Tribunal: STF
Processo: HC 192700
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jefferson da Silva Matos, apontando como autoridade coatora a Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 618.100/SP.
    Narra o impetrante que,
    “o Paciente foi condenado por infração ao artigo 33, “caput” c/c 40, VI da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor mínimo unitário legal”
    Sustenta, assim, que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo carece de fundamentação idônea, haja vista que: 
    “negou vigência e aplicação do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, bem como ao artigo 33, §2º, “b” do Código Penal e, ainda, não observou as diretrizes sumulares 440/STJ e 718 e 719/STF. ”
    Afirma presentes os requisitos autorizadores da redução, dizendo indevida a fixação do regime fechado, considerada a pena aplicada, 5 anos e 10 meses de reclusão.
    Em reforço, aduz:
    “o Paciente é primário e ostenta bons antecedentes, conforme reconhecido na respeitável sentença, é seu direito subjetivo que seja fixado o regime menos gravoso possível, ainda mais quando a pena-base foi fixado no mínimo legal”. 
    Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que:
    a-) seja aplicada a minorante do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, na fração de 2/3; 
    b-) subsidiariamente, requer seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b” do Código Penal e da súmula 718 e 719 do STF; 
    c-) caso aplicada a minorante do item “a”, requer a fixação do regime inicial aberto; 
    d-) e, após as informações a serem prestadas pela autoridade coatora, ao final, requer a concessão da ordem em definitivo, ratificada a liminar, nos termos supra; 
    e-) caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º) 
    Pelo que se depreende dos autos, o Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
    Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 186.000/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/9/2020; HC nº189.185/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/20; HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    De rigor, portanto, a incidência do óbice da Súmula nº 691 deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Finalmente, mostra-se prematura qualquer incursão no mérito do presente writ, tanto mais que o acórdão a ser proferido no julgamento do HC nº 618.100/SP substituirá o título judicial ora questionado.
    Nesse sentido, confiram-se:
    “(...)
    1. A superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus impetrado em Tribunal a quo prejudica o writ submetido ao STF quando o objeto era o indeferimento da liminar (…). 3. Writ prejudicado, com revogação da liminar anteriormente deferida.” (HC nº 118.927/SP, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 14/9/16)
    “(...)
    1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). Precedentes (…). 3. Habeas Corpus prejudicado, revogada a liminar.” (HC nº 121.208/AL, Primeira Turma, Relator para Acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe de 12/6/15)
    De qualquer modo, anoto, apenas para fins de registro, que o Tribunal de Justiça negou na espécie a aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante das circunstâncias do casso concreto, que indicam que o paciente se dedicava à atividade criminosa. Confira-se: 
    “Nada obstante se trate de réu primário(fl 59/60), foi bem negado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº11.343/06, ressaltando-se que foram apreendidas porções de drogas variadas(maconha, crack e cocaína), suficientes a possibilitar a disseminação para inúmeros usuários, além de razoável quantia em dinheiro(R$ 100 em notas trocadas), circunstâncias que evidenciam a dedicação dele a atividade criminosa e ao comércio espúrio, não podendo receber penas idênticas a daquele que porta quantidade mínima de tóxico, destinado a entrega ao uso de terceiro”.
    Essa compreensão não afronta a jurisprudência da Corte, forte no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14 – grifos nossos). 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    Ademais, consta nos autos ter sido apreendida uma sacola contendo 25 porções de cocaína, 10 de maconha e 16 de crack.
    Nesse contexto, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São está de acordo com a jurisprudência da Corte, segundo a qual, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (ARE nº 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 9/8/16) e (HC nº 140.720/AM, Segunda Turma, Relator o Ministro  Edson Fachin  , DJe de 2/6/17). 
    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente