Tribunal: STF
Processo: HC 190523
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 543.472/PE, mas analisou as teses defensivas, nos termos da seguinte ementa:
    “PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. POSSUI FILHO MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641/SP PELO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 
    II - In casu, observa-se que a segregação cautelar da paciente está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão de ser a paciente contumaz na prática delitiva, praticando novamente os delitos discutidos neste writ quando da fruição do benefício de prisão domiciliar concedido pelo Juízo. Ressalte-se, ainda, que consta do acórdão objurgado que: ‘a paciente ostenta 04 (quatro) condenações criminais transitadas em julgado, sendo três delas pelo crime de estelionato, demonstrando a contumácia delitiva’, dados que revelam a periculosidade concreta da agente e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. 
    III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.
    IV - Na presente hipótese, verifica-se situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício, porquanto ‘mesmo em prisão domiciliar a acusada, ora paciente, continuava insistindo nas mesmas práticas delitivas.’ 
    V - Condições pessoais favoráveis, tais como ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 
    Habeas corpus não conhecido” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 4).
    Nesta impetração, busca-se a revogação da prisão preventiva ou a concessão de prisão domiciliar à paciente, por ser mãe de 2 crianças com menos de 12 anos de idade.
    É o relatório. Decido.
    Ao julgar o HC 143.641/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma desta Suprema Corte proferiu a seguinte decisão:
    “A Turma, preliminarmente, por votação unânime, entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do pedido de habeas corpus, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin, que dele conheciam em parte. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347”.
    Nesse sentido, traslado, ainda, as ementas dos seguintes julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Rejeição. 4. Paciente com filhos menores. Pleito de concessão da prisão domiciliar. Possibilidade. 5. Garantia do princípio da proteção à maternidade e à infância e do melhor interesse do menor. 6. Preenchimento dos requisitos do art. 318, inciso V, do CPP. 7. Decisão monocrática do STJ. Não interposição de agravo regimental. Manifesto constrangimento ilegal. Superação. 8. Ordem concedida de ofício, em parte, para determinar que a paciente seja colocada em prisão domiciliar” (HC 142.279/CE, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS – ATO DE RELATOR – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus mostra-se adequado quer se trate de ato individual, quer de Colegiado. PRISÃO PREVENTIVA – PACIENTE – FILHO MENOR DE 12 ANOS – INCISO V DO ARTIGO 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Em se tratando de ré genitora, com filho menor de 12 anos, cabível é o implemento da prisão domiciliar” (HC 136.408/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).
    O Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, em seu voto, destacou os seguintes aspectos que entendeu serem suficientes para manter o encarceramento da paciente:
    “Quanto a alegação de ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, bem como ausência de fundamentação idônea, extrai-se da decisão que revogou a prisão domiciliar e decretou a prisão preventiva:
    ‘Decido: Agora, além de comprovada a materialidade dos crimes já imputados na denúncia nestes autos, há elementos de prova de cometimento de novo delito, pelos documentos ora anexados nos autos (fls. 484/494). Da mesma forma, já havia indícios suficientes de autoria no tocante aos crimes pelos quais já responde a acusada, e, novamente, há pelos mesmos documentos supramencionados. De fato, após ter sido beneficiada com a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, conforme se observa dos documentos às fls. 434/494, a acusada Taciana, mesmo cumprindo a custódia cautelar em sua residência, supostamente continua delinquindo, com persistência na mesma conduta criminosa, enviando e-mails em que se passa por Carolina Brenand, que seria gerente da Caixa Econômica Federal, iludindo vítimas, prometendo-lhes a venda e entrega de imóveis de forma fraudulenta (fl. 81-grifei).
    Consignou o acórdão objurgado: 
          ‘[...] Cabendo salientar, outrossim, que a paciente ostenta 04(quatro) condenações criminais transitadas em julgado, sendo três delas pelo crime de estelionato, demonstrando a contumácia delitiva’ (fl. 86 -grifei). 
    Ora, da análise dos excertos transcritos, observa-se que a segregação cautelar da paciente está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão de ser a paciente contumaz na prática delitiva, praticando novamente os delitos discutidos neste writ quando da fruição do benefício de prisão domiciliar concedido pelo Juízo. Ressalte-se, ainda, que consta do acórdão objurgado que: ‘a paciente ostenta 04 (quatro) condenações criminais transitadas em julgado, sendo três delas pelo crime de estelionato, demonstrando a contumácia delitiva’, dados que revelam a periculosidade concreta da agente e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de de reiteração delitiva. 
    […]
    Quanto ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016): 
    […]
    Com efeito, o regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos do agente, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal, preâmbulo e art. 3º).
    Cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, sob relatoria do em. Ministro Ricardo Lewandowski, entendeu ser possível a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, para mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas. Confira-se a ementa do aresto: 
    […]
    Ao conceder o habeas corpus, realmente a Suprema Corte lembrou que o artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. Essa alteração no CPP foi dada pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 
    Em data recente, sobreveio a Lei n. 13.769/2018, de 09/12/2018, introduzindo os artigos 318-A e 318-B no Código de Processo Penal:
    […]
    Efetivamente, a novel legislação estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
    Todavia, a normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. 
    Porém, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova norma que regula o tema – Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal. 
    No caso, porém, entendo que se trata de situação excepcionalíssima.
    O Tribunal a quo assim se manifestou sobre a questão:
    ‘Salienta, ainda, nos informes prestados que, menos de 05 (cinco) meses depois, a autoridade policial remeteu ofício àquele Juízo, informando que, mesmo em prisão domiciliar a acusada, ora paciente, continuava insistindo nas mesmas práticas delitivas, vez que estava, segundo os documentos anexados ao ofício, se fazendo passar por uma gerente da Caixa Econômica Federal, Sra. Carolina Brenand, tendo como vítima já outra diversa das constantes nestes autos, representando pela prisão preventiva da paciente.
    […]
    Portanto, não há que se falar em qualquer ilegalidade a ser combatida, nem na aplicação de outra medida cautelar, nos moldes do art. 319 do CPP, com a redação da Lei n° 12.403/2011, bem como nova substituição da prisão preventiva pela domiciliar, como pretende o impetrante, tendo em vista que tais medidas seriam insuficientes, como bem demonstrou as atitudes apresentadas pela paciente, pois mesmo domiciliar, voltou a delinquir, sendo, dessa forma, necessária e adequada a medida de exceção aplicada.
    […]
    Cabendo salientar, outrossim, que a paciente ostenta 04(quatro) condenações criminais transitadas em julgado, sendo três delas pelo crime de estelionato, demonstrando a contumácia delitiva’ (fls. 80-86, grifei). 
    Da leitura do excerto acima transcrito, embora a paciente possua filho menor de 12 anos de idade e as condutas em tese perpetradas não tenham sido cometidas mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, verifica-se situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar, consoante a ressalva feita quando do julgamento do habeas corpus coletivo, pelo col. Supremo Tribunal Federal.
    Na presente hipótese, verifica-se situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício, porquanto ‘mesmo em prisão domiciliar a acusada, ora paciente, continuava insistindo nas mesmas práticas delitivas’” (págs. 7-16 doc. eletrônico 4; grifos no original).
    É incontroverso nos autos que a paciente é mãe de 2 crianças menores de 12 anos de idade (doc. eletrônico 3). Essa circunstância, a meu ver, se enquadra nas hipóteses autorizadoras de prisão domiciliar delineadas no julgamento do mencionado HC coletivo.
    Apesar de as instâncias antecedentes aludirem à multirreincidência da paciente, inclusive registrando que ela praticou os crimes objeto deste habeas corpus enquanto encontrava-se em prisão domiciliar, penso que esse aspecto, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar.
    A propósito dessa questão, já me manifestei no sentido de que a reincidência é responsável por inúmeros agravamentos na pena e no regime de cumprimento do condenado, conforme consta dos arts. 33, 44, 61, 67, 77 e 83 do Código Penal – CP, incluindo-se a interrupção e a ampliação dos prazos prescricionais (arts. 110 e 117 do CP). 
    A leitura dos referidos dispositivos deixa claro que, sempre que o legislador pretendeu conferir efeitos gravosos à reincidência, ele o fez expressamente. 
    Por isso, quando o Estatuto da Primeira Infância deixou de ressalvar a hipótese de reincidência para a concessão da prisão domiciliar, fê-lo conscientemente, não havendo razões para que o julgador, num quadro de “Estado de Coisas Inconstitucional” do sistema penitenciário nacional, já reconhecido como tal pelo Supremo Tribunal Federal, estenda as hipóteses de denegação também para o caso de mulheres reincidentes. 
    A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal, ainda que exista condenação anterior com trânsito em julgado, como na espécie. Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal, faz essa restrição.
    Destaco, ainda, que a acusação não diz respeito a crime praticado mediante violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e que não estão presentes circunstâncias excepcionais que justificariam a denegação da ordem ou mesmo que recomendariam cautela.
    Assim, em que pesem as razões expostas pelas instâncias ordinárias, não existem motivos suficientes e idôneos para manter-se a paciente encarcerada.
    Considerando que porcentagem significativa das mulheres presas é, também, a única responsável pelos cuidados do lar, as condições da prisão domiciliar têm de refletir essa realidade: à mulher presa em domicílio devem ser garantidos os direitos de levar os filhos à escola, exercer seu trabalho, ainda que informal, adquirir remédios, víveres, cuidar da saúde, da educação e da manutenção de todos os que dela dependem.
    Essa foi a ratio da modificação legislativa implementada pelo Estatuto da Primeira Infância. Condições excessivamente rigorosas para o exercício da prisão domiciliar subvertem essa lógica.
    Assim, a prisão domiciliar, que deve ser flexível, compreenderá:
    (i) Recolhimento à residência das 22 horas às 6 horas, salvo na hipótese de trabalho noturno;
    (ii) Apresentar-se, bimestralmente, em juízo;
    (iii) Não alterar seu endereço sem prévia comunicação ao juízo; e
    (iv) Não frequentar locais onde haja venda de bebidas alcoólicas.
    Anoto, por fim, que, ante a necessária flexibilização das condições a serem impostas às beneficiárias desta modalidade de prisão domiciliar, desnecessário será o uso da tornozeleira eletrônica.
    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF), tão somente para determinar a substituição da prisão preventiva da paciente Taciana Freitas Coutinho pela domiciliar, ressalvando-se a possibilidade de aplicação concomitante das cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, acima referidas, bem como das demais diretrizes contidas no supra referido HC 143.641/SP. 
    Ressalto, todavia, que esta decisão não impedirá o encarceramento da paciente decorrente das condenações alcançadas pelo trânsito em julgado, pois, em relação a elas, trata-se de execução de pena definitiva e não de prisão cautelar a que se referem os arts. 318-A e 318-B do CPP.
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 1° de setembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator