Tribunal: STF
Processo: Rcl 44852
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação com pedido de medida liminar, ajuizada em favor de Felipe de Cassio Ribeiro, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos da Apelação Criminal nº 1500934-54.2019.8.26.0603 teria supostamente descumprido o entendimento adotado no HC 97.256/RS.
    Segundo os autos, o reclamante foi denunciado em razão do cometimento do crime disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e condenado a pena de (2) anos e seis (6) meses de reclusão. Aplicando o aplicando o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, a sentença assentou:
    “Na dosagem da pena, atento ao artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, noto que o acusado é primário e não tem antecedentes criminais, razão pela qual fixo a sua pena-base no mínimo legal, em cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo. Deixo de aplicar a atenuante da menoridade penal, em razão de ter aplicado a pena no mínimo legal. Tendo em vista ser o réu primário e não haver notícia nos autos de que pertence a alguma organização criminosa, aplicando o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzo a sua pena em metade, fixando-a em dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias-multa, no valor unitário mínimo.”(eDOC 2, p 23)
    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a qual foi parcialmente provida. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e a pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão:
    “Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público requerendo o aumento da pena-base e o afastamento do benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Acolhimento parcial para afastar a benesse aplicada na etapa derradeira. Apelo ministerial parcialmente provido, com redimensionamento.” (eDOC 3)
    Nesta Corte, o reclamante alega que é primário, possui bons antecedentes e que lhe foi negado o direito a pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade, sob fundamentos abstratos.
    Assevera, ainda, que o acórdão expressamente afrontou a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no HC 97.256/RS, revestida de efeitos erga omnes pela Resolução 5/12 do Senado.
    Requer, liminarmente, a concessão de liberdade até o julgamento final desta reclamação, que deverá determinar ao Tribunal reclamado a análise objetiva e subjetiva do cabimento de pena restritiva de direitos no caso concreto. No mérito requer seja cassada a decisão do TJSP ou que seja determinada outra medida adequada para a preservação de sua competência. (eDOC 1)
    Solicitei informações à autoridade reclamada. (eDOC 6).
    As informações ainda não chegaram nesta Corte.
    É o relatório.
    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registre-se que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). Confira-se:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. 
    Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame pelo Juízo de origem do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão.
    Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a Apelação 1500934-54.2019.8.26.0603, afastou o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. 
    Para tanto, assentou:
    “Na etapa derradeira, porém, deve ser afastado o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como pleiteado pelo i. membro do Parquet, porquanto as circunstâncias do caso em comento, máxime a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (repita-se: 33,47g de “cocaína”; e 53,37g de “maconha”) constituem indícios sérios de dedicação do acusado ao tráfico de entorpecentes. De fato, a benesse em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico, como, certamente, é o caso do apelado Felipe. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente, à luz do conjunto probatório amealhado aos autos, o réu demonstra acentuada periculosidade, haja vista ter sido surpreendido com expressiva. (eDOC 3, p. 5)
    Após detida análise dos autos, vislumbro que o réu não ostenta quaisquer circunstâncias que lhe impeçam de gozar da substituição de sua reprimenda, pois, primário, fixou-se a pena-base no mínimo legal, tendo-lhe sido, inclusive, concedido o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O magistrado de origem registrou o seguinte:
    “Na dosagem da pena, atento ao artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, noto que o acusado é primário e não tem antecedentes criminais, razão pela qual fixo a sua pena-base no mínimo legal, em cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no valor unitário mínimo. Deixo de aplicar a atenuante da menoridade penal, em razão de ter aplicado a pena no mínimo legal. Tendo em vista ser o réu primário e não haver notícia nos autos de que pertence a alguma organização criminosa, aplicando o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzo a sua pena em metade, fixando-a em dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias-multa, no valor unitário mínimo.” (eDOC 2).
    Ressalto que o precedente do HC 97.256, de relatoria do Ministro Ayres Britto, detém efeito vinculante em razão da Resolução 5/2012 do Senado Federal.
    Assim, não resta dúvida de que o acórdão recorrido está contrário à jurisprudência consolidada desta Corte. 
    Nesse sentido, cito julgados de ambas as Turmas: RHC 123.080, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.11.2014 e HC 112.195/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2012.
    E mais recentemente, em sede de reclamação: Rcl 20.630-MC/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.5.2015 e Rcl 19.672/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo procedente a presente reclamação, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal 1500934-54.2019.8.26.0603, para mantendo a sentença e seus efeitos, tão somente fixar o regime inicial aberto e autorizar a análise, pelo TJSP, da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 14 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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