Tribunal: STF
Processo: RHC 193004
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto em face de acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no AgRg no HC 591.394/SC, desproveu o recurso, assim ementado (eDOC 2, p. 31):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos diversos dos elementos integrantes do próprio tipo penal violado que evidenciam, de fato, a acentuada reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada, a ensejar, por conseguinte, o aumento efetivado na pena-base a título de culpabilidade desfavorável.
    2. Em relação às circunstâncias do crime, as instâncias de origem novamente mencionaram fundamentos concretos, idôneos e diversos do tipo penal violado que evidenciam maior reprovabilidade do meio e do modo em que perpetrado o delito em questão – com imensa pluralidade de membros, inclusive de agentes do Estado –, motivo pelo qual deve ser mantida a exasperação efetivada na pena-base também em relação a esse ponto.
    3. Agravo regimental não provido.”
    Narra o recorrente que (eDOC 2, pp. 40-47): a) foi condenado pela prática do delito previsto no art. 2º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) o constrangimento ilegal consiste na exasperação da pena-base, em que foram valorados negativamente os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, cujo aumento foi motivado por circunstâncias intrínsecas ao próprio tipo penal; c) o fato de integrar a facção criminosa, denominada PGC – Primeiro Grupo Catarinense, não justifica a valoração negativa da culpabilidade, pois elementar do tipo penal; d) é também irregular a exacerbação da pena-base quanto às circunstâncias do delito, “por não apresentar nenhuma característica extraordinária que justificasse uma maior censura jurídico-penal”; e) constitui bis in idem a utilização do mesmo fato – qual seja, o pertencimento ao PGC – para fins de elevação da pena na primeira fase de sua aplicação, fazendo-o incidir sobre dois dos vetores previstos no art. 59 do Código Penal.
    À vista dos argumentos, pugna pelo provimento do recurso para conceder a ordem, a fim de afastar o aumento de 1/3 (um terço) da pena-base e redimensioná-la para o patamar mínimo legal.
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (eDOC 2, pp. 58-60.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Assim, a revisão da aplicação da pena em sede de habeas corpus submetido ao crivo da Suprema Corte constitui medida excepcional que igualmente reclama a presença de ilegalidade evidente. 
    Acerca da primeira fase da dosimetria da pena, leciona a doutrina:
    “O processo de determinação da pena a ser concretamente aplicada haverá de percorrer três fases distintas. A primeira delas é denominada como a da pena-base, via da qual se apreciariam determinadas circunstâncias que, segundo o legislador, seriam suficientes para delimitar o espaço de liberdade do juiz na identificação da pena cabível, tendo por moldura o mínimo e o máximo da sanção prevista em cada tipo penal.
    Essa delimitação da atividade judicial decorre do princípio da legalidade em matéria de sanções penais. Todavia, bem se percebe a grande dificuldade presente em semelhante tarefa dado que sempre restará um mínimo de discricionariedade judicial na aplicação dos critérios legais para a concretização da pena. Mas, de todo modo, embora não conste expressamente da lei essa característica do sistema de penas no Código Penal, há dois vetores essenciais a serem observados na fixação da pena-base, a saber: (a) o mínimo legal previsto em lei; (b) a culpabilidade e a necessidade da pena (finalidade de prevenção).” (PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal São Paulo: Atlas, 2015, pp. 487-488)
    No caso concreto, ao determinar a exasperação da pena-base, assentou o magistrado sentenciante o seguinte (eDOC 1, p. 147):
    “A culpabilidade do agente é exacerbada por ser o PGC uma facção de alta periculosidde e voltada para a prática de crimes das mais variadas espécies, fugindo ao conceito de mera participação em organização criminosa. Não registra antecedentes criminais. Não há elementos suficientes nos autos para aferir a sua conduta social e a sua personalidade. As circunstâncias autorizam a elevação da pena por manter a organização em sua base milhares de integrantes, facilitando o apadrinhamento de novos membros e o acesso aos instrumentos necessários para a prática criminosa. Os motivos são inerentes ao crime. Não decorreram maiores consequências da prática do ilícito além das normas ao tipo. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a violação da norma agendi.
    Assim, presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa.”
    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao apreciar a apelação interposta pela defesa, ratificou tais fundamentos, analisados sob o viés apresentado de que supostamente teria havido bis in idem na fundamentação do aumento da pena-base (eDOC 1, p. 200 – grifos nossos):
    “Da análise da sentença, verifica-se que a fundamentação utilizado pelo magistrado sentenciante é idônea e está em harmonia com o princípio constitucional da individualização da pena. 
    Vê-se que na dosimetria da pena que o juiz a quo asseverou que a ‘culpabilidade do agente é exacerbada por ser do PGC uma facção de alta periculosidade e voltada para a prática de crimes das mais variadas espécies, fugindo ao conceito de mera participação em organização criminosa’ e que ‘as circunstâncias do delito autorizam a elevação da pena por manter a organização em sua base milhares de integrantes, facilitando o apadrinhamento de novos membros e o acesso aos instrumentos necessários para a prática criminosa.’
    Note-se que para negativar a culpabilidade o juiz fundamentou sua decisão na extrema periculosidade do PGC, bem como na diversidade dos crimes praticados. Já em relação às circunstâncias, o magistrado justificou a exasperação no crescente aumento do número de faccionados e das áreas de dominação, o que facilita o acesso aos instrumentos necessários à prática de crimes. Portanto, os vetores ‘culpabilidade’ e ‘circunstâncias’ foram negativos por motivos distintos, não havendo razões para a reforma da pena-base.” 
    Verifico que tais considerações, afetas à suposta maior reprovabilidade da conduta e de circunstâncias que indicariam maior gravidade foram concretamente examinadas e desbordam dos elementos essenciais à adequação típica.
    Ademais, considerar a altíssima periculosidade da facção criminosa integrada pelo paciente e, em outro momento, reconhecer a gravidade da manutenção de milhares de integrantes na base dessa organização, levando-se em conta que, para a subsunção ao tipo penal, basta a associação de 4 (quatro) pessoas, são fundamentos distintos e idôneos aptos, portanto, a afastar por completo eventual cogitação de que o juiz sentenciante tivesse incorrido em bis in idem.
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147).
    Diante do exposto, não verifico ilegalidade flagrante ou teratologia que representem constrangimento ilegal sanável pela via eleita, sobretudo para rediscutir dosimetria da pena por meio de impetração incognoscível.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 3 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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