Tribunal: STF
Processo: RE 1260124
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão de Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 4, p. 15-17):
    “Apelação Criminal. Acusados condenados pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, na forma do artigo 40, incisos IV e VI, todos da Lei n.º 11.343/06. FÁBIO PINHEIRO ANSELMO HERCULANO recebeu a punição de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo unitário; BRUNO DA SILVA GONÇALVES foi sentenciado em 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, na menor fração legal. Não lhes foi concedido o direito de recorrerem em liberdade. Recursos defensivos postulando, em relação ao denunciado BRUNO GONÇALVES, sua absolvição, sob o fundamento da ilicitude da prova, decorrente da consulta ao telefone celular do recorrente, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado. Quanto ao sentenciado FÁBIO PINHEIRO, a defesa requereu o afastamento dos maus antecedentes e da agravante da reincidência, ou, alternativamente, o reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a recidiva. Prequestionaram como violados preceitos legais e constitucionais. Parecer ministerial no sentido do conhecimento e parcial provimento dos recursos, para abrandar as sanções básicas. 
    1. Consta da denúncia que os acusados, no dia 17/03/2018, na Fazenda Sombreiro, em Miracema, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente K.P.A., e com outro indivíduo ainda não identificado, guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 4.020g (quatro mil e vinte gramas) de maconha, e 436,8g (quatrocentos e trinta e seis gramas e oito decigramas) de cocaína. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, foram apreendidas 17 (dezessete) munições de calibre .38, marca CBC. A exordial também narrou que os acusados se associaram, entre si e com terceiros não identificados, para a prática do crime de tráfico de drogas.
    2. Prima facie, vislumbro que há erro material na sentença, em relação ao crime de associação para o tráfico.
    3. Conforme de depreende da fundamentação do decisum, o Magistrado a quo entendeu que a denúncia em relação ao crime de associação é inepta, motivo pelo qual decretou a nulidade do processo quanto a este crime, absolvendo os denunciados quanto a esta imputação.
    4. No entanto, o sentenciante fixou pena pelo crime de associação, sendo, inclusive, expedida carta de execução de sentença, tratando-se de evidente erro material, devendo a decisão ser retificada para excluir a condenação pelo delito descrito no artigo 35, da Lei antidrogas, inserida no dispositivo da sentença, e as penas respectivas.
    5. Quanto aos pedidos recursais, em relação ao acusado BRUNO DA SILVA, entendo que as provas que consubstanciaram a tese acusatória em seu desfavor, derivaram da devassa ilegal dos dados de seu aparelho celular, que foi arrecadado durante a ocorrência policial, gerando prejuízo à defesa técnica.
    6. Segundo os documentos acostados, depreende-se que a Polícia Civil retirou trechos de mensagens e fotografias supostamente relacionadas ao apelante de seu telefone, e o reconhecimento do recorrente pelos militares somente ocorreu através das fotografias coletadas.
    7. Em tais circunstâncias, quando as provas que serviram de subsídio à denúncia necessariamente têm que ser expurgadas, impõe-se a absolvição, pois, em tal hipótese, os elementos colhidos são contaminados pela ilegalidade.
    8. Quanto ao recorrente FÁBIO PINHEIRO, a defesa requer, em síntese, a mitigação da sua resposta penal, assistindo-lhe parcial razão.
    9. Na primeira fase, entendo que a quantidade de droga encontrada autoriza o aumento da pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, porém em fração menor que aquela fixada em primeiro grau, que quase dobrou a sanção mínima.
    10. Considerando a quantidade de material arrecadado, cotejando com a quantidade usualmente encontrada com traficantes, entendo cabível o aumento da pena-base na fração de 1/5 (um quinto).
    11. Na segunda fase, o gravame da recidiva foi justificadamente utilizado para elevar a sanção, considerando a condenação transitada em julgado no dia 24/11/2015, porém, em prestígio à jurisprudência majoritária, a agravante deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea que ora reconheço. A prova oral demonstra que o acusado confessou que praticava o tráfico, sendo cogente a sua consideração na dosimetria.
    12. Na terceira fase, remanescem as causas de aumento previstas no artigo 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, cabendo o aumento da pena em 1/5 (um quinto), em virtude do envolvimento de adolescente na atividade do tráfico e emprego de arma de fogo, sendo, inclusive, efetuados disparos contra a guarnição policial.
    13. O acusado não faz jus à minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista que é reincidente.
    14. A sanção em desfavor de FÁBIO torna-se definitiva em 07 anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, na menor fração legal, na ausência de outros moduladores.
    15. Mantenho o regime fechado, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do CP.
    16. Incabível a substituição da pena, diante da ausência de preenchimento dos requisitos descritos no artigo 44, do CP.
    17. Rejeito os prequestionamentos.
    18. Recursos conhecidos, sendo corrigido, de ofício, o erro material no dispositivo da sentença, para afastar a condenação relativa ao crime descrito no artigo 35, da Lei 11.343/06, provido o apelo de BRUNO DA SILVA GONÇALVES, para absolvê-lo, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, e parcialmente provido o recurso de FÁBIO PINHEIRO ANSELMO HERCULANO, para mitigar resposta penal, que resta aquietada em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime fechado, e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, no menor valor unitário. Expeça-se Alvará de Soltura em favor de BRUNO DA SILVA GONÇALVES e oficie-se à VEP.
    No recurso extraordinário (eDOC 5, p. 12 – eDOC 6, p. 18), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, XII e LVI, da Constituição Federal. Sustenta-se, em síntese, a licitude das provas obtidas mediante acesso ao aparelho celular do recorrido, uma vez que, por se tratar de objeto relacionado à prática delitiva, a investigação dos dados contidos no dispositivo prescinde de autorização judicial.
    É o relatório. Decido. 
    De plano, verifico que a questão controvertida se cinge ao Tema 977, da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE 1.042.075, Rel. Min. Dias Toffoli, assim redigido:
    “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime.”
    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente