Tribunal: STF
Processo: ARE 1269728
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário criminal interposto em face de acórdão assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERMO A QUO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA COMPROVADA. DOLO GENÉRICO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA ADEQUADA. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF NÃO PROVIDAS.
    1. A fluência do prazo prescricional, nos delitos de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, somente tem início após a constituição definitiva do crédito tributário, momento em que se tem a consumação de tais crimes (aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF que se sedimentou na jurisprudência). O marco inicial, então, para o cômputo do prazo prescricional seria o dia 30 de abril de 2015 (Ofício Nurac n. 108/2016, ID 4058401.2382143), data em que o crédito tributário foi definitivamente lançado. Tendo sido a denúncia recebida em 16 de junho de 2017, não estaria configurada a prescrição alegada pela defesa.
    2. Denúncia que atendeu aos requisitos do art. 41 do CPP, com exposição do fato criminoso, descrição de suas circunstâncias, qualificação do acusado e classificação do delito. O órgão ministerial descreveu fatos que, em tese, correspondem a ilícitos criminais, tendo indicado a prova indiciária em que se amparou para a formulação da acusação em desfavor do apelante. Não se tratou de denúncia evasiva, tendo o Parquet individualizado os fatos, dando-lhes características de concretude, pelo menos para o exame que deve ser feito por ocasião do recebimento, ou não, da referida peça, em que vigora o princípio do in dubio pro societatis.
    3. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do recorrente. Importante anotar que, em hipóteses como a dos autos, a peça acusatória inaugural deverá demonstrar a condição do denunciado de administrador da pessoa jurídica supostamente apontada como responsável pelo não repasse das contribuições à previdência social (o apelante era ocupante do cargo de Presidente da APAMIM na época dos fatos), o que aconteceu. Questionamentos acerca do efetivo exercício da gestão devem ser esclarecidos no decorrer da instrução criminal.
    4. Autoria evidenciada no feito. No que concerne as divergências suscitadas no apelo, que seriam indicativas de que a autoria delitiva não estaria comprovada nos autos, o que se tem é que não conseguiu a defesa demonstrar as alegações que fez, no sentido de que o acusado, apesar de ocupante do cargo de Presidente, não seria o gestor administrativo da APAMIM.
    5. Veja-se que a procuração outorgada a Nadja Maria da Escóssia Costa, conferindo poderes amplos de gestão da APAMIM, data de 1999, não sendo contemporânea aos fatos descritos na denúncia, e, portanto, sendo frágil ao entendimento de que tal documento evidenciaria concretamente que os poderes administrativos eram legalmente conferidos a terceiros. Quanto ao fato de ser a entidade gerida por administradores hospitalares (Pró-Saúde e outras), também não trouxe a defesa qualquer documentação que a evidencie referida alegação.
    6. Como destacado pelo Magistrado sentenciante: ‘A favor do réu tem-se apenas o testemunho de JOSÉ WILTON FERREIRA, o qual afirmou que a gestão administrativa diária do hospital era do administrador geral do hospital (00:03:25 a 00:03:41), porém, não lembra de ter minutado procurações para os gestores (00:03:56 a 00:04:02), mas apenas procurações judiciais (00:03:50). Tal depoimento, sem qualquer lastro probatório mínimo documental, não tem o condão de desconstituir a responsabilidade do acusado, até porque o gestor hospitalar estava subordinado à presidência, não havendo nada nos autos que prove a completa desvinculação entre a gestão administrativa e a presidência’.
    7. Mais ainda, apesar de a testemunha ANDRÉ GUSTAVO PINHEIRO NETO, no termo de depoimento realizado nos autos de procedimento administrativo que tramitou no Ministério da Saúde, indicar sua atuação na APAMIM como Diretor Administrativo, informou que tal se deu de 2010 até início de 2014, ou seja, período que não abrange a totalidade do intervalo destacado na denúncia, que compreende fatos de 16/08/2009 até 14/12/2011.
    8. O apelante, por ser Presidente da APAMIM, em conformidade com o estatuto, era quem administrava a entidade, decidindo sobre o cumprimento das obrigações, do que se inclui o recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. Não se tem no feito elemento de prova que evidencie que no período destacado na peça acusatória, o apelante não estaria no exercício de tais obrigações, o que confirma a autoria delitiva.
    9. O fato típico descrito no art. 168-A do CPB está centrado na ação de deixar de repassar (crime omissivo próprio), sendo desnecessária a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social (animus rem sibi habendi). O STJ já tem entendimento pacificado nesta direção, anotando que a conduta em estudo se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
    10. Não se tem por configurada, na situação, causa excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Não foram produzidas provas robustas acerca da absoluta impossibilidade da APAMIM de efetuar os recolhimentos. A simples juntada de material jornalístico, sem qualquer outro elemento de prova que corrobore as alegações, não se presta ao acolhimento da tese exculpatória.
    11. Razão assiste ao Magistrado a quo ao entender pela não configuração do delito do art. 337-A do CPB. Ao contrário do delito do art. 168-A, que se configura independentemente de qualquer fraude, o delito de sonegação de contribuição previdenciária requer a demonstração da fraude.
    12. Não cabe a emendatio libelli, requerida pelo Parquet com atuação nesta Corte Federal. A conduta descrita pelo órgão ministerial na peça acusatória não se amolda à descrição típica do art. 2o., inciso II, da 8.137/90. Não houve exposição de ausência de recolhimento de contribuições sociais diversas daquelas devidas ao regime geral da previdência social, o que, inclusive, repercutiu na condenação do réu pelo cometimento do delito do art. 168-A do CPB.
    13. Dosimetria da pena privativa de liberdade devidamente realizada na sentença atacada.
    14. Apelações do MPF e da defesa a que se negam provimento” (págs. 440-442 do doc. eletrônico 1). 
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal – CF, apontou-se ofensa ao art. 5°, LIV, LV e LVII, da mesma Carta, bem como ao art. 8°, n. 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Alegou-se, em suma, a inépcia da denúncia. Ao final, requereu-se a anulação do acórdão recorrido e da decisão por meio da qual foi recebida a denúncia (págs. 37-46 do doc. eletrônico 2).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    De início, quanto à suscitada violação de dispositivo da Convenção Americana de Direitos Humanos, esclareço que a matéria não foi prequestionada e que tal diploma, apesar de ser considerado supralegal, não possui status de norma constitucional, ante a não observação do rito exigido pelo § 3° do art. 5° da Lei Maior (RE 349.703/RS, relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes).
    Desse modo, tendo em vista o disposto no art. 102, III, do Texto Magno, não é possível analisar a ofensa apontada em recurso extraordinário, por tratar-se de norma infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. 
    No mais, observo que o Tribunal de origem consignou que a denúncia atendeu “aos requisitos do art. 41 do CPP, com exposição do fato criminoso, descrição de suas circunstâncias, qualificação do acusado e classificação do delito”. Acrescentou que o Parquet descreveu devidamente os fatos supostamente criminosos e indicou a prova em que se baseou a acusação (pág. 428 do doc. eletrônico 1).
     Assim, a Corte de origem afastou a inépcia da denúncia com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal), bem como no conjunto fático-probatório constante dos autos. Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo, além de incidir, na espécie, a Súmula 279/STF, o que também inviabiliza o extraordinário. Por oportuno, transcrevo as ementas dos julgados abaixo:
    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária. Condenação. 4. Alegações de inépcia da denúncia e atipicidade das condutas. Súmula 279. Pedidos que demandam reanálise da instrução probatória. 5. Violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Súmula 636. 6. Ofensa indireta ao texto constitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 895272-AgR-segundo/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ADESÃO AO PROGRAMA REFIS. INTERROGATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS CORRÉUS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. RÉU COM MAIS DE SETENTA ANOS POR OCASIÃO DA SENTENÇA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS EM RELAÇÃO A DOIS CORRÉUS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV e LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.107.114-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Princípio da identidade física do juiz. Quebra de imparcialidade. Inépcia da denúncia. Violação do princípio da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1.198.532-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E CRIME LICITATÓRIO. ARTIGOS 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 90 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL E DOLO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 1.182.353-AgR/PI, Rel. Min. Luiz Fux).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. TEMA 660. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660). 2. É inadmissível o agravo regimental que não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 1.032.622-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin).
    Ademais, verifico que o Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660). Confira-se a ementa do leading case:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE 748.371-RG/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    Por fim, apenas para argumentar, noto que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a alegação de inépcia da denúncia fica superada com a superveniência da sentença penal condenatória. Nessa linha, transcrevo as ementas abaixo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E/OU AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA: ALEGAÇÃO QUE FICA SUPERADA COM A SUPERVENIÊNICA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, MESMO QUE O QUESTIONAMETO TENHA SIDO DEDUZIDO EM MOMENTO ANTERIOR À PROLAÇÃO DO JULGADO. INÉRCIA DE TRIBUNAL SUPERIOR PARA JULGAMENTO DE RECURSO EM HABEAS CORPUS: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e/ou de ausência de justa causa com a superveniência da sentença penal condenatória, ainda que tais alegações hajam sido deduzidas em momento anterior ao da prolação do julgado pelo magistrado sentenciante’ (HC 129.577-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 26/4/2016). II - A alegada inércia intencional da Sexta Turma do STJ para o julgamento do Recurso em Habeas Corpus 46.715/SP demanda a análise do reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus e suficiente, por si só, para a manutenção da decisão agravada. III – Agravo ao qual se nega provimento (HC 133.130-AgR/SP, de minha relatoria – grifei).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO INAUGURADA NESTA VIA RECURSAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. [...] 3. A suscitada invalidade formal da denúncia perde relevo com a superveniência de sentença de mérito. Precedente. 4. Pedido de substituição de regime prisional inaugurado nesta via recursal deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Penais. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento (RHC 120.473/DF, Rel. Min. Rosa Weber – grifei). 
    “HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. EXAME DE CORPO DE DELITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA REQUERER DILIGÊNCIAS. A inquinada nulidade decorrente da falta de realização do exame de corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova. Inépcia da denúncia: alegação superada com o advento da sentença condenatória. Continuidade delitiva: o habeas corpus não é meio idôneo para verificação de crime continuado, quando depende de mera qualificação jurídica de fatos certos. De outra parte, ainda que houvesse a continuidade, tratando-se de processos com sentença definitiva, aplicável seria a hipótese prevista no art. 82 do CPP. Inocorre nulidade pelo fato de não haver sido aberta vista à defesa para requerer diligências, na forma do art. 499 do CPP. Além de tratar-se de prazo que corre em cartório, independentemente de intimação das partes, se nulidade houvesse seria relativa, suscetível de convalidação, desde que não suscitada na oportunidade indicada pela lei processual penal. Habeas Corpus indeferido” (HC 74.265/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão – grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator