Tribunal: STF
Processo: ARE 1246446
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 2):
    “Servidor público estadual (agente penitenciário). Incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade. 2. Alinhamento da incidência do desconto com a Tese firmada pelo E. STF por ocasião do Tema 163 – Sistema de Repercussão Geral (RE 593068). 3. Distinção necessária que se impõe na específica hipótese do regime jurídico de agentes penitenciários no Estado de São Paulo, e que excepciona o caráter de gratificação ‘pro labore faciendo’, de acordo com os artigos 6º e 7º, ambos da Lei Complementar Estadual 432/85. 4. Por força da distinção necessária que se faz, não repousa qualquer ofensa da R. Sentença aos posicionamentos da Turma de Uniformização. 5. Manutenção da R. Sentença por seus próprios fundamentos (artigo 46, Lei 9.099/95 e item 91 do Prov. CSM 1670/09). 6. Negado provimento ao recurso.”
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 12, p. 1)
    No recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LIV e LV; 40§§ 2º e 12; 93, IX; 150, IV; 195, § 5º; e 201, § 11, da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “O presente caso harmoniza-se com perfeição ao quanto decidido no RE 593068, Tema 163 da Repercussão Geral, que fixou a seguinte tese: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’, e ‘adicional de insalubridade’, não deixando dúvidas acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade.” (eDOC 14, p. 8)
    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário, por entender que “não há hipótese do art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, configurada, nem repercussão geral a ser admitida”. (eDOC 17)
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, é certo que no julgamento do mérito do RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22.3.2019, paradigma do Tema 163 da sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Corte concluiu pela inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, porquanto referidas verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Na oportunidade, a Tese restou assim redigida:
    “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”
    Verifica-se que o voto vencedor do acórdão recorrido assim consignou (eDOC 8): 
    “(...)
    Com efeito, não se ignora a previsão legal (artigo 7º, LCE 432/85), mas ao contrário de outras situações do serviço público, o cargo de agente penitenciário tem como uma das suas características habituais o labor em ambiente insalubre como categoricamente se notabiliza qualquer estabelecimento prisional no País. (...)
    No entanto, no exercício habitual da carreira de agente penitenciário, há a presença de fatores que justificam o pagamento do adicional de insalubridade, que, inclusive, dada essa natureza peculiar do adicional em relação ao cargo específico, integra em seu regime jurídico o cálculo do valor dos proventos por ocasião da inatividade, ou mesmo em diversas situações de afastamento do trabalho (artigos 4º e 6º, ambos da LCE 432/85).
    (...)
    E é justamente na aludida previsão do artigo 6º, da LCE 432/85 que a pretensão do recorrente encontra óbice que cremos ser intransponível, pois observando a própria remissão que faz o recorrente ao disposto no artigo 8º, § 1º, e alínea “8”, da Lei Complementar Estadual 1.012/2007 (fl. 54), vê-se, salvo melhor entendimento, que a previsão legal da base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores públicos estaduais titulares de cargos efetivos guarda aplicação para as ‘vantagens pecuniárias permanentes’ e não incide sobre ‘as demais vantagens não incorporáveis.’
    Ocorre, no entanto, que as previsões dos artigos 4º, e, sobretudo, do artigo 6º, ambos da Lei Complementar Estadual 432/85, revelam que a vantagem do adicional se incorpora, inclusive, para períodos não trabalhados e para o cômputo do valor dos proventos na inatividade, o que arrosta o caráter pro labore faciendo normalmente verificado no adicional de insalubridade para outras carreiras que não a do agente penitenciário no Estado de São Paulo, tornando, inclusive, a regra do artigo 7º, da citada norma, apenas uma exceção positivada em respeito à moralidade administrativa.
    (...).”
    Como se depreende desses fundamentos, acatar a tese recursal quanto ao caráter da verba demandaria o reexame da legislação local aplicável à espécie (Lei Complementar Estadual 432/1985), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEIS MUNICIPAIS 100/1990 E 836/2001. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. 1. Nos termos da orientação sedimentada na Súmula 280 do STF, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 2. A questão referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, no caso em análise, depende do reexame da legislação local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 905.111-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 7.4.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTAÇÃO ESTADUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição faz-se necessário analisar as normas infraconstitucionais locais pertinentes ao caso (Decreto estadual 10.214/2002 e Lei estadual 1.068/2002), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 780.761-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 3.6.2014).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a”, do Código de Processo Civil. 
    Deixo de majorar os honorários advocatícios, eis que já fixados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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