Tribunal: STF
Processo: RHC 192405
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 594.528/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PANDEMIA DE COVID-19. PREPONDERANTES OS FUNDAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, seja em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, ‘6977,3g de cocaína e l,7g de ecstasy’, a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada; seja em virtude da contumácia delitiva do ora Agravante, vez que, conforme consignado na decisão objurgada, ele, ‘apresenta outro envolvimento delituoso, sendo aquele feito suspenso nos termos do art. 366 do CPP’, circunstância que indica a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e revela a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.
    IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    V - No que tange a situação de pandemia, verifica-se que, embora a conduta delitiva não envolva violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante.
    VI - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido” (págs. 38-39 do vol. 2, grifos no original).
    É contra essa decisão que se insurge o recorrente.
    Alega, inicialmente, que “a decisão atacada está eivada de coação, vez que negou o [seu] direito […] de continuar o cumprimento da pena em Regime Domiciliar, mesmo diante da grave pandemia de covid-19, sendo […] integrante do grupo de risco de morte e tendo […] cumprido a maior parte de sua pena” (pág. 62 do vol. 2).
    Registra, nesse contexto, que o “Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em 17/03/2020, objetivando assegurar a integridade e a saúde das pessoas custodiadas, assim como a garantia da ordem interna e da segurança nos estabelecimentos prisionais e socioeducativos, de modo a evitar conflitos, motins e rebeliões, editou a Recomendação n.º 62/2020, recomendando aos Tribunais e Magistrados a adoção de uma série de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo corona vírus, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo” (pág. 65 do vol. 2).
    Daí porque defende que, “à luz da Recomendação do Conselho Nacional de Justiça supracitada, vê-se, com clareza meridiana, que não há razões que justifiquem a manutenção da prisão preventiva […], isso porque está preso em estabelecimento prisional com lotação acima de sua capacidade física, […] correndo grave risco de morte” (págs. 65-66 do vol. 2).
    Requer, ao final, que “seja conhecido e provido o presente recurso, para que se conceda a ordem denegada pelo Superior Tribunal de Justiça, concedendo-se […] a ordem definitiva, para concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA, ou s.m.j. PRISÃO DOMICILIAR, por ser de direito conforme Recomendação 62 do CNJ” (pág. 66 do vol. 2).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, postulando o não provimento do recurso (pág. 80-84 do vol. 2).
    O Ministério Público do Estado de São Paulo, embora intimado, manteve-se inerte (pág. 85 do vol. 2).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, entendo que é o caso de não provimento do recurso.
    De início, esclareço que, apesar de o recorrente fazer alusão, em algumas passagens da peça recursal, que estaria cumprindo pena definitiva, trata-se, na verdade, de preso cautelar, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP, pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
    Ademais, conforme o art. 313 do CPP, a segregação cautelar será cabível: (i) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos; (ii) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP; (iii) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, nos termos do § 1º desse dispositivo, (iv) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
    Com efeito, a lei processual prevê, ainda, a possibilidade de o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (i) maior de 80 anos; (ii) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (iii) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (iv) gestante; (v) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; e (vi) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
    Além desses parâmetros legais, extrai-se, de nosso ordenamento jurídico, que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, § 1º, do CPP).
    É dizer, a modalidade cautelar de segregação possui estreitos limites, não cabendo interpretação extensiva quanto às suas hipóteses de cabimento, devendo ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (art. 312, § 2º, do CPP). 
    Nesse aspecto, entendo que a análise pelo magistrado quanto ao cabimento das medidas cautelares diversas da prisão consubstancia-se em verdadeira garantia processual conferida ao investigado/réu, de modo que, sempre que possível, sua aplicação deve prevalecer, adotando-se uma, ou quantas forem necessárias, das restrições elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, litteris:
     “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
    I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
    II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
    III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
    IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
    V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
    VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
    VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
    VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
    IX - monitoração eletrônica”.
    No caso, o Magistrado de primeiro grau fundamentou o decreto de custódia preventiva na garantia da ordem publica, assim retratado na decisão do Ministro Relator do STJ:
    “Reafirmo: A decisão que decretou a prisão cautelar do ora Agravante encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, seja em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, ‘6977,3g de cocaína e l,7g de ecstasy’, a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada; seja em virtude da contumácia delitiva do ora Agravante, vez que, conforme consignado na decisão objurgada, ele, ‘apresenta outro envolvimento delituoso, sendo aquele feito suspenso nos termos do art. 366 do CPP’, circunstância que indica a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e revela a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.
    Portanto, não há flagrante ilegalidade na decisão reprochada apta a autorizar o provimento do recurso, porquanto o decisum encontra respaldo na jurisprudência tanto desta Corte quanto do col. Pretório Excelso quanto à prisão preventiva para garantia da ordem pública fundamentada na quantidade de droga apreendida.
    No que concerne ao fundado receio de reiteração delitiva, impende destacar que é iterativa a jurisprudência ‘[...] deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ’ (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019).
    […]
    Ressalte-se, por último, que a presença de circunstâncias pessoais favoráveis não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
    Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    Ainda no que tange a situação de pandemia, verifica-se que, embora a conduta delitiva não envolva violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante.
    Nesse sentido, concluiu a eg. Corte de origem que: ‘A alegação genérica do perigo de contaminação, unicamente por se encontrar em estabelecimento prisional, não configura constrangimento ilegal e tampouco justifica a liberação indiscriminada de presos’, ressaltando que: ‘em que pese o respeito à declaração expedida em 16 de junho de 2020 por médica do sistema de saúde privado no sentido de que ele tem ‘antecedente de hipertensão arterial sistêmica’ (fls. 40), com prescrição de medicamento de uso contínuo, inexiste comprovação inequívoca nos autos de ele, que tem 42 anos de idade (fls. 09), encontre-se extremamente debilitado em decorrência dessa moléstia e que os cuidados médicos necessários não sejam prestados no sistema penitenciário’, sendo que, na hipótese, as autoridades públicas estariam adotando medidas com vistas ao controle da situação advinda do estado de pandemia de COVID-19.
    Reitere-se: a recomendação 62/2020 do CNJ não determina imediata soltura de presos, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo Covid-19, justamente porque tal medida, por si só, não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não é inerente àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.
    Ademais, a soltura indiscriminada de presos não é hábil ao atingimento da finalidade almejada, que é a de redução de riscos epidemiológicos.
    Com efeito, insta reafirmar que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada” (págs. 51-56 do vol. 2).
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também admite que “a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva” é fundamento idôneo para a decretação de prisão cautelar (HC 126.905/RJ, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes). Nesse sentido, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.905/RJ, Red. para o acórdão Min. Alexandre de Moraes; grifei).
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa justificariam o decreto da custódia cautelar. III - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 2.880 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. IV – Ordem denegada” (HC 136.778/RO, de minha relatoria; grfei).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33, caput, e 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública. 3.1. Gravidade concreta do delito: considerável quantidade de droga apreendida e envolvimento de adolescentes. 3.2. Um dos acusados responde a outras ações penais, também por crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (real possibilidade de reiteração delitiva). 3.3. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC 135.418/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    No que concerne à Recomendação 62 do CNJ, cumpre destacar que, à luz das normas contidas naquela Recomendação, caberá, primeiramente, ao juízo de origem a análise das questões fáticas existente no caso concreto e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas por aquele Conselho, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo acusado, dos requisitos nela elencados.
    Isso porque é aquela autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, bem como o estado de saúde individual e coletivo dos encarcerados. 
    Vejam-se, nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    “PRISÃO DOMICILIAR – COVID-19 – INADEQUAÇÃO. A crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a afastar a prisão preventiva ou autorizar o recolhimento domiciliar” (HC 185.156/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS COLETIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR E PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de COVID-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes de execução a análise da situação individual de cada preso. […] 7. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC 185.151 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Estupro de vulnerável. 4. Habeas corpus impetrado para a concessão de prisão domiciliar em razão de paciente idoso e pertencente ao grupo de risco da COVID-19. Impossibilidade. O Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar quanto à matéria de fundo, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso, segundo a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Precedentes. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC 187.654 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    No caso, tal como acentuado pelo STJ, “‘em que pese o respeito à declaração expedida em 16 de junho de 2020 por médica do sistema de saúde privado no sentido de que ele tem ‘antecedente de hipertensão arterial sistêmica’ (fls. 40), com prescrição de medicamento de uso contínuo, inexiste comprovação inequívoca nos autos de ele, que tem 42 anos de idade (fls. 09), encontre-se extremamente debilitado em decorrência dessa moléstia e que os cuidados médicos necessários não sejam prestados no sistema penitenciário’, sendo que, na hipótese, as autoridades públicas estariam adotando medidas com vistas ao controle da situação advinda do estado de pandemia de COVID-19” (pág. 56 do vol. 2).
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312 combinado com o art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator