 5,3kg de maconha) justificaria a majoração da pena-base acima do mínimo legal (eDOC 2, p. 14). 
    Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    A questão situa-se, portanto, dentro da margem legalmente atribuída às instâncias ordinárias no mister de, discricionariamente, atribuir plena concretude ao princípio da individualização da pena, não havendo que se falar em constrangimento ilegal, nesse tocante. 
    No que diz respeito ao afastamento do redutor para o paciente Rafael, nota-se que a Corte não apresentou fundamentação idônea, pois considerou que a quantidade da droga em poder do paciente no momento do flagrante demonstra a sua dedicação à traficância.
    Todavia a jurisprudência desta Corte compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”. (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza  e  da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido  e  recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) , tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Na hipótese dos autos, essa circunstância foi valorada em mais de uma fase da dosimetria, o que efetivamente configura indevido bis in idem.
    Ressalto ainda que a Segunda Turma do STF entende que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    Com efeito, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente Rafael é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 
    2. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, denego a ordem em relação a Diego de Carvalho Frois e, em relação a Rafael Camargo da Silva, concedo-a parcialmente para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que refaça a dosimetria de sua pena, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. 
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 25 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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