Tribunal: STF
Processo: HC 192026
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Tráfico de drogas. Apreensão de 95g de cocaína. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Prática de atos infracional na adolescência. Irrelevância. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcelo Santos de Jesus e Igor Marcos Ferreira de Oliveira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.853.857/SP (evento 8).
    Os pacientes foram condenados à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o seu envolvimento, quando menor, em inúmeros atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, constitui fundamento apto para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão a práticas delitivas. Precedentes.
    3. Agravo regimental não provido.
    No presente writ, a Impetrante defende, em síntese, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação do regime de cumprimento de pena. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    Os pacientes foram condenados à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, visto que o paciente Marcelo ‘já foi condenado por ato infracional equiparado ao tráfico, e debutaram na maioridade com nova imputação desta mercancia ilícita’ e o paciente Igor ‘possui três atos infracionais, com aplicação de uma medida socioeducativa de liberdade assistida e duas medidas socioeducativas de internação, dentre os atos, dois deles são exatamente por este comércio espúrio(evento 2, fls. 14-9).
    Em sede de apelação, a Corte Estadual ratificou a decisão anterior considerando ‘que os réus, em que pese a primariedade, não fazem jus ao redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Como bem salientado pela magistrada sentenciante, os corréus foram condenados pela prática de ato infracional equivalente ao tráfico, evidenciando que se dedicam às atividades criminosas’ (evento 2, fls. 61-71).
    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘é certo que o seu envolvimento, quando menor, em atos infracionais relacionados ao crime de tráfico, constitui fundamento apto para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas’.
    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’.
    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.
    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelos pacientes.
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos pacientes, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014.
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao  quantum  da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível a flexibilização do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), e reexamine, se o caso, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora