Tribunal: STF
Processo: HC 192376
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Weslley Hermano Santos Garcia, apontando como autoridade coatora o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 613.092/SP.
    O impetrante diz ser o caso de abrandamento do óbice versado no enunciado nº 691 da Súmula do Supremo.
    Alega ter sido negado ao paciente a redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, ante condenação a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto e 500 dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33 da referida lei.
    Diz cumpridos os requisitos autorizadores da benesse, pena fixada no mínimo legal, primariedade, bons antecedentes, não integrar organização criminosa ou dedicar-se a atividades criminosas.
    Aponta constrangimento ilegal, afirmando que foi inviabilizado o direito de recorrer em liberdade ao paciente.
    Por fim, sustenta a incompatibilidade do regime semiaberto com a prisão preventiva, aduzindo a viabilidade da prisão domiciliar, nos termos da Resolução nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem, para que implementada:
    1. a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas, reduzindo-se a pena aplicada; e consequentemente, seja fixado regime prisional aberto, convertendo-se as penas em restritivas de direito”.
    2. ante a incompatibilidade com da prisão preventiva com o regime semiaberto (fixado pela corte de apelação) de rigor a revogação da custódia cautelar, nos termos dos precedentes da Suprema Corte Habeas Corpus nº 186.648 (cópia decisão em anexo).
    3. Requeiro ainda a concessão de prisão domiciliar ante a recomendação 62 do C. CNJ. 4. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 6548 ·, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim.
    Examinados os autos, decido. 
    Primeiramente cumpre reiterar que esta impetração volta-se contra o indeferimento de liminar no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no habeas corpus 613.092/SP. Neste, conforme veiculado no relatório, Sua Excelência o Ministro João Otávio de Noronha, referiu-se apenas ao pedido de colocação do paciente em prisão domiciliar, em que alegado risco de contaminação por coronavírus, não havendo alusão à prisão preventiva ou a pedido de aplicação da causa redutora prevista na Lei de drogas. Estas últimas, conforme as peças juntadas pela defesa, foram apresentadas em impetração anterior, de nº 597.139/SP, ou seja, trata-se de ato coator diverso, impedindo a análise nesse processo.
    No mais, pelo que se depreende dos autos, o Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, todas as teses suscitadas na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
    Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 186.000/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/9/2020; HC nº189.185/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/20; HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    De rigor, portanto, a incidência do óbice da Súmula nº 691 deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Finalmente, mostra-se prematura qualquer incursão no mérito do presente writ, tanto mais que o acórdão a ser proferido no julgamento do HC nº 613.092/SP substituirá o título judicial ora questionado.
    Nesse sentido, confiram-se:
    “(...)
    1. A superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus impetrado em Tribunal a quo prejudica o writ submetido ao STF quando o objeto era o indeferimento da liminar (…). 3. Writ prejudicado, com revogação da liminar anteriormente deferida.” (HC nº 118.927/SP, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 14/9/16)
    “(...)
    1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). Precedentes (…). 3. Habeas Corpus prejudicado, revogada a liminar.” (HC nº 121.208/AL, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe de 12/6/15)
    De qualquer modo, anoto, apenas para fins de registro, que o Tribunal de Justiça negou na espécie a aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante das circunstâncias do caso concreto, que indicam que o paciente se dedicava à atividade criminosa. Confiram-se: 
    “Com efeito, verifica-se que o réu ostenta condenação em primeiro grau, que está em grau de recurso pela prática do mesmo delito (Processo nº 0001427-97.2015.8.26.0069 fls. 269/271). É certo que tal condenação não tem o condão de gerar os efeitos da reincidência, porém tal fato é capaz de demonstrar que o réu não se trata de traficante eventual, mas, sim, que ele se dedica à atividade criminosa como meio de vida, o que obsta a concessão do redutor ”.
    Essa compreensão não afronta a jurisprudência da Corte, forte no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14 – grifos nossos). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    No tocante ao pedido de prisão domiciliar, ainda que fosse possível a análise antecipada, não há nos autos qualquer documento demonstrativo da situação de excepcionalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.
    Quanto à incompatibilidade do regime semiaberto com a prisão preventiva, por sua vez, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice processual em evidência.
    No caso, o paciente está condenado a cumprir a pena total de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    Não obstante a imposição de regime do intermediário, o juízo processante negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade.
    Esse é o motivo desta impetração, na qual a defesa suscitou a incompatibilidade entre o regime inicial de cumprimento de pena fixado em sentença e a manutenção da prisão preventiva do paciente.
    Sem embargos quanto aos fundamentos invocados para a custódia, o fato é que a sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto. 
    Tem-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, a justificar a autuação do Supremo Tribunal Federal. 
    Como se observa da nossa jurisprudência, 
    “[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).” (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Destaco também:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC nº 183.677/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 4/9/20)
    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 
    1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese.
    2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie.
    3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado.
    4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade.
    5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).” (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14)
    Há de se enfatizar, por outro lado, que a tentativa de compatibilizar a custódia preventiva com o regime prisional semiaberto também caracteriza manifesta ilegalidade.
    Em caso análogo a este, o saudoso Ministro Teori Zavascki, com a proficiência que lhe era peculiar, destacou que,
    “[e]m que pese a nítida tentativa da decisão combatida na compatibilização da segregação cautelar com o regime prisional semiaberto fixado na condenação, sobreleva considerar que essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado pelas instâncias ordinárias, em contraposição à recente orientação dada por esta Suprema Corte ao art. 5ª, LVII, da Constituição Federal (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki). Isso porque o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença condenatória superveniente. É dizer que a condenação precedida de cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório, constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial exauriente.” (HC nº 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos nossos). 
    Diante dessas considerações, excepcionalmente, supero o óbice processual evidenciado e, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus, tão somente, para revogar a prisão preventiva do paciente nos autos da Ação Penal nº 1500542-67.2019.8.26.0069, ficando o Juízo da Vara Única da Comarca de Bastos/SP autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares outras (CPP, art. 319).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente