Tribunal: STF
Processo: SS 5305
Classe: SS
Órgão julgador: VICE-PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. PROTEGE GOIÁS. DECISÃO IMPUGNADA QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ALÍQUOTA ADICIONAL DE ICMS. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL E DE INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA. RISCO DE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA. EFEITO MULTIPLICADOR. ANÁLISE QUE NÃO SE CONFUNDE COM O JUÍZO DE MÉRITO DA CAUSA. TERCEIRO PEDIDO DE EXTENSÃO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
    Decisão: Trata-se de suspensão de segurança ajuizada pelo Estado de Goiás, com o objetivo de suspender decisão do Tribunal de Justiça local que concedeu liminar nos autos do Mandado de Segurança 5170158.91.2018.8.09.0051 (confirmada no Agravo Instrumento 5291948.98.2018.8.09.000) determinando a suspensão da exigibilidade do adicional de ICMS sobre óleo diesel, gasolina e etanol hidratado combustível, a título de Fundo de Proteção Social de Goiás - PROTEGE, previsto no art. 27, §5º, e Anexo VII, da Lei Estadual 11.651/1991, com redação conferida pelas Leis Estaduais 15.505/2005, 15.921/2006, 15.945/2006 e 19.925/2017.
    O Estado-autor sustenta, em síntese, que o ICMS incidente sobre combustíveis é uma das mais relevantes fontes de receita dos Estados, razão pela qual a suspensão da exigibilidade do referido tributo provoca drástica redução da arrecadação estadual, lesionando a ordem pública e econômica. Asseverou que a decisão a ser suspensa representa um impacto anual de R$ 406.000.000,00 (quatrocentos e seis milhões de reais) e possui caráter irreversível, pois “a responsabilidade pelo recolhimento é dos substitutos, que não são partes no feito”, de modo que “o Estado ficaria impedido de perseguir a restituição de tais créditos acaso seja denegada a segurança ao final”. 
    Em juízo de cognição superficial, o Ministro Presidente Dias Toffoli deferiu o pedido para suspender os efeitos da decisão da origem (doc. 09). Ante essa decisão, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes – SINDICOM interpôs agravo interno (doc. 12).
    Após o oferecimento do primeiro pedido de extensão pelo Estado de Goiás (doc. 36), o Ministro Presidente Dias Toffoli declarou seu impedimento para atuar no feito (doc. 67), razão pela qual os autos me vieram conclusos, na condição de Vice-Presidente desta egrégia Corte. Ratificada a suspensão anteriormente deferida pelo Ministro Presidente, o primeiro pleito de extensão foi deferido para que a medida concedida abrangesse também as decisões liminares e/ou acórdãos proferidos no âmbito dos processos numerados naquela oportunidade pelo Estado de Goiás (doc. 68). Em seguida, dois novos pedidos de extensão foram apresentados pelo Estado de Goiás, tendo sido deferido o segundo (docs. 120 e 124) e o terceiro ainda não apreciado (doc. 173).
    Intimadas todas as partes atingidas, manifestaram-se apenas as seguintes: MAX DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO - EIRELI (doc. 88 e seguintes); PETROBALL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA (doc. 150 e seguintes); SR BRASIL PETRÓLEO LTDA (doc. 181 e seguintes), e PETROGOIÁS DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA (doc. 183 e seguintes). 
    Os sucessivos agravos internos interpostos foram desprovidos pelo Plenário desta Corte.
    A Procuradoria Geral da República apresentou parecer pelo deferimento do pedido, conforme manifestação assim ementada:
    “SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL. QUEDA NA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO. IMPACTO NAS FINANÇAS ESTADUAIS. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NA DECISÃO EMBARGADA. DEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. A decisão mediante a qual se determina o afastamento de adicional incidente sobre o ICMS, com consequente redução na arrecadação do imposto, causa risco de grave lesão à ordem e à economia pública, uma vez que gera grave impacto nas finanças estaduais, além de injustificado embaraço na execução das políticas públicas. 2. O recurso de embargos declaratórios que repete argumentos já enfrentados pela Corte e que demandam aprofundada análise da controvérsia originária, o que é inviável em sede de contracautela, há de ser desprovido. – Parecer pelo deferimento da suspensão e desprovimento dos embargos declaratórios”. (doc. 207)
    É o relatório. DECIDO.
    Ab initio, a utilização do instrumento da medida de contracautela de suspensão de segurança pressupõe a demonstração de que o ato questionado apresenta potencial risco de abalo grave à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1991; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como causas de pedir da suspensão, a própria lei indica causas de “natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais” e que se revelam como “conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto” (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunção. 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, verbis:
    “A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública [...]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Nesses casos, limitado a se pronunciar sobre essas circunstâncias, não cabe ao julgador manifestar-se quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que essa questão poderá ser oportunamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência da Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno DJe de 16/5/2016).
    Ademais, os pedidos de suspensão em geral, como medidas de contracautela, são meios processuais autônomos de impugnação de decisões judiciais, exclusivos do Poder Público, possivelmente utilizados quando se verifique a potencialidade de o ato questionado representar risco de abalo grave à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1991; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). Nesse sentido, como medida de tutela do interesse público e mais especificamente da ordem, saúde, segurança ou economia públicas, trata-se de instrumento processual de utilização exclusiva em favor do Poder Público, tanto que apenas à Fazenda Pública e ao Ministério Público é que se franqueia a legitimidade ativa para sua propositura (art. 15 da Lei 12.016/2009). Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e o Ministro Gilmar Mendes asseveram que a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença concessiva “só poderá ser requerida pela entidade ou órgão interessado e pelo Ministério Público” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; e MENDES, Gilmar Mendes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 95).
    Anote-se também que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, a suspensão dos efeitos das decisões concessivas de liminares pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal está condicionada à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie).
    Especificamente sobre os requisitos da suspensão de segurança, em interpretação ao § 4º do artigo 4º da Lei 8.437/1992, inexiste no ordenamento jurídico exigência de prévio exaurimento de instância, diferentemente do que suscitado por algumas partes interessadas na causa. Com efeito, conforme já ratificado pelas manifestações do Plenário no julgamento dos agravos internos interpostos, extrai-se da legislação mais recente sobre o tema (artigo 15, §1º, da Lei 12.016/2009), que caberá pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário em duas hipóteses, alternativamente: (i) se provido o agravo interposto em face de decisão do Presidente do Tribunal que concedeu a suspensão da liminar ou sentença; ou (ii) se indeferido o pedido de suspensão pelo Presidente, em decisão monocrática, portanto. Nesse sentido, destaca-se excerto da exposição de motivos da Lei 12.016/2009:
    “Com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a proposta prevê a possibilidade de a pessoa jurídica de direito público solicitar a suspensão de medida liminar, ou sentença, ao presidente de um dos tribunais superiores, quando denegado pelo Presidente do órgão julgador da segunda instância ou em agravo contra decisão deste (art. 15).”
    Acaso a interposição de pedido de suspensão de segurança fosse condicionada ao exaurimento das instâncias ordinárias, anote-se que haveria o esvaziamento significativo desse instrumento processual, criado justamente como prerrogativa do Poder Público para impedir a eficácia de provimento jurisdicional capaz de causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ademais, tratar o esgotamento de instâncias como requisito processual da suspensão de segurança afrontaria a literalidade do texto legal do §1º do artigo 15 da Lei 12.016/2009, bem como a celeridade processual necessária a esse tipo de pretensão, bem como a garantia de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, inviabilizando o presente instrumento processual. 
    Visando a garantia de um processo justo e de uma tutela adequada, especialmente nos casos em que, como o presente, há evidente potencial de risco ao interesse público causado por liminar concedida nas instâncias de origem, é que esta Corte afasta a exigência do esgotamento de instâncias nos processos de suspensão de segurança, na linha das seguintes decisões: STP 78, Min. Dias Toffoli; SS 5.171, Min. Cármen Lúcia; Pet 2.455, Min. Gilmar Mendes; STA 101-AgR e SL 112-AgR, ambos da Min. Ellen Gracie. Dessa forma, não há que se falar que a ausência do esgotamento de instâncias impede o conhecimento do pedido de suspensão de segurança. 
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão liminar, confirmada em sede de agravo de instrumento pelo TJGO, que determinou a suspensão da exigibilidade do adicional de ICMS. A controvérsia funda-se em matéria constitucional, porquanto a decisão a ser suspensa envolve discussão relativa aos arts. 145 da CRFB/88 e 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a partir da declaração de inconstitucionalidade formal, pelo TJGO nos autos 111090-02.2014.8.09.0000, das Leis Estaduais 15.505/2005, 15.921/2006, 15.945/2006 e 19.925/2017, justificando o conhecimento por esta Corte da medida pleiteada. Confira-se a ementa da decisão a ser suspensa:
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM OITIVA PRÉVIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. NATUREZA SATISFATIVA. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1º, § 3º, DA LEI N.º 8.437/92. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO ADICIONAL NA ALÍQUOTA DE ICMS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA – PROTEGE GOIÁS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. 1. O agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, de modo que se limita a aferir o acerto ou o desacerto do que foi decidido, não autorizando à instância recursal pronunciar-se sobre pontos não decididos no juízo inicial, inclusive de ordem pública, sob pena de supressão de instância. 2. (…) 4. Uma vez declarada a inconstitucionalidade das Leis Estaduais n.ºs. 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006 pela egrégia Corte Especial deste Tribunal de Justiça, afigura-se presente a probabilidade do direito, tendo em vista que, aparentemente, as normas confrontadas estão em desconformidade com o ordenamento jurídico, razão pela qual, deve ser mantida a decisão objurgada, que concedeu a liminar postulada. 5. Devem ser julgados prejudicados o agravo interno e os embargos de declaração. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.”
    No mérito, ainda que não se verifique a alegada irreversibilidade da liminar que se quer suspender, a natureza excepcional desta ação requer a aferição de outro parâmetro: a potencialidade do risco do ato questionado de lesão à ordem, à economia, à segurança ou à saúde públicas. In casu, é inegável que a decisão questionada revela impacto substancial à economia pública local, eis que, segundo informa o Estado de Goiás, “o impacto anual na arrecadação com a suspensão de recolhimento do adicional ao PROTEGE alcança R$ 406.000.000,00 (quatrocentos e seis milhões de reais), conforme estimativas apresentadas pela Gerência de Combustíveis da Superintendência da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás”. Destarte, no caso, em se tratando de decisões com potencialidade para causar grave lesão à economia pública, o pleito do Estado de Goiás merece procedência.
    Ademais, demonstrada também a existência de risco de grave lesão à ordem pública, na medida em que a decisão ora impugnada, ao impedir a cobrança de tributo estadual em caráter liminar, põe sob risco o regular funcionamento da administração estadual. Com efeito, ainda que possa ocorrer posterior cobrança do adicional de ICMS em caso de posterior revogação da liminar, a concessão da medida implica em perda imediata de receita da Administração, comprometendo o planejamento orçamentário do referido ente federativo. Ainda, a adoção de dois regimes de cobrança de ICMS distintos, um para as partes da ação originária e outro para os demais contribuintes não integrantes da relação processual, provoca nova lesão à ordem pública, sob a ótica administrativa, pois a grande complexidade das operações envolvidas dificultaria a operabilidade do sistema tributário local e da apuração dos valores devidos por cada sujeito passivo. Deveras, a indeterminação do conceito de ordem pública indica que seu conteúdo jurídico apenas pode ser definido concretamente, diante das circunstâncias que revela o caso apreciado. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e o Ministro Gilmar Mendes assim asseveram:
    “Interpretando construtivamente e com largueza a ‘ordem pública’, o então Presidente do TFR (e posteriormente Ministro do STF) José Néri da Silveira explicitou que nesse conceito se compreende a ordem administrativa em geral, ou seja, a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas. o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas. Realmente, assim há que ser entendido o conceito de ordem pública para que o Presidente do Tribunal competente possa resguardar os altos interesses administrativos. cassando liminar ou suspendendo os efeitos da sentença concessiva de segurança quando tal providência se lhe afigurar conveniente e oportuna.“ (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; e MENDES, Gilmar Mendes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 97, sem grifos no original).
    Outrossim, o indicado abalo à ordem pública administrativa e à ordem econômica reforça-se pelo possível e provável efeito multiplicador que a medida judicial questionada pode suscitar, especialmente pelo risco concreto de proliferação de demandas idênticas, haja vista a existência de inúmeros outros contribuintes em situação análoga à dos impetrantes. Com efeito, trata-se de fundamento apto a ensejar a suspensão da medida judicial impugnada, na linha do que afirmam os já destacados precedentes do Plenário desta Corte.
    “AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. TETO REMUNERATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES NELA FIXADOS. EXCESSOS. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a percepção por servidores públicos de proventos ou remuneração acima do limite estabelecido no art. 37, XI, da Constituição da República enseja lesão à ordem pública. 
    II – Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (STA 787-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno, julgamento em 2/9/2016, sem grifos no original)
    “1. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. Efeito Multiplicador. Lesão à economia pública. Ocorrência. Pedido deferido. Agravo regimental improvido. Precedente. O chamado efeito multiplicador, que provoca lesão à economia pública, é fundamento suficiente para deferimento de pedido de suspensão. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Remuneração. Proventos de aposentadoria. Vantagem pecuniária incorporada. Não sujeição ao teto previsto no art. 37, XI, da CF. Inadmissibilidade. Suspensão de Segurança deferida. Agravo improvido. Precedentes. A percepção de proventos ou remuneração por servidores públicos acima do limite estabelecido no art. 37, XI, da Constituição da República, na redação da EC nº 41/2003, caracteriza lesão à ordem pública.” (SS 4.423-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), Tribunal Pleno, julgamento em 10/11/2011, sem grifos no original)
    Ratifica-se, assim, a procedência do pedido, completando-se a presença de todos os requisitos legais que ensejam o deferimento da presente medida, até que ocorra o trânsito em julgado na ação principal (art. 15 da Lei 12.016/2009; art. 4º da Lei 8.437/1992 e art. 297 do Regimento Interno do STF).
    Por fim, quanto ao terceiro pedido de extensão formulado (doc. 173), trata-se de medida de economia processual prevista expressamente no art. 4º, §8º, da Lei 8.437/1992 (“As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”), bem como pelo art. 15, § 5º, da Lei 12.016/2009 (“As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”), cujas hipóteses de incidência aplicam-se ao caso. 
    Ex positis, ratificando a medida liminar concedida, julgo procedente o pedido formulado pelo Estado de Goiás para suspender a eficácia e a execução das decisões liminares e/ou acórdãos proferidos no âmbito do Mandado de Segurança nº 5170158.93.2018.8.09.0051, até seu trânsito em julgado, bem como para que se alcancem também os processos indicados nos posteriores pedidos de extensão.
    Ademais, defiro o terceiro pedido de extensão, para que a suspensão alcance também as decisões liminares e/ou acórdãos proferidos no âmbito do processo numerado pelo Estado de Goiás no doc. 173, qual seja: 5254944.68.2018.8.09.0051 (Distribuidora Tabocão Ltda). Intime-se a interessada para que, querendo, se manifeste no prazo de cinco dias, cabendo ao Estado requerente diligenciar as informações necessárias.
    Ficam prejudicados os recursos pendentes.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 22 de abril de 2020.
Ministro Luiz Fux
Vice-Presidente
Documento assinado digitalmente