Tribunal: STF
Processo: ARE 1237044
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo interposto contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário, em face de acórdão que possui a seguinte ementa: 
    “PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADOS. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. POSSIBILIDADE.
    1. Evidenciado que a ré prestou informações falsas ao Fisco, suprimindo tributos, impõe-se a condenação pela prática do art. 1º, da Lei n. 8.137/90. 2.Vislumbra-se a presença do animus de fraudar o Fisco, consubstanciado no dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por intermédio das condutas referidas no dispositivo legal. 3. A entrega de declaração retificadora não afasta o comentimento [sic] do delito, tampouco a intenção dolosa do agente, tanto mais quando já havia sido descoberta a fraude fiscal. 4. Considera-se razoável, para efeito de incidência da causa de aumento do art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90, o patamar de 1/3 (um terço) para valores entre R$ 1.000.000,00 e R$ 10.000,000,00, e 1/2 (metade) para quantias superiores. 5. Na espécie, em que o valor consolidado supera dois milhões de reais, justifica-se a exasperação em 1/3. 6. Com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem para a formação do processo de execução provisória das penas” (pág. 167 do doc. eletrônico 2).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (págs. 195-203 do doc. eletrônico 2).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação do art. 5°, II, XXXIX, LIV e LVI, da mesma Carta, apontando-se a inconstitucionalidade do inciso I do art. 12 da Lei 8.137/1990. 
    Sustentou-se o seguinte: (i) a expressão “grave dano à coletividade” é um conceito aberto; (ii) o dano não pode ser presumido; (iii) o valor a ser considerado para a incidência da referida agravante não deve contar com as multas e os juros de mora, mas somente com valor do tributo sonegado, no caso R$ 912.139,08 (novecentos e doze mil, cento e trinta e nove reais e oito centavos); e (iv) tal valor seria irrisório se comparado com a arrecadação da União no mesmo período de apuração dos tributos em questão (págs. 234-244 do doc. eletrônico 2).
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    De início, noto que os incisos LIV e LV do art. 5° da Lei Maior não foram prequestionados. Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional versada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, cuja ementa segue transcrita:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 
    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.
    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.
    3. Agravo regimental não provido” (grifei).
    No mais, colho os seguintes trechos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4:
    “[...]
    Na terceira fase, o Parquet requer a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90. No ponto, imprescindível é a leitura do texto normativo utilizado como critério de aferição do ‘grave dano à coletividade’, a partir da categoria ‘grandes devedores’.
    Eis o conteúdo do art. 2º da Portaria 320 de 2008 da PGFN:
    ‘Art. 2º São considerados grandes devedores, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aqueles devedores inscritos em dívida ativa da União, cujos débitos, de natureza tributária ou não tributária, tenham:
    I - unitária ou agrupadamente, em função de um mesmo devedor, valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
    II - presentes circunstâncias indicativas de crime contra a ordem tributária.’
    Da regulamentação transcrita, claramente se deduz, a partir das expressões ‘devedores inscritos em dívida ativa’ e débitos ‘de natureza tributária ou não tributária’, que se trata do valor integral do crédito tributário, com todas as parcelas que o compõem.
    Consequentemente, ao se utilizar como parâmetro de aplicação do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90 os critérios que a Receita Federal se vale para definir a categoria jurídica dos ‘Grandes Devedores’, deve-se fazê-lo integralmente. Isso significa que também este Tribunal deve lançar mão, para fins de incidência da precitada majorante, do valor consolidado do auto de infração.
    Por outro lado, assim dispõe o art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90:
    ‘São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
    I - ocasionar grave dano à coletividade;’
    Logo, registre-se que a fração de aumento pode oscilar em face do elevadíssimo valor da dívida (metade) sendo razoável a utilização do patamar inferior (um terço) para os valores entre um milhão e dez milhões de reais.
    A propósito, o e. STJ também tem manifestado entendimento pela incidência da referida causa de aumento. Nesse sentido, veja-se a ementa do seguinte julgado:
    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA ORDEMTRIBUTÁRIA. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N.º8.137/90. VALOR SONEGADO QUE CAUSA GRAVE DANO À COLETIVIDADE.DEFINIÇÃO DE VALOR VULTOSO PARA FINS DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE.PORTARIA N.º 320/PGFN. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DEVE SERAFERIDA NO CASO CONCRETO EM RAZÃO DO VALOR SUPRIMIDO OU REDUZIDO.VALOR SONEGADO DE R$ 3.913.880,01 (TRÊS MILHÕES, NOVECENTOS E TREZEMIL, OITOCENTOS E OITENTA REAIS E UM CENTAVO). GRAVE DANO ÀCOLETIVIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIAMANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, ‘A expressão do valor sonegado, superior a R$1.000.000,00, é fundamentação idônea para se decidir pela causa de aumento da pena do art. 12, caput e I, da Lei 8.137/90 [...]’ (AgRg no REsp n. 1.566.267/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe23/4/2018, sem grifos no original). Também é entendimento desta Corte que "Não é razoável o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, que fixou o limite de tributos sonegados em R$ 10.000.000,0 0(dez milhões de reais), previsto no art. 2.º da Portaria n.º320/PGFN, para fins de definição de "quantia vultosa", dado que a própria Fazenda Nacional (art. 14 da citada portaria) confere acompanhamento especializado e tratamento prioritário aos processos judiciais de contribuintes - também denominados ‘grandes devedores’- que tenham em discussão valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00(um milhão de reais)" (AgRg no REsp n. 1.282.542/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 05/09/2018)’
    Desse modo, tenho que para ‘os casos ainda mais graves’ - ou seja, acima de R$ 10.000.000,00 - justifica-se o aumento da reprimenda em ½ (metade) sendo razoável a elevação em 1/3 (um terço) para as hipóteses entre um milhão e dez milhões de reais.
    Portanto, retornando-se ao caso presente, constata-se que o montante sonegado - com os acréscimos legais - é de R$ 2.605.398,58. Logo, é de rigor a incidência do art. 12, inciso I, da Lei dos Crimes contra a ordem tributária, aplicando-se o aumento de 1/3 (um terço) estipulado na sentença. Dessa forma, resulta a sanção em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão” (págs. 157-159 do doc. eletrônico 2 – sem os grifos do original).
    “[...]
    2. Alegação de inconstitucionalidade do art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90. Afronta ao art. 5º, inc. II e XXXIX, da Constituição Federal.
    Além de apontar a inconstitucionalidade do art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90, sinala que o princípio da reserva legal impõe ao Estado o dever de taxar as condutas que entende lesivas, deixando-as claras e sem qualquer lacuna que venha a prejudicar o cidadão, sendo as normas abertas, como o art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90, conflitantes com os direitos fundamentais constitucionais. Pontua que o acórdão foi omisso, pois deixou de indicar quais os elementos de prova que demonstrariam a ocorrência de grave dano à coletividade [sic], conceito utilizado para exasperar a pena da embargante.
    Entretanto, melhor sorte não a ampara.
    Na hipótese, o Colegiado devidamente enfrentou a questão, entendendo aplicável a causa de aumento aos casos em que a Receita Federal verifica grave dano à coletividade. Asseverou, ainda, que para ‘os casos ainda mais graves’ - ou seja, acima de R$ 10.000.000,00 - justifica-se o aumento da reprimenda em ½ (metade) sendo razoável a elevação em 1/3 (um terço) para as hipóteses entre um milhão e dez milhões de reais.
    E, contrariando o entendimento da Embargante de que o dispositivo seria inconstitucional, consigna-se a jurisprudência das Cortes Superiores, as quais, em semelhança ao presente julgado, reconhecem a sua incidência aos casos em que há grave dano à coletividade. Veja-se:
    ‘HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A SENTENÇA OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE AGRAVAMENTO DE PENA CONSTANTE DO INC. I DO ART. 12 DA LEI 8.137/1990: GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PEÇA ACUSATÓRIA QUE CONTÉM A DESCRIÇÃO FÁTICA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RECONHECIDA PELO JUÍZO PROCESSANTE: ELEVADO VALOR SONEGADO. ORDEM DENEGADA. (...). V - A consideração do vultoso quantum sonegado é elemento suficiente para a caracterização do grave dano à coletividade constante do inc. I do art. 12 da Lei 8.137/1990 e como parâmetro para aplicação dessa circunstância agravante. VI – Ordem denegada. (STF, HC 129284/PE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julg. em 17/10/2017, Segunda Turma).’
    ‘PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMECONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADA. PROVAS COLHIDAS EM PROCEDIMENTOFISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 93, IX, DA CF; 381, III, E 155 DO CPP.ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM JUÍZO.PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTOPREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. (...) IV - ‘Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo, como no caso concreto (aproximadamente R$ 2.000.000,00, excluídos juros e multa), atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, pois configura grave dano à coletividade, não sendo parâmetro a Portaria n. 320 de 2008 da PGFN. Precedentes. Súmula 83/STJ.’ (AgRg no AREsp n. 1.268.981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/5/2018, grifei). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1640700/RS, Min. Felix Fisher, Quinta Turma, 21/09/2018)
    [...]” (págs. 198-199 do doc. eletrônico 2– sem os grifos do original).
    Assim, relativamente à alegada inconstitucionalidade do inciso I do art. 12 da Lei 8.137/1990, observo que o Supremo Tribunal Federal, por várias vezes, já se pronunciou a respeito do referido dispositivo, decidindo pela respectiva aplicação e asseverando que o quantum sonegado é elemento suficiente para a caracterização do grave dano à coletividade e, portanto, pode ser utilizado como parâmetro para a aplicação dessa circunstância agravante.
    Nessa linha, são os seguintes julgados: HC 129.284/PE, de minha relatoria; HC 130.269/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes; RHC 160.839-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 133.630-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber; RHC 119.962/SP e HC 120.587/SP, Rel. Min. Luiz Fux.
    Ademais, conforme assinalado pelo recorrente no extraordinário, o valor dos tributos sonegados, sem as multas e os juros de mora, seria de R$ 912.139,08 (novecentos e doze mil, cento e trinta e nove reais e oito centavos).
    Consigno que, em caso análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes considerou
    “[...] legítimo, o parâmetro utilizado na aplicação da causa especial de aumento de pena objeto do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, no que concerne ao dano à coletividade, considerado o valor regularmente obtido por arbitramento, até porque, por si só, suficiente a demonstrar o grave dano à coletividade, inclusive considerando, àquela época, a vultosa soma do valor constante na CDA (R$ 429.004,15), como informado pela impetrante, certo que o débito em questão fora regularmente inscrito em dívida pública da data de 19.3.2007 [...] e devidamente corrigido, nos termos da legislação pertinente” (HC 130.269/PE).
    Por fim, noto que o TRF4 asseverou ser razoável a aplicação da agravante no patamar mínimo de 1/3, com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.137/1990), bem como no conjunto fático-probatório constante dos autos. 
    Dessa forma, o exame da incidência ou não da agravante no caso concreto envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo, além de incidir, na espécie, a Súmula 279/STF, o que inviabiliza o exame dessa questão no extraordinário.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator