Tribunal: STF
Processo: HC 186751
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ARTIGO 1º, I DO DECRETO-LEI 201/67. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar no HC 584.339, in verbis:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SHIGUEMI KIARA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.700.213-2. 
    Depreende-se dos autos que o paciente, ex-Prefeito do Município de Formosa do Oeste/PR, foi condenado, pela prática dos crimes tipificados no artigo 1º inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967, por 58 (cinquenta e oito) vezes (1º fato), no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967, por 58 (cinquenta e oito) vezes (2º fato) e no artigo 89, caput , da Lei n. 8.666/1993, por 58 (cinquenta e oito) vezes (3º fato), na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 25 anos e 5 meses de reclusão, e multa, em regime inicial fechado, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 68/122). 
    Irresignada, a defesa interpôs o recurso de Apelação perante a Corte local, pugnando: ‘a) pelo reconhecimento de preliminar de nulidade processual, afirmando a ocorrência de ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, eis que na inércia do defensor, para apresentação dos endereços atualizados das testemunhas, deveria ter sido nomeado defensor para dar cumprimento ao ato processual, conforme previa portaria nº 05/2012, seção 20, artigo 85, independente de despacho, intimar o acusado para constituir novo defensor e, este não o fazendo, nomear-se-ia defensor dativo. Alega que houve ofensa à formalidade essencial do ato, ressaltando que a oitiva da testemunha é imprescindível para a busca da verdade real dos fatos, e que em audiência a defesa pugnou pela oitiva da testemunha faltante, o que restou indeferido. Alega, ainda, que a testemunha Nereu Moura, que foi regularmente intimada e não compareceu, com fulcro no artigo 218 do CPP, deveria a mesma ser conduzida coercitivamente para oitiva; b) alega a atipicidade da conduta, eis que o acusado não tinha conhecimento dos fatos. Aduz que era muito ausente e delegava funções administrativas à terceiros, e que não teria praticado o ilícito penal descrito na norma, que quem realizava a movimentação financeira era o corréu Carlos Luiz dos Santos; ressalta que a conduta imputada ao acusado não se enquadra no tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, nem quanto ao peculato-apropriação nem peculato-desvio, pois não houve demonstração pela acusação de que o acusado tenha se beneficiado pessoalmente ou beneficiado terceiros, e que não restou demonstrado o enriquecimento na época dos fatos ou quando saiu da prefeitura; c) pugna pela absolvição por ausência de dolo, ausência de vontade livre e consciente de praticar o delito e lesar o erário público. Alega que o acusado não acompanhava todos os procedimentos, pois estava sempre ausente, delegando funções à terceiros, e o único funcionário que sacava dinheiro era o tesoureiro, Carlos Luiz dos Santos, que inclusive este vinculou um dos pagamentos à sua conta pessoal; ressalta que o magistrado fundamentou exclusivamente em depoimento extrajudicial do corréu. Aduz que a sentença não pode ser fundada apenas em depoimentos colhidos na fase de inquérito, em evidente ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa; d) pugna pela absolvição por ausência de dolo e não ocorrência da fraude à licitação, bem como pela ausência de comprovação do dano ao erário público, eis que só as despesas não autorizadas, por si só, não demonstram efetivamente o prejuízo ao município; e) pugna, ainda, pelo reconhecimento do princípio da consunção entre os fatos 2 e 3, arguindo que o 3º fato é “crime de meio” do 2º fato, pois a fraude à licitação é apenas um meio para atingir a finalidade delituosa (desvio de verba), sendo aquele absorvido por este, mais grave; f) quanto à dosimetria, pugna pela consideração das condutas positivas do apelante, reduzindo a pena aplicada,em respeito à individualização da pena,com afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências) por insuficiência de fundamentação, eis que o magistrado fez considerações genéricas e vagas para exacerbar a pena, baseada em conjecturas e suposições, e apenas pelo fato do acusado ser prefeito; pugna também pela redução da fixação do dia-multa, por ausência de fundamentação para manter aplicação acima do mínimo legal’ (e-STJ fls. 143/145). 
    No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 13/12/2018, a 2ª Câmara Criminal do TJPR, à unanimidade, negou provimento ao recurso, declarando a extinção da punibilidade do ora paciente, apenas quanto ao terceiro fato da denúncia, em razão da prescrição retroativa. 
    O acórdão restou assim ementado (e-STJ fls. 124/126): 
    (…)
    Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais, em sessão de julgamento realizada no dia 22/8/2019, foram rejeitados pela Corte local, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 252): 
    (…)
    Por fim, interposto Recurso Especial, o qual foi inadmitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 273/276). 
    Ao que parece, a condenação transitou em julgado. 
    No presente habeas corpus substitutivo, os impetrantes sustentam a ilegalidade da condenação do paciente, sob os seguintes argumentos: condenação baseada, exclusivamente, em depoimento de corréu e em depoimento prestado apenas na fase policial; equívoco na dosimetria da pena e bis in idem pela valoração negativa das circunstâncias judiciais em razão do cargo de Prefeito Municipal, o que é elemento do tipo penal. 
    Ao final, pugna, liminarmente, pela imediata soltura do paciente. No mérito, seja concedida a ordem para absolver o paciente. 
    É o relatório. Decido. 
    A liminar em habeas corpus, bem como em recurso em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto. 
    Em um juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência. 
    No caso vertente, não obstante os fundamentos apresentados na inicial, mostra-se imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos, para se aferir a existência de constrangimento ilegal. 
    Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito, o qual deverá ser apreciado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do pedido. 
    Ante o exposto, indefiro a liminar. 
    Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado na presente impetração, em especial se houve o trânsito em julgado da condenação do paciente, inclusive o envio da senha para acesso aos dados processuais constantes do respectivo portal eletrônico, tendo em vista a restrição determinada pela Resolução n. 121 do CNJ. 
    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 25 (vinte e cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 1º, I do Decreto-lei 201/67, e 89, caput, da Lei 8.666/93.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. Contudo, declarou de ofício a extinção da punibilidade do paciente em relação ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, em razão da prescrição retroativa, in verbis:
    “APELAÇÃO CRIME. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS, SIMULAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS E FRAUDE À LICITAÇÃO. ARTIGOS 1º, INCISOS I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 E 89 DA LEI Nº 8666/93. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. DEFESA QUE TEVE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE ENDEREÇO ATUALIZADO E DEIXOU TRANSCORRER O PRAZO IN ALBIS, SEM MANIFESTAÇÃO POSTERIOR EM MOMENTO OPORTUNO. DESPACHO QUE EXPRESSAMENTE CONSTOU QUE A DESÍDIA SERIA INTERPRETADA COMO RENÚNCIA ÀS RESPECTIVAS TESTEMUNHAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS, POR AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DO RÉU. ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA SE SUSTENTOU EM DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMONICO E ROBUSTO EM DEMONSTRAR O EFETIVO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONTRATOS FRAUDULENTOS, DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. EMPRESAS CONTRATADAS IRREGULARES, INATIVAS E/OU ATUANTES EM OUTRAS ÁREAS COMERCIAIS. CHEQUES NOMINAIS À PREFEITURA COM SAQUES NA BOCA DO CAIXA EM VALORES PROXIMOS AO LIMITE PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO, SEM A RESPECTIVA CONTRAPRESTAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. DESTINAÇÃO DOS VALORES DESVIADOS É IRRELEVANTE PARA CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ACUSADO QUE, POR SI SÓ, NÃO PRESSUPÕE A NÃO OCORRÊNCIA DO DESVIO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL SUFICIENTE PARA CONFIRMAR A OCORRÊNCIA DA FRAUDE À LICITAÇÃO E DOS DESVIOS DE VERBAS PUBLICAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DA DEFESA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DE FRAUDE Á LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS. CONDENAÇÃO INDIVIDUAL MANTIDA. PLEITO DA DEFESA PELA REDUÇÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA CORRETAMENTE REALIZADA E FUNDAMENTADA PELO JUÍZO SINGULAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO TERCEIRO FATO DA DENÚNCIA, EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.”
    Contra esse decisum, foi interposto recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Contudo, o recurso foi inadmitido na origem, tendo ocorrido o trânsito em julgado da condenação.
    Irresignada, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a medida liminar, nos termos da decisão supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.
    Sustenta existir “inquestionável bis in idem, mormente, quando verificado que circunstâncias foram valoradas negativamente, apenas e tão somente em razão do cargo do Paciente (Ex-Prefeito), ignorando, inclusive que tais circunstâncias são elemento do tipo”.
    Ademais, destaca que “o paciente está com 64 (sessenta e quatro) anos de idade e no atual cenário de pandemia, que o mundo atravessa, e o Brasil ocupando – infelizmente – a 2ª posição no Ranking, segundo notoriedade e quadro a seguir, submetê-lo aos efeitos de uma sentença condenatória sem precedentes nem mesmo para crimes considerados hediondos, será mutatis mutandis submetê-lo à pena de morte”.
    Ao final, formula pedido, nos seguintes termos:
    “Ex Positis do todo alegado, requer o Paciente que Vossa Excelência se digne a: 
    I) CONHECER do presente writ CONCEDENDO A LIMINAR com a determinação para a imediata expedição de CONTRAMANDADO para o Mandado de Prisão sob nº 001179494-18, até julgamento final do Habeas Corpus 584.339/PR, sob pena configurar constrangimento ilegal e violação à dignidade da pessoa humana;
    II) No mérito requer seja CONHECIDO O WRIT e CONCEDIDA A ORDEM, ratificando a liminar concedida”.
    É o relatório, DECIDO.
     O Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus de decisão liminar proferida em idêntico remédio constitucional em curso nos tribunais superiores, conforme o enunciado nº 691 da Súmula desta Corte, verbis: “[n]ão compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    In casu, não ressai teratologia ou flagrante ilegalidade da decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça apta a tornar a matéria aduzida no presente writ cognoscível, porquanto a instância a quo, ao negar o pedido de liminar, não enfrentou o mérito do habeas corpus lá impetrado e, em observância às cautelas necessárias a essa espécie de ação constitucional, limitou-se a solicitar informações e, após, remeter os autos ao Ministério Público Federal. Nesse sentido, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. CRIME DE ESTUPRO. NULIDADE PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 134.584-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 22/9/2016).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 135.569-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/9/2016).
    Com efeito, esta Suprema Corte não pode, em razão da sua competência constitucionalmente delineada e da organicidade do direito, conhecer, nesta via mandamental, questões não examinadas definitivamente no Tribunal a quo, sob pena de estimular a impetração de habeas corpus per saltum, em detrimento da atuação do Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional que igualmente ostenta competências de envergadura constitucional. 
    A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a “correção de rumos”, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC 109.956, verbis:
    “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. 
    [...] O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.”
    Ademais, qualquer antecipação desta Corte sobre o mérito do pedido de habeas corpus implicaria indevida supressão de instância, devendo aguardar-se o fim da tramitação do pedido no STJ para, se for o caso, interpor-se o recurso cabível.
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de junho de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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