Tribunal: STF
Processo: HC 191251
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Quantidade da droga. Possibilidade. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Ana Paula da Silva em favor de Leônidas de Oliveira Borges, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 525.000/SP, mas concedeu a ordem de ofício ‘para reduzir a pena-base, tornando a reprimenda final do paciente em 7 anos, 3 meses e 15 meses de reclusão mais 729 dias-multa’ (evento 2, fls. 34/41).
    Extraio do ato dito coator:
    “Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Dessarte, passo ao exame das alegações da defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
    O juiz sentenciante procedeu à dosimetria penal nos seguintes termos:
    ‘[...]
    Na primeira etapa de fixação da pena, deve ser considerado o seguinte:
    a. a quantidade de droga apreendida.
    b. a parte ré demonstrou ser dotada de desvio de personalidade ao criar um cenário absolutamente mendaz para garantir a sua impunidade.
    É importante salientar que este juízo reconhece aos réus o direito ao silêncio. E até suporta a mentira. Diz-se, entretanto, que a suporta, pois não compactua com ela e entende, filosoficamente, que aquele que mente em juízo deveria ser responsabilizado criminalmente (perjúrio) pela falsidade, diante da seriedade da Justiça. 
    Porém, diante da falta de previsão legal, da jurisprudência sobre o assunto, e do nosso ordenamento jurídico como um todo, alguma mentira precisa ser tolerada, como, por exemplo, a daquela pessoa que, simplesmente, nega falsamente um crime, sem, contudo, comprometer a esfera de direitos de terceiras pessoas. 
    No caso dos autos, porém, a parte ré extrapolou esse limite, pois falseou a verdade de tal forma a gerar potencial para afetar a referida esfera de direitos de terceiros, notadamente dos policiais, já que, diante das inverdades lançadas em juízo, tais pessoas poderiam, em tese, ser responsabilizadas criminalmente. 
    Assim, as mentiras da parte ré, no caso concreto, são qualificadas. 
    O artigo 187 do Código Civil é expresso ao dispor que: ‘Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’. 
    Sobre o tema, também devem ser observados os seguintes ensinamentos extraídos da obra ‘GARANTISMO PENAL INTEGRAL: Questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil’, organizada por BRUNO CALABRICH, DOUGLAS FISCHER e EDUARDO PELELLA, da da Editora Jus Podivm, 2ª tiragem 2010: 
    ‘Em regra um ato banal, a mentira pode ser elemento revelador de personalidade antissocial. Portadores de personalidade psicopática são exímios mentirosos, não se arrependendo das situações que criam nem das consequências danosas de seus atos. Estelionatários e fraudadores em geral utilizam a mentira para atingir seus objetivos criminosos. A mentira é assim um modus operandi desses tipos de delinquência e pode revelar um modo de ser dos agentes. A burla é também característica presente em certos crimes informáticos, viabilizados pelo que os crackers denominam de ‘engenharia social’.’
    Ao proferir sentença condenatória, o juiz deve averiguar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e ali terá ensejo para repreender com mais rigor o réu mendaz, o mentiroso contumaz, o enganador. Esse deve merecer pena-base superior à daquele réu que silencia ou à daquele que sustenta sua versão fática sem recorrer a mentiras escandalosas ou a outras fabulações dolosas. Entre as circunstâncias do artigo 59 do CP estão a personalidade do agente e sua conduta social. A mentira pode ser um dado revelador da personalidade distorcida do acusado ou pode ser fator identificador de uma conduta antissocial, de modo que, nesses casos, o juiz estará autorizado a fixar a pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59, II).
      Julio Fabbrini Mirabete legou o ensinamento de que ‘quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos ao seu temperamento’. Cezar Roberto Bitencourt acompanha a compreensão de Mirabete, afirmando que a personalidade é. a síntese das qualidades sociais e morais do acusado, cabendo ao juiz, na análise da personalidade, ‘[...] verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu'. 
    Quanto à conduta social, Bitencourt pontifica que se deve examinar o conjunto do comportamento do acusado ‘em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social’. 
    Em certo julgado o STJ 1 decidiu que toda mentira é um falso, mas nem todo falso é crime: ‘Faz-se imprescindível evidenciar a potencialidade lesiva e seja relevante para repercutir em alguma relação jurídica’. 
    Devidamente posta a questão da mentira juridicamente relevante, não há dúvida de que essa pode ser considerada para os fins do artigo 59 do CP, como uma das circunstâncias judiciais relacionadas à conduta ou à personalidade do réu. A mendacidade também pode ser considerada para negar a substituição de pena ao réu (CP, art. 44, [II). 
    De igual modo, o Ministério Público, ao avaliar os requisitos subjetivos do artigo 89 da Lei n. 9.099/ 1995, pode deixar de propor a suspensão condicional do processo ao réu que se tenha revelado um mentiroso contumaz. Esses mesmos dados de personalidade e conduta podem ser tidos em conta pelo juiz para negar o sursis (CP, art. 77, II). 
    (...). Não há defesa realmente ampla sem a possibilidade de o réu silenciar ou de o acusado opor-se à colaboração com a persecução criminal. Todavia, o privilege against self-incrimination não faculta ao acusado a mentira, não lhe permite menoscabar da seriedade de um julgamento criminal, no qual, em regra, estão em jogo os direitos de terceiros, o direito da vítima à indenização pelo ato ilícito, o direito da família da vítima a uma resposta penal, o direito da sociedade a um julgamento justo e equilibrado e o direito à verdade reparadora dos dramas do crime. 
    (...). A administração da justiça não pode ficar à mercê dos jogos verbais e da inventividade do acusado, sob pena de ver-se desmoralizada, desprestigiada e ridicularizada. Mais grave do que a exposição do Judiciário ao ridículo pela aceitação de uma versão fantasiosa são as consequências de uma decisão fundada em mentiras, engodos e falsidades. Perde a sociedade a confiança no sistema judicial e perdem as vítimas o direito à reparação pelo crime, o direito à verdade e o direito’ à justiça. 
    Nenhuma lei ou princípio constitucional assegura ao acusado o direito de mentir. O Direito caminha de mãos dadas com a Moral. Toda mentira é um desvio ético, mais ou menos reprovável. Moralmente, a mentira tem por fim enganar. Juridicamente, a mentira é reprovável porque sempre pode prejudicar ou trem. Embora tratada como um evento de menor importância por grande parte da doutrina, a mentira processual do acusado não é um indiferente juridico. (...)’.
      Assim, quando o legislador determinou, no artigo 42 da Lei 11.343/06, que o juiz, na fixação das penas considere com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância, quis dizer que, quem trafica crack e cocaína deve ser punido mais severamente do que quem trafica outras drogas menos vulnerantes, como, por exemplo, apenas a maconha. 
    Por esses motivos, atendendo aos critérios norteadores dos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, elevo em 1/3 a pena-base. Na segunda fase de dosimetria, verifica-se que a parte ré é reincidente, consoante demonstra a certidão de fls. 298. 
    E a reincidência é específica, devendo a fração de aumento, forte no princípio da individualização da pena, ser maior do que a utilizada no caso de reincidência simples, pelo fato de demonstrar o sólido envolvimento da parte ré com o narcotráfico, o que demonstra, à evidência, a necessidade de prevenção individual mais exacerbada.
    Para estes casos, os Tribunais Superiores estão aplicando a fração de aumento em 1/4 e acolhendo a tese da necessidade de punição maior em razão de referida circunstância: 
    [...] Note-se que a execução da pena findou-se em 30/07/2012 e o novo fato foi praticado em 20/04/2017, ou seja, antes do período depurador de cinco anos. 
    Destarte, na segunda etapa da dosimetria da pena, a sanção penal deve ser majorada em 1/4. Não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas. O artigo 33, parágrafo 4º, da lei agora em vigor, dispõe que: ‘as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 
    A parte ré, consoante já salientado acima, nos termos de certidão supracitada, não é primária, ostentando passado criminal, por sentença transitada em julgado, e, portanto, não faz jus a esta redução. Portanto, a parte ré não merece benesses legais. Em resumo, na primeira etapa da fixação da reprimenda, a pena foi acrescida de 1/3, passando a ser de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria, a pena foi acrescida de 1/4, passando a ser de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa. 
    Na terceira fase da dosagem, a sanção penal permaneceu inalterada. 
    No caso concreto, diante da pena imposta superar quatro anos de reclusão, das circunstâncias do delito, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 
    Em razão da natureza hedionda do delito de tráfico de entorpecente, e das circunstâncias judiciais desfavoráveis supracitadas, o regime inicial de cumprimento de pena será o FECHADO. 
    [...] Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR, nas regras do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, LEONIDAS DE OLIVEIRA BORGES, com a devida qualificação nos autos, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo.’ (e-STJ, fls. 298-304; sem grifos no original) 
    O Tribunal de origem manteve a pena aplicada sob a seguinte motivação: 
    ‘[...] Ora, pela quantidade da substância entorpecente apreendida (1 tijolo de maconha, com peso aproximado de 684,97 gramas), pela forma como ocorreu a apreensão, tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros. Desta forma, não se pode desclassificar a conduta para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/06. 
    [...] O acusado não se insurgiu contra as penas. Observo que foram corretamente dosadas e estão bem justificadas, razão pela qual restam mantidas. 
    [...] Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.’ (e-STJ, fls. 298-393; sem grifos no original)
    Inicialmente, convém anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 
    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 
    No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga apreendida (684,97g de maconha), além da personalidade e da conduta social do réu (mentir em juízo), para exasperar a pena-base em 1/3 acima do mínimo legal. 
    Entretanto, ressalvada a aferição da quantidade de droga (HC 422.764/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 1º/12/2017), verifica-se que a decisão impugnada carece de fundamentação válida.
    O Superior Tribunal de Justiça já manifestou reiteradas vezes que o fato de o acusado mentir em juízo sobre a prática criminosa não pode ser aferido negativamente, como decorrência da análise da sua personalidade e conduta social desfavoráveis. 
    Nesse sentido: 
    (...)
    De rigor, portanto, a redução da pena-base. A pena-base parte de 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa, diante da quantidade de drogas apreendidas. Na segunda etapa, mantém-se o aumento de 1/4 pela reincidência, conforme determinado no acórdão impugnado. Na última fase, ausentes outras causas modificativas, torno a pena definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 meses de reclusão mais 729 dias-multa. 
    O regime prisional não merece alteração. 
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    No caso, a reincidência do paciente e o exame desfavorável das circunstâncias judiciais tornam incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2.º, ‘b’, e § 3.º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas. 
    A propósito: 
    (...)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base, tornando a reprimenda final do paciente em 7 anos, 3 meses e 15 meses de reclusão mais 729 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.”
    Neste writ, a Defesa alega, em síntese, exasperação indevida da pena-base. Argumenta que fora considerado, para o acréscimo, apenas a quantidade de droga apreendida, a qual não teria sido ‘expressiva’ (684,97 gramas de maconha). Reputa desproporcional o resultado dosimétrico. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. 
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    O caso não comporta a concessão da ordem de ofício. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, no caso, 684,97gramas de maconha, conjugando as circunstâncias do artigo 59 do CP com as do artigo 42 da Lei de Drogas (Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto , a personalidade e a conduta social do agente) . 
    Em razão dessa vetorial, fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão. 
    A quantidade de droga apreendida não é ínfima; a exasperação em apenas 10 meses não se mostra desproporcional, menos ainda teratológica; é viável a valoração negativa da pena-base com fundamento na quantidade de droga. Portanto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte: ‘A quantidade de droga mostra-se passível de ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, viabilizada a fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo – artigo 42 da Lei nº 11.343/2006’ (HC 180.596, Rel. Min. Marco Aurélio; ‘Na condenação por crime de tráfico de entorpecente, a quantidade da droga posta à venda justifica majoração da pena-base’ (HC 11.724, Rel. Min. Cézar Peluso; 2. ‘A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal’ (RHC 182.953, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539, Rel. Min. Edson Fachin); ‘O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga’ (RHC 117.489, de minha relatoria); ‘Revela-se idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida’ (HC 128.153, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora