Tribunal: STF
Processo: Rcl 41554
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS N. 111.840. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE O ATO RECLAMADO E O ACÓRDÃO APONTADO COMO PARADIGMA. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO COM FUNDAMENTO NOS §§ 2º E 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Washington Bispo Claudino Ricardo contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida nos autos da Apelação Criminal n. 1500013-54.2019.8.26.0552, por alegada afronta ao decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840/ES.
    2. O reclamante alega que “foi processado, julgado e condenado pela justiça pública, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006” (fl. 2, e-doc. 1).
    Ressalta ter sido “interposto recurso de Apelação em fls. 149/157, pleiteando a modificação da pena com a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas (porte de drogas para consumo pessoal) e pela aplicação do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal (tráfico privilegiado) e aplicação do regime de pena mais brando, nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal” (fl. 2, e-doc. 1).
    Assevera que “a 15ª Câmara de Direito Criminal julgou o recurso PARCIALMENTE PROCEDENTE para readequar as penas impostas ao apelante para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 2, e-doc. 1).
    Enfatiza que “foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, em 04 de janeiro de 2019 por volta das 17h10min, na São Luiz, altura do nº 815, cidade e comarca de Pirassununga, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 10 (dez) porções de maconha, pesando 8,3g (oito gramas e três decigramas), fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Possui circunstâncias positivas favoráveis ao regime aberto, como primário, bons antecedentes, residência fixa no distrito dos fatos, ter ocupação lícita (Declaração de Trabalho anexa), não pertencer a organização criminosa, pouca quantidade de droga (8,3g de maconha), menor de 21 anos de idade na data dos fatos e ter filhos menores impúberes (Certidões de Nascimento anexas) que necessitam do seu sustento” (fls. 5-6, e-doc. 1).
    Argumenta que “a decisão do STF que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado, proferida por seu Pleno, tem o condão de determinar que os juízes e Tribunais julguem em casos análogos, que no crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006) em que a pena não seja superior a 4 (quatro) anos de reclusão, seja concedido o regime aberto com a substituição por restritivas de direito” (fl. 5, e-doc. 1).
    Este o teor dos pedidos e requerimento:
    “REQUER: a) concessão da medida cautelar, suspendendo a decisão reclamada; b) a juntada de documentos anexos; c) a oitiva da autoridade reclamada; d) a oitiva da Procuradoria Geral de República; e e) a cassação definitiva da decisão reclamada” (fl. 8, e-doc. 1).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    3. O reclamante alega descumprimento, pela autoridade reclamada, do decidido no julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), no qual não foi parte.
    Este Supremo Tribunal assentou ser incabível reclamação ajuizada por quem não tenha sido parte no processo, cuja decisão se alegue esteja sendo descumprida. O fundamento dessa jurisprudência está em que essas decisões são desprovidas de eficácia vinculante e efeitos erga omnes, pelo que os seus efeitos restringem-se às partes. Assim, por exemplo: 
    “A reclamação constitucional não é o instrumento adequado para salvaguarda genérica ou uniformização da jurisprudência da Corte. Portanto, precedentes desprovidos de eficácia vinculante e erga omnes e de cuja relação processual o reclamante e os interessados não fizeram parte, uma vez que os respectivos fundamentos somente se projetam para a relação jurídica circunscrita àquela prestação jurisdicional e não legitimam o ajuizamento de reclamação” (Rcl n. 3.138, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJ 23.10.2009). 
    Nessa mesma linha, são precedentes: Rcl n. 8.446/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 18.6.2009; Rcl n. 6.555/SE, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 18.9.2008; Rcl n. 6.478/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 15.9.2008; Rcl n. 5.450-AgR/AM, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 1º.2.2008; Rcl n. 3.847-AgR/RN, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJ 20.10.2006; Rcl n. 2.398/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 24.2.2006; Rcl n. 2.693-AgR/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 1º.4.2005; e Rcl n. 2.720-AgR/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 12.11.2004.
    4. Na espécie vertente, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, readequando as penas impostas ao sentenciado para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, a autoridade reclamada fixou o regime inicial semiaberto com os seguintes fundamentos:
    “O recurso interposto merece parcial provimento. 
    O apelante foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, em 04 de janeiro de 2019 por volta das 17h10min, na São Luiz, altura do nº 815, cidade e comarca de Pirassununga, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 10 (dez) porções de maconha, pesando 8,3g (oito gramas e três decigramas), fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
    Segundo apurado, no dia dos fatos, policiais militares, em patrulhamento de rotina, receberam denúncia anônima de que, na última rua do bairro Luiz de Castro, havia um indivíduo de camiseta azul, boné escuro e bermuda vendendo drogas. 
    Assim, deslocaram-se para o local, oportunidade em que avistaram o insurgente parado em uma esquina com a mesma vestimenta acima descrita. 
    Ao notar a presença dos agentes estatais, o acusado tentou sair andando, mas foi prontamente abordado que apreenderam em seu poder um ‘saquinho chup-chup’ contendo 10 (dez) porções de maconha, embaladas individualmente e a quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), em diversas notas (cf. fls. 41/44). 
    A r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequeno reparo tão somente no que tange às penas aplicadas e no regime inicial de cumprimento de pena, consoante será demonstrado em momento oportuno. 
    Os depoimentos prestados pelas testemunhas, tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fls. 02/04 e cf. mídia digital), foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto à sua autoria. Além disso, a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo boletim de ocorrência de fls. 05/07, auto de exibição e apreensão de fls. 058/09, auto de constatação preliminar de fls. 14, fotografia (fl. 18) e pelo laudo positivo do exame químico-toxicológico de fls. 70/72.
    Interrogado sob o crivo do contraditório, o recorrente negou a traficância. Disse que, de fato, a droga lhe pertencia, porém destinava-se a consumo pessoal (cf. mídia digital). 
    Os policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, por outro lado, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si, corroboraram integralmente a narrativa dos fatos apresentada na exordial acusatória, asseverando que, no dia e hora ali descritos, receberam denúncia anônima de que um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o insurgente, estava na última rua do bairro Luiz de Castro vendendo drogas. Ao chegar ao local, viram o réu numa esquina que, ao perceber a presença dos agentes estatais, saiu caminhando. Contudo, conseguiram abordá-lo encontrando as porções de droga apreendidas (cf. mídia digital). 
    As declarações dos agentes estatais têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se tratam de agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A propósito: (…).
    Desse modo, pela observância da prova colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante, pela quantidade e pela natureza do entorpecente apreendido (‘maconha’) bem como a forma como estava acondicionado, era evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros. 
    Não se faz necessário, portanto, que o agente seja surpreendido comercializando entorpecente, já que os métodos a serem observados para caracterização do tráfico devem considerar a natureza, a quantidade de substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveram a ação criminosa. 
    Ora, ‘para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização’ (RT 714/357). Assim, conclui-se que a conduta do insurgente se subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de ‘trazer consigo’ e ‘guardar’ substância entorpecente, ‘sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’. 
    Pelo exposto, de rigor manter a condenação do recorrente, como incurso no artigo supramencionado, da Lei de Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória. Inviável, ainda, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação nº 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013). 
    Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas. 
    Na primeira fase, observa-se que as circunstâncias judiciais revelam-se favoráveis, de modo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, montante este perfeitamente adequado para fins de reprovação e prevenção do crime cometido pelo apelante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 59 do Código Penal. 
    Na segunda etapa, deixa-se de aplicar, nesta instância recursal, a atenuante referente à menoridade relativa, tendo em vista que as penas já se encontram fixadas no mínimo valor legal, sendo impossível a sua diminuição aquém desse patamar, conforme óbice contido na Súmula nº 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 
    Na derradeira etapa, entendo que o recorrente faz jus à causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a sua primariedade, bem como a ausência de indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, sendo certo que as condições envolvendo a sua abordagem, bem como o fato de não exercer ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para demonstrar que se dedicava habitualmente ao tráfico, malgrado o entendimento contrário do MM. Juiz a quo. 
    Considerando, ainda, a quantidade de drogas apreendida em poder do apelante, somado às demais condições envolvendo o caso concreto, entendo adequada a adoção da fração de 2/3 (dois terços), totalizando, assim, uma reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo valor legal, pena esta que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras. 
    Quanto ao regime de cumprimento de pena, não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do agente, a prática do ‘tráfico privilegiado’ continua a ser considerada tráfico de drogas.
    Esse entendimento chegou a ser reforçado pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça: (…).
    Ocorre que, no julgamento do HC nº 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado. 
    Para o Supremo Tribunal Federal, havia evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência. 
    Essa decisão foi acompanhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016. 
    Ainda assim, tais decisões encontravam-se desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam adstritos ao entendimento ali professado. 
    Ante a inexistência de resolução do Senado acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento de que o ‘tráfico privilegiado’ era equiparado a crimes de natureza hedionda. 
    Acontece que, com a promulgação da Lei nº 13.964/2019 (popularmente conhecida como ‘pacote anticrime’), trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de Execuções Penais, em especial no tocante ao ‘tráfico privilegiado’: 
    Lei de Execuções Penais: 
    ‘Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).
    (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso)’. 
    A despeito de o legislador não ter escrito expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4º (‘tráfico privilegiado’) deixa de ser considerado hediondo em todo o ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o ‘tráfico privilegiado’ como crime comum, exatamente pelo fato de que tais delitos ‘apresentam contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência’. 
    Adotar uma premissa válida para a Lei de Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados ‘dois pesos e duas medidas’. (…)
    Assim, considerando-se a unidade do Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
    Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por ‘tráfico privilegiado’” (fls. 3-11, e-doc. 7).
    5. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, em 27.6.2012, este Supremo Tribunal assentou ser inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterado pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (DJe 17.12.2013).
    Nesse mesmo sentido, a Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal:
    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
    6. Na espécie vertente, o Tribunal reclamado fixou o regime inicial semiaberto não com fundamento na hediondez do tráfico privilegiado, afastada por este Supremo Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, mas considerados “os vetores dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP”.
    Incabível, também por esse fundamento, a presente reclamação, pois não há identidade material entre a decisão reclamada e o acórdão deste Supremo Tribunal apontado como paradigma. Nesse sentido, por exemplo:
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Reclamação contra acórdão que supostamente teria descumprido o entendimento adotado no RHC n. 120.334/RJ. Inexistente. 4. O Plenário do STF, em sessão realizada em 27.6.2012, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. No entanto, este novo entendimento não obstou que, no momento da dosimetria, o órgão julgador, fundamentando-se no art. 33, § § 2º e 3º, do CP, decidisse por regime mais gravoso. TJ/RJ com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, decidiu pela fixação de regime mais gravoso. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 22.612-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 21.3.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 16.807-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 28.4.2014).
    7. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora