Tribunal: STF
Processo: HC 185287
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-15
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Flávio Módena Carlos, em favor de Caroline Bravo dos Anjos e de Hebeson de Souza Marques, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 577.850/MS.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que os réus foram condenados, igualmente, a 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, mais 750 dias-multa, tendo-lhes sido negado o direito de recorrer em liberdade, pela prática do delito inscrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 44/51). 
    Segundo consta, os acusados foram surpreendidos ao transportar 2,820t (duas toneladas e oitocentos e vinte quilos) de maconha e 52kg (cinquenta e dois quilos) de skank. 
    Interposta apelação pelas partes, o Tribunal de origem negou provimento tanto ao recurso defensivo quanto ao ministerial (…).
    […]
    A defesa, então, impetrou writ nesta Corte, autuado sob o n. 560.751/MS, no qual concedi a ordem de ofício para reconhecer bis in idem na dosimetria e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul realizasse nova dosimetria das penas, considerando a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma das etapas do critério trifásico. 
    O Tribunal a quo, ao atender o decidido no referido habeas corpus, realizou nova dosimetria da pena (…).
    […]
     Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta que os pacientes estariam sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que "a sobredita autoridade impetrada fiou-se, tão só, no quantitativo de entorpecente apreendido para denegar a redutora legal estabelecida na Lei Anti-Drogas" (e-STJ fl. 4). 
    Aduz que, "para além da indicação do patamar e natureza dos estupefacientes, NADA foi dito no citado decisum que, de fato, apontasse que os pacientes - de irretorquíveis predicados, não-integrantes de nenhum grupo organizado criminoso e absolvido da imputação afeta ao delito do artigo 35 da Lei de Regência - praticam ou praticaram outros crimes" (e-STJ fl. 5). 
    Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja aplicada a minorante contida no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ainda que na fração de 1/6.” (eDOC 6)
    O Relator do HC 577.850/MS no STJ denegou a ordem, in limine, consignando não vislumbrar constrangimento ilegal, “pois a Corte a quo não reconheceu a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito”, tendo em vista que, “apesar da primariedade dos agentes, a quantidade de entorpecente apreendido – 2,820t (duas toneladas e oitocentos e vinte quilos) de maconha e 52kg (cinquenta e dois quilos) de skank – deixaram claro que os pacientes não se tratavam de meros traficantes ocasionais” (p. 5).
    Daí a impetração do presente writ (eDOC 1).
    Nesta Corte a defesa enfatiza que a quantidade e a espécie das drogas confiscadas não sustentam, por si só, a convicção de que os pacientes dedicam-se a atividades criminosas. Nesse sentido, requer seja concedida a ordem para que se aplique à espécie a minorante insculpida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro do STJ, que denegou a ordem nos autos do HC 577.850/MS.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Além disso, cumpre destacar a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado na 2ª Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso. 
    Na espécie, conforme relatei, os pacientes foram presos em flagrante quando transportavam, em um caminhão que rumava a Campo Grande/MS, 2.820 kg de maconha e 52 kg de skank (eDOC 4).
    O juízo de piso absolveu-os da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), por insuficiência probatória, condenando-os, nos termos do art. 33, “caput”, do mesmo dispositivo, às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 dias-multa. 
    Para afastar a majorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consignou o seguinte:
    “Derradeiramente, apesar de serem primários, os réus não fazem jus à benesse do tráfico privilegiado, ao considerar-se a enorme quantidade de entorpecente (2.820kg de maconha e 52kg de skank), inclusive, uma parte era de skank, que possui alto potencial lesivo.” (eDOC 4, p. 4, grifei)
    No julgamento dos recursos de apelação, oportunidade em que negou provimento às impugnações, o Tribunal local, sobre o mesmo tema, assentou o entendimento que ora coleciono:
    “Na hipótese, conquanto os apelantes sejam primários e de bons antecedentes, eles transportavam em um fundo falso substâncias entorpecentes conhecidas como maconha e skank, que após pesagem totalizaram 2.820 Kg (dois mil, oitocentos e vinte quilos) e 52 Kg (cinquenta e dois quilos), quantidade elevada, que, somada às circunstâncias do delito, é apta a revelar a dedicação dos réus à narcotraficância e a colaboração, ainda que eventual, com organização criminosa. 
    Com efeito, os réus estavam fazendo o transporte da droga acondicionada em um caminhão, orientados por terceiros que não souberam identificar, sendo que pelo transporte receberiam R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 
    Tais circunstâncias são aptas a revelar a dedicação dos apelantes à narcotraficância, o que, evidentemente, não se coaduna com meros principiantes no mundo do crime, o qual a minorante visa beneficiar.” (eDOC 3, p. 8, grifei)
    A defesa, então, impetrou ordem de habeas corpus em face do Superior Tribunal de Justiça, que foi concedida de ofício “para reconhecer o bis in idem e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul realize nova dosimetria das penas, considerando a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma etapa do critério trifásico” (eDOC 5, p. 8).
    Atendendo à determinação do STJ, o TJMS abrandou as reprimendas, fixando-as em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias multa. 
    Para tanto, considerou o que segue:
    “Ré Caroline Bravo dos Anjos: 
    1ª fase – considerando a determinação do c. STJ, deixo de aplicar a circunstância judicial da quantidade da droga, motivo pelo qual reduzo a pena-base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    2ª fase – embora configurada a atenuante da confissão espontânea, sua incidência não pode conduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do c. STJ, permanecendo a reprimenda intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    3ª fase – Devido o afastamento da circunstância judicial da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, utilizo à referida moduladora para não conceder a causa de diminuição do tráfico privilegiado, haja vista que tal circunstância é apta "a revelar a dedicação dos apelantes à narcotraficância, o que, evidentemente, não se coaduna com meros principiantes no mundo do crime, o qual a minorante visa beneficiar." (p. 439), motivo pelo qual fixo a pena definitivamente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    [...]
    Réu Hebeson de Souza Marques: 
    1ª fase – considerando a determinação do c. STJ, deixo de aplicar a circunstância judicial da quantidade da droga, motivo pelo qual reduzo a pena-base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    2ª fase – embora configurada a atenuante da confissão espontânea, sua incidência não pode conduzir a reprimenda abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do c. STJ, permanecendo a reprimenda intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    3ª fase – Devido o afastamento da circunstância judicial da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, utilizo à referida moduladora para não conceder a causa de diminuição do tráfico privilegiado, haja vista que tal circunstância é apta "a revelar a dedicação dos apelantes narcotraficância, o que, evidentemente, não se coaduna com meros principiantes no mundo do crime, o qual a minorante visa beneficiar." (p. 439), motivo pelo qual fixo a pena definitivamente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.” (eDOC 2, p. 7, grifei)
    Quanto à motivação e ao contexto em que o delito fora praticado, a sentença condenatória dispôs:
    “Quanto às autorias, o denunciado Hebeson alinhavou que fora contratado para fazer o transporte de cigarro e, somente quando chegou em Coronel Sapucaia, foi informado de que se tratava de maconha. Aceitou continuar transportando, pois ficou com medo, esclarecendo que a corré não tinha ciência sobre as drogas. Iniciaram a viagem de carro e, em determinado ponto da BR, pegaram o caminhão, que ali estava estacionado. O destino final da carga era Campo Grande.” (eDOC 4, p. 1, grifei)
    “Nessa toada, destaco que das mensagens transcritas no laudo, extrai-se que o caminhão apresentava defeitos, e que Hebeson e Caroline repassaram essa informação ao mandante do crime, que mais de uma vez enviou alguém de carro ou de moto para auxiliá-los. Logo, impossível que a ré Caroline não tivesse conhecimento da empreitada delitiva, pois as circunstâncias em que os fatos ocorriam, demonstravam claramente não se tratar de um simples transporte de caminhão, mas sim, de um transporte de drogas utilizando-se o referido bem para tanto.
    Além disso, nas mensagens transcritas na f. 126, o mandante do crime informou que um ‘menino em uma moto’ os encontraria, apontando a atuação do réu Ronald como ‘batedor’.” (eDOC 4, p. 3, grifei)
    O Tribunal local, por sua vez, no julgamento do recurso de apelação, sublinhou:
    “Dinâmica dos Fatos: 
    Segundo restou apurado, nas circunstâncias acima mencionadas, durante policiamento ostensivo e preventivo, a GU/PRE abordou o caminhão Mercedez Benz 1113, placas afixadas LYV-0124, de Cascavel (PR), conduzido por Hebeson de Souza Marques, tendo como passageira Caroline Bravo dos Anjos. 
    Em seguida, o condutor apresentou nervosismo, sendo realizada busca no veículo no qual foi encontrado em um fundo falso as substâncias entorpecentes conhecida como maconha e skank, que após pesagem totalizou 2.820 Kg (dois mil oitocentos e vinte quilos) e 52 Kg (cinquenta e dois quilos), respectivamente. 
    O denunciado Hebeson informou que receberia R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para levá-lo até Campo Grande (MS). 
    Durante a abordagem, Hebeson recebeu mensagens do número (67) 99307-4553 que estava fazendo o serviço de batedor, informando se havia polícia na rodovia.” (eDOC 3, p. 5, grifei)
    Dos trechos colecionados, depreende-se que aos pacientes, primários e de bons antecedentes, foi oferecido o valor de R$ 5.000,00 para que fizessem o transporte da droga, em um caminhão que não lhes pertencia, em trajeto ao longo do qual foram orientados por terceiros que não sabiam identificar.
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Dito isso, reputo teratológico o fundamento adotado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Amambai/MS – e referendado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – no sentido de que deve ser negado o redutor apenas porque os pacientes transportavam elevada quantidade de droga, por ser dado indicativo de que se dedicam à narcotraficância ou de que colaboram com organização criminosa. 
    Embora feita menção às circunstâncias em que o delito fora praticado, não ficaram evidenciadas quais seriam essas circunstância, tampouco como elas podem atestar, de forma idônea, a dedicação ao crime.
    Na verdade, da leitura das decisões colecionadas, há elementos que indicam que os pacientes teriam sido usados como mulas, pelo medo – conforme ponderado na sentença, tomada a confissão do paciente Hebeson como prova da autoria delitiva – e/ou pela expressividade da quantia que lhes fora oferecida, apenas para seu transporte, de modo que jamais poderão receber a mesma reprimenda daqueles que detêm o poder e o controle do tráfico de drogas.
    No caso concreto, assim, não há provas de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas.
    Ante o exposto, concedo a ordem para o fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração de 1/6 (um sexto) e fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente