Tribunal: STF
Processo: RE 1196654
Classe: RE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Contra acórdão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, da minha lavra, mediante o qual foi negado provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário, maneja embargos de divergência Maria Lúcia Lunardi Marcondes representada por Ana Cristina Gandara Lunardi.
    A Primeira Turma, em sede agravo regimental, confirmou a decisão monocrática desta Relatora em que assentada a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a importação de medicamento por pessoa física, após edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, na vigência da Lei Complementar nº 114/2002 e da Lei nº 11.001/2001 do Estado de São Paulo. O Acórdão ora embargado está assim ementado:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BEM IMPORTADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 24, §§ 3º E 4º, E 155, II E IX, “A”, E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISCORDÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, sobretudo no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.”
    A embargante sustenta que o RE 439.796/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015, e o RE 594.996, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJe 09.8.2016, consagram tese divergente, segundo a qual a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens somente se legitima quando fundamentada em lei posterior à Emenda Constitucional nº 33/2001 e à Lei Complementar nº 114/2002.
    Foram apresentadas contrarrazões.
    É o relatório.
    Decido.
    Apesar da representação processual regular e da tempestividade do recurso, não se fazem presentes na espécie os pressupostos de admissibilidade recursal.
    Desafia embargos de divergência decisão de Turma do Supremo Tribunal Federal que, ao julgamento de recurso extraordinário, diverge do julgamento da outra Turma ou do Plenário (art. 1.043, I e III, do CPC/2015).
    A embargante, contudo, não logrou demonstrar o dissenso pretoriano exigido pelos arts. 1.043, I e III, do CPC/2015 e 330 do RISTF, na medida em que o RE 439.796/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015, aresto trazido à colação, não enuncia tese contrária sobre a questão controvertida no presente recurso, qual seja, a incidência do ICMS sobre bem importado do exterior por pessoa jurídica, não habitualmente contribuinte do imposto, após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e na vigência da Lei Complementar nº 114/2002 e da Lei nº 11.001/2001 do Estado de São Paulo.
    Com, efeito, no paradigma indicado a Corte decidiu que a legitimidade da cobrança pressupõe a existência de Lei Complementar de normas gerais (LC nº 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
    Na presente hipótese, a Turma decidiu pela validade da cobrança do ICMS referente a bem importado em 2016, uma vez que fundada nas disposições da Lei Estadual nº 6.374/1989, com redação dada pela Lei Estadual nº 11.001/2001, legislação posterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33/2001, cuja eficácia teve início após a edição da Lei Complementar nº 114/2002. 
    Assim, tanto no acórdão embargado, quanto no paradigma, acolhida a tese de que a legitimidade da cobrança pressupõe a existência de Lei Complementar de normas gerais (LC nº 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
    Com efeito, a divergência apta a ensejar o conhecimento dos embargos há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação do direito em face das mesmas premissas fáticas, o que não foi feito. Assim, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos paradigma e embargado, não se mostram cabíveis os presentes embargos de divergência, conforme os arts. 330 e 331 do RISTF e da pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Colho precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. LEI ESTADUAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA: ART. 332 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1199529 AgR-EDv-AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 31.8.2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21.9.2020 PUBLIC 22.9.2020).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. LEI ESTADUAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL. VALIDADE E EFICÁCIA CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA: ART. 332 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1179661 ED-AgR-ED-EDv-ED, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 22.6.2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22.9.2020 PUBLIC 23.9.2020).
    De mais a mais, o acórdão embargado reflete posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do RE 1.221.330, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 17.8.2020, no qual fixada a tese de que “Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”. O acórdão da repercussão geral está assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, ‘após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços’. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: ‘I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 17.8.2020).
    Firmada a jurisprudência do Plenário da Corte, no sentido da decisão embargada, mostram-se incabíveis os embargos, nos termos do art. 332 do RISTF. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. LEI ESTADUAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA: ART. 332 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1122975 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 969196 AgR-ED-EDv-AgR, da minha lavra, Tribunal Pleno, DJe 11.3.2019).
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TEMA PACIFICADO. A teor do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo, salvo o disposto no artigo 103, não cabem embargos de divergência se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada” (ARE 914715 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2019).
    “Agravo regimental nos embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil. 3. Não caracterizada a identidade de bases fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 4. Jurisprudência do Plenário da Corte firmada no sentido da decisão embargada. 5. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 594380 AgR-ED-ED-EDv-ED-AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 07.12.2018).
    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora