Tribunal: STF
Processo: HC 182032
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Humberto Barbieri, em favor de Marcos Ferreira, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial 1.806.096/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MARCOS FERREIRA interpõem recurso especial em face de acórdão que negou provimento ao apelo defensivo, reconhecendo, no entanto, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva relativamente ao delito do art. 168-A do Código Penal. 
    Nas razões recursais, alega o Parquet violação dos arts. 59, 64, I, 71, 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, 168-A, todos do CP, ao argumento de que, considerando a natureza material, a contagem do prazo prescricional do delito de apropriação indébita previdenciária se inicia com a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24, e não da data dos fatos. 
    Salienta, nesse contexto, que a declaração indevida da extinção da punibilidade em face dos fatos anteriores a 27/7/2002 repercutiu indevidamente sobre a quantificação da pena, relativamente à reprimenda básica, à continuidade delitiva e aos maus antecedentes. 
    Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja restabelecida a sentença. 
    MARCOS, por sua vez, aponta violação dos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 117, I, todos do CP, e do art. 61 do CPP, citando ainda a Súmula 497/STF, buscando o reconhecimento da prescrição na modalidade retroativa do período compreendido entre 27/7/2002 a agosto de 2003. 
    Salienta, ainda, que não existe prova de que concorrera para a infração penal, apontando contrariedade ao art. 386, V, do CPP. 
    Requer, assim, o provimento do especial. 
    Contra-arrazoados, foi admitido na origem apenas o recurso do Ministério Público, ensejando a interposição, pela defesa, de agravo em recuso especial. Nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial da acusação e pelo improvimento do agravo defensivo. 
    É o relatório. 
    Decido. (eDOC 8)
    No STJ, o agravo movido pelo paciente foi improvido. Deu-se provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal para “restabelecer, quanto ao delito do art. 168-A do Código Penal, a pena imposta na sentença condenatória.”
    Nesta Corte, o impetrante afirma que “como o crime disposto no artigo 168–A, do Código Penal, ocorreu antes da sua inclusão na Lei supramencionada no âmbito penal, afronta direito fundamental da impossibilidade de retroatividade da lei penal para prejudicar o réu.”
    Alega que “a Súmula Vinculante 24, editada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em 02.12.2009, não pode ser aplicada ao caso por tratar dos crimes da Lei nº 8.137/90.”
    Pontua que “o paciente não deve ser responsabilizado pelo cometimento do crime disposto nos termos do artigo 168–A do Código Penal, no período compreendido entre maio de 1999 até fevereiro de 2001, sendo que a denúncia foi recebida em 26.07.2.010 (fls. 458), na forma do artigo 61, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 107, IV, 109, IV, e § único, 110, § 2º, todos do Código Penal c/c Súmula 497, do Excelso Supremo Tribunal Federal.”
    É o relatório.
    Decido.
    Cuida-se de controvérsia sobre a prescrição em crime tributário.
    Reconhecida a extinção da punibilidade no Tribunal Regional, o STJ a afastou nos seguintes termos:
    “De início, destaco que, em grau recursal, foi afastada a tese de insuficiência de provas para a condenação, concluindo o Tribunal de origem, após detida análise do conjunto fático-probatório, que o apelante, na condição de representante e administrador da empresa, na qualidade de seu procurador, tinha o domínio sobre os fatos ilícitos que em seu âmbito ocorreram, notadamente no que se refere ao delito de apropriação indébita previdenciária, motivo pelo qual deve ser mantido o édito condenatório imposto na sentença (fl. 1.618). 
    Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa das instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. 
    No mais, a controvérsia recursal gira em torno da extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa. 
    Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o crime de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista sua natureza material, não se configura enquanto não lançado definitivamente o crédito, o que também impede o início da contagem do prazo prescricional. 
    […]
    Assim, relativamente ao delito de apropriação indébita, excluída a continuidade delitiva, nos termos do art. 119 do CP e da Súmula 497/STF, a pena que regula a prescrição é de 3 anos e 6 meses de reclusão, prevista na sentença (fls. 1.492/1.493). 
    Nos termos do art. 109, IV, do CP, prescreve em 8 anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4. 
    No caso, não há falar em transcurso do lapso prescricional de 8 anos entre os marcos interruptivos: constituição definitiva do débito em 27/2/2004 (fls. 75-162), recebimento da denúncia em 26/7/2010 (fl. 567), sentença condenatória publicada em 26/5/2014 (fl. 1.496) e a presente data. (eDOC 8, p. 2-3)
    Inicialmente, registro que, no crime de apropriação indébita previdenciária, a consumação do delito só ocorre na data da constituição definitiva do crédito tributário, a evidenciar compatibilidade do entendimento firmado pelo STJ com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:
Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Condenação. 3. Reconhecimento da prescrição. Impossibilidade. Necessidade de esgotamento da via administrativa para deflagração da ação penal e início da contagem do prazo prescricional. Não ocorrência da alegada prescrição. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta. Precedentes. 5. Dosimetria da pena. Reprimenda aplicada de forma proporcional e suficientemente fundamentada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC nº 132.706/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 1º.8.2016).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART.  168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XLVI, DA CF/88. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AFRONTA AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (ARE nº 933.518/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 30.5.2016). 
    Desse modo, ao não permitir a configuração de crime contra a ordem previdenciária, enquanto pendente o procedimento administrativo que constitui o crédito tributário, implica a impossibilidade jurídica material de início do lapso prescricional.
    Assim, se o crédito tributário foi constituído em 27.2.2004, com denúncia recebida em 26.7.2010 e sentença proferida em 26.5.2014, não há se falar em prescrição.
    Quanto à alegação de retroatividade maléfica da lei penal, o pedido segue a mesma sorte.
    Isso porque, no ano de 1999, data do início dos fatos, estava em vigor o artigo 95 da Lei 8.212/90, que tipificava como crime o ato de não repassar à previdência os valores descontados do segurado.
    O art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal (art. 168-A), sem fazer alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. Cito precedente:
    “HABEAS CORPUS. Alegação de inépcia da denúncia. Não conhecimento. Impetração contra denegação de outro habeas corpus. Matéria não alegada nem apreciada pelo STJ. Supressão de instância. Precedentes. Não se conhece de habeas corpus cujas questões não foram apreciadas pela decisão denegatória doutro habeas corpus, contra a qual é impetrado. 2. AÇÃO PENAL. Crime tributário ou contra a ordem tributária. Apropriação indébita de verba previdenciária. Art. 168-A do Código Penal. Abolitio criminis. Não ocorrência. Mera inserção dos tipos no Código Penal. Justa causa reconhecida. Inteligência do art. 3º da Lei nº 9.983/2000, que revogou o art. 95, 'd', da Lei nº 8.212/91. Precedentes. O art. 3º da Lei nº 9.983/2000, que revogou o disposto no art. 95, 'd', da Lei nº 8.212/91, não operou abolitio criminis dos chamados delitos previdenciários, cuja tipificação foi inserida no Código Penal. 3. AÇÃO PENAL. Crime. Apropriação indébita de verba previdenciária. Consumação. Não exigência de dolo específico. Inteligência do art. 168-A do CP. HC denegado. Precedentes. Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração de dolo genérico” (HC nº 87.107/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 26.6.2009) 
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente