Tribunal: STF
Processo: RHC 182747
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO. ARTIGO 157, § 2º, I, II, DO CÓDIGO PENAL. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO PACIENTE. APLICAÇÃO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS PREVISTAS EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do habeas corpus lá impetrado, HC 544.130, in verbis:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. CIRCUNSTÂNCIA REALOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. EXCESSO E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. Com a revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal – CP pela Lei n. 13.654/18, o Juízo da Execução Penal pode considerar o emprego de arma branca na primeira fase da dosimetria da pena e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado.
    3. Habeas corpus não conhecido”.
    Colhe-se dos autos que a paciente cumpre pena pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal. 
    Durante o cumprimento da pena, sobreveio a Lei 13.654/18, que excluiu o emprego de arma branca como causa de aumento de pena no crime de roubo. 
    Ato contínuo, a paciente pleiteou junto ao juízo da execução a aplicação retroativa da referida lei para afastar a causa de aumento do emprego de arma. O pedido defensivo foi parcialmente acolhido para “aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal”.
    Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução penal, o qual restou desprovido pelo Tribunal de origem.
    Contra esse decisum, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, nos termos da ementa supratranscrita. 
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na ofensa ao princípio do reformatio in pejus. 
    Aduz que “a paciente na sentença penal condenatória teve valorado negativamente o concurso de pessoas na fixação da pena-base e, na terceira fase, reconheceu-se a causa de aumento de pena pelo uso de arma branca”.
    Narra que “o artigo 4º da Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou expressamente a majorante prevista no inciso I do artigo 157 do Código Penal, instituindo como causa de aumento de pena somente o uso de arma de fogo. Trata-se, portanto, de um novatio legis que é mais benéfica ao paciente, devendo ser extirpado de sua condenação o cálculo relativo à terceira fase da dosimetria que impôs uma causa de aumento em razão do uso de arma branca”.
    Sustenta que “refazer a dosimetria invertendo o que restou determinado pela sentença penal condenatória se consubstancia em afronta ao artigo 185 da Lei 7.210/84, que prevê a ocorrência de excesso de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença”.
    Argumenta que “a sentença condenatória não valorou o uso de arma branca na primeira fase da dosimetria e tampouco optou pela causa de aumento em razão do concurso de pessoas. A inversão realizada pelo Juízo da execução penal é ilegal, porquanto além de um simples cálculo aritmético, a dosimetria deve descrever a efetiva valoração da conduta do paciente, o que já se operou em uma sentença condenatória transitada em julgado”.
    Alega a defesa que “não cabe ao Juízo de execução penal modificar título condenatório transitado em julgado para fazer prevalecer o seu juízo particular de censura em detrimento daquele juízo que foi apurado no devido processo legal de conhecimento”.
    Prossegue afirmando que “o acórdão impugnado, que endossou a nova dosimetria pelo Juízo de execução de pena, afrontou também o princípio da intangibilidade da coisa julgada, protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal”.
    Pontua que “diante de lei posterior mais benéfica, em recurso exclusivo da defesa visando a sua aplicação, permitir a inversão de circunstância valorada para a fixação da pena-base, evidentemente menor (sob o aspecto quantitativo da pena) do que uma causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria, ofende igualmente o princípio do ne reformatio in pejus previsto pelo artigo 617 do CPP”.
    Afirma, ainda, ser “vedado na fase de execução penal exercer alteração qualitativa da dosimetria, mesmo sob o argumento de que a pena quantitativamente permaneceu a mesma”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Por todo o exposto, é o bastante para requerer a concessão de ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão atacado e determinada a retificação da conta de liquidação do paciente com a correta dosimetria da pena.
    Requer, por fim, que se efetive a imediata comunicação ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, para conhecimento da decisão que reparará a ilegalidade a que o paciente se encontra submetido”.
    O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    De início, confiram-se os seguintes trechos das decisões de primeiro e segundo graus, no que interessa:
    ‘Juízo da Execução Penal:
    [...]
    Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento, que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase.
    Considerando que mesmo diante do cenário delineado pela Lei 13.654/2018, mantêm-se os fundamentos para as exasperações levadas a cabo na primeira e na terceira fases da dosimetria em idênticos patamares, na medida em que valoro negativamente o emprego de arma branca na primeira fase de dosimetria, pois tal instrumento indubitavelmente representou maior risco à vida e integridade física da vítima. Nada a alterar na segunda fase de dosimetria. Por fim, na terceira fase, mantenho a pena majorada à razão mínima de 1/3, diante da segunda causa de aumento de pena reconhecida expressamente no decreto condenatório.
    Ante o exposto, defensivo para aplicar retroativamente a Lei acolho parcialmente o pedido 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal. (fl. 30) 
    Tribunal a quo:
    [...]
    No presente caso, após as duas causas de aumento terem sido reconhecidas no decreto condenatório, uma delas foi utilizada na terceira fase, como majorante (emprego de arma), ao passo que a outra (concurso de pessoas) foi utilizada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial. Entretanto, como visto alhures, o Juízo da Vara de Execuções, ao aplicar a lei mais benéfica (Lei 13.654/18), excluiu a causa de aumento referente ao emprego de arma (faca) da terceira fase.
    Dessa forma, presente apenas a majorante do concurso de pessoas, inviável a manutenção do seu reconhecimento na primeira fase, como realizado na instância de origem, sendo de rigor o seu deslocamento para a terceira fase, como fez o eminente Juízo da Vara de Execuções Penais, sob pena de se aplicar a reprimenda a um delito circunstanciado por uma causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, do Código Penal, como se fosse roubo simples.
    [...]
    Impedir o deslocamento do concurso de pessoas para a terceira fase da dosimetria significaria admitirmos que uma circunstância que foi e continua a majorar a pena do roubo seja simplesmente desconsiderada por ocasião da dosimetria, sendo que, nesse caso, a Lei 13.654/2018 acarretaria a exclusão de toda e qualquer majorante, ainda que reconhecida na sentença.
    Acrescente-se, outrossim, que, ao deslocar o concurso de pessoas para a terceira fase e reconhecê-lo como causa de aumento, ao tempo em que empregou o uso da arma branca para manter o desvalor da circunstância judicial na primeira etapa da dosimetria, o Juiz da Vara de Execuções Penais não ofendeu os princípios da “non reformatio in pejus” e da intangibilidade da coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), tampouco o artigo 185 da Lei de Execução Penal, uma vez que a condenação já o fora no tipo circunstanciado, além de o concurso de pessoas e emprego de arma branca terem sido devidamente reconhecidos na sentença (fls. 155/156).’
    Ao contrário do que alega a impetrante, não há constrangimento ilegal, pois o Juízo do Execução Penal pode, em virtude da revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal – CP, considerar o emprego de arma branca na primeira fase e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado.
    A propósito, trago à colação os seguintes julgados:
    (…)
    Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus”.
    Na espécie, o juízo da execução procedeu à aplicação da novatio legis in mellius, que afastou o emprego de arma branca como causa de aumento de pena no crime de roubo. Por outro lado, reconheceu o juízo que tal circunstância não se tornou um indiferente penal, procedendo, portanto, à sua valoração na fixação da pena-base. Por oportuno, transcrevo trecho da sentença, in verbis:
    “Com efeito, não subsiste causa de aumento relativa ao emprego de arma que não seja de fogo para a consecução do roubo. Resta saber, porém, se tal particularidade da conduta criminosa tornou-se um irrelevante penal, ou, ao reverso, se deve ela ainda repercutir, de alguma forma, na aplicação da reprimenda.
    Dentre os dois entendimentos possíveis, o segundo deve ser prestigiado. Explico.
    A lei ora em consideração, conquanto tenha implementado modificações nos artigos 155 e 157 doCódigo Penal, nenhuma repercussão trouxe ao art. 59 do Código Penal, que segue determinando que, na primeira fase da dosimetria, seja considerada, dentre outras, as circunstâncias em que se deu a prática do crime.
    Assim, aplicar retroativamente a novidade legislativa passa, necessariamente, pelo refazimento integral da dosimetria, porque, ainda que o emprego de arma branca não mais circunstancie o roubo, dele ele ser tomado como fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime.
    Vale dizer, o uso de arma branca não se tornou um indiferente penal, na medida em que a sua utilização, apesar de não mais poder ser valorada na terceira fase de dosimetria, representa um maior risco concreto à vítima e facilita a prática do crime, quando comparado ao roubo com emprego de ameaça e, portanto, tal circunstância pode e deve ser valorada na primeira fase de dosimetria de pena”.
    Deveras, com a edição da Lei 13.654/2018, não mais se considera circunstância majorante o emprego de arma branca no crime de roubo. Contudo, nada obsta a valoração dessa circunstância na primeira fase da dosimetria da pena. A propósito, cumpre mencionar precedente nesse sentido: HC 164.959, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 4/12/208.
    Demais disso, conquanto a defesa sustente a caracterização da reformatio in pejus, verifico que não houve incremento na fundamentação da pena cominada ao paciente, porquanto não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis.
    Com efeito, a sentença definitiva que condenou o paciente pelo crime de roubo já havia procedido à valoração da circunstância relativa ao concurso de agentes, contudo, o fez na primeira fase da dosimetria, em razão da existência de outra causa de aumento, qual seja, o emprego de arma branca. 
    Destarte, ao proceder à aplicação da Lei 13.654/18, o juízo realizou a readequação das circunstâncias já descritas na sentença transitada em jugado, de modo a adequar a dosimetria realizada à nova legislação. 
    Ademais, ressalte-se que não houve agravamento da situação jurídica do paciente, uma vez que a pena anteriormente fixada não foi majorada pela nova decisão. Nesse sentido, mutatis mutandis:
    “’HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE ‘REFORMATIO IN PEJUS’ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 159.349-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 16/05/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018).2. Não encontra guarida na jurisprudência da Corte a pretensão de conferir valor cartesiano às circunstâncias judiciais, à vista do entendimento de que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).3. Não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014).4. Valoradas as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não há desproporcionalidade ou deficiência na fundamentação que justifique a atuação excepcional deste Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus.5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 124.739-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário.II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes.IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 153.413-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/6/2018)
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI N. 6.368/76. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. PENA FIXADA PELA NOVA SENTENÇA MANTEVE O QUANTUM DEFINITIVO DA CONDENAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA ANULADA. ORDEM DENEGADA.1. Não há reformatio in pejus na sentença penal condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes.2. O Juízo de primeiro grau não está circunscrito ao reexame dos motivos da sentença anulada, detendo competência para reexaminar a causa à luz da nova instrução criminal e do art. 59 e seguintes do Código Penal, podendo, para manter a mesma pena da sentença penal anulada, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão anulada tenha relevado.3. Ordem denegada”. (HC 113.512, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/12/2013).
    Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República, in verbis:
    “Consta dos autos que Michelle Feitosa de Sena, ora paciente, cumpria pena pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 13 dias-multa (sentença às fls. 40/56), tendo sido requerido o afastamento da causa especial de aumento de pena do delito patrimonial com fulcro na Lei 13.654/2018, o que foi acolhido pelo Juízo das Execuções Penais mas sem diminuição da pena (fls. 27/30); o Tribunal de Justiça local negou provimento ao agravo em execução (fls. 147/169).
    Pois bem, a Lei nº 13.654/2018 constitui novatio legis in mellius por ter afastado o uso de arma branca como qualificadora do tipo penal de roubo. O JEP então, na forma do inc. I do art. 66 da LEP, refez a dosimetria da pena, invertendo a circunstância judicial (concurso de pessoas) com a causa de aumento (arma branca), para manter a pena no mesmo patamar.
    Pelos ditames do princípio da adequada individualização da pena, não se traduz em ilegalidade afastar, como o fez o JEP na hipótese vertente, da terceira fase da dosimetria da pena a qualificadora do emprego de arma branca, em função de nova lei mais benéfica, e considerar esse dado na primeira fase, como circunstância judicial do art. 59 do CP, deslocando, assim, o concurso de agentes da primeira fase para a terceira, de modo que a pena final restou inalterada.
    O pânico da vitima, provocado pelo emprego de arma branca, é dado que se não mais é considerada causa especial de aumento de pena, pode, e deve, influir na pena base. A individualização da pena é pautada pela vedação a excessos na sanção, protegendo o réu, mas não pode desconsiderar dados que tocam ao dano causado à sociedade e à vítima específica no caso concreto.
    Haveria flagrante ilegalidade na hipótese vertente, a ser sanada em estreita via mandamental, na fase executiva da lide penal, se o refazimento do cálculo da pena pelo JEP tivesse importado em aumento da pena do ora recorrente, o que aqui não se verifica”.
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 24 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente