Tribunal: STF
Processo: MS 33855
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Agravo em Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Pregão eletrônico. Anulação do procedimento. Indeferimento de pedido de interveniência realizado no âmbito do TCU pela empresa então vencedora, a partir da desclassificação da concorrente. Decadência. Mandado de segurança não conhecido. Prosseguimento do pregão, em face da ausência de concessão de medida liminar nestes autos. Oferecimento de nova Representação ao TCU, por parte da ora agravante, em que examinada a questão da habilitação da concorrente em minúcias. Rejeição das alegações, em processo no qual garantido o contraditório. Fato superveniente. Perda de objeto da impetração. MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO (art. 21, IX, do RISTF). 
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de agravo em mandado de segurança interposto por Engesoftware Tecnologia S/A contra decisão de minha relatoria, por meio da qual não conheci da impetração (art. 10 da Lei nº 12016/09). 
    2. Originariamente, o mandamus se voltou à impugnação de ato praticado pelo Tribunal de Contas da União que, ao julgar procedente a Representação TC nº 003.763/2015-3, determinara a anulação de pregão eletrônico instaurado pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES, a partir da decisão que havia excluído a participante Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática S/A.
    A impetrante sustentou ter-se sagrado vencedora do pregão eletrônico anulado pelo TCU. Por isso, suscetível tal decisão de causar-lhe dano a direito. Nesses termos, ainda no curso da Representação oferecida pela empresa adversária, veio a pleitear intervenção como interessada, na forma do art. 146 do Regimento Interno daquele órgão, o que, todavia, foi indeferido. Após o julgamento de mérito, novamente requereu, sem sucesso, sua admissão por meio de Pedido de Reexame, que não foi conhecido (Acórdão nº 1761/2015). Posteriores embargos declaratórios foram rejeitados (Acórdão nº 2309/2015). 
    3. Diante desse quadro, sustentou a ocorrência de violação da ampla defesa no curso do processo administrativo (arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, 2º, caput e inciso X do parágrafo único do mesmo dispositivo, e 29 da Lei nº 9.784/99), pois manifesto seu interesse jurídico, ao contrário do decidido pelo TCU, na medida em que “tratava-se da última oportunidade de fazer valer seu direito constitucional à ampla defesa no processo administrativo instaurado em razão da Representação apresentada pela empresa Stefanini” (inicial, fl. 3). Além disso, “a não participação da impetrante como interessada nos autos da Representação TC nº 003.763/2015-3” teria implicado “a revisão definitiva da tese recursal defendida na esfera administrativa” pela impetrante (na medida em que foi a partir de recurso por ela interposto que se deu a exclusão da concorrente do pregão eletrônico), “sem que lhe fosse conferida qualquer oportunidade de exercer seu direito à ampla defesa e ao contraditório” (inicial, fl. 5). Em complemento, invocada jurisprudência desta Suprema Corte a respeito da necessidade de formação de litisconsórcio em mandado de segurança, quando possível vislumbrar interesses conflitantes de terceiros com o provimento a ser eventualmente proferido. 
    As razões da inicial também aventaram suposto prejuízo ao interesse público resultante do veto imposto pelo TCU à exigência editalícia de apresentação de outros documentos aptos a corroborar os atestados técnicos (como notas fiscais e contratos). O TCU teria entendido que os artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 seriam numerus clausus, indevido o acréscimo de novas exigências. O Edital, todavia, teria buscado cercar a contratação de maiores garantias, diante da complexidade do objeto do contrato. A decisão do TCU teria, ainda, criado um paradoxo, pois sem essas provas complementares, inviabilizada, a empresa excluída, de demonstrar sua habilitação. Tal contradição, levantada na retomada do procedimento de licitação, teria sido desconsiderada pelo pregoeiro. Dentro desse quadro, concluiu a impetrante que “o fato de o ato impugnado estar manifestamente dissociado das particularidades do caso concreto fez com que a autoridade licitante demonstrasse nítida dificuldade em aplicar a decisão do Tribunal de Contas da União” (inicial, fl. 15). 
    4. Deduzidos os seguintes pedidos:
    “1) seja concedida medida liminar, em caráter de urgência, independentemente da audiência da Autoridade Coatora, para que esta providencie a comunicação da autarquia licitante acerca da necessidade de suspensão do Pregão Eletrônico nº 28/2014 ou de qualquer ato de contratação da empresa Stefanini, até o julgamento definitivo do presente mandado de segurança;
    (...)
    7) seja, ao final, confirmada a liminar e concedida a segurança para reconhecer a nulidade do ato coator e permitir o ingresso da impetrante como parte interessada nos autos do Processo TC nº 003.763/2015-3, uma vez que devem ser respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa” (inicial, fls. 17-8).
    5. Não conheci da impetração (doc. 40), aos fundamentos de que “A pretensão relativa à suposta tutela do interesse público não pode ser conhecida, porque os atos ali versados estariam sendo praticados pelo pregoeiro, autoridade que não pode ter seus atos sindicados em mandado de segurança perante esta Suprema Corte”, assim como constatado que “Houve, a rigor, dois pedidos de intervenção por parte da impetrante na Representação TC nº 003.763/2015-3. O mandado de segurança foi impetrado em 22.10.2015 (doc. 1), tendo como dies a quo a segunda negativa de interveniência, esta definida pelo Acórdão nº 1761/2015 (que analisou Pedido de Reexame), julgado em 22.7.2015 (doc. 31, fl. 2) e reiterada pelo Acórdão nº 2309/2015 (embargos declaratórios), julgado em 16.9.2015 (doc. 35). Ocorre que a violação da ampla defesa, acaso ocorrente, decorreria da primeira decisão a respeito do pedido, ou seja, da decisão monocrática proferida pela Relatora da Representação, em 08.4.2015 (doc. 23). Nesse momento restou consubstanciada a negativa; a reiteração do entendimento pelo Plenário do TCU decorreu exclusivamente da repetição de pedido de mesma natureza, inexistindo ato autônomo e destacado do contexto anterior a permitir a reabertura do prazo para a impetração do mandado de segurança (com o que, a rigor, estaria a decadência condicionada à mera conveniência da parte interessada)”.
    Em complemento, consignei que “o documento 24 também se mostra apto a descaracterizar a alegação de violação da ampla defesa ao menos em um exame perfunctório, na medida em que os argumentos trazidos pela impetrante de modo informal foram, ainda assim, considerados e rebatidos pela unidade técnica (doc. 24, fl. 5), e deles o Plenário tomou conhecimento (doc. 25, fl. 4-5, Acórdão nº 1224/2015)”.
    6. Nas razões de agravo, sustenta-se: (i) não ocorreu decadência, porque a segunda negativa à participação da empresa (a realizada no Acórdão nº 1224/2015) seria autônoma em relação à primeira (relativa ainda à fase instrutória do processo), na medida em que o acórdão determinou a anulação do pregão; (ii)a participação informal da impetrante no processo administrativo não teria o condão de assegurar toda a extensão devida à garantia do contraditório; e (iii) as menções aos atos do pregoeiro teriam, apenas, intuito de reforçar a violação da ampla defesa, uma vez dirigidos à demonstração de “peculiaridades que não constaram dos autos do Processo TC nº 003.763/2015-3 e que, caso pudessem ter sido apresentadas pela Agravante” (doc. 42, fl. 14), talvez tivessem levado o TCU a concluir em sentido distinto. 
    7. O Procurador-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo (doc. 46). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Na ausência de concessão de liminar nos presentes autos, o pregão eletrônico em questão foi retomado a partir do ponto em que determinada a anulação pelo TCU. Consulta ao sítio eletrônico deste órgão mostra que, em face desse prosseguimento, a ora agravante deu início à Representação nº 030818/2015-0, “com pedido de cautelar inaudita altera parte, a respeito de possíveis irregularidades no julgamento do Pregão Eletrônico 28/2014, sob o Sistema de Registro de Preço, conduzido pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes)”. Em tal ocasião, a ora agravante argumentou que “essa Corte [o TCU] teria se limitado a averiguar a legalidade da exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica juntamente com as notas fiscais ou contratos, não adentrando, contudo, na análise dos demais requisitos de habilitação da licitante. Assim, caberia ao órgão licitante proceder à adequada análise dos requisitos de habilitação da referida empresa. Expõe ainda que o único atestado apresentado pela empresa Stefanini, emitido pelo Departamento de Policia Federal, não atenderia aos requisitos elencados nas regras editalícias” (https://contas.tcu.gov.br/etcu/ObterDocumentoSisdoc?seAbrirDocNoBrowser=true&codArqCatalogado=10109077&codPapelTramitavel=54251365, acesso em 07.4.2020). 
    Em 1º.12.2015, o TCU analisou o pedido, após extenso e detalhado exame da pretensão pela área técnica daquele Tribunal, e concluiu, no Acórdão de Relação nº 11148/2015-2ª Câmara, por conhecer da Representação e julgá-la improcedente. 
    A ora agravante interpôs pedido de reexame, analisado pelo Acórdão 9378/2017, em 17.10.2017. O recurso também foi conhecido, mas improvido. Em tal ocasião, consignou o voto, resumidamente: 
    “(...) não procede a alegação da empresa Engesoftware no sentido de que o Pregão Eletrônico nº 28/2014 estaria eivado de irregularidade por conta da habilitação da empresa Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática, que não teria apresentado documentos de habilitação dentro do prazo de validade e cujo atestado de capacidade técnica, fornecido pelo Departamento de Polícia Federal (DPF), não atenderia às especificações do edital.
    10. Diferentemente do que argumenta a recorrente, os elementos contidos nos autos permitem concluir que, em relação à validade do atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante vencedora do Pregão Eletrônico 28/2014, foram observadas e atendidas tanto as condições do edital quanto aquelas contidas no termo de referência da licitação” (https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/3081820150.PROC/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=56f336a0-78f2-11ea-a2d6-dfe170fbf7eb, acesso em 07.4.2020). 
    Como se percebe, em face de Representação posterior oferecida pela ora agravante, o TCU teve oportunidade de se debruçar demoradamente sobre os aspectos relativos à habilitação da empresa concorrente e vencedora do pregão. A adjudicação do objeto contratual a tal empresa, portanto, não é mais derivada do ato originariamente impugnado nesta impetração, mas de ato subsequente, ocasião em que as alegações da ora agravante foram examinadas em larga extensão e, ainda assim, rejeitadas. 
    Portanto, não mais subsiste objeto à impetração. 
    Julgo prejudicado o mandado de segurança, por perda superveniente de objeto (art. 21, IX, do RISTF).
    Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Tribunal de Contas da União. 
    Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito, arquive-se.
    Brasília, 07 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora