Tribunal: STF
Processo: HC 187455
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Marco Roberto Azevedo e outros, em favor de Luis Paulo da Silva, contra decisão proferida pela Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 564.322/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado e multa, além de 1 ano de detenção pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. (eDOC 2)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusada pelos delitos. 2. Circunstâncias do caso que não permitem a aplicação da regra prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Sanções que não comportam alteração. 4. Conforme assentou o Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, enquanto dado a demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura “bis in idem”, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - TEMA 712/STF (AgRg no HC nº 486.465/MS, Rel. Min. Jorge Mussi,; HC nº 491.328/SP, rel. Min Laurita Vaz; AgRg no HC nº 505.248/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC nº 510.248/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik; HC nº 493.865/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 483.227/SC, rel. Min. Felix Fischer). 5. A grande quantidade da droga justifica o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade 6. Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Recurso desprovido”. (eDOC 3, p. 2)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que não conheceu do writ por ser tratar de substituto de recurso próprio.
    Nesta Corte a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, haja vista o paciente ser primário e possui bons antecedentes.
    Requer, ainda, o abrandamento do regime de cumprimento de pena.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, verifico constrangimento ilegal manifesto a justificar a concessão da ordem ex officio. 
    Isso porque, o juízo de origem, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Das Penas
    Tráfico de drogas.
    O acusado não ostenta maus antecedentes, no entanto, nesta fase da aplicação da pena, deve ser levado em conta que a introdução da considerável quantidade de droga no mercado (nada menos do que 1.074,24 gramas de maconha), se fosse alcançada, traria efeitos altamente lesivos à sociedade. Evidente, assim, a necessidade de um maior rigor na fixação da pena-base, em patamar acima do mínimo legal, lembrando que seria absolutamente desprovido de razoabilidade apená-lo com a sanção base mínima, tratando-o igualmente, por exemplo, a quem fosse preso traficando algumas gramas daqueles entorpecentes.
    (…)
    Portanto, levando em conta o dado elencado, no aspecto acima relatado (quantidade da droga), fixo a pena-base acima do mínimo legal em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem reconhecidas.
    Na terceira fase, não vislumbro a existência de causas de aumento ou diminuição de pena a serem aplicadas. Quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, embora o réu não seja reincidente, entendo não ser caso de sua incidência, porque restou demonstrado, por todos os elementos acima descritos, bem como pela apreensão de grande quantidade de drogas (nada menos do que 1.074,24 gramas de maconha), que o acusado se dedicava à narcotraficância em escala expressiva, guardando grande quantidade de droga na residência, de modo que é forçoso reconhecer que se dedicava a atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida.
    (…)
    Em outros termos, a quantidade expressiva de entorpecente, inversamente ao princípio da insignificância, poderia causar consequências gravíssimas a um número imenso de pessoas, bem como denota periculosidade acentuada por parte do acusado, já que realizava o tráfico em larga escala, o que deve ser diferenciado do pequeno traficante, sob pena de violação do primado da igualdade, razão pela qual não faz “jus” à causa de diminuição de pena em questão.
    Torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06). (eDOC 2, p. 13-15)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal de Comarca de Birigui/SP (Ação Penal n. 0000668-78.2018.8.26.0603) que proceda a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.  
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente