Tribunal: STF
Processo: RHC 170533
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Richard de Barros Hurtado Júnior, representado neste ato pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 481.520/MS.
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
    2. A Corte de origem entendeu devida a incidência da fração de 1/3, "levando em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida (aproximadamente um quilo de maconha)" (fl. 205), de modo que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em patamar diverso do máximo legal, deve ser mantido inalterado o quantum de redução.
    3. A substituição da pena não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
    4. Agravo regimental não provido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer o provimento do recurso ordinário para o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo desprovimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006).
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça reputou proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 1/3 (um terço), ‘levando em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida (aproximadamente um quilo de maconha)" (fl. 205), de modo que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em patamar diverso do máximo legal, deve ser mantido inalterado o quantum de redução’.
    Na linha do acórdão impugnado, quanto à escolha do patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’. 
    Por outro lado, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).
    Inexistente, portanto, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Passo à análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Ressalto que, no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Na hipótese, considerada a pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a natureza e a quantidade de droga apreendida e a fixação do regime prisional aberto para cumprimento da pena, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido, registro precedente:
    ‘HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DEFINIDOS NOS ARTS. 33 E 44 DO CP. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DEFERIDA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
    [...] 2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, cumpre observar o regime aberto e deferir a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44 do Código Penal. 
    3. Writ julgado extinto, sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem, de ofício, para fixar o cumprimento da pena imposta em regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.
    (HC 130.411, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe-177 de 22.8.2016)
    Presente, assim, situação de flagrante ilegalidade que justifica o parcial provimento deste recurso ordinário.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, c/c art. 312 do RISTF, dou provimento parcial ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para determinar a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, cujos contornos deverão ser estabelecidos pelo Juízo da Execução Penal (2ª Vara de Execução Penal da Comarca de Campo Grande/MS – Processo 0020435-21.2019.8.12.0001). 
    Oficie-se ao Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS, ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e ao Superior Tribunal de Justiça, comunicando-lhes o teor desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora