Tribunal: STF
Processo: HC 187739
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMEDIAÇÕES OU PROXIMIDADES DE LOCAL DE RECREAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006 QUE SE MOSTRA DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação de efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas, etc. É suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades. 2. Uma vez evidenciado, com base nos elementos fático-probatórios amealhados aos autos, que o delito de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações ou nas proximidades de local de recreação, mostra-se devida a incidência da majorante em questão. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.569.198/SP)
    Sustenta o impetrante, em síntese, ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto: a) não demonstrada, de forma clara, posição de liderança do ora paciente, requisito imprescindível para incidência da agravante prevista no 62, I, do CP e b) houve “violação à identidade objetiva entre este processo e o correlato desmembrado”, pois “não tem nenhum sentido afastar referida causa de aumento no processo desmembrado (que julgou primeiramente a responsabilidade dos coacusados presos em flagrante em posse da droga a que a proposição acusatória afirma ser também do paciente) e, neste processo, manter o tal aumento.” 
    À vista dos argumentos acima, pugna “seja concedida a ordem liminarmente, para que seja afastada a agravante do artigo 62, inciso I, do CP, das penas do crime de associação para o tráfico, assim como a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas – hipótese de extensão da compreensão aplicada em processo desmembrado –, por medida de direito e de justiça.”
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Com efeito, no que tange à tese de não incidência da agravante prevista no art. 62, I, do CP, por não demonstrada a “suposta superioridade hierárquica”, a matéria ora articulada não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância.
    O mesmo se diga no que tange à alegação de violação “à identidade objetiva entre este processo e o correlato desmembrado”, pois embora a tese tenha sido deduzida no Recurso Especial submetido ao crivo do STJ não foi analisada pelas instâncias ordinárias, o que resulta, do mesmo modo, em supressão de instância, a desautorizar o conhecimento do writ, neste particular. 
    Efetivamente, sobretudo quando as questões debatidas imbricam-se com o cotejo de fatos e provas - como é o caso da verificação de posição de dirigente da empreitada criminosa e a suposta ausência de uniformidade na dosimetria da pena aplicada a corréus - não se afigura recomendável, salvo hipótese de teratologia, a análise per saltum da matéria controversa. 
    Como cediço, o habeas corpus é instrumento célere e despido de instrução probatória não havendo por isso, como dele se valer para o reconhecimento das teses arguidas no writ. Para tal desiderato deverá o impetrante seguir o natural rito da irresignação recursal e/ou da revisão criminal, incidentes compatíveis com a providência almejada. 
    Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).
    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).
    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).
    2. Noutro lanço, melhor sorte não assiste ao argumento remanescente, de que “não basta que o tráfico de drogas seja praticado nas imediações dos estabelecimentos listados no dispositivo, sendo necessário que o agente, de alguma forma, se valha dessa proximidade na mercancia ilícita.”
    Quanto ao ponto, irretocável é a consideração tecida no ato coator:
    “Vale dizer, segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas, etc. É suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades. 
    A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir com maior rigor aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares. 
    A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comento se justifica pelo fato de que "quanto maior for a aglomeração de pessoas, mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga" (Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 282). 
    No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima: "a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública." (Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 793). Assim, uma vez evidenciado, com base nos elementos fático-probatórios amealhados aos autos, que o delito de tráfico de drogas pelo qual o réu foi condenado ocorreu nas imediações ou nas proximidades da pista de skate localizada no Parque Interlagos, mostra-se devida a incidência da majorante em questão.”
    De tal entendimento não destoa a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte. A título ilustrativo cito:
          “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DO PRESÍDIO ONDE CUMPRE REPRIMENDA POR CRIMES ANTERIORES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA, QUE NÃO É AFASTADA PELA CONDIÇÃO DE PRESIDIÁRIO DO INFRATOR. ORDEM DENEGADA. I – A majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências do estabelecimento prisional onde o paciente cumpre pena por crimes anteriores, independentemente de qualquer indagação sobre a condição subjetiva do infrator. II – Ordem denegada.” (HC 114701, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 05-04-2013 PUBLIC 08-04-2013)
          “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 138944, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 26 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente