Tribunal: STF
Processo: RHC 190881
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO MONOCRÁTICA. INVIABILIDADE JURÍDICA DESTE RECURSO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA: CONTRARIEDADE À ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Camila Araújo de Oliveira contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça pela qual, em 3.8.2020, denegado o Habeas Corpus n. 565.281/SP, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 28.6.2017, a recorrente foi denunciada pelo crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 c/c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006) (fls. 20-24, vol. 1).
    Em. 21.8.2018, o juízo da Comarca de Araras/SP absolveu a recorrente do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 c/c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006) por falta de provas, ao fundamento de “que não constam dos autos provas efetivas, colhidas sob o crivo do contraditório, que relacionem a ré aos entorpecentes apreendidos na residência da adolescente Luana” e “a ação policial que culminou com a prisão em flagrante após ingresso forçado domiciliar é ilegal, eis que não amparada em justa causa ou fundadas razões, mas em mera informação de adolescente envolvida em ato infracional e com profundo interesse em prejudicar a acusada” (fls. 17-21, vol. 5).
    3. O Ministério Público de São Paulo interpôs a Apelação Criminal n. 0002459-65.2017.8.26.0038. Em 12.12.2019, por unanimidade, a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso para condenar a recorrente “às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa mínimos, como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06”, em regime fechado, e determinou que, “Esgotada esta instância recursal, expeça-se mandado de prisão em desfavor da acusada” (fl. 22, vol. 5), em acórdão com a seguinte ementa:
    “NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM BUSCA DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA. INVIABILIDADE. Policiais militares que, diante de denúncia anônima dando conta da existência de entorpecentes na residência de uma adolescente foram até o local e, em busca domiciliar, localizaram diversas porções de maconha e cocaína. Indagada, a adolescente confessou que guardava as drogas a mando da acusada Camila e de seu companheiro, pelo que recebia dinheiro mensalmente e indicou a residência da apelada. Os policiais foram até o local e, mediante autorização da acusada, realizaram buscas na residência, onde encontraram mais uma porção grande de cocaína sob a cama de Camila. Juízo de piso que considerou a prova ilícita, dada a inexistência de fundadas razões para o ingresso dos agentes na residência, bem como considerou a ausência de mandado judicial, do que resultou na absolvição por insuficiência probatória. Reforma que se impõe. O estado de flagrância autoriza a entrada dos policiais na residência sem apresentação de mandado judicial. Exceção constitucionalmente prevista no mesmo dispositivo em que prevista a inviolabilidade do domicílio. Tráfico de drogas é crime permanente e, como tal, implica a persistência do estado flagrancial no tempo. Elementos de prova que evidenciam a efetiva configuração do estado de flagrância no caso concreto, bem como atestam a autorização pela acusada e por familiar da adolescente para ingresso nas residências. Afastada a nulidade da prova.
    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Acusada presa em flagrante guardando e mantendo em depósito 7 (sete) porções de maconha (14,3g) e 777 (setecentas e setenta e sete) porções de cocaína (cerca de 1.830,2kg), embaladas de diversas formas, guardadas em sua residência e na casa da adolescente. Acusada que negou a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal, apresentando versões contraditórias e isoladas nos autos. Palavra dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante em consonância com os demais elementos de prova. Condenação que se impõe.
    PENA. Fixação da pena base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, conforme pleito ministerial, pela natureza dos entorpecentes (cocaína), o que de acordo com os dizeres do artigo 42 da Lei nº 11.343/03. Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na derradeira etapa, de rigor o acréscimo em 1/6 (um sexto) em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes com o envolvimento de adolescente (artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06). Não aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante o envolvimento da acusada em atividades criminosas, demonstrado não apenas pela grande quantidade de droga apreendida, mas também pelas demais circunstâncias do caso concreto, a indicar de forma inequívoca o envolvimento da apelada com atividades criminosas. Pena fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa mínimos.
    REGIME. Fixação do regime inicial fechado. Necessidade. Gravidade concreta do delito diante das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, com vistas principalmente à prevenção delitiva e tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena. 
    BENEFÍCIOS. Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de pena aplicada, superior a quatro anos, anotada a insuficiência de tais benefícios para prevenção e repressão do delito.
    Recurso ministerial provido para condenar CAMILA ARAÚJO DE OLIVEIRA às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa mínimos, como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06” (fls. 23-24, vol. 5).
    4. Em 6.3.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, em razão do julgado proferido na Apelação Criminal n. 0002459-65.2017.8.26.0038, foi impetrado, em favor da recorrente, o Habeas Corpus n. 565.281/SP no Superior Tribunal de Justiça, com os seguintes pedidos e requerimentos:
    “(...) em face do constrangimento ilegal que se arvora com a manutenção infundada condenação, sempre confiando no sendo se justiça que permeia as decisões deste E. Superior Tribunal, requer-se a concessão do remédio heroico – in limine – para que seja mantida a r. sentença absolutória de piso, alternativamente, fixada a basilar em seu mínimo legal, e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu máximo, aplicação do o regime aberto, ou se fixado o regime intermediário, seja ordenada prisão domiciliar” (sic, fl. 19, vol. 1).
    Em 9.3.2020, a liminar foi indeferida (fls. 48-50, vol. 5).
    Em 3.8.2020, em decisão monocrática, o Ministro Nefi Cordeiro não conheceu o habeas corpus em razão de o pedido de prisão domiciliar não ter sido apreciado pelo Tribunal de Justiça paulista e por serem as outras teses objeto do Recurso Especial com Agravo n. 1.714.382 (fls. 36-38, vol. 6).
    5. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto em 7.8.2020, no qual a recorrente, Camila Araújo de Oliveira, alega ilicitude das provas em razão do ingresso dos policiais em sua casa sem autorização judicial nem consentimento da recorrente (fls. 44-47, vol. 6).
    Sustenta que a pena não poderia ter sido exasperada, pois “não h[averia] que se falar que 0,100 gramas seja uma ‘quantidade’ de droga vultosa” (fl. 48, vol. 6).
    Argumenta que, “tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes da Paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, (…) [haveria] a possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, [e seria] forçosa a aplicação de regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito” (fls. 53-54, vol. 6).
    Assevera que faria jus à prisão domiciliar por ser “mãe de UMA FILHA com idade de inferior a 01 ano de idade, de nome LORRANY GABRYELLI (…) [e seria] responsável pela criação e sustento da filha, (...) nasc[ida] no período em que a mesma aguardava o julgamento do recurso ministerial, acreditando que estava absolvida, como proferido pelo MM. Juízo de piso”, e acrescenta a informação de que o pai da criança, Albertino da Silva Neto, estaria preso, pois a ele teria sido atribuída a propriedade da droga apreendida (fls. 53-54, vol. 6).
    Estes os requerimentos e pedidos: 
    “(...) seja julgado procedente o presente recurso ordinário constitucional em habeas corpus – para que seja mantida a r. sentença absolutória de piso, alternativamente, fixada a basilar em seu mínimo legal, e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu máximo, aplicação do regime aberto, ou se fixado o regime intermediário, seja ordenada a prisão domiciliar” (fl. 57, vol. 6).
    Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 72, vol. 6).
    Em 17.9.2020, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do presente recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 9).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    7. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão, isto é, se denegada a ordem em única instância por Tribunal Superior (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República). 
    Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça pela qual denegado habeas corpus. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.
    A matéria não comporta discussão por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de recurso ordinário em habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 2. Tal como consta na manifestação ministerial, ‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática no sentido da negativa de seguimento a habeas corpus proferida no Superior Tribunal de Justiça’ (RHC 114737/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 18/4/2013)’. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 179.354-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – IMPUGNAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – INCOGNOSCIBILIDADE – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC n. 177.512-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. NULIDADE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 164.601-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2019).
    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.
    8. Entretanto, considerando as graves razões expendidas pela recorrente e sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar elementos que poderiam demonstrar ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem de ofício, é de se anotar que à recorrente foi determinada a execução provisória após o esgotamento dos recursos em segunda instância:
    “Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0002459-65.2017.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada CAMILA ARAUJO DE OLIVEIRA. 
    ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ‘Deram provimento ao apelo ministerial para condenar CAMILA ARAÚJO DE OLIVEIRA às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa mínimos, como incursa no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06. Esgotada esta instância recursal, expeça-se mandado de prisão em desfavor da acusada. V. U.’, de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
    O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WILLIAN CAMPOS (Presidente) e POÇAS LEITÃO.
    São Paulo, 12 de dezembro de 2019
    GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI RELATORA” (fl. 22, vol. 5 – grifos nossos).
    Na espécie vertente, houve a fundamentação para a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena (fls. 41-42, vol. 5) e a determinação da execução provisória após o esgotamento recursal na segunda instância. 
    Essa determinação não se confunde com a decretação ou a manutenção de prisão cautelar após acórdão condenatório de segunda instância, pois ausentes a análise e a fundamentação sobre os requisitos para decretação de prisão preventiva.
    Em informação prestada ao Superior Tribunal de Justiça, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Guilherme G. Strenger, esclareceu que “a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal, aos 12 de dezembro de 2019, por unanimidade, deu provimento ao recurso para condenar Camila às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, e 680 dias-multa, por incursa no art. 33, caput, c.c. o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, e, esgotada a instância recursal, determinou a expedição de mandado de prisão em seu desfavor. Contra a decisão que não admitiu o recurso especial interposto em benefício da paciente, insurgiu-se o causídico, sendo os autos remetidos a esse Colendo Sodalício para apreciação”, e encaminhou cópia do acórdão (fls. 56-57, vol. 5).
    9. A matéria relativa à execução provisória da pena, após esgotamento dos julgamentos em segunda instância, foi afirmada na jurisprudência deste Supremo Tribunal no julgamento de mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, concluído em 7.11.2019.
    Naquele julgamento, por maioria, o Plenário deste Supremo Tribunal alterou o entendimento jurisprudencial antes prevalecente e concluiu que a prisão para execução da pena somente é possível após o trânsito em julgado da ação penal, ou seja, com o esgotamento de todos os recursos cabíveis e aproveitados pelo interessado.
    10. Ressalvando minha posição pessoal sobre a possibilidade de execução provisória da pena, nos termos da legislação vigente, observo o princípio da colegialidade e aplico o decidido pela maioria deste Supremo Tribunal sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para o início da execução da pena, ressalvadas a hipótese de prisão cautelar e a determinação fundamentada da custódia com essa natureza, condições e efeitos.
    No caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o início da execução provisória da pena após a segunda instância em 12.12.2019, quando este Supremo Tribunal Federal tinha decidido, em ação de controle abstrato e com efeitos vinculantes e erga omnes, sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para o início da execução da pena. A determinação do Tribunal estadual descumpre a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Direito penal e processual penal. 2. Execução provisória da pena. Impossibilidade. Precedentes (ADCs 43, 44 e 54). 3. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar a ilegalidade de execução provisória da pena e, assim, revogar a prisão decretada por tal fundamento, se inexistente outro motivo para a segregação do paciente e se ausentes fundamentos concretos de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (HC n. 163.814-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.8.2020).
    “Agravo regimental em Habeas Corpus. 2. Direito processual penal. Execução provisória da pena. 3. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O STF, na sessão de 7.11.2019, no julgamento do mérito das ADCs 43, 44 e 54, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu pela constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, no ponto em que impõe o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.296-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA PELA QUAL CONCEDIDA A ORDEM EM PARTE PARA AFASTAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E DETERMINAR AO JUÍZO DE ORIGEM REEXAMINAR A SITUAÇÃO DA PRISÃO DO PACIENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROCEDER À EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA QUANDO CONFIRMADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 166.004-AgR-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.3.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ADCs 43/DF, 44/DF e 54/DF). RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/1988) II – O art. 283 do CPP foi declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. III – A decretação de prisão antes do trânsito em julgado somente se justifica na modalidade cautelar, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. IV – O réu que respondeu ao processo em liberdade e que não teve prisão preventiva decretada em seu desfavor, deve iniciar a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 152.919-AgR/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.12.2019).
    11. As teses trazidas pela recorrente sobre a absolvição, a aplicação da causa especial de diminuição e a alteração de regime inicial de cumprimento de pena são objeto do Recurso Especial com Agravo n. 1.714.382 (fls. 36-38, vol. 6), ainda em trâmite, conforme pesquisa ao sítio do Superior Tribunal de Justiça.
    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para declarar a ilegalidade da execução provisória da pena após o esgotamento de segunda instância determinada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e sem fundamentação quanto à sua manutenção em prisão preventiva.
    Ao juízo de origem para verificar, se for o caso, a necessidade de imposição de medidas cautelares à recorrente.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora