Tribunal: STF
Processo: HC 189729
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Roger Lisboa dos Santos em favor de José Cledison Sousa da Costa, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 602.139/PA. 
    O paciente foi condenado à a pena de 6 (anos) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003). 
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
    O juiz processante indeferiu o pedido de liberdade provisória, nos seguintes termos: 
    Compulsando-se os autos, anoto que não houve nenhuma modificação no contexto fático apto a ensejar a concessão da liberdade pretendida, considerando tratar-se de crimes graves, que evidenciam a periculosidade do requerente. Além do mais, a grande quantidade de droga encontrada com o acusado, no contexto social desta pacata Cidade, deve ser valorada negativamente, neste momento, em seus desfavor. (e-STJ, fl. 151) 
    O Tribunal de origem manteve a prisão cautelar, sob os seguintes fundamentos: 
    ... Na espécie, o paciente José Cledison foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias multa, em regime inicial semiaberto, por incursão ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.286/03, e que negou-lhe o direito de recorrer em liberdade está fundamentada nos seguintes termos: “DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE: Nego o benefício do apelo em liberdade ao acusado, pois presente razão para incidência de prisão preventiva, consubstanciada na necessidade de garantir a preservação da ordem pública, tendo em vista as seguintes circunstâncias (CPP, art. 312): a. a medida constritiva de liberdade se impõe como forma de restaurar a paz social, que foi violada em razão da prática do crime cometido, reitere-se, em continuidade delitiva, resguardando-se a ordem pública da presença perniciosa do réu, que, segundo se apurou nos autos, vinha praticando o tráfico de entorpecentes na região há pelo menos seis meses. b. Para além deste fato, a medida incide como forma de acautelar o meio social e preservar a credibilidade da justiça, pois a adoção das medidas previstas em lei diminuirá a sensação de impunidade junto à população e ao infrator, estimulando a redução dos índices de cometimento de infrações penais, ainda mais em se tratando de uma cidade de poucos habitantes como Almeirim... 
    (...).
    Por outro lado, destaca-se que não há incompatibilidade entre a fixação do regime prisional semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, se presentes os requisitos que a autorize, se preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (RHC 117.770/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019), como é o caso dos autos. 
    Contudo, é salutar compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de se estar impondo ao apenado modo de execução mais gravoso unicamente pelo fato de a defesa ter interposto recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. 
    No mesmo sentido, já me posicionei sobre o assunto: [...] 
    Em sendo assim, DENEGO a presente ordem, nos termos da fundamentação. É o meu voto." (e-STJ, fls. 20-23; sem grifos no original) 
    De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. No caso, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois, além de o paciente ter sido preso em flagrante com 440g maconha e 124g de oxi, ele estava na posse de um revólver calibre 38, da marca Taurus, com seis cartuchos intactos e uma balança de precisão. Esta Corte, inclusive, possui entendimento reiterado de que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes encontrados com agente, quando evidenciarem a maior reprovabilidade do fato, podem servir de fundamento para a prisão preventiva. A propósito: 
    (...).
    Pelos mesmos motivos acima delineados, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017. 
    Por outro lado, impõe-se a concessão da ordem, de ofício, para que seja adequada a segregação provisória ao regime fixado na sentença condenatória. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para que o paciente aguarde o julgamento de sua apelação em estabelecimento adequado ao regime fixado na sentença, salvo se, por outro motivo, estiver preso em regime diverso.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, que “é impossível conciliar prisão preventiva com condenação ao regime semiaberto, tendo em vista o caráter eminentemente fechado da segregação cautelar”. Assevera que “a pena aplicada ao Paciente já não pode mais ser modificada para pior, tendo em vista que, (...) o Ministério Público não recorreu da sentença”. Requer, na medida liminar e no mérito, o direito de o paciente recorrer em liberdade, com aplicação das medidas cautelares necessárias.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Nesse sentido a jurisprudência da 1ª Turma desta Casa, que, todavia, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, como ora se identifica, quanto à manutenção da prisão preventiva do paciente.
    Revelam os autos que o paciente foi preso preventivamente, em 01.12.2019, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003). 
    O magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o paciente à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Naquela oportunidade, negado o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). (original sem destaques).
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime []aberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).
    Diante do exposto, forte no art. 192 do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente José Cledison Sousa da Costa, facultando ao Juízo da Vara Única de Almeirim/PA a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). 
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora