Tribunal: STF
Processo: ARE 1261076
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento em parte ao recurso de apelação interposto pelo recorrente para reduzir-lhe a pena, mediante acórdão (eDOC 30, p. 13-23; eDOC 31, p. 1-19; eDOC 32, p. 1-19; eDOC 33, p. 1-2), assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE DROGAS REQUERIDA A NULIDADE DO FEITO ANTE A NÃO INFORMAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO. Descabimento. 
    NULIDADE - MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE, CUJO FLAGRANTE SE PERPETUA NO TEMPO - PRELIMINAR REJEITADA - Em se tratando de delito permanente, cujo estado de flagrância se perdura no tempo, a diligência policial, em residência, pode ser feita a qualquer hora do dia ou da noite, prescindindo até mesmo da existência de uma determinação judicial para tanto, em conformidade como disposto no art. 5º, XI, da CR/88. 
    RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA Impossibilidade Autoria e Materialidade demonstradas. Réu preso em flagrante delito na posse de substância entorpecente. Validade dos depoimentos prestados por policiais. Condenação que se mantém. Redução da pena -base - Impossibilidade - Devidamente Justificada.
    RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, M, D, DO CP) - Ricardo - Ainda que de forma qualificada, tal atenuante deve ser reconhecida. Precedentes. 
    COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES - A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas igualmente preponderantes.
    MINORANTE DO § 4° DO ART.33 DA LEI 11.343/06 - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - COMPROVAÇÃO - (Ricardo) - Comprovada por meio da grande quantidade de droga apreendida, bem como pela dedicação do agente a atividades criminosas, não há como ser reconhecida em favor de um dos apelantes a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. Preenchidos os requisitos objetivos, aplica-se a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em relação ao outro agente. Possibilidade para o réu Vinicius - Para fins de determinar o patamar de diminuição de pena aplicável ao caso, em razão do reconhecimento da minorante prevista no § 4° do art.33 da Lei 11.343/06/06, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art.42 do mesmo diploma legal - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente. 
    ALTERAÇÃO DO REGIME (Ricardo) - De rigor a fixação do regime fechado para inicial cumprimento da pena se as circunstâncias do caso concreto, tamanha a quantidade de droga apreendida, qualquer outro regime não se mostraria recomendável, razão pela qual fixo o inicial fechado para o cumprimento da pena. 
    RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além apelante não preencher os requisitos subjetivos para tanto, o (plantam da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art.44 do CP ou suspensão condicional da pena. Para Vinicius - Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33 do Código Penal. Nos termos dos precedentes do STF, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inconstitucional, sendo ela admitida quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Recursos parcialmente providos.” (eDOC 30, p. 14-15)
    Daí o recurso extraordinário (eDOC 35, p. 13-26; eDOC 36, p. 1-19), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, incisos XI e LXIII, da mesma Carta, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. 
    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 33, p. 12-23; eDOC 34, p. 1-13; eDOC 35, p. 1-11).
    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu o REsp (eDOC 39, p. 10-12), bem como negou seguimento ao RE, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, porque incidente, no caso, o Tema 280 da sistemática da repercussão geral, e, no mais, não o admitiu (eDOC 39, p. 7-21). 
    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 41, p. 14-20; DOC 42, p. 1-19; eDOC 43, p. 1-19; eDOC 44, p. 1-10) e do AREsp (eDOC 39, p. 15-21; eDOC 40, p. 1-19).
    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 1.594.191/SP (eDOC 46, p. 24-25, mediante decisão transitada em julgado aos 19.2.2020 (certidão; eDOC 46, p. 29).
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, no que concerne à negativa de seguimento do RE em relação ao Tema 280 da sistemática da repercussão geral, a decisão deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, conforme acertadamente decidiu a Presidência da Seção de Direito Criminal do TJ/SP (eDOC 39, p. 7-21).
    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no caso, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 948.438 AgR/PE, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 23.9.2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO DE FORMA ADEQUADA E SUFICIENTE À DEMONSTRAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 928.826 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.2.2016)
    No mesmo sentido: ARE 1.148.612/SE, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 1º.8.2018; ARE 1.144.653/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 3.8.2018, dentre outros.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente