Tribunal: STF
Processo: ARE 1071108
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AL. B DO INC. I DO ART. 425 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE SÃO PAULO (DECRETO N. 54.177/2009). OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTE: ADI N. 4.281. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. 
Relatório
    1. Em 28.9.2017, o Ministro Dias Toffoli, então Relator, negou provimento ao recurso extraordinário com agravo interposto pela agravante ao fundamento de incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 12).
    2. Publicada essa decisão no DJe de 4.10.2017, Abradee – Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica interpõe, em 26.10.2017, tempestivamente, agravo regimental (e-doc. 16).
    3. A agravante argumenta que “a controvérsia posta nestes autos e na ADI nº 4281 são idênticas, a saber: inconstitucionalidade da sistemática introduzida pelo Decreto nº 54.177/09 de atribuir a condição de substitutas tributárias às distribuidoras de energia elétrica em operações realizadas em ambiente de contratação livre” (fl. 3, e-doc. 14).
    Alega que “o Decreto nº 54.177/09 violou frontalmente o texto constitucional. Conforme decidido pela Ministra Ellen Gracie em seu voto na ADI nº 4281, deve-se reconhecer a necessidade de a Lei legitimar a instituição das distribuidoras de energia elétrica como responsáveis pelo recolhimento e lançamento do ICMS nas operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação livre” (fl. 7, e-doc. 14). 
    Pede “seja provido para que seja afastada a aplicação do art. 425, inciso I, alínea ‘b’, do Decreto 54.177/2009, em razão de sua inconstitucionalidade” (fl. 10, e-doc. 14). 
    4. Em 11.12.2017 o Ministro Dias Toffoli determinou ”o sobrestamento do feito até a finalização do julgamento da ADI nº 4.281/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber, ora com pedido de vista do Ministro Alexandre Morais. Devem os autos permanecer na Secretaria Judiciária da Corte” (e-doc. 17).
    5. O agravado, apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões (e-doc. 18).
    6. Em 13.9.2018, este recurso veio-me em distribuição nos termos do art. 38 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    7. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.281 ocorreu na sessão virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    8. Razão jurídica assiste à agravante.
    9. Verificado que o Tribunal de Justiça de São Paulo adotou como fundamento da decisão a substituição tributária prevista no Decreto estadual n. 54.177/2009, reconsidero a decisão agravada do Relator originário (e-doc. 12) e examino o recurso extraordinário com agravo interposto por Abradee – Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica.
    10. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:
    “Passa-se ao exame do mérito da impetração.
    Insurge-se a impetrante contra a prática usual da Fazenda do Estado de São Paulo, de aplicar o disposto no Decreto n. 54177/09 àqueles contratos de fornecimento de energia elétrica, geralmente utilizados pelos grandes consumidores, incluídos no que se convencionou chamar de ‘ambiente de contratação livre’. Esse decreto atribui a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, nesse tipo de operação, à empresa concessionária de distribuição, ainda quando a aquisição se dá diretamente junto a terceiros que não a empresa distribuidora.
    A impetrante sustenta a existência de dois modos de comercialização da energia elétrica, o denominado ‘mercado cativo’, em que a distribuidora participa efetivamente da operação de circulação da energia, e o chamado ambiente de contratação livre, em que a operação de circulação da energia elétrica se exaure na relação gerador e consumidor livre, autorizado o livre acesso à infra estrutura disponibilizada pelas distribuidoras ou transmissoras. E bate-se pela ilegalidade do disposto no referido decreto estadual neste último tipo de operações.
    No entanto, como lembra o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Rossini Lopes Jota, em seu parecer de fls., ‘essas operações de compra e venda de energia elétrica descritas pela impetrante não tendem a ocorrer exatamente como se estivéssemos a cuidar de uma mercadoria que pudesse ser guardada em um depósito qualquer e uma vez solicitada pelo consumidor ou distribuidor, passível de ser colocada em um caminhão e entregue ao seu destino. Na verdade, há um empecilho de natureza física e até hoje insolúvel para a humanidade que vem a ser a impossibilidade de armazenagem da energia, como se faz, por exemplo com a água. Ela simplesmente, desde que produzida, flui. E partindo-se desse pressuposto, a única forma de se controlar o fato imponível (consumo, logo o valor do tributo) é através das distribuidoras, justamente devido ao fato de serem,sim, um elo físico e indissociável dessa cadeia de fornecimento de produto e consumo. A distribuidora não é um elemento estranho nessa relação, ainda porque cobra pelo serviço mediante a ‘tarifa de fio’. Está, também,tecnologicamente paramentada para aferir a quantidade de utilização da energia que ‘transporta’, cujo valor, que é a base de cálculo do ICMS, pode ser aferido nos termos do art. 8º, I, da LCF 87/96 e Portaria CAT 97/09, a partir do preço médio efetivo de aquisição da energia elétrica em ambientes de contratação livre’.
    Por fim, a substituição tributária determinada no decreto estadual [n. 54.177/2009] impugnado encontra amparo tanto no art. 34, § 9º, do ADCT, como no art. 9º, § 1º, II, da Lei Complementar n. 87/96.3. 
    Isso posto, nego provimento ao recurso, com alteração do dispositivo da sentença para denegação da ordem” (fls. 90-92, e-doc. 4) .
    Este Supremo Tribunal reconheceu “a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo n. 54.177/2009, na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos §§ 2º e 3º, no que pertinente à hipótese da referida alínea b, com eficácia ex nunc, para que se considere insubsistente o Decreto a contar da publicação deste acórdão” (ADI n. 4.281, de minha redatoria, Plenário, DJe 26.10.2020). 
    Naquela ação direta fiz constar no voto:
    “A Relatora, Ministra Ellen Gracie, acolheu a alegação de inconstitucionalidade formal dos dispositivos questionados por contrariedade ao princípio da legalidade. (…)
    O Decreto paulista 54.177/09 cria modalidade de substituição tributária não cogitada em lei, pois não se enquadra no que autorizado pela Lei n. 6.374/89, pelo que contraria os arts. 5º, inc. II e 150, inc. I, da Constituição da República.
    No sentido da inafastabilidade da exigência de lei formal para instituir a substituição tributária, este Supremo Tribunal concluiu, em precedentes, que:
    ‘EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE ESSA HIPÓTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI. LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURÍDICO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO DE JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Não-conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Prejudicialidade do recurso extraordinário simultaneamente interposto, tendo em vista o fenômeno processual da substituição de julgado previsto no artigo 512 do Código de Processo Civil. Alegação improcedente. O acórdão somente substituiria a decisão recorrida se o recurso houvesse sido conhecido e provido. 2. É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subsequentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituição tributária, dado que a cobrança antecipada do ICMS por meio de estimativa ‘constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a regra jurídica, quanto ao imposto, incide’. Entendimento doutrinário. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 194.382/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 25.4.2003)’. (…)
    Pelo exposto, acompanho a Relatora, Ministra Ellen Gracie, pois o Decreto n. 54.177/2009 é formalmente inconstitucional por contrariedade aos arts. 5º, inc. II e 150, inc. I, da Constituição da República. (…)
    Ao determinar que o destinatário da energia elétrica deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, o Decreto paulista n. 54.177/2009 possibilita que o agente de distribuição, que não atua nas relações de compra e venda de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, conheça o preço praticado nesse ambiente por seus concorrentes, o que parece contrariar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência previstos no art. 170 da Constituição da República. (...)
    Da leitura da exposição de motivos referente ao art. 4º da Lei n. 9.074/1995 se extrai que a estrutura normativa do setor elétrico brasileiro afastou o antigo sistema de verticalização, pelo qual uma única concessão congregava as atividades de geração, transmissão e distribuição, para que as diferentes atividades sejam exercidas por agentes distintos.
    Na contramão do que estabelecido pela União, a quem compete legislar sobre energia, o Estado de São Paulo, pelo decreto questionado, aponta as concessionárias de distribuição de energia elétrica como substitutas tributárias do ICMS nas operações de comercialização de energia elétrica das quais elas não participam.
    Desse modo, os dispositivos impugnados contrariam o art. 22, inc. IV da Constituição da República” (DJe 26.10.2020).
    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 
    11. Pelo exposto, em juízo de reconsideração, anulo a decisão agravada e dou provimento ao agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para reconhecer a inconstitucionalidade na parte em que alterada a norma da al. b do inc. I do art. 425 do Decreto do Estado de São Paulo n. 54.177/2009, desde a publicação do acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.281, invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora