Tribunal: STF
Processo: RE 1242461
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    1.  Agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:
    “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:
          ‘TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO. LEI ESTADUAL N. 12.498/2002 AFIRMADA CONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE NOVA SUBMISSÃO DA MATÉRIA. EXEGESE DO ARTIGO 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. ILEGALIDADE NA COBRANÇA DO TRIBUTO NÃO VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PROVIDOS’.
    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2º, XII, a, da Carta. Sustenta que: (i) a Lei Estadual nº 12.498/2002, do Estado de Santa Catarina, é anterior à Lei Complementar Federal nº 114/2002, o que torna inválida a exigência do ICMS, em virtude da inobservância do ciclo de positivação; (ii) não obstante a lei complementar federal e a lei estadual tenham sido publicadas na mesma data, a promulgação da lei estadual ocorreu antes de promulgada a lei complementar federal; (iii) o ato da promulgação é o que confere existência à norma, devendo esse ser o marco temporal para aferir a constitucionalidade do diploma normativo.
    3. A pretensão recursal merece prosperar. Quanto à incidência de ICMS sobre a importação realizada por contribuinte não habitual, o STF, ao apreciar o RE 439.796 (Tema 171 da sistemática da repercussão geral), fixou a seguinte tese: Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.
    4. A EC 33/2001, publicada em 12.12.2001, passou a prever a possibilidade de incidência do ICMS na importação feita por contribuintes não habituais do imposto. No entanto, como se sabe, para que o imposto possa ser instituído pelo ente federado, não basta a previsão da materialidade econômica na Constituição. O art. 146, III, a, e mais especificamente, quanto ao ICMS, o art. 155, § 2º, XII, a, da CF, impõem que lei complementar defina as normas gerais do imposto. 
    5. Assim, em 17.12.2002, foi publicada a LC 114/2002, que alterou a chamada Lei Kandir (LC 87/1996), regulamentando, então, a incidência do tributo e possibilitando a instituição do ICMS mediante lei estadual, que deveria ser editada após a publicação da referida LC, conforme definido pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 439.796, Rel. Min. Joaquim Barbosa:
    ‘Para ser constitucionalmente válida a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, irrelevante a qualificação jurídica do adquirente, as modificações no critério material, na base de cálculo e no sujeito passivo da regra-matriz devem ter sido realizadas em lei posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 (que modificou a LC 87/1996, para prever normas gerais específicas à incidência sobre importação de bens, independentemente de se tratar de adquirente-comerciante)’.
    6. O STF, no julgamento da repercussão geral no RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, entendeu ser constitucional a alteração realizada pela referida emenda, devendo a legislação infraconstitucional, porém, obedecer ao devido fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, qual seja: 1) autorização constitucional para o exercício da competência tributária; 2) existência de lei complementar estabelecendo as normas gerais relativas ao imposto, nos termos dos art. 146, III, e 155, § 2º, XII, a, da CF; 3) lei ordinária instituindo a exação, contendo todos os elementos indispensáveis à correta identificação do fato gerador da obrigação tributária, do sujeito passivo e do montante a ser pago.
    7. Segundo entendimento do Plenário do STF, o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF. A previsão somente no texto constitucional não significa a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.
    8. No caso do Estado de Santa Catarina, a Lei n° 12.498/2002, apesar de editada posteriormente à EC 33/2001, foi promulgada em 12.12.2002, portanto, antes da LC 114/2002, não observando o ciclo de positivação, condição indispensável para a constitucionalidade da norma. Desse modo, a inconstitucionalidade da legislação local impede a validade da tributação. No mesmo sentido, as seguintes decisões: RE 744.694/AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e AI 745.113 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio.
    9. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF)”.
    2.  A parte agravante sustenta que: (i) houve o adequado fluxo de positivação da legislação catarinense, tornando possível a incidência do ICMS sobre as operações de importação; (ii) todos os pressupostos para a constituição do crédito tributário se encontram presentes; (iii) é constitucional a exigência de ICMS na importação realizada por pessoa física.
    3.  Tem razão a parte agravante. De modo que reconsidero a decisão monocrática agravada. Passo à análise do recurso.
    4.  Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
    5.  O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2º, XII, a, da CF. Sustenta que: (i) a Lei nº 12.498/2002, do Estado de Santa Catarina, é anterior à Lei Complementar federal nº 114/2002, o que torna inválida a exigência do ICMS, em face da inobservância do ciclo de positivação; (ii) não obstante a lei complementar federal e a lei estadual tenham sido publicadas na mesma data, a promulgação da lei estadual ocorreu antes de promulgada a lei complementar federal; (iii) o ato da promulgação é o que confere existência à norma, devendo esse ser o marco temporal para aferir a constitucionalidade do diploma normativo.
    6.  A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330-RG, Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, declarou que as leis estaduais instituidoras de ICMS-importação editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar nº 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da mencionada lei complementar. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002".
    7.  Diante do exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida e, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso extraordinário interposto pelo contribuinte. Julgo prejudicado o agravo interno. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se.
          Brasília, 1º de outubro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTOBARROSO
Relator