Tribunal: STF
Processo: RE 1251763
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL ESTABELECIDA NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS (ÓLEO COMBUSTÍVEL) PARA CONSTRUÇÃO E PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N 432 DO STJ. TRIBUTO RECOLHIDO AO FISCO PARANAENSE PELO REMETENTE DO PRODUTO, SEDIADO EM LONDRINA/PR, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS INCIDENTES SOBRE A VERBA HONORÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO”. (eDOC 4, p. 124)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, II, § 2º, XII, h, c/c § 4º, I, do texto constitucional. 
    Nas razões recursais, alega-se que, nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o recolhimento do imposto devido sobre operações interestaduais, quando não destinados à comercialização ou industrialização, caberá ao estado onde ocorrer o consumo. 
    Afirma-se que, na hipótese, trata-se produto adquirido no Estado do Paraná destinado ao Estado de Mato Grosso do Sul. Nesse contexto, sustenta-se, assim, equívoco do acórdão impugnado, ao argumento de que o imposto incidente sobre as referidas operações seja recolhido ao Estado do Mato Grosso do Sul, e não ao Estado do Paraná.
    Assevera-se que o combustível foi adquirido para consumo final no Estado do Mato Grosso do Sul, assim, deve ser aplicado ao caso art. 155, inciso II, § 2º, inciso XII, alínea h, c/c § 4º, inciso I, da CF/88, e não o inciso II, § 2º, inciso XII, alínea h c/c §4º, inciso III, como assentou o acórdão impugnado, uma vez que este se refere a combustíveis e lubrificantes não derivados do petróleo.
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    Verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil e Regulamento do ICMS) e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como o conjunto probatório constante dos autos, consignou a regularidade do recolhimento do ICMS na hipótese. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Segundo a Súmula n° 432 do de justiça, ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumo sem operações interestaduais.’ (STJ, Súmula 432, Primeira Seção,julgado em 24/03/2010,DJe 13/05/2010). 
    (…) 
    Conforme demonstrado, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua relatividade, como a pura venda desses bens a terceiros. Nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumo sem suas obras. Na situação concreta, não houve controvérsia a respeito da finalidade para a qual os produtos foram adquiridos, que,segundo noticiado, serviram de insumo para "construção e pavimentação asfáltica em rodovias do Estado do Mato Grosso do SUL(Documentação em anexo)" e não para comercialização, para fins de incidência de ICMS.
    Os acórdãos do STJ posteriores à Súmula permanecem no mesmo sentido. 
    (…) 
    Por outro lado, o recolhimento do ICMS ao Estado do Paraná foi realizado de forma regular.
     (…)
    Nesse contexto, foi firmado entre os Estados, pelo CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, o Convênio ICMS 110/2007, que/preconiza na cláusula primeira, que ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário. O Regulamento do ICMS/PR tratado tema da seguinte maneira:
    (…) 
    No caso, a remetente Mutirão Comércio de Derivados do Petróleo Ltda., estabelecida no Estado do Paraná, recolheu o ICMS ao Fisco paranaense, regularmente, na condição de contribuinte (art. 121, I,do CTN), tendo em vista, ainda, que a empresa recorrente, adquirente do insumo para emprego na construção civil, não é contribuinte de ICMS (art.155, §42, III, da CF), incidindo, portanto, a Súmula n° 432 do STJ. Assim, não prospera o pedido de reparação por dano material e moral em face dos recorridos”. (eDOC 4, p. 128-146)
    Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo Tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 
    Além disso, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO ANULATÓRIA. FABRICAÇÃO E VENDA DE CARTÕES INDUTIVOS COMERCIALIZADOS COMO CARTÕES TELEFÔNICOS. EXCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ART. 155, § 2º, XI, DA CF. FORNECIMENTO DO CARTÃO COMO INSUMO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO À COMERCIALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECONHECIMENTO DE RECOLHIMENTO EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. RAZÕES SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 1.187.109 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe- 29.5.2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A controvérsia relativa à inclusão de contribuinte em regime diferenciado de recolhimento de ICMS cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC”. (ARE 1.163.186 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 9 10 2019) 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 4, p. 4), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Brasília, 17 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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