Tribunal: STF
Processo: Rcl 41573
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 4. OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto/SP contra acórdão proferido pela 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do recurso inominado interposto nos autos do processo 1035181-05.2019.8.26.057, por suposta afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.
    Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:
    “Salário base para o cálculo de adicional de insalubridade omissão de legislação municipal não cabimento do salário mínimo para tanto adoção do salário base do funcionário julgamento de acordo com paradigma do STF Sentença mantida para determinar a utilização do salário base”. 
    Narra o reclamante que foi demandado, na origem, em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado como base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação contraria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    Relata que o acórdão reclamado manteve sentença de procedência, assentando a omissão legislativa quanto ao tema.
    Aduz que, ao assim proceder, a decisão reclamada violou a parte final do enunciado da Súmula Vinculante 4, uma vez que “a decisão judicial está claramente substituindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então era adotada o salário mínimo”.
    Requer a procedência da reclamação, a fim de que haja a cassação da decisão de mérito proferida e “a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo”. 
    Devidamente citada, a beneficiária da decisão impugnada apresentou contestação (doc. 16), sustentando basicamente o não cabimento da reclamação, por ausência de esgotamento das instâncias ordinárias, e, no mérito, que não havia legislação específica definindo a base de cálculo do adicional de insalubridade e que, em virtude desta omissão, seria possível o preenchimento da lacuna normativa por decisão judicial. 
    Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 52, parágrafo único, do RISTF. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela EC 45/2004.
    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional dessa ação.
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte ou súmulas vinculantes apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    Nesse sentido, a demonstração da efetiva ofensa à autoridade de comando vinculante desta Corte é medida necessária para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. 
    Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da violação ao paradigma no caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação do que decidido pelo Tribunal a quo ao enunciado sumular ou à decisão vinculante. É imprescindível que se realize o devido, e claro, cotejamento entre o paradigma que se alega violado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que vinculam o enunciado paradigmático ao caso concreto. É esse o conteúdo da reclamação que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do paradigma ao caso, ou a clara necessidade de sua aplicação, quando deixou de ocorrer, tudo a ser devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial.
    Fixadas estas premissas, consigno, em primeiro lugar, que a presente reclamação é cabível. O requisito de cabimento do esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, §5º, II, do CPC) se aplica unicamente às reclamações propostas para garantir a observância de tese vinculante fixada sob a sistemática da repercussão geral. In casu, a pretensão da reclamante se funda na suposta inobservância da Súmula Vinculante 4, razão pela qual não há que se exigir o esgotamento das instâncias ordinárias para o conhecimento da reclamação. 
    No que pertine ao mérito, imperioso proceder-se ao cotejo analítico entre o caso dos autos e o conteúdo do paradigma sumular apontado como violado, Súmula Vinculante 4, a fim de verificar-se a ocorrência ou não do alegado conflito entre os mesmos.
    O aludido enunciado sumular possui a seguinte redação, in verbis: 
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
    Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/08/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28/06/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 05/05/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998. 
    No caso sub examine, verifica-se que o Município reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. Consta do autos que a decisão reclamada assentou a omissão legislativa quanto ao assunto e julgou o pedido procedente, condenando o Município de São José do Rio Preto ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. 
    Ocorre que, na ausência de legislação expressa sobre o tema, a Municipalidade vinha adotando o salário mínimo como base de cálculo, até suprir a omissão legislativa em tela. 
    Nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, esta situação de inconstitucionalidade teria de ser tolerada até a edição de legislação específica, não podendo ser suprida por decisão judicial. É o que se verifica claramente do acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 565.714 – Tema 25 da sistemática da repercussão geral, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, in verbis: 
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc, IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 
    Cumpre anotar, ademais, que constou expressamente do acórdão acima transcrito o entendimento de que o constituinte não desejou fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade a totalidade da remuneração do trabalhador, tendo utilizado, no inciso XXIII do art. 7º da CF, a expressão “adicional de remuneração” ao invés da expressão “adicional sobre a remuneração”.
    Diante desse cenário, a meu sentir, merecem amparo as razões do reclamante. A omissão legislativa da norma anteriormente vigente quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade não poderia ser suprida pela atuação do Poder Judiciário, pois isto também implica em afronta ao enunciado sumular 4, cujo conteúdo veda não somente o emprego do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, mas também sua substituição por decisão judicial. 
    No ponto, transcrevo, por esclarecedora, passagem da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes quando do deferimento da medida cautelar pleiteada nos autos Reclamação 6.266, na qual determinou a suspensão da aplicação da Súmula n° 228 do TST na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade:
    “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
    Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. 
    Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.“ (grifei)
    Seguindo essa orientação, cito os seguintes precedentes proferidos no âmbito desta Corte em casos análogos ao presente, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 38.128 AGR/SP, Rel. Min. Carmén Lúcia, Segunda Turma, DJe de 4/3/2020, grifei).
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.” (Rcl 33.516-AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020, grifei)
    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (Rcl 38.128, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/11/2019, grifei)
    Ex positis, com fundamento no artigo 992 do Código de Processo Civil e no parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do processo 1035181-05.2019.8.26.057 e determinar que outro seja proferido, observando-se a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente