Tribunal: STF
Processo: RE 1283921
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário contra decisão assim ementada:
    “AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO NÃO PROVIDO. “ (Documento eletrônico 11).
    Não foram interpostos embargos de declaração.
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 37, II, da mesma Carta. 
    Argumenta, ainda, a recorrente, que a decisão proferida pela Turma Recursal de Jurisdição Exclusiva do Estado de Minas Gerais contrariou o Tema 784 da Sistemática de Repercussão Geral. 
    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão recursal não merece acolhida. 
    O Tribunal de origem assim decidiu:
    “Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso. 
    As exonerações precoces ou desistências não obrigam a Administração Pública a nomear os candidatos aprovados fora do número de vagas. 
    E restou incontroverso que a recorrente não se classificou dentro do número de vagas previsto no edital. 
    Ressalto, por derradeiro, que compete ao administrador público sufragado ou à autoridade competente e não à recorrente ou ao Judiciário, obviamente, analisar as questões que dizem respeito à conveniência e às oportunidades administrativas.” (págs. 2 e 3 do documento eletrônico 11). 
    A sentença de 1° grau, por sua vez, dispôs o que se segue: 
    “Lado outro, a parte autora não cuidou de comprovar a alegação de que a administração Pública se valeu do instrumento legal da contratação temporária, previsto no inc. IX do art. 37 da Constituição da República ou da utilização de cargos de amplo recrutamento para suprir a necessidade de pessoal inerente ao cargo público por ela pretendido. 
    Aliás, conclui-se que sequer há a prova pré-constituída da suposta celebração de contratos temporários ou de cargos comissionados para o desempenho das atividades inerentes ao cargo pretendido. 
    Ainda que assim não fosse, tal circunstância por si só não lhe asseguraria o pretendido direito à nomeação, pois não consta dos autos a prova da existência de cargos de provimento efetivo vagos no momento da celebração dos contratos. 
    [...]
    Todavia, as contratações temporárias realizadas pela Administração não significam, per si, a existência de vacância nos respectivos cargos ou mesmo a criação desses. 
    Logo se verifica, o só fato de haver contratados temporários para o exercício das mesmas funções no âmbito da Administração Pública não permite concluir pela existência de cargos vagos. 
    Não há ainda o que se falar em comprovação de existência de cargos vagos, o simples fato de existirem servidores contratados em cargos de amplo recrutamento, uma vez que se tratam de cargos distintos e com funções igualmente diferentes. 
    De tal feita, conclui-se que caberia a parte autora, demonstrar, cabalmente, que as contratações realizadas se destinariam ao preenchimento de cargos vagos, e mais, que pela ordem de classificação final do certame, confrontada ao número de cargos vagos irregularmente preenchidos por temporários ou servidores contratados a titulo de amplo recrutamento, lhe conferiria o direito à nomeação, o que não restou comprovado nos autos. 
    A mera alegação por parte das testemunhas ouvidas a rogo da parte autora, de que as funções efetivamente desempenhadas pelos ocupantes dos cargos comissionados, seria idêntica às atribuições do cargo efetivo para o qual fora a autora aprovada em concurso público, não possui o condão de comprovar a existência de cargos vagos, mas tão somente a grande demanda do serviço público, que apesar de demonstrar a necessidade da criação de novos cargos, não confere ao judiciário a competência para fazê-lo, sob pena de afronta ao texto constitucional.” (págs. 2 a 7 do documento eletrônico 6). 
    Nesse contexto, verifico que a situação narrada pela recorrente não configurou preterição de candidato aprovado fora das vagas de forma arbitrária e imotivada, requisito exigido pela jurisprudência desta Corte para reconhecer o direito subjetivo do candidato à vaga. Para divergir desse entendimento seria, portanto, necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279/STF. Nesse sentido:
          “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 1.083.729-AgR/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
          “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Artigo 93, inciso IX, da CF/88. Violação. Não ocorrência. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas. Contratação de servidores temporários e terceirizados. Cargos efetivos vagos. Não comprovação. Preterição. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Produção de provas. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes.
     1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente fundamentadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.
     2. A Corte de origem assentou que, não comprovada a existência de cargos efetivos vagos, a mera contratação de terceirizados não bastaria para a caracterização da preterição.
     3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.
     4. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria.
     5. Agravo regimental não provido.
     6. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (RE 971.880-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
     Ademais, o entendimento apresentado no acórdão recorrido está em consonância com o decidido por esta Corte, em repercussão geral, quando do julgamento do RE 837.311-RG/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido de haver direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu no presente caso: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
     1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia , nas seguintes hipóteses excepcionais: 
    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 
    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 
    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento .”
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de agosto de 2020.
          Ministro Ricardo Lewandowski
                      Relator