Tribunal: STF
Processo: ARE 1259405
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 9, p. 7):
    TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Pretendida aplicação da minorante (art. 33, § 4º, fixação de regime aberto, substituição por restritivas de direitos e afastamento do perdimento do dinheiro apreendido. Não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação do redutor. Penas e regime preservados. Inaplicabilidade das benesses do CP, art. 44. Confisco bem decretado. Improvimento. 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Sustenta-se, em suma, que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi aplicada “com base em presunções admitidas pelo v. Acórdão, ou seja, sem apoio em evidência sólida”.
    Na origem, negou-se seguimento ao apelo extremo com a aplicação do tema de repercussão geral 339. No mais, o recurso foi inadmitido com base nas Súmulas 279 e 282/STF, bem como ante a constatação de que a ofensa alegada atingiria o texto constitucional apenas por via reflexa (eDOC 12, p. 21 – eDOC 13, p. 1).
    É o relatório. Decido.
    1. De início, observo que o recorrente não se desincumbiu do ônus de fundamentar suficientemente a existência de repercussão geral.
    A demonstração de repercussão geral é pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. Trata-se de requisito formal exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF (AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007).
    Todavia, alegações vagas e genéricas acerca da transcendência subjetiva da demanda, como é o caso, não cumprem o requisito legal, à luz da função de Corte Constitucional desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal.
    2. Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na situação em apreço. 
    Com efeito, o juízo de primeira instância assim fundamentou a não incidência, em favor do recorrente, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 5, p. 16):
    Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena. De outro lado, apesar da primariedade do réu e da ausência de maus antecedentes, vê-se que com ele considerável quantidade de droga foi apreendida, razão pela qual, deixo de aplicar o redutor existente no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006. 
    A análise de tal dispositivo não deve ser feita isoladamente e sim em conjunto com o art. 42 da mesma Lei. Ora, se o juiz ao fixar a pena deve observar a natureza e quantidade da droga apreendida, seria verdadeira incoerência a aplicação do redutor àquele que pretendia colocar à venda tamanha quantidade de cocaína, sendo notório e sabido o efeito nefasto que tal substância acarreta à família e à sociedade. 
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça a quo, ao manter a sentença condenatória, assim se pronunciou a respeito do redutor de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (eDOC 9, pp. 10-11):
    No caso, o Apelante foi surpreendido guardando 29 "porções" de cocaína (62,98g - peso líquido) em sua própria moradia contígua ao seu bar, evidentes indicadores de sua dedicação a atividades criminosas - difícil alguém conseguir tal quantidade sem se valer do crime organizado -, podendo-se concluir, desta forma, que fazia do crime seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas duas primeiras instâncias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque, cotejando-se as razões de decidir das instâncias ordinárias, é possível observar que dois são os fundamentos expostos para a não incidência do redutor: a quantidade e a natureza do entorpecente. Em relação à natureza do entorpecente, mencionada apenas em primeiro grau de jurisdição, foram apresentadas apenas considerações vagas, desprovidas de maiores detalhes e calcadas em presunções; já no tocante à quantidade, afirmou-se, em segunda instância, que é a quantidade das drogas o dado revelador do liame entre o recorrente e organização criminosa, ao argumento de que apenas por meio desta ele obteria o produto em magnitude reputada bastante expressiva.
    Os fundamentos relacionados à natureza da droga, apresentados em primeira instância, por se limitarem à afirmação de ser “notório e sabido o efeito nefasto que tal substância acarreta à família e à sociedade” (eDOC 5, p. 16), mostram-se inidôneos a ser utilizados em desfavor do recorrente, sobretudo por não trazerem qualquer relação com qualquer vetor presente no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    Resta, desse modo, a quantidade de entorpecente como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente integrava organização criminosa. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
    (RHC 138715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017 – grifo nosso)
    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    4. Posto isso, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda novamente à dosimetria da pena, em atenção à impossibilidade de valer-se apenas da quantidade de drogas para justificar a inaplicabilidade do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao TJSP, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Comunique-se, outrossim, ao juízo de origem, para ciência desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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