Tribunal: STF
Processo: RHC 190430
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisões que, emanadas do E. Superior Tribunal de Justiça, encontram-se consubstanciadas em acórdãos assim ementados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO: ART. 258 DO RISTJ. APROPRIAÇÃO INDÉBITA, POR ADVOGADO, DE VALORES DEVIDOS A SUA CLIENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS E POR INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NÃO FORMULADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
      1 - O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do ‘habeas corpus’, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de ‘habeas corpus’ (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 
    2 - Como é de conhecimento, o julgamento do agravo regimental e dos embargos de declaração, na esfera criminal, não admite sustentação oral e independe de prévia inclusão em pauta, uma vez que são levados em mesa para julgamento, nos termos do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Assim, tanto no julgamento presencial quanto no virtual, prevalece a disposição específica do Regimento Interno relativa aos processos penais.
      3 – O pedido de absolvição por julgamento contrário à prova dos autos, assim como o pedido de afastamento do dolo específico (‘animus rem sibi habendi’) não podem ser examinados na via do ‘habeas corpus’, que somente admite o conhecimento de ilegalidades e nulidades que possam ser averiguadas de imediato pelo julgador, sem a necessidade de revolvimento de material fático-probatório. Precedentes desta Corte. 
    4 - Ainda que assim não fosse, as provas de autoria e materialidade do crime imputado ao Paciente foram verificadas pelo Tribunal de Justiça, tanto diante de sua confissão de que havia emprestado a um amigo, sem a prévia anuência de sua cliente, os valores resultantes de acordo judicial que deveriam ter-lhe sido repassados, quanto diante do testemunho da vítima e da estagiária de seu escritório. Ademais, o voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça ressaltou que, a despeito da tentativa do acusado de demonstrar que devolveu os valores em questão, pagando parte quando foi cobrado pela vítima e o restante em momento posterior, o certo é que somente moveu ação consignatória depois que tomou ciência do inquérito policial instaurado para apuração do crime, e mais, após sofrer condenação na ação de cobrança movida pela vítima, cuja finalidade era exatamente reaver o valor apropriado indevidamente. 
    5 - A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que ‘O crime de apropriação indébita se consuma no momento em que o agente, livre e conscientemente, inverte o domínio da coisa que se encontra na sua posse, passando a dela dispor como se fosse o proprietário’ e de que ‘a menos que reste evidente a total falta de intenção de inversão do domínio de coisa alheia móvel de que tem posse, a restituição do bem ou o ressarcimento do dano não são hábeis a excluir a tipicidade ou afastar a punibilidade do agente’ (HC 200.939/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 09/10/2012). 
    6 – O fato de que a vítima, além de mover ação de cobrança contra o paciente, também fez questão de figurar na ação penal como assistente da acusação e interpôs a apelação que resultou na sua condenação por apropriação indébita, revela conduta flagrantemente incompatível com a pretendida anuência posterior da vítima em relação à destinação anteriormente dada pelo embargante à verba que lhe era devida. 
    7 – Não tendo sido posta, perante o Tribunal de Justiça, a alegação de cerceamento de defesa decorrente de defesa técnica deficiente, é inviável o exame do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
    8 – Agravo regimental a que se nega provimento. ”
    (HC 562.966-AgRg/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL: INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 
    1. A contradição impugnável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, que demonstra incoerência entre as premissas e a conclusão da decisão, e não o alegado erro de julgamento (‘error in judicando’) da Turma julgadora, ao considerar inexistente divergência entre acórdão recorrido e acórdão paradigma, que o embargante considera demonstrada. Precedentes.
    2. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir ‘error in procedendo’ e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. 
    3. O julgamento do agravo regimental independe de inclusão em pauta, haja vista ser levado em mesa. Ademais, nos termos do art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo. Registre-se, também, que o inciso VII do art. 937 do CPC, no qual constava a possibilidade de sustentação oral ‘no agravo interno originário de recurso de apelação, de recurso ordinário, de recurso especial ou de recurso extraordinário’, foi vetado. Constou das razões de veto que ‘a previsão de sustentação oral para todos os casos de agravo interno resultaria em perda de celeridade processual, princípio norteador do novo Código, provocando ainda sobrecarga nos Tribunais’. (AgRg no REsp 1.678.519/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019).
    4. De mais a mais, não há como se acolher a alegação de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de pedido de sustentação oral se todas as teses apresentadas pelo recorrente foram exaustivamente examinadas pela Turma julgadora, no agravo regimental, e se existe a possibilidade de apresentação de memoriais aos demais integrantes do órgão colegiado, esclarecendo pontos que o recorrente entende não terem sido devidamente apreciados na decisão monocrática, expediente do qual, no caso concreto, o recorrente não se valeu.
    5. Embargos de declaração rejeitados.” 
    (HC 562.966-AgRg-ED/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Busca-se, em síntese, na presente sede recursal, “(...) seja conhecido e dado provimento ao recurso para declarar a nulidade do acórdão combatido por estar manifestamente contrário à prova dos autos, bem como a nulidade decorrente do cerceamento de defesa e, subsidiariamente, conceder, de ofício, a ordem pleiteada no ‘habeas corpus’, para que seja restabelecida a r. sentença de 1º grau por restar comprovado a ausência de dolo específico do tipo penal” (grifei). 
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou contrariamente à pretensão deduzida pelo ora recorrente, em parecer assim ementado:
    “Processo penal. Recurso em ‘habeas corpus’. Apropriação indébita. Pleito de nulidade do acórdão condenatório. 
    1. Nos termos da jurisprudência dessa Suprema Corte, em compasso com o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ (art. 563 do CPP), não se declara nulidade sem demonstração de prejuízo.
    2. No caso, além de não demonstrado o real prejuízo, eventual provimento do recurso demandaria inviável reexame de provas.
    3. Também não restou configurado cerceamento de defesa, pois na data do julgamento da apelação, o réu não estava desassistido, tendo o causídico constituído à época optado por não realizar sustentação oral, o que não gera nulidade.
    4. Pelo desprovimento do recurso ordinário.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito formulado na presente sede recursal. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando opina, no caso ora em exame, pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus”.
    Observo, desde logo, no que concerne à alegada ausência de elementos aptos a comprovarem a tipicidade do crime previsto no art. 168, §1º, III, do Código Penal, que a análise das razões deduzidas neste recurso revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização do presente recurso ordinário.
    Impõe-se destacar, por relevante, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação nesta sede excepcional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem  assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão do recorrente, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (HC 80.748/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 84.278/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 102.312/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 103.305/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 108.790/ES, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 116.359/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 85.214/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. TRÂNSITO EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA APÓS 7 (SETE) ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO RECONHECIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ELEITA.
    1. O ‘habeas corpus’ não é a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para alcançar-se a inocência  (HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma,  DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009).
    …...................................................................................................
    3. A alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de ‘habeas corpus’, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas, sobretudo quando, como ‘in casu’, o crime foi confessado nas fases policial e judicial e não se logrou provar, nos autos da revisão criminal, a afirmação de que a vítima realmente está viva, conforme assentado no respectivo acórdão (...).
    4. A nítida pretensão de reexame do conjunto fático probatória é providência sabidamente inviável na via  eleita.
    5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ desprovido.”
    (RHC 117.491/ES, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    …...................................................................................................
    2. O ‘habeas corpus’ não comporta reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes desta SUPREMA CORTE: HC 145.562-AgR/MG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018;  HC 152.118-AgR/GO, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 149.255-AgR/PE, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 08/05/2018; HC 149.954- -AgR/SP, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 155.753-AgR/RJ, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Entendo, de outro lado, no que tange à suposta ocorrência de cerceamento de defesa, que o exame dos presentes autos revela que não houve efetiva comprovação de qualquer prejuízo resultante da atuação, no âmbito do processo penal de conhecimento, dos patronos designados para exercer a defesa do ora recorrente, cabendo  reproduzir, por relevante, quanto a esse aspecto, expressivo fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado, que bem examinou essa específica questão:
    “(...) no que se refere à alegação de nulidade do acórdão condenatório por insuficiência da defesa técnica, ressalto que somente a falta de defesa constitui nulidade absoluta nos termos do enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o que não ocorreu no caso concreto, já que consta, no andamento processual da ação penal n. 0014547-23.2014.8.26.0562 que o embargante foi representado, no 1º grau de jurisdição, por 4 (quatro) advogados: Armando de Mattos Junior (OAB 197607/SP), Fausto Simões Júnior (OAB 230733/SP), Andre Fini Terçarolli (OAB 253556/SP), Gabriel Dondon Salum da Silva Sant Anna (OAB 276180/SP) e, no segundo grau, pelo advogado Gabriel Dondon Salum da Silva Sant Anna (OAB 276180/SP), que somente renunciou a seu mandado em 12/07/2018, após apresentar contrarrazões, embargos de declaração contra a apelação criminal e recurso especial, o que demonstra que atuou diligentemente no sentido de interpor todos os recursos cabíveis. 
    Ora, se a defesa efetuada pelos patronos escolhidos pelo embargante foi boa o suficiente para levar à sua absolvição no 1º grau de jurisdição, a alegação de que ela somente se tornou defeituosa no 2º grau, quando ocorreu sua condenação, a par de inverossímil, demandaria o reexame das peças apresentadas pelos patronos tanto no 1º quanto no segundo grau de jurisdição o que é manifestamente inviável em sede de ‘habeas corpus’, sem contar que tais peças não foram juntadas aos autos. 
    De outro lado, a alegação do embargante, posta na inicial do ‘habeas corpus’, de que o dano por ele sofrido decorreu da renúncia do advogado Gabriel Dondon Salum da Silva Sant Anna (OAB 276180/SP), em 12/07/2018, e de sua dificuldade de atuar em causa própria daí por diante, não autorizaria a anulação nem do acórdão, nem tampouco da decisão que inadmitiu o primeiro recurso especial interposto, podendo, no máximo, se fosse o caso (o que não é), reabrir prazo para a interposição de agravo em recurso especial. Isso não obstante, nem mesmo esse argumento prospera, pois nada há que impedisse o embargante de contratar novo advogado para representá-lo ou de solicitar sua representação pela Defensoria Pública, ficando claro que eventuais prejuízos por si sofridos decorreram de suas escolhas pessoais, não havendo como qualificá-los como defesa técnica insuficiente.” (grifei)
    Cabe transcrever, no mesmo sentido, por sua inteira correção, trecho do parecer do Ministério Público Federal oferecido no âmbito deste recurso ordinário em “habeas corpus”:
    “(...) não se verifica a existência de nulidade por cerceamento de defesa, pois, além de ter sido devidamente representado por advogado nos autos da ação penal, o réu possui qualificação técnica para atuar em defesa própria. Nesse contexto, não há que se falar em ausência ou deficiência de defesa técnica apta a justificar a anulação da ação penal. 
    Outrossim, a apelação foi julgada em 1º/9/2017, data anterior à renúncia do causídico, ocorrida em 12/7/2018, tendo o réu após seguido atuando em causa própria. Destarte, na data do julgamento da apelação, o réu não estava desassistido. E a opção pelo causídico constituído à época de não realizar sustentação oral na sessão de julgamento do recurso não é causa de cercamento de defesa capaz de gerar nulidade absoluta da ação penal.” (grifei) 
    Importa ressaltar, bem por isso, que não basta alegar e sustentar como indevida a atuação dos advogados incumbidos da representação judicial do ora recorrente, sendo certo que a eventual insuficiência da defesa técnica promovida em favor do réu somente caracterizaria hipótese de invalidação formal do processo penal condenatório, se se demonstrasse, objetivamente, a ocorrência de prejuízo para o acusado (Súmula 523/STF), eis que a causa de nulidade absoluta prevista na legislação processual penal refere-se à falta de defesa, e não ao seu exercício deficiente (RTJ 33/717, Rel. Min. VICTOR NUNES LEAL – RTJ 152/874-875, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 154/887-888, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 160/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 160/625, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 71.142/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – HC 72.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 72.882/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RHC 66.538/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.):
    “Improcede a alegada deficiência de defesa, em face da atuação do defensor dativo. Ainda que tal houvesse ocorrido, não geraria automática declaração de nulidade do processo, porque, segundo o enunciado da Súmula 523 do STF, só pode ocorrer se provado o prejuízo que dela resultou.”
    (HC 76.363/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei)
    A orientação que venho de referir reflete-se na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, como resulta de decisões proferidas em casos virtualmente idênticos ao ora em análise (HC 217.017/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI – HC 234.942/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 281.670/MA, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, Desembargadora convocada do TJ/SE – REsp 1.374.716-AgR/SC, Rel. Min. MOURA RIBEIRO):
    “2. Não se verifica deficiência na defesa técnica quando há defensor constituído, que corretamente representa o réu durante toda a fase de instrução (Súmula 523 do STF).”
    (HC 102.307/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta pretensão recursal divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda,  o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de outubro de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator