Tribunal: STF
Processo: HC 193379
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita. Concessão da ordem de ofício.
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de droga.
3. Situação concreta em que a fixação do regime mais gravoso e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ FORMULADO NO HC N. 564.996/SP. COISA JULGADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O writ impetrado é mera reiteração de pedido já formulado no HC n. 564.996/SP, no qual concedi parcialmente a ordem, em 02/04/2020 (trânsito em julgado em 11/05/2020), para fixar o regime prisional semiaberto.
    2. O acórdão proferido no HC coletivo n. 596.603/SP, mencionado na inicial, é aplicável nas hipóteses em que o regime prisional foi fixado com base na gravidade abstrata do delito e na hediondez do crime de tráfico privilegiado, pois, segundo a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, bem como em razão da Lei n. 13.964/2019, referida motivação é inquestionavelmente inidônea.
    3. Não foi o que ocorreu no caso do ora Paciente, visto que a jurisdição ordinária fixou regime prisional mais gravoso com base em fundamentação concreta, conforme se observa da leitura do inteiro teor do HC n. 564.996/SP, já transitado em julgado.
    4. Agravo desprovido. ”
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (218,73g de maconha e 50,2g de cocaína).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 564.996). A Relatora, Ministra Laurita Vaz, concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto.
    4. A defesa impetrou novo habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 613.048). A Relatora, Ministra Laurita Vaz, indeferiu liminarmente o writ. Contra a referida decisão, sobreveio agravo regimental, desprovido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que o quantum da condenação, a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja fixado em definitivo o regime aberto para cumprimento da reprimenda, bem como [...] a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos”. 
    7. Decido.
    8. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. Em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que, em 25.09.2020, a condenação transitou em julgado para a defesa. De modo que não há como deixar de reconhecer a inadequação da via eleita. 
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a analisar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    10. O paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 218,73g de maconha e 50,2g de cocaína. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Em seguida, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão. Entretanto, deixou de reduzir a pena, com fundamento na Súmula 231 do STJ. Na sequência, a reprimenda foi reduzida em 2/3, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    11. Em sede de habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça abrandou o regime inicialmente imposto. Ao fazê-lo, contudo, não obstante fixada a pena em patamar inferior a 4 anos, concedeu ao paciente tão-somente o regime semiaberto, notadamente em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas.
    12. Ocorre que esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    14. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de droga (218,73g de maconha e 50,2g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus, em princípio, à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que examine a possibilidade de substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator