Tribunal: STF
Processo: HC 189905
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outro, em favor de Aline Rodrigues, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 590.472/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALINE RODRIGUES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do HC n. 2063929-75.2020.8.26.0000, referente à Ação Penal n. 1503481- 15.2018.8.26.0664. 
    Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias multa, no piso, por incursos nos artigos 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06 (fls. 252-259). 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado:
    […]
    Os embargos de declaração opostos pela defesa, às fls. 546-549, foram rejeitados. 
    A defesa impetrou, ainda, habeas corpus perante o Tribunal de origem, que, por, por unanimidade, denegou a ordem, em v. acórdão assim ementado: 
    […]
    Dai o presente writ, onde o impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, na negativa do Juiz de primeiro grau de estender os efeitos do habeas corpus n. 181179, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes que determinou a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da LAD) para ambos os pacientes, posto que os efeitos do referido writ de ALINE, foram estendidos ao correu ALEXANDRE. 
    Pondera, ademais, que após acatar a decisão do Supremo o Juiz de primeiro grau não abriu prazo para a interposição de Recurso de Apelação, nem determinada sequer a intimação pessoal da paciente sobre a nova sentença proferida, que alterou as penas. 
    Afirma, ainda, que protocolou Recurso de apelação, e pugnou que fosse dado vistas dos autos à defesa para apresentação de razões recursais, contudo, o referido pedido foi indeferido mediante decisão não fundamentada, colidindo com o novo entendimento corroborado pelo pacote AntiCrime. 
    Requer, assim, a concessão da ordem para que seja determinada a absolvição e "não sendo possível absolver a paciente, bem como, condená-la no artigo 33, § 4º, da Lei de drogas, que se aplique sua pena na dosagem justa e ponderada, desde a primeira fase, respeitando-se o mínimo legal desde sua gênese, onde existem provas consistentes e robustas neste sentido e que se corrija a pena imposta, por ser de direito e de Justiça, se requer a redução de sua pena ao mínimo legal e que o regime inicial de cumprimento de pena seja o ABERTO com o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando a causa especial de redução de pena em seu GRAU MÁXIMO. - como medida liminar, requer seja expedido alvará de soltura ou ordem de readequação de regime, para que ela seja impedida de ser encarcerada em regime diverso do ABERTO, antes da solução da presente ação. - Requer seja concedido prazo para Interposição do Recurso Apelativo, pugnando ainda para que seja dado vistas dos autos à defesa para apresentação de Razões Recursais em atenção aos princípios do CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. - Requer, por derradeiro, seja recolhido o mandado de prisão expedido em desfavor da paciente Aline Rodrigues, já que lhe fora concedido anteriormente o direito de responder ao processo em liberdade". (www.stj.jus.br)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a defesa reitera o pedido formulado naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia aqui posta não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    “No caso em exame, quanto ao pleito de nulidade por violação à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição, sob a alegação de que foi alterada a sentença sem que houvesse intimação pessoal do paciente, esta Corte não admite a declaração de nulidades por presunção, devendo, em todo caso, inclusive nas nulidades ditas absolutas, ser demonstrado o efetivo prejuízo sofrido pela defesa em decorrência da irregularidade no ato processual. 
    Ademais, como bem destacou o parecer ministerial (fl. 743), a defesa foi oportunizada a se manifestar por meio de habeas corpus, não havendo que falar em prejuízo. 
    Além disso, a decisão da Suprema Corte no habeas corpus n. 181179, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes que determinou a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da LAD), não constitui edição de nova sentença condenatória, não havendo que se falar em interposição de nova apelação contra decisão reformada, por pura inexistência de previsão legal. 
    [...]
    No tocante ao pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas, insta consignar que demandaria, no presente caso, o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC 102.873/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020). 
    Por fim, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. 
    In casu, o Juiz de primeiro grau aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. 
    […]
    Nesse compasso, após redução da pena em razão da aplicação da fração de 1/6 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, conquanto se trate de ré primária, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorreu da própria literalidade no art. 33, § 2º, alínea "b", Código Penal...” (www.stj.jus.br)
    Nos autos do HC 181.179, concedi a ordem em favor da paciente, a fim de que lhe fosse aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    Afirma o impetrante que o Juiz de primeiro grau, ao cumprir a decisão que proferi, deveria abrir prazo para a paciente interpor apelação, o que não tem o menor sentido.
    Penso que o Juízo tinha o dever apenas de intimar a paciente, como se fato assim procedeu, para que pudesse se insurgir contra os fundamentos da decisão que definiu a fração do redutor, o que deveria ser feito por meio de habeas corpus, mesmo instrumento utilizado para a concessão do redutor.
    Não há se falar em abertura de prazo para interposição de apelação, portanto.
    Analiso, assim, os fundamentos da decisão que fixou o redutor na fração de 1/6:
    “Encaminhem-se, para aditamento, as cópias pertinentes aos órgãos competentes, a fim de tornar definitiva a guia de recolhimento provisória expedida nos autos (p. 265/266), bem como expeçam-se Guia de Recolhimento da corré Aline Rodrigues e Mandado de Prisão consignando o regime inicial de cumprimento da pena como semiaberto para ambos os réus, nos termos da decisão prolatada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (p. 379/385, 441/448 e 468/470) e decisões de p. 424 e 474, aplicando-se a diminuição de 1/6 (um sexto) da pena aplicada para harmonização do regime inicial de cumprimento da pena determinado em Instância Superior”. 
    Da leitura da decisão impugnada, vê-se que não tem razão o impetrante.
    Com efeito, o comércio do crack, droga violentamente devastadora, não pode ser visto como o das demais drogas mais leves, a exemplo da maconha. Inclusive, é a própria Lei de Drogas que estabelece a natureza da droga como critério a ser levado em consideração na aplicação da pena.
    Sobre o tema, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Quanto ao regime, vejo que foi fixado o semiaberto, porquanto o quantum da pena ficou definido acima de quatro anos, motivo por que é impossível a fixação do regime aberto.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente