Tribunal: STF
Processo: RE 1238080
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário em face de decisão da Segunda Turma deste Tribunal, cuja ementa transcrevo:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre importações realizadas por contribuinte não habitual, a partir da vigência da Lei Complementar 114/2002. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança”. (eDOC 36)
    Nos embargos de divergência, alega-se a necessidade de previsão da cobrança do ICMS-Importação, no caso em apreço, em lei complementar sobre normas gerais e em legislação local contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. Afirma-se, entretanto, a inexistência de fundamento legal para tanto, uma vez que a Lei estadual 11.001/01 é anterior à Lei Complementar 114/2002.
    Nesse contexto, sustenta-se que a decisão embargada afronta a jurisprudência consolidada por esta Corte no âmbito da repercussão geral, no julgamento do RE-RG 439.796, no qual se pacificou o entendimento de que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 
    Afirma-se que, no RE 1.214.470, a Primeira Turma considerou inválida não só a legislação local que fosse anterior à EC 33/01, mas também a que fosse anterior à LC 114/2002, o que conflita com a decisão embargada, na qual se consignou que o Pleno não teria se pronunciado acerca da invalidade de norma estadual por ausência de norma federal complementar.
    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 54). 
    É o relatório.
    Decido.
    No caso, verifico que a parte embargante apresenta como precedente paradigma a decisão prolatada por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da repercussão geral, cujo trecho da ementa transcrevo:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. ‘NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO (…)”. (RE 439.796, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 17.3.2014) 
    Aponta ainda divergência da decisão embargada com a proferida pela Primeira Turma desta Corte no RE 1.214.470. Eis a ementa:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS A EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade. 3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1º a 4º, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2º, i, da Carta Magna. 4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional. 5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS. 6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2º, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal. 7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal). 8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1º a 4º, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4º, da Constituição Federal: ‘A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário’). 9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002. 10. Agravo interno desprovido”. (RE 1.214.470 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 12.11.2019)
    Entretanto, constato inexistir divergência entre ambos os julgados, proferidos pelo Pleno e pela Primeira Turma desta Corte, respectivamente, e o acórdão embargado, conforme se passa a expor.
    Com efeito, entendo que a controvérsia dos autos guarda relação com o decidido no julgamento do RE 439.796 RG (Tema 171), Rel. Min. Joaquim Barbosa, cuja tese fixada transcreve-se abaixo:
    “Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.
    Inicialmente, registro que, não obstante apenas lei complementar federal poder dispor sobre contribuintes de imposto estadual na forma do art. 146, III, “a”, da CF, é de se observar que, após a referida emenda constitucional, houve alteração da regra-matriz tributária para permitir o alargamento do sujeito passivo tributário do ICMS-Importação, norma constitucional que ofereceria todos os critérios necessários para a estruturação da lei estadual.
    Nesse contexto, destaco que entes federativos, no exercício de sua competência constitucional e após a Emenda Constitucional 33/01, editaram diplomas normativos de acordo com a alteração constitucional, mas antes da Lei Complementar Federal 114/02.
    Cabe ressaltar que a Lei estadual paulista 11.001/2001 (DOU 22.12.2001), é subsequente à EC 33/2001 (DOU 12.12.2001), porém, antecedente à LC 114/2002 (DOU 17.12.2002). 
    Assim, não se pode considerar inconstitucional o ato do ente federativo que, amparado por autorização constitucional e no exercício de sua competência tributária, alterou seu arcabouço normativo estadual para expressar o exato contido naquela norma.
    É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria de lei complementar federal, todavia não seria caso de inconstitucionalidade formal ou material, mas, tão somente, de condição de eficácia daquele exercício após a superveniência da legislação necessária.
    Caso contrário, o ente federativo, como ocorre com o Estado de São Paulo, estaria impedido de cobrar o aludido tributo, em razão da inexistência de alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS-Importação após a Lei Complementar Federal 114/02.
    Nesses termos, com base no precedente da repercussão geral acerca do tema, deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar 114/02 e posteriores à EC 33/01 não são inconstitucionais. 
    Na hipótese, a decisão embargada assentou a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação por contribuinte não habitual, após edição da Emenda Constitucional 33/2001 e na vigência da Lei Complementar 114/2002 e da Lei 11.001/2001, ambas do Estado de São Paulo. Desse modo, não se verifica a alegada divergência entre a decisão embargada e o decidido por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da repercussão geral, a ensejar o prosseguimento dos embargos de divergência. 
    Confiram-se, a propósito, precedentes de ambas as turmas desta Corte:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À ENTRADA DE MERCADORIAS OU BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR POR PESSOAS EM GERAL, AINDA QUE NÃO SEJAM CONTRIBUINTES HABITUAIS DE REFERIDO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 439.796/PR – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001, EIS QUE PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA EC Nº 33/2001 – EFICÁCIA PROTRAÍDA ATÉ O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002 – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NESTA SUPREMA CORTE – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (RE 1.219.103 ED-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 12.12.2019) 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. LEI ESTADUAL Nº 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (RE 1.213.396 AgR, Rela. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 13.9.2019) 
    Nesse sentido, ratificando o entendimento exarado na decisão recorrida, registro que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão por meio da sistemática da repercussão geral, no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). Nessa oportunidade, o Plenário desta Corte, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo e fixou a seguinte tese: 
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. 
    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Falou, pelo recorrente, Dr. Waldir Francisco Honorato Junior, Procurador do Estado de São Paulo. Plenário, Sessão Virtual de 5.6.2020 a 15.6.2020”. 
    Desse modo, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual:
    “Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103”.
    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1º, c/c art. 332 do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente