Tribunal: STF
Processo: HC 187762
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 255, § 4º, III, DO RISTJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS ATENDIDOS.
    1. A teor do disposto no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno desta Corte Superior, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 24/2016, o relator pode dar provimento ao recurso especial quando o acórdão recorrido for contrário à jurisprudência dominante sobre o tema, justamente o que se verificou no presente caso. Incidência da Súmula n. 568/STJ.
    2. O cabimento de agravo regimental contra a decisão singular afasta a alegação de violação ao princípio da colegialidade, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma.
    PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA. MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NESTA CORTE SUPERIOR.
    1. O Tribunal de origem havia entendido que a conduta praticada pelo agente – passar a mão na vagina e nas nádegas, por cima da roupa, de criança de 6 (seis) anos de idade – caracterizava mera tentativa de estupro de vulnerável, razão pela qual decidiu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal.
    2. Contudo, como assentado no provimento agravado, o acórdão destoava da orientação sedimentada nesta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com o crime de estupro de vulnerável consumado, pois na expressão ‘ato libidinoso’ descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.
    3. Prevalece, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é ‘inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta’ (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    (REsp 1.858.925-AgRg-EDcl/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
    Busca-se, em síntese, na presente impetração, seja restabelecido  “(...) o v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, o qual entendeu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal” (grifei).
    Passo, desse modo, a examinar o pedido formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, acolho o pronunciamento do Ministério Público Federal, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, que opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer do qual se destaca a seguinte passagem:
    “Conforme consignou o eg. Superior Tribunal de Justiça, ‘o acórdão destoava da jurisprudência desta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, pois na expressão 'ato libidinoso' descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente’ (f. 503). Tendo ainda acrescentado que ‘ prevalece também na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que é 'inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta' (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018)’.
    No caso, a conduta de passar a mão na vagina e nádegas de uma criança de apenas 6 anos reveste-se sim de extrema gravidade, não se justificando o reconhecimento da tentativa para reduzir a sanção penal prevista em lei, em violação ao disposto no art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.
    Além disso, conforme definição legal expressa, o crime tentado é aquele em que ‘iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente’ (art. 14, II, do CP). No caso, ao contrário, a conduta consistente em “praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos’ (art. 217-A, caput , do CP) restou sim consumada, não sendo caso de reconhecimento de crime tentado.
    Importante ainda ressaltar que a postulação defensiva ‘vai de encontro com a [….] necessidade de o Estado garantir integral proteção à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões sexuais, conforme estabelecem o art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º, da Constituição Federal e preceitua o art. 34, 'b', da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução n. 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 28/90’ (f. 442-443). Com efeito, ‘ O objetivo da lei [….] é garantir a liberdade, a dignidade e o desenvolvimento sexual da vítima, e não salvaguardar os interesses do agressor, sobretudo quando se trata de crime praticado contra criança e/ou adolescente, em tenra idade – como é o presente caso –, situação que pode gerar inúmeros problemas na sua formação e desenvolvimento.”(grifei).
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal 
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Cumpre registrar, por relevante, que a colenda Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 876.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, no qual apreciou controvérsia virtualmente idêntica à que se registra nesta impetração, firmou orientação no sentido de que, “Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal”, fazendo-o em acórdão, no ponto, assim ementado:
    “ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ATO LIBIDINOSO DIVERSO – TIPICIDADE. Tem-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança.
    ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONSUMAÇÃO. Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal.” (grifei)
    Vale reproduzir, ante a pertinência de suas observações, fragmento da decisão que, proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, Relator do mencionado HC 876.192/RS, indeferiu o pleito cautelar deduzido nos autos daquela impetração:
    “A conduta do réu, no que houve toques nas partes íntimas da menor – nádegas e vagina –, revela desvalor similar àquela em que ocorre penetração, deixando marcas psicológicas intensas.  Tem-se o enquadramento da conduta a revelar ato libidinoso, considerado o artigo 217-A do Código Penal.
    Ante a adequação típica, surge improcedente o que alegado quanto à desclassificação para o crime de importunação sexual, tendo em vista o disposto no preceito secundário do artigo 215-A, a versar expressamente a subsidiariedade.
    Também improcede o articulado quanto à ausência de consumação do crime. Segundo consta da inicial acusatória, os atos libidinosos foram executados.” (grifei)
    Ressalta-se, ainda, que esse também tem sido o entendimento prevalecente na prática jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consoante evidenciam inúmeras decisões proferidas por aquela Alta Corte Judiciária (HC 537.514/PE, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 561.399/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – REsp 1.313.369/RS, Rel. Min. OG FERNANDES – REsp 1.432.394/GO, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – REsp 1.886.606/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, v.g.):
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CRIME CONSUMADO. (...) ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    …...................................................................................................
    2. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
    Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.
    3. Considerando os atos lascivos aos quais a vítima foi submetida, claramente atentatórios à sua dignidade sexual, resta consumado o crime de estupro, não havendo se falar, portanto, em tentativa. 
    …...................................................................................................
    6. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 390.463/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS – grifei)
    “REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA  TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO.
    1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.
    No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos.
    2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que ’o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso’ (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).
    3. ‘É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).
    4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal.
    5. Revisão criminal julgada improcedente.”
    (REsp 1.561.653/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – grifei).
    RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 217-A E 14, I E II, AMBOS DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
    1. Consta da exordial acusatória que o denunciado segurou a vítima com um braço, colocou a outra mão no interior das suas roupas, por dentro da calcinha, e passou a beliscar-lhe a genitália. [...] O ato libidinoso somente foi cessado em virtude da intervenção da genitora da ofendida, M P, que chegou ao local no momento da sua prática.
    2. A Corte de origem, ao preservar a forma tentada do delito de estupro de vulnerável ao fundamento de que não houve penetração, vai de encontro ao entendimento da jurisprudência acerca do tema. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
    3. Nega-se vigência do art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (criança de 7 anos de idade), se reconhece a tentativa do delito, ao fundamento de que a consumação do crime em comento se dá tão somente com a efetiva prática do sexo oral ou anal (REsp n. 1.583.349/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/5/2016).
    4. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
    Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. [...] Considerando os atos lascivos aos quais a vítima foi submetida, claramente atentatórios à sua dignidade sexual, resta consumado o crime de estupro, não havendo se falar, portanto, em tentativa. (HC n. 390.463/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/6/2017).
    …...................................................................................................
    6. Recurso especial provido para afastar o reconhecimento da tentativa e redimensionar a pena privativa de liberdade do recorrido nos termos da decisão.
    (REsp 1795560/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente impetração divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator