Tribunal: STF
Processo: HC 182409
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME. UTILIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). LIMINAR INDEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em benefício de Ronaldo Santos da Silva e Marcelo Oliveira de Castro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 512.423/RJ.
O caso
    2. Consta do processo terem sido os pacientes Ronaldo Santos da Silva e Marcelo Oliveira de Castro condenados, respectivamente, às penas de dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão e dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de dois crimes de furto qualificado em concurso formal (inc. IV do § 4º do art. 155 do Código Penal).
    3. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial provimento à apelação do Ministério Público para aumentar a pena de Ronaldo Santos da Silva para três anos, dois meses e três dias de reclusão, em regime semiaberto, e a de Marcelo Oliveira de Castro para dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em regime semiaberto.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 512.423/RJ no Superior Tribunal de Justiça, com as alegações de que condenações extintas há mais de cinco anos teriam sido consideradas como maus antecedentes e reincidência na dosimetria da pena de Ronaldo Santos da Silva e como maus antecedentes na de Marcelo Oliveira de Castro, o que contrariaria o disposto no inc. I do art. 64 do Código Penal. Assinalou que a detração do tempo de prisão cautelar permitiria a fixação do regime aberto.
    O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus por considerar que “a pretensão de afastar os maus antecedentes dos impetrantes não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes”. 
    Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental.
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental em acórdão cuja ementa foi redigida nos termos a seguir:
    “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. AUMENTO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal – CP, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
    2. A defesa não trouxe argumentos hábeis o suficiente para a modificação do julgado, o qual mantém-se por seus próprios fundamentos.
    3. Agravo regimental desprovido”.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública da União insiste na alegação de constrangimento ilegal na dosimetria da pena decorrente do reconhecimento, a título de maus antecedentes, de condenações alcançadas por prazo superior aos cinco anos, previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal.
    Sustenta que “o acórdão proferido no âmbito do STJ é ilegal porque chancelou a decisão que admitiu a utilização de condenação que não gera mais o efeito da reincidência, porquanto atingida pelo período depurador de 05 (cinco) anos, como maus antecedentes. Ocorre que esse entendimento é contrário a diversos precedentes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal”.
    Enfatiza que “as instâncias de origem e o STJ incorreram em ilegalidade ao considerar que a condenação, que não pode mais ser valorada como reincidência, pode ser utilizada como maus antecedentes. Exatamente dessa ilegalidade exsurge manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena levada a efeito na ação penal de que trata a presente impetração”.
    Este o teor do requerimento e do pedido:
    “1. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos do decreto condenatório em tela, indevidamente referendado pelo Tribunal de apelação e pelo STJ, especificamente na parte em que valorou, como maus antecedentes, condenação que não pode mais ser considerada como geradora de reincidência, até o julgamento final da presente impetração; 
    2. no mérito, a concessão definitiva da ordem, para afastar a utilização, como maus antecedentes, da condenação, com trânsito em julgado, que não gera mais o efeito da reincidência, porquanto fulminada pelo período depurador de 05 (cinco) anos;
    3. caso a presente impetração não seja distribuída à Segunda Turma do STF, seja o feito submetido ao julgamento do Plenário, com fundamento no artigo 22, parágrafo único, alínea ‘a’, do RISTF”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e mencionadas na impetração conduzem ao indeferimento da medida liminar requerida, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial.
    7. Ao proferir o acórdão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmatório de sentença pela qual se majorou a pena-base com fundamento nos maus antecedentes dos pacientes, assim consideradas condenações anteriores com mais de cinco anos.
    8. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal.
    9. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, vencido o Ministro Marco Aurélio, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019) 
    Confiram-se também, por exemplo, o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso. 
    10. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Confiram-se também os julgados a seguir: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    11. Em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
    Confira-se o seguinte julgamento também realizado na sessão da Segunda Turma de 24.11.2015:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 130.500, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 18.12.2015).
    12. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077, cujas ementas foram redigidas nos termos a seguir:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    13. A Segunda Turma continuou decidindo nesse sentido, com a presença de todos os Ministros da atual composição: Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).
    14. Nos termos até aqui prevalecentes, portanto, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    15. Recentemente, entretanto, com o intuito de uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, estando o processo pautado para a retomada do julgamento em 23.4.2020. 
    16. Reaberta a discussão do tema em Plenário e considerando a maioria dos votos proferidos, com as razões neles declinadas, não se pode ter por teratológicos ou manifestamente ilegais o acórdão do Tribunal de origem e a decisão apontada como coatora que o manteve. Assim, por exemplo, em processo semelhante, confira-se o RHC n. 152.377-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.4.2018.
    17. Por outro lado, não se mostra recomendável a concessão da medida liminar requerida, alterando-se, com decisão precária, própria das cautelares, a situação jurídica dos pacientes, cuja condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça.
    18. Na espécie, é de se anotar que as condenações anteriores dos pacientes, individualizadas pelo magistrado julgador, e que ensejaram a majoração das penas a título de maus antecedentes, também se deram por crimes contra o patrimônio (tentativa de roubo e roubo), o que reforça a ausência do alegado constrangimento ilegal na espécie em exame. 
    19. Ausentes os fundamentos necessários ao deferimento da liminar, os argumentos trazidos aos autos e a pendência do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n. 593.818 impõem o prosseguimento da presente ação para análise da questão de forma mais detida, após a complementação da instrução do pedido com as informações a serem prestadas pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ e com o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    20. Pelo exposto, sem prejuízo de melhor exame no julgamento de mérito, indefiro a medida liminar requerida.
    Oficie-se ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ para, com urgência e por meio eletrônico, prestar informações pormenorizadas quanto ao alegado na presente impetração e fornecer cópia do andamento atualizado do Processo n. 0001706-55.2017.8.19.0054 e de outros documentos que considerar pertinentes, em especial sobre o estágio atual de cumprimento da pena imposta aos pacientes.
    Remetam-se com o ofício, a ser enviado com urgência e por meio eletrônico, cópias da inicial e da presente decisão.
    21. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora