Tribunal: STF
Processo: RE 515891
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Agravo interno cujo objeto é decisão monocrática que deu provimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos:
    “Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que determinou o sobrestamento do feito, pelos seguintes fundamentos: 
    ‘Conheço do recurso de embargos de declaração de fls. 536-538 como agravo regimental, dado que interposto de decisão monocrática e com inequívoco intuito modificativo. 
    Reconsidero a decisão de fls. 533, conforme autorizam-me os arts. 557, §1º do CPC e 317, § 2º do RISTF. Em consequência, fica prejudicado o agravo regimental (art. 21, IX do RISTF).
    Determino o sobrestamento deste recurso extraordinário, até o julgamento do RE 439.796 e do RE 474.267, de minha relatoria, que versam sobre a matéria discutida nestes autos (ICMS importação por pessoa não equiparável a comerciante sujeição passiva)’. 
    Os embargos de declaração foram conhecidos pelo Ministro Relator, a fim de que fosse determinado o sobrestamento do presente recurso extraordinário até o julgamento dos REs 439.796 e 474.267. 
    Considerando que os precedentes acima citados foram julgados pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, impõe-se a apreciação deste recurso extraordinário. 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: 
    ‘TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO, POR PESSOA FÍSICA, DE BEM PARA USO PRÓPRIO. EC Nº 31/2001. INCIDÊNCIA DO ICMS. 
    - Face ao advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, §2º, IX, a da Constituição Federal de 1988, restou superada questão relativa à incidência do ICMS em caso de desembaraço aduaneiro de bem proveniente do exterior, no sentido de que incide referido imposto na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade. 
    - Legítima, portanto, a exigência pelo Auditor Fiscal da Receita Federal, do comprovante de pagamento do ICMS sobre o bem importado, por ocasião do desembaraço aduaneiro’. 
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 146, III, a; 154, I; 155, I, XII, a e i, e § 2º, I e XII, c, todos da Constituição. Sustenta, em síntese, que é indispensável a edição de Lei Complementar para regulamentar a aplicação das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Afirma que, tendo a importação ocorrido em data anterior à edição da Lei Complementar nº 114/2002, não se faz possível o recolhimento do tributo. 
    O recurso extraordinário merece ser provido. De início, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 439.796, julgado sob relatoria do Ministro Joaquim Barbosa (Tema 171), apreciou a matéria relativa à incidência do ICMS sobre a operações de importação realizadas por pessoa não comerciante. Confira-se a ementa do julgado: 
    ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. NÃO CONTRIBUINTE. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 
    1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 
    2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 
    3. Divergência entre as expressões bem e mercadoria (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. 
    CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 
    4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 
    5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da constitucionalização superveniente no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 
    6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002’. 
    Na oportunidade, decidiu-se que, com o advento da EC nº 33/201, a qual determinou a incidência do tributo “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”, a cobrança de ICMS deixou de sujeitar-se à qualidade daquele que será destinatário da operação. No termos do voto condutor, ‘admitida a importação de bem como critério material de nova modalidade de regra-matriz para o tributo, o importador pode ser considerado sujeito passivo da exação’. 
    Ocorre que, para tanto, se faz necessária a edição de normas geral e local posteriores à nova redação do art. 155, §2º, IX, a, da Carta, com a finalidade específica de conferir aplicabilidade ao dispositivo constitucional em questão. Isso porque a mera previsão abstrata de incidência do tributo não é suficiente para implicar a cobrança automática da exação, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária. 
    Desse modo, conclui-se que a cobrança do imposto não pode estar fundamentada apenas em legislação infraconstitucional anterior à vigência da Emenda, tendo em vista que sua cobrança somente restou legitimada a partir da alteração do texto constitucional. Tampouco se sustenta a tese de que referidas normas foram convalidadas pela nova redação do art. 155 da Carta, notadamente porque não se pode admitir a existência de constitucionalidade superveniente. 
    Atualmente, a incidência do tributo nas operações de importação realizadas por contribuinte não habitual está legitimada pela Lei Complementar nº 114/2002, cabendo à legislação local posterior dar continuidade ao ciclo de positivação deflagrado pelo exercício da competência tributária previsto na Constituição, de modo que a cobrança do ICMS seja plenamente válida. 
    A orientação adotada no acórdão recorrido divergiu do entendimento assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, uma vez que ter consignado que: 
    ‘No entanto, a alínea a, do inc. IX, do §2º, do art. 155 da CF/88, que trata do ICMS, veio a receber nova redação, dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11-12-2001; 
    [...] 
    Desse modo, a partir da edição da EC nº 33/01 não há mais como acolher-se o tipo de pretensão veiculada neste writ’. 
    Trata-se de decisão que merece ser modificada, de modo que suas disposições sejam adequadas às conclusões constantes do acórdão do RE 439.596, o qual teve seu mérito apreciado sob o crivo da repercussão geral, devendo, portanto, ser observado pelos julgamentos que se seguirem. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do tributo na hipótese dos autos. Ficam as partes vencidas eximidas das custas, nos termos da Súmula 512/STF. 
    A parte agravante sustenta que, no tocante ao ciclo de positivação, a decisão agravada não está alinhada com a jurisprudência consolidada da Corte. Destaca que a decisão agravada teria partido de uma premissa equivocada, tendo em vista que a operação de importação ocorreu durante a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001 e da Lei Estadual nº 11.001/2001, do Estado de São Paulo. Defende que, com a edição da Lei Estadual nº 11.001/2001, o ciclo de positivação estaria completo, porquanto a mencionada lei estadual foi editada no exercício da competência concorrente.
    Embora devidamente intimada para apresentar resposta ao agravo interno, a parte agravada não se manifestou.
     Reconsidero a decisão agravada. Passo à nova análise do recurso.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto por José Luiz Orlando contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 146, III, a; 154, I; 155, I, XII, a e i, e § 2º, I e XII, c, todos da Constituição. Sustenta, em síntese, que é indispensável a edição de Lei Complementar para regulamentar a aplicação das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Afirma que, tendo a importação ocorrido em data anterior à edição da Lei Complementar nº 114/2002, não se faz possível o recolhimento do tributo.
    A pretensão recursal merece prosperar.
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330-RG, Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, declarou que as leis estaduais instituidoras de ICMS-importação editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar nº 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da mencionada lei complementar. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1.221.330-RG, Rel. Min. Luiz Fux; Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes – Tema 1094)
    No caso dos autos, a operação de importação ocorreu em julho de 2002, anterior, portanto, à LC 114/2002, de 16.12.2002. Portanto, resta indevida a incidência de ICMS sobre a referida operação.
    Diante do exposto, reconsidero a decisão anteriormente proferida e, com base no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário interposto por José Luiz Orlando para declarar a inconstitucionalidade da exigência do tributo na hipótese dos autos. Julgo prejudicado o agravo interno.
    Publique-se.
          Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator