Tribunal: STF
Processo: HC 182091
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-06
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido de medida liminar, impetrado por Mauro Atui Neto e outro, em favor de Angelo Gabriel Robertti, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 563.383/SP.
    Consta dos autos que o paciente fora condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 333 dias-multa pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, além da pena de 1 ano de detenção, em regime aberto, e o pagamento de 10 dias-multa pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03.
    Quando da prolação da sentença, o juízo de primeiro grau absolveu o paciente e seus corréus da imputação de associação para o tráfico, prevista no art. 35 da Lei de Drogas. Nada obstante, negou-lhes o direito de recorrer em liberdade (eDOC 4).
    Interpostos recursos de apelação pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pelos sentenciados, o TJSP, em 4.7.2019, proferiu acórdão nos seguintes termos:
    “ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos apelos, para fixar aos réus as penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 dias-multa, no mínimo legal, quanto ao delito de tráfico de drogas, mantendo, no mais, os termos da r. decisão ora apelada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.”
    Em face da decisão colegiada, a defesa opôs Embargos de Declaração, objetivando prequestionar a matéria, os quais, em 8.8.19, foram rejeitados, conforme se vê:
    “ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em que pesem conhecidos,rejeitaram os embargos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.”
    O juiz de piso, na sequência, proferiu despacho, em 20.8.19, por meio do qual determinou o cumprimento do acórdão que fixou a pena do paciente em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 dias-multa. (eDOC 9).
    Na sequência, foi interposto Recurso Especial, bem como opostos novos Embargos de Declaração. No caso do REsp, ainda há pendência de análise acerca da admissibilidade recursal. Os embargos declaratórios, no entanto, não foram conhecidos pelo Tribunal ad quem (eDOC 15).
    Paralelamente impetrou-se habeas corpus no STJ, n. 525.020/SP, visando-se à cassação do acórdão de 4.07.19. O eminente Relator concedeu em parte a ordem para determinar que a Corte de origem procedesse à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria (eDOC 3).
    Nada obstante, o paciente prosseguiu cumprindo pena provisoriamente, o que motivou a impetração de novo habeas corpus em face do STJ, n. 563.383/SP.
    Como relatado, o Ministro Rogerio Schietti Cruz proferiu decisão monocrática no sentido do indeferimento da liminar, sendo essa a decisão agora apontada como ato coator no bojo do presente writ (eDOC 16).
    Nesta Corte, requer a suspensão cautelar da execução provisória da pena, com subsequente concessão da ordem para que seja cassada a decisão que determinou fosse expedido mandado de prisão em desfavor do paciente, ao argumento de que a referida determinação, datada de 20.8.19, esbarra no entendimento mais recente deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (eDOC 1).
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    De início, verifico que o pedido se esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a autorizar o afastamento da incidência da referida Súmula.
    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou entendimento no sentido de que a pena não pode ser executada provisoriamente, nos termos resumidos na extração de ata de julgamento a seguir:
    O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme.
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF.
    Nesse sentido, concluiu-se, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, que a execução provisória da pena não é admitida nos termos da Constituição de 1988 e do Código de Processo Penal. Desse modo, a imposição de uma prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode se justificar se houver motivação concreta que embase a decretação de prisão preventiva, o que é o caso dos autos.
    É o que se vê da decisão impugnada:
    Eis a fundamentação do Colegiado estadual para denegar a ordem ali pleiteada (fls. 19-20, grifei): 
    [...] Consoante as informações prestadas pelo juízo de origem, o paciente foi preso em flagrante e denunciado como incurso nos artigos 33, "caput", e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, bem como no artigo 12 da Lei n. 10.826/03. 
    Ao que consta, transportava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 82 "tijolos" de maconha, além de possuir indevidamente e sem registro, o revólver Trade Mark, numeração 324824, calibre 22, municiado. 
    Proferida sentença, foi condenado a 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa, por incurso no artigo 33 da lei antidrogas, e a 1 ano de detenção, mais 10 dias-multa, como incurso no artigo 12 da lei de armas, mantida a prisão processual. 
    Expedida guia de execução provisória, foram unificadas as penas e fixado o regime fechado. 
    Cumpridos os requisitos legais, deferiu-se o pedido de progressão de regime. 
    Inconformado com a condenação, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, cujo pedido foi acolhido por este Tribunal de Justiça, majorando-se as penas, em relação ao tráfico de drogas, ao patamar de 7 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, mantida a prisão preventiva. 
    Comunicado do agravamento da pena, em regime fechado, o juízo de origem determinou a expedição de mandado de prisão. 
    Pois bem. 
    Respeitado o entendimento defensivo, a ordem de prisão não decorreu de condenação em segunda instância, mas de agravamento da pena e do regime prisional no julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público. 
    O paciente não estava em liberdade, mas em cumprimento de pena, com promoção ao regime aberto. A necessidade da prisão provisória, mantida durante o trâmite processual, foi confirmada na sentença condenatória, sem alteração no acórdão do julgamento da apelação. 
    Frise-se, houve readequação da situação processual do paciente, preso ante a negativa do recurso em liberdade, devido ao provimento do apelo ministerial, dando ensejo à majoração da pena imposta, incompatível com o regime aberto, deferido anteriormente diante de condições não mais existentes. 
    Consignou, com propriedade, o Tribunal a quo não ensejar, a determinação desta Corte Superior para que seja refeita a dosimetria da pena – "com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria" – a prevalência da sentença de primeiro grau, diferentemente do alegado pela defesa. 
    Ademais, constou do aresto proferido no HC 525.020 que "deve ser mantida a imposição do modo inicial fechado", pois "os pacientes foram definitivamente condenados a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, tiveram a pena-base estabelecida acima do mínimo legal e foram apreendidos com razoável quantidade de drogas – mais de 77 kg de maconha", muito embora a Corte de origem, ao reanalisar a dosimetria da pena, possa reavaliar, também, o regime de cumprimento da reprimenda. (eDOC 16, p. 2)
    Vê-se, da leitura do excerto acima, que o paciente estava preso preventivamente no regime aberto, em razão da expedição de guia determinada pelo Juízo, mas não impugnou o decreto prisional. Insurgiu-se quando foi provida a apelação ministerial, por meio da qual a pena foi majorada e fixado o regime fechado.
    Não é mesmo execução provisória, mas prisão preventiva decretada antes mesmo do proferimento da decisão que a defesa pretende impugnar, de modo a afastar o argumento no sentido de que o acórdão da apelação seria novo decreto prisional.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente