Tribunal: STF
Processo: ARE 1249024
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que deu parcial provimento ao recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa restou assim redigida (eDOC 30, p. 38-39):
    “ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. GASODUTO DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS CANALIZADO. USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. BEM PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 
    1. Trata-se da abstenção de contraprestação pecuniária para a implantação do gasoduto de distribuição de gás pelo uso faixa de domínio da Rodovia Federal BR- 101, ao longo da Ponte Rio -Niterói.
    2. As rodovias federais constituem bem público afeto ao serviço rodoviário, cuja forma de utilização está prevista no art. 103 do Código Civil de 2002, sendo vigente à época dos fatos o art. 68 do Código Civil de 1916. Este admite que o us de bem público pode ser gratuito ou oneroso e confere à entidade a cuj administração pertencerem a possibilidade de estabelecer a cobrança, razão pel qual, afasta-se a ilegalidade da Portaria DG/DNER 147/01.
    3. A cobrança se materializa em face do caráter ressarcitório pelo uso do bem. 
    4. O contrato de concessão afasta a inobservância do Princípio da Modicidade das Tarifas, ante a inexistência qualquer prova nos autos de que o pagamento da retribuição acarretará o aumento de tarifa, já que o contrato de prestação de serviço firmado com o Estado do Rio de Janeiro impõe como obrigação da concessionária a realização, por sua conta e risco, das obras necessárias à prestação dos serviços concedidos, conforme dispõe a cláusula quarta, § 1°, item 6, bem como o pagamento das indenizações decorrentes de desapropriação e instituições de servidões sobre bens declarados de utilidade pública e necessários à execução de serviço ou de obra vinculados aos serviços concedidos, pontuado pela cláusula quinta, item 2.
    5. Quanto à possibilidade de retirada do gasoduto, afasta-se de plano a abusividade das cláusulas terceira e quinta do Contrato de Permissão de Uso, tendo em vista que a discussão envolvendo a necessidade do desfazimento da obra só deve ser inaugurada a partir da ocorrência de fatos concretos e caso venha a ser efetivamente exigida, uma vez que, em tese, não há nulidade na cláusula que prevê a rescisão por infração contratual.
    6. Apelação desprovida.”
    Os embargos opostos perante o Tribunal de origem foram rejeitados (eDOC 30, p. 56).
    No recurso extraordinário interposto ao Tribunal a quo, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensas aos arts. 5º, caput e inciso II e XXIII; 37, caput, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 32, p. 23):
     “é flagrante a inconstitucionalidade da cobrança perpetrada pelo Recorrido, já que não encontra nenhum respaldo legal, sendo, pois, completamente descabida e desprovida do necessário caráter cogente, inerente às Leis, capaz de obrigar a Recorrente a ter de se submeter a ela.” 
    Acrescenta-se, ainda, que (eDOC 32, p. 24):
    “Resta, pois, demonstrado que urge repreensão a pretensão buscada pelo Recorrido, pois que fere, frontalmente, o princípio da legalidade, tão estimado em nosso ordenamento, já que (i) exige da Recorrente taxa não prevista em lei, violando o princípio da legalidade entendido sob a ótica do princípio da reserva legal; e (ii) a taxa cobrada não traduz a aplicação da lei, consoante determina o princípio da legalidade entendido sob a ótica da supremacia legal, haja vista que inexiste qualquer previsão legal nesse sentido e que a Portaria que o Recorrido utiliza como respaldo a sua pretensão não configura base legal dotada de validade.”
    A Vice-Presidência do TRF/2ª Região inadmitiu tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as Súmulas 279 e 284 do STF, além de entender que a análise da controvérsia demandaria a interpretação de normas infraconstitucionais (eDOC 36, p. 41-42).
    Quando do julgamento, o STJ deu parcial provimento ao recurso especial, cujo acórdão restou assim ementado (eDOC 38, p. 50-51):
    “ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS. INSTALAÇÃO DE GASODUTO. COBRANÇA IMPOSTA PELA CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO PELA UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MODICIDADE E DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. NECESSIDADE DE PREVISÃO DE RECEITAS ATÍPICAS NO EDITAL E NO CONTRATO DE CONCESSÃO. REQUISITO NÃO DEMONSTRADO. 
    1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
    2. Na origem, trata-se de ação movida pela Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro - CEG contra a Concessionária da Ponte Rio-Niterói S/A, o DNIT e a ANTT para que os réus se abstenham de exigir contraprestação pecuniária pela passagem de duto de distribuição de gás na faixa de domínio da BR-101, ao longo da Ponte Presidente Costa e Silva (Rio-Niterói) e de exigir que a autora remova o gasoduto, devolvendo a fixa de domínio da rodovia no estado em que se encontrava antes da sua implantação.
    3. O Tribunal de origem, interpretando o contrato de concessão firmado com o Estado do Rio de Janeiro, reconheceu caber à recorrente, por sua conta e risco, a realização do serviço em questão, por meio do pagamento das indenizações necessárias. Assim, a cobrança não aviltaria a modicidade e a continuidade da prestação do serviço público tal como consta no Recurso Especial. Tais pontos não merecem reforma, inclusive diante dos óbices impostos pelas Súmulas 5 e 7 do STJ.
    4. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e consolidada de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal porque: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido (REsp 1144399/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 24/10/2017; REsp 1.246.070/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/6/2012; REsp 863.577/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010; RMS 11.412/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. p/ acórdão Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 18.2.2002; MS 12.258/SE, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 5.8.2002; REsp 881.937/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.4.2008).
    5. Do mesmo modo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 581.947/RO, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Município não pode cobrar indenização das concessionárias de serviço público em virtude da instalação de equipamentos necessários à prestação do serviço em faixas de domínio público de vias públicas.
    6. Embora o julgado do STF examine a possibilidade de ente público impor diretamente a contraprestação, que não é o caso, extraem-se do voto condutor os seguintes pontos: a) a servidão administrativa não gera automaticamente uma retribuição; b) é possível a utilização coletiva do bem público de uso comum, desde que mantida sua função precípua e c) importância da verificação de prejuízos na utilização, todos com aplicação à hipótese em testilha.
    7. A implantação de gasodutos em faixa de domínio de rodovia federal não interfere na exploração do serviço público de transporte rodoviário nem na utilização da via para os fins a que se destina.
    8. O art. 11 da Lei 8.987/1995 permitiu "a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados". Tal possibilidade, contudo, somente tem lugar, nos exatos termos do dispositivo citado, quando expressamente prevista no edital de licitação e "com vistas a favorecer a modicidade das tarifas" (EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 12/12/2014, e AgRg no AREsp 675148/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/3/2016).
    9. O acórdão recorrido não mencionou a existência de previsão editalícia permissiva nem a consideração, para "aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato" (art. 11, parágrafo único, da Lei 8.987/1995), da cobrança sob exame.
    10. Recurso Especial parcialmente provido para acolher a pretensão da recorrente de impedir a contraprestação pecuniária que não tenha amparo no Edital de licitação e que não foi considerada na aferição inicial do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ressalvada a indenização por possíveis danos decorrentes do uso.”
    Não satisfeita com o provimento parcial pelo STJ, a recorrente opôs embargos declaratórios, os quais foram providos parcialmente somente para fins de esclarecimento (eDOC 39, p. 3-4).
    Contra o acórdão do STJ, a recorrente interpôs novo recurso extraordinário, expondo os seguintes argumentos (eDOC 39, p. 26):
    “Ao firmar tal entendimento, o v. acórdão incorreu em flagrante violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5º, inciso II e 37, caput, da Constituição Federal, tendo em vista a cobrança perpetrada pela Recorrida é despida de qualquer Lei ou norma que permita expressamente a referida cobrança, vez que a faixa de domínio trata de bem de público de uso comum, sendo certo que a sua utilização pela Concessionária se reverterá em favor da sociedade, motivo pela qual é vedada a fixação de preço público, pois não há normativo permissivo e/ou autorizativo capaz de obrigar a Recorrente a ter de se submeter a referida cobrança. 
    Sabe-se que o artigo 11 da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões) utilizada pelo eminente Min. Herman Benjamin, como fundamento para possíveis cobranças futuras, permitiu, em favor das concessionárias, a captação de receitas alternativas com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Esse fato, entretanto, não autoriza que seja onerada a prestação de serviços públicos, especialmente o fornecimento de gás. Isto porque, (i) não há previsão editalícia para referida cobrança; e (ii) não há expressamente no referido normativo qualquer determinação que possibilite a cobrança pelo uso das faixas de domínio para fins de prestação de serviço público essencial. O que há, pelo contrário, é possibilidade da concessionária auferir fontes provenientes de receitas alternativas e/ou acessórias, que, na espécie se aplica tão somente nos casos em que, por exemplo, uma concessionária se utilizar da rodovia para instalação de placas de publicidade, o que não é caso. Logo, a cobrança feita com base no referido normativo é indevida, visto que não é base legal apta a condicionar a referida contraprestação pelo uso da faixa de domínio.”
    A Vice-Presidência do STJ inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279 do STF, além de entender que a ofensa é meramente reflexa (eDOC 39, p. 72-76). 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Como se depreende dos fundamentos que constam das ementas dos acórdãos recorridos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, além das normas contratuais, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:
    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Civil. Contrato de permissão de uso entre concessionária e empresa de telefonia. Uso compartilhado de faixa de domínio adjacente às rodovias. Modificação dos valores devidos em razão da relação contratual. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise do conjunto fático-probatório dos autos, das cláusulas do contrato firmado entre as litigantes e da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 798.102-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Permissão para uso de espaço público. Critérios socioeconômicos. 3. Compatibilidade vertical entre lei e regulamento locais. Ofensa constitucional indireta. Razões recursais dissociadas da decisão recorrida. Súmulas 279, 280 e 287. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 745.065-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.10.2014).
    Ante o exposto, nego provimento aos recursos, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente