Tribunal: STF
Processo: HC 182740
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE (1,133 GRAMAS DE COCAÍNA). PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXTENSÃO DA ORDEM CONCEDIDA A CORRÉU PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR AO JUÍZO PROCESSANTE A ADOÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Ricardo Rodrigues Rosa, em benefício de Gilmar Horácio Rosa, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 550.378/GO.
                                  O caso 
    2. Consta dos autos que, em 31.10.2019, o paciente foi preso em flagrante, juntamente com outro detido, por tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) por portar uma porção de 1,133g de cocaína, enquanto o outro indivíduo, Raphael Marques, estava com nove porções da mesma droga (10,070g) e uma balança de precisão.
    Na audiência de custódia o magistrado homologou o flagrante, convertendo a prisão em preventiva, ressaltando as circunstâncias da apreensão.
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Goiás, suscitando ausência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, tendo sido denegada a ordem em acórdão com a seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. I - NEGATIVA DE AUTORIA. NÃO CONHECIMENTO. A negativa de autoria é questão que não pode ser dirimida no seio da ação mandamental em voga, por tratar-se de matéria que demanda exame de prova a ser ainda levantada, providência esta incomportável na via augusta do writ constitucional. II - PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INAPLICABILIDADE. Se a prisão preventiva combatida encontra-se fundamentada de forma concreta e idônea, para garantia da ordem pública (tendo em vista a periculosidade social do paciente, recalcitrante no cometimento de delitos), não há falar-se em constrangimento ilegal, não sendo adequadas e suficientes a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão. III - CONDIÇÕES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. As condições pessoais favoráveis do paciente, por si mesmas, não garantem a revogação da custódia cautelar, principalmente quando a necessidade da segregação se mostra patente. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA”. 
    4. A defesa interpôs o Habeas Corpus n. 550.378/GO, não conhecido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão cujo voto condutor do Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, transcreve-se:
    “(...) Busca-se, no presente writ, a revogação da prisão preventiva, alegando-se ausência de fundamentação idônea, em especial diante da exígua quantidade de entorpecentes apreendidos. 
    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). (…)
    No caso, o Tribunal manteve a custódia, trazendo a lume as razões do magistrado singular, e concluindo o seguinte (e-STJ fls. 70/75): 
    Compulsando a decisão constante na movimentação 01, arquivo 07, verifico inexistir qualquer irregularidade ou falta de fundamentação, eis que o douto Juiz a quo apontou, de maneira suficiente e fundamentada, a necessidade da custódia cautelar, especialmente a garantia da ordem pública, tendo em vista a periculosidade social do paciente - réu possui registros de envolvimento em prática de outros delitos (vide certidão de antecedentes criminais colacionada na movimentação 01, arquivo 05). 
    Dessa maneira, conforme destacado pelo nobre Magistrado prolator da decisão combatida, “(...) verifica-se que o autuado GILMAR responde por uma ação penal no Juízo da Comarca de Guapó (autos n° 201602728750), pela suposta prática do crime de roubo circunstanciado, por uma execução penal no Juízo da Comarca de Guapó (autos n° 20702763140) e por dois inquéritos neste Juízo (autos n° 201900384676 e 201900384870), pelas supostas práticas do crime de roubo circunstanciado. Tais circunstâncias revelam em demasia o perfil preocupante que o autuado GILMAR possui, uma vez que, mesmo respondendo por uma ação penal e uma execução penal, continua, em tese, a persistir na senda do crime. (...)” (Movimentação 01, arquivo 07). Sublinhei. 
    Em consulta pública no site deste Egrégio Tribunal de Justiça, verifico que a apelação criminal interposta na Ação Penal n° 272875-86.2016.8.09.0069 (201602728750) foi regularmente julgada em 01/11/2018 (DJ 2.632 de 22/11/2018), tendo o paciente, atacando o acórdão proferido, oposto embargos de declaração, porém estes foram desprovidos em 19/03/2019. Verifico que o sentenciado, ainda inconformado, interpôs Recurso Especial, oportunidade em que o Des. Presidente desta Corte Estadual negou (decisão denegatória ao REsp interposto por Gilmar Horácio Rosa foi publicada em 18/09/2019). O condenado, novamente inconformado, interpôs, em 18/11/2019, agravo em Recurso Especial para o STJ. Referidos autos encontram-se, em 21/11/2019, na atividade “VISTA À PROCURADORIA DA JUSTIÇA”. 
    Em relação aos dois inquéritos em tramitação na Comarca de Trindade (n° 38467- 02.2019.8.09.0149 e n° 38487-90.2019.8.09.0149), referidos feitos encontram-se, em 21/11/2019, encaminhando ao Ministério Público desde 21/10/2019, ou seja, apesar do Parquet não ter oferecido denúncia, os dois autos ainda encontram-se em tramitação. 
    Assim, é isenta de ilegalidade a decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, pela prática, do crime de tráfico de drogas, mediante a comprovação da materialidade criminosa e indícios da autoria, fundamentada em condições autorizativas do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    Prosseguindo, obtempero que se a segregação cautelar alicerçou nos requisitos do dispositivo acima mencionado, são inaplicáveis as medidas cautelares diversas do cárcere listadas no art. 319 do CPP .
      Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. (...) 
    No caso, as instâncias ordinárias destacaram que, a despeito de a quantidade de entorpecentes encontrados com o acusado não ser expressiva, seu histórico criminal indica que a prisão é necessária para obstar a reiteração delitiva. Nessa medida, relataram que ele ostenta registros de dois inquéritos policiais, além de uma ação penal e respectiva execução por supostos crimes de roubo circunstanciado. Não obstante, voltou, em tese, a delinquir, denotando sua inclinação às práticas criminosas. 
    Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade. 
    Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva” (HC n. 126.501/MT, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 4/10/2016). 
    Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019). 
    Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 
    Quanto ao tema, trago aos autos precedente do Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: “[...]. Necessidade da prisão provisória justificada. Gravidade concreta dos delitos. As medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. [...]” (HC n. 123.172/MG, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 19/2/2015). 
    Em harmonia, esta Corte entende que é “indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a ordem pública”. (RHC n. 120.305/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 
    Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus. 
    É como voto” (doc. 12).
    5. No presente habeas corpus a defesa insiste na alegação de constrangimento ilegal na decretação da prisão preventiva, sustentando que, “pela pequena quantidade de entorpecente apreendido na posse do paciente, contendo apenas 1,133g (um grama, cento e trinta e três miligramas), bem como, na atual fase processual inexistem os motivos ensejadores da cautelar corpórea”.
    Alega que “no Habeas Corpus nº HC nº 556463 a autoridade coatora Eminente Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA da 5ª Turma do STJ concedeu a ordem de ofício para soltar o outro denunciado RAPHAEL MARQUES AMARAL sob a fundamentação de ausência de fundamentação e a pequena quantidade de drogas (10,07g), sendo que RAPHAEL foi preso juntamente com o paciente GILMAR, ou seja, a autoridade coatora deveria ter aplicado o efeito extensivo em favor de GILMAR”.
    Afirma que o paciente é primário, tem residência fixa no distrito da culpa, ocupação trabalhista e a diminuta quantidade de droga apreendida em seu poder revelaria que seria destinada ao uso pessoal e não ao tráfico de entorpecentes.
    É o requerimento e o pedido:
    “(...) requer e espera seja CONCEDIDA LIMINARMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS para fins do RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA (…) ou que a liberdade do paciente seja vinculada a medidas cautelares diversas da prisão, na observância do art. 282 c/c art. 319, ambos do Código de Processo Penal”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Extrai-se dos autos que a prisão preventiva do paciente foi decretada para manutenção da ordem pública, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, tendo sido posteriormente mantida por decisões pelas quais se indeferiu, em outras duas oportunidades, o pedido de revogação formulado pela defesa do acusado.
    7. A prisão preventiva, na espécie, foi decretada com fundamento nas circunstâncias do caso, no qual o paciente e outro acusado foram flagrados portando, respectivamente, 1,133g de cocaína e 10,07g de cocaína, com dinheiro e balança de precisão.
    8. Esse segundo acusado, Raphael Marques, que portava balança de precisão, dinheiro em espécie e a maior quantidade de droga, foi beneficiado com a concessão da ordem requerida no Habeas Corpus n. 556.463/GO, no qual se assentou a ausência de fundamentação idônea para o decreto de prisão preventiva. Extrai-se do referido acórdão:
    “O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. 
    De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. (…)
      No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar. 
    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). (…)
    Eis os motivos declinados na decisão de primeiro grau que decretou a prisão preventiva do paciente (e-STJ fl. 34, grifei): 
    [...] Da análise dos depoimentos acima, do Laudo de Constatação Provisório das substâncias entorpecentes apreendidas (fls. 1920-verso) e do Termo de Exibição e apreensão (fis 05/05-verso), verifica-se, neste momento. a prova da existência da materialidade do crime de tráfico de drogas, além dos indícios suficientes de autoria necessários a adoção da medida extrema. A forma como ocorreram as prisões em flagrante dos autuados, somada às substâncias entorpecentes apreendidas, consistente em 01 (uma) porção de cocaina, com massa bruta total de 1,133g (um grama, cento e trinta e três miligramas); 09 (nove) porções de cocaína, com massa bruta total de 10,070g (dez gramas, setenta miligramas); somado ao fato de ter sido apreendido com o autuado RAPHAEL uma balança de precisão, demonstram a periculosidade dos autuados, o que justificam a necessidade de decretação das suas prisões preventivas como garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.
    Nota-se que as decisões fazem referência apenas à gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como ao mal social decorrente de sua prática. Embora refiram-se também à quantidade de drogas encontradas – cerca de 11,203g de cocaína, no total (e-STJ fl. 34), tal fundamento não condiz com a realidade dos autos, visto que, embora razoável, não pode ser considerada expressiva a ponto de sustentar a necessidade da segregação. 
    Em complemento, concluiu o Ministério Público Federal que o paciente é arrimo de família, com esposa [que] está grávida e a pequena quantidade de droga apreendida – 10,07 gramas de cocaína [não é expressiva] (e-STJ fl. 86), bem como se trata de paciente primário. 
    Ora, "[s]e a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública" (HC n. 112766, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 6/12/2012 PUBLIC 7/12/2012). 
    Outrossim, a jurisprudência pátria posiciona-se no sentido da impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. (…)
    Assim, diante do contexto fático traçado nos autos, entendo que a prisão preventiva do paciente não se justifica, porquanto ausente a excepcionalidade exigida na norma processual penal (art. 312 do CPP) para a restrição total da liberdade. 
    Por outro lado, o art. 321 do Código de Processo Penal dispõe que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 
    (…)
    A prevalência dos critérios da necessidade e da adequação das cautelares pressupõe a proporcionalidade da medida frente a sua razão de ser. Além disso, a aplicação das medidas está submetida ao poder geral de cautela do magistrado, levando em conta as condições pessoais do acusado. 
    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a serem fixadas pelo Juízo processante, salvo se por outro motivo estiver preso. 
    É como voto”. (grifos no original – doc. 14)
    9. Percebe-se, assim, que o mesmo decreto prisional impugnado nesta oportunidade teve sua ilegalidade reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, por ausência de fundamentação idônea, beneficiando acusado que, além de maior quantidade de entorpecente estava de posse dos apetrechos comumente utilizados para o tráfico, além de dinheiro em espécie.
    10. Por coerência jurídica e pelas mesmas razões declinadas naquela decisão é de se reconhecer que o decreto também estaria viciado em relação ao paciente, cujas razões, no ponto, não foram individualizadas.
    11. Registre-se, ainda, quanto à referência feita no decreto prisional aos antecedentes criminais do paciente, que as anotações nele mencionadas (dois processos em fase recursal e dois inquéritos sem denúncia, todos por roubo circunstanciado), embora referentes a crimes graves, não teriam sido, ao que consta dos autos, objeto de prisão cautelar específica em qualquer daqueles processos. Prematuro, assim, ao menos nessa fase, decretar a medida extrema de segregação cautelar por suposto crime de tráfico, com apreensão de quantidade tão pequena de droga (1,133g de cocaína), justificando a medida em processos outros cuja medida idêntica não teria sido adotada.
    12. Pelo exposto, concedo a ordem nos estritos limites em que concedida ao corréu no Habeas Corpus n. 556.463/GO do Superior Tribunal de Justiça, para revogar a prisão do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo Juízo processante, salvo se por outro motivo estiver preso. 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora.