Tribunal: STF
Processo: MS 37295
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. NEGATIVA DE PEDIDO DE ADIAMENTO DE JULGAMENTO VIRTUAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUMMUS BONI IURIS MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. 
    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Tecnosolo Engenharia S.A, em face de ato do Ministro Presidente do Tribunal de Contas da União e do Ministro Relator do Acórdão 1.102/2020, complementado pelo Acórdão 1.685/2020 – TCU - Plenário, assim ementado:
    “TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. OBRAS DE AMPLIAÇÃO E REFORMA DO AEROPORTO DE VITÓRIA/ES. PARALISAÇÃO. CELEBRAÇÃO DE SEGUNDO TERMO ADITIVO A CONTRATO SECUNDÁRIO DE CONSULTORIA TÉCNICA E APOIO À FISCALIZAÇÃO DE PROJETOS, DE ORÇAMENTOS E DA EXECUÇÃO DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DA UNIDADE AEROPORTUÁRIA. NÃO-COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS AVENÇADOS DE REALIZAÇÃO DE INVENTÁRIO. IRREGULARIDADE. DÉBITO. MULTA. REJEIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR RESPONSÁVEIS. RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA”. (e-Doc. 9)
    A impetrante alega cerceamento do seu “direito constitucional de obter o adiamento do julgamento do recurso de reconsideração”, pois em função das dificuldades impostas pela crise da pandemia sua representante legal mantinha-se em quarentena, trabalhando precariamente. Defende que o lapso temporal entre a notificação sobre a inclusão do processo na pauta e o dia do seu efetivo julgamento teria sido muito curto para que sua procuradora pudesse se adequar ao sistema informatizado disponibilizado pelo TCU, o que inviabilizou seu comparecimento ao julgamento telepresencial. Assim, aduz cerceamento de defesa ante a impossibilidade de sustentação oral técnica na data do julgamento virtual. 
    Informa, ainda, que na época do julgamento o Diretor Presidente Marcelo Sengés Carneiro estava em isolamento com a suspeita de ter sido contaminado pelo Covid-19 e o Engenheiro José Luis Couto foi internado na UTI em estado gravíssimo. Nesse contexto, afirma que o processo administrativo foi julgado sem o devido contraditório e ampla defesa, pois a negativa de adiamento do julgamento teria impedido o esclarecimento dos fatos por aqueles que atuaram diretamente no contrato de prestação de serviço objeto da Tomada de Contas em questão. 
    Por fim, fundamenta o pedido de tutela de urgência ante a cobrança de valores decorrentes da condenação pelo TCU, o que “acarretará danos gravíssimos ao Plano de Recuperação Judicial”, bem como “risco de comprometimento inerente ao funcionamento e às atividades da empresa”. 
    Nessa linha, tece os seguintes requerimentos:
    “a) determinar a anulação do v. Acórdão nº 1102/2020– TCU – Plenário, em razão da inobservância do Direito Constitucional invocado tempestivamente que deu causa à ocorrência de manifesto cerceamento do seu direito de ampla defesa e do contraditório; 
    b) determinar aos Impetrados que promovam a reabertura do processo TC nº 015.705/2011-0, com o retorno dos autos à unidade técnica para que se promova nova data para julgamento; e 
    c) determinar aos Impetrados que, quando do novo julgamento do processo administrativo pelo Plenário do E. TCU, sejam observados os direitos ao contraditório e à ampla defesa, por meio do efetivo enfrentamento dos argumentos e documentos a serem apresentados pela Impetrante em sua defesa.”
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, cumpre salientar que a concessão de medida cautelar, na via mandamental, exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris). Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:
    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 
    (...)
    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” 
    Na mesma linha, oportuno transcrever a doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que a medida liminar: 
    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.
    Feitas essas considerações, é inafastável a conclusão de que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência de dois requisitos: (i) plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e (ii) receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.
    À luz dessas premissas, in casu, sem prejuízo de ulterior entendimento, não verifico os requisitos apontados no presente mandamus.
    O writ visa à anulação do Acórdão 1.102/2020, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, sob a alegação de cerceamento de defesa, mercê da suposta recusa da Corte de Contas em excluir o processo da pauta virtual e adiar seu julgamento. 
    A impetrante, em síntese, sustenta que, em razão das medidas restritivas adotadas no combate à pandemia do COVID-19, não logrou êxito na tentativa de acessar ao sistema informatizado disponibilizado pelo TCU para o comparecimento ao julgamento telepresencial. 
    In casu, verifico que, no dia 30 de abril de 2020, a advogada do impetrante foi notificada sobre a inclusão do processo de Tomada de Contas Especial na pauta de 6 de maio de 2020, para julgamento telepresencial. É dizer: a advogada do impetrante teve ciência 5 dias antes do julgamento virtual. 
    No bojo dos embargos de declaração (eDoc n.8), a procuradora afirma que “não é razoável ser intimado com 5 dias antes do julgamento, em meio a uma pandemia mundial, conceder ampla defesa a embargante para que esta pudesse se adequar para ao menos para comparecer ao julgamento Tele-presencial.” 
    Em igual sentido, atribui a “surpresa” ao excesso de trabalho e às condições precárias de atuação:
    “Na qualidade de advogada da empresa Tecnosolo Engenharia, no dia 30 de abril recebi um e-mail deste Tribunal, porem devido ao acumulo de trabalho em razão de estar como tantos outros advogados trabalhando precariamente face a crise da pandemia instaurada no país, reservei para na 2a feira tomar ciência do que se tratava. 
    No dia 04/05 ao abrir o referido e-mail me deparei com a noticia de inclusão em pauta para julgamento telepresencial no dia 06/05 do referido processo, ou seja, a comunicação ocorreu somente 5 dias antes do julgamento, mas, por absoluta boa fé acreditando poder resolver as questões técnicas de informatica para a data marcada e efetuar a defesa oral de meu cliente respaldada por informações pessoais dos profissionais que trabalharam no contrato, no momento do julgamento, me habilitei para sustentar telepresencialmente.”
    No entanto, inexiste qualquer ilegalidade perpetrada pelo Tribunal de Contas da União no caso sub examine. A questão foi bem enfrentada pela Corte de Contas:
     “estando o processo incluso em pauta de julgamento telepresencial do dia 6/5/2020, Ricardo Braga Vieira, Companhia Brasileira de Projetos e Empreendimentos (Cobrape) e Tecnosolo Engenharia e Tecnologia de Solos e Materiais S.A. requereram adiamento da apreciação dos autos pelo Plenário a fim de avaliar a pertinência de aduzirem sustentação oral ou apresentarem documentos, objetivando o exercício da ampla defesa e do contraditório. A pauta de julgamento foi publicada no prazo regimental, não havendo razão para adiamento da apreciação do processo. Nos termos do artigo 3º da Resolução-TCU 314, de 14 de abril de 2020, o pedido de sustentação oral, referente a processo incluso em pauta de sessão telepresencial, deve ser formulado, na forma definida no Regimento Interno do TCU, até às 12 horas do dia útil anterior à realização da sessão, cabendo, ainda, aos interessados fornecerem endereço de e-mail válido para o recebimento do endereço eletrônico por meio do qual proferirão a sustentação. Demais disso, o TCU disponibiliza telefones e e-mails de contato para que memoriais possam ser entregues aos gabinetes dos ministros, sendo facultado às partes requererem audiência com o relator por vídeo conferência.”
    Note-se que, consoante as normas processuais que disciplinam o processo administrativo no âmbito do TCU, quais sejam, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei 8.443/1992) e o Regimento Interno do TCU (RITCU), é facultado à impetrante requerer sustentação oral em sessão telepresencial em até quatro horas antes do início da sessão, podendo ainda apresentar documentos objetivando o exercício do contraditório e da ampla defesa, verbis:
    “Art. 168. No julgamento ou apreciação de processo, ressalvada a hipótese prevista no §9º, as partes poderão produzir sustentação oral, após a apresentação, ainda que resumida, do relatório e antes da leitura do voto resumido do relator, pessoalmente ou por procurador devidamente constituído, desde que a tenham requerido ao Presidente do respectivo colegiado até quatro horas antes do início da sessão, cabendo ao referido Presidente autorizar, excepcionalmente, a produção de sustentação oral nos casos em que houver pedido fora do prazo estabelecido”. 
    Ressalte-se ainda que o Regimento Interno do TCU prevê no seu art. 141, §3º que “as pautas das sessões serão divulgadas mediante a afixação em local próprio e acessível do edifício-sede do Tribunal, a publicação nos órgãos oficiais e a disponibilização no Portal do TCU na internet, até quarenta e oito horas antes da sessão”. 
    Assim, para fins de observância ao princípio do contraditório, nos termos da legislação de regência apontada, basta a prévia divulgação da pauta de julgamento quarenta e oito horas antes da sessão. Demais decisões estão afeitas ao livre juízo do TCU. 
    No mesmo sentido, acórdão da Segunda Turma, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento do MS 35174/DF-AgR, DJe de 8/10/2019. Confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. OBSERVÂNCIA DE ANTECEDÊNCIA DE QUARENTA E OITO HORAS ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA PAUTA E A SESSÃO DE JULGAMENTO. ART. 141, §§ 4° e 14° DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.
    II - O Regimento Interno do Tribunal de Contas da União é expresso ao indicar que nenhum feito em trâmite naquele Tribunal de Contas poderá ser levado a julgamento sem que seja, previamente, incluído em pauta, a qual deve ser divulgada com até 48 horas de antecedência.
    III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
    É facultado também ao procurador distribuir memoriais aos gabinetes e marcar audiência por vídeo conferência, nos termos da Resolução-TCU 314, de 14 de abril de 2020, bem como apresentar documentos objetivando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
    Com fundamento nas indigitadas normas e no conjunto fático existente, e considerando ainda que foi observada a diretriz do Código de Processo Civil no art. 935, que reza que “entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 (cinco) dias”.
    Sendo assim, ao menos neste exame perfunctório, extrai-se que não houve ilegalidade por parte do Tribunal de Contas da União, não havendo que se falar em violação ao devido processo legal. 
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não são absolutas e seu exercício se perfaz nos termos das normas processuais que regem a matéria. À propósito, colaciono os seguintes precedentes: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS INTEMPESTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PETIÇÃO. 
    O entendimento deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o direito de petição e as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não são absolutos e seu exercício se perfaz nos termos das normas processuais que regem a matéria, em conformidade com o que dispõem as normas instrumentais, in casu, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei 8.443/92) e o Regimento Interno do TCU (RITCU). Agravo regimental conhecido e não provido”.  
(MS 28156 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/9/2014) (Grifo próprio).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRABALHISTA. INADMISSAO DO RECURSO DE REVISTA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 
    1. Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.
    2. Recurso de Revista inadmitido, porque a solução da lide aplicaria no reexame das provas carreadas para os autos, porque não demonstrada a divergência jurisprudencial. Controvérsia a ser dirimida à luz da legislação ordinária que disciplina a matéria, e não viabiliza a instância extraordinária. Agravo regimental improvido”. 
(AI 152.676 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 3/11/1995) (Grifo próprio). 
    Perceba-se que o Chefe de Gabinete do eminente Ministro Relator do TCU ainda realizou os devidos esclarecimentos (eDoc n. 13):
    “Prezada Drª Tereza, 
    Esclareço, a título de cortesia, que o gabinete se manifestou favoravelmente à realização das sustentações orais solicitadas no processo em referência. 
    Cabe à Presidência do Tribunal decidir sobre o pedido e à Secretaria das Sessões fornecer as diretrizes para conexão dos advogados às sessões telepresenciais. Informo, por fim, que o procedimento é regulado pela Resolução TCU 314/2020.”
    Extrai-se, ainda, dos autos que a Corte de Contas já enfrentou todas as questões levantadas pela impetrante em outras etapas processuais. Já lhe haviam sido garantidas todas as prerrogativas para exercício da ampla defesa e do contraditório ao longo do desenvolvimento do processo, nos termos da legislação do Tribunal.
    Ausente, portanto, o fumus boni iuris na presente impetração, sobretudo ante à inexistência de indícios de violação à amplitude da defesa e do contraditório no processo administrativo conduzido pelo Tribunal de Contas da União. 
    Ademais, é certamente necessária uma postura de deferência para com os órgãos autônomos especializados em geral, especialmente àqueles os quais a Constituição da República outorgou assento constitucional de competência técnica para determinadas matérias. 
    Trata-se do respeito às capacidades institucionais e às funções constitucionais envolvidas (SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. John M. Olin Program in Law & Economics Working Paper nº 156, 2002). Nesse sentido: 
    “De outra sorte, desde muito, venho ressaltando a relevância de não transformar este Supremo Tribunal Federal em revisor geral de toda atividade administrativa, regulatória e fiscalizadora dos órgãos técnico-especializados para tanto, sobretudo os com assento constitucional tais como o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Contas da União e o Conselho Nacional do Ministério Público, tendo sido acompanhado diversas vezes pelos eminentes pares. Trata-se da relevante questão de se considerar as capacidades institucionais e funções constitucionais dos órgãos envolvidos.”
    (MS 35758-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11/5/2020). 
    Em conclusão, neste exame perfunctório ínsito às medidas liminares, não vislumbro fundamentos aptos a autorizar a interferência judicial monocrática e prévia no núcleo de atuação do Tribunal de Contas da União. 
    Ex positis, INDEFIRO o pleito cautelar. 
    Notifique-se a autoridade coatora para que preste informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei 12.016/2009). 
    Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, Lei 12.016/09). 
    Publique-se. Int.
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente