Tribunal: STF
Processo: Rcl 37930
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, para garantir a observância do enunciado da Súmula Vinculante 56.
    O Parquet sustenta que
    “[o]s acórdãos objeto da presente reclamação violam a Súmula Vinculante n.° 56 dessa Egrégia Suprema Corte, por confirmarem a decisão que concedeu prisão domiciliar especial ao apenado, deixando de observar, como determina a Súmula Vinculante n° 56, os termos do recente julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 641320), no qual restou assentado que, havendo déficit de vagas no regime em que o reeducando deveria cumprir sua reprimenda corporal, deve o juízo da execução adotar as providências alternativas destacadas no referido julgado, especialmente quanto à saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas. 
    No caso, a Câmara Julgadora deixou de considerar os termos da Súmula Vinculante n° 56 do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu as condições nas quais é possível a concessão de prisão domiciliar, pois trata-se de decisão genérica e condicional, que pode ser utilizada para a concessão de prisão domiciliar a qualquer apenado que progride do regime fechado para o semiaberto. 
    Olvidou o órgão colegiado a quo, exatamente, sobre a necessidade de a) verificar se o apenado ostenta mérito para ser beneficiado com a prisão domiciliar, mediante análise da natureza do crime praticado, saldo de pena, condições pessoais do apenado e seu comportamento no curso da execução; e b) verificar a possibilidade de antecipar a saída de outro apenado do regime semiaberto. 
    Ou seja, da análise da decisão em questão, resulta evidente que a concessão de prisão domiciliar deve respeitar rigorosamente o princípio constitucional da individualização da pena, não podendo ser utilizada de forma generalizada, massificada ou indiscriminada, sem observância da efetiva indisponibilidade de vagas, e de aspectos tais como a natureza do crime praticado, as circunstâncias pessoais do apenado e o seu comportamento no curso da execução da pena. 
    Assim, sentenciados com histórico de prática de faltas graves, com elevado saldo de pena ou cujos registros indiquem, pela natureza ou forma de cometimento dos crimes, maior periculosidade, não são merecedores do benefício, devendo ocupar as vagas geradas pela saída dos menos perigosos. 
    Fica claro, portanto, que o caso concreto não se enquadra nas diretrizes do referido julgamento, na medida em que se trata de apenado condenado a uma pena total de 17 anos de reclusão, com saldo de pena superior a 12 anos, e atualmente em regime semiaberto, pela prática do crime de roubo. Não obstante isso, foi agraciado com a prisão domiciliar, mediante decisão genérica, sem que se observasse previamente a possibilidade de progressão antecipada de outros apenados, que representassem menos risco à sociedade, de modo a abrir vaga para a sua permanência no cárcere. 
    Desse modo, estão presentes circunstâncias que denotam o indevido beneficiamento do apenado, e que não foram sopesadas quando do deferimento e da manutenção da concessão da prisão domiciliar.
    Ademais, no julgado em questão (RE 641320/RS), ficou assente ser imprescindível, antes da adoção das medidas propostas, ou mesmo da concessão da prisão domiciliar, seja justificada a excepcionalidade da providência adotada pelo juízo da execução, justamente em atenção ao princípio da igualdade, e, da mesma sorte, os da proporcionalidade e da individualização da (execução) pena. Destacou-se, ainda, que questões relativas à gravidade do(s) delito(s) e condições subjetivas do apenado devem ser levadas em consideração quando da organização da fila de beneficiados à saída antecipada, no bojo de decisão – devidamente fundamentada, por evidente - a ser realizada pelas instâncias ordinárias (fls. 15-17 do acórdão do RE 641320/RS): 
    […]
    Nessa toada, tem-se que, no caso em que constatada a efetiva ausência de vagas no sistema prisional destinadas ao cumprimento de pena no regime a que o apenado está ou deveria estar recolhido, imperativa era a realização de um juízo crítico, fundado em dados concretos, acerca do mérito do apenado, priorizando os mais aptos a receber o benefício da saída antecipada” (págs. 3-6 da petição inicial).
    Ao final, requer:
    “a) seja concedida a liminar, com a suspensão do acórdão da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul quanto ao deferimento da prisão domiciliar mediante monitoramento eletrônico, para reformar a decisão do Tribunal a quo, nos termos acima expostos; 
    [...]
    d) ao final, seja julgada procedente a presente reclamação, para que seja afastado, em definitivo, a prisão domiciliar mediante a imposição de controle eletrônico, fazendo-se com que sejam observados os parâmetros estabelecidos no RE 641320/RS;” (pág. 10 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Consigno, de início, que não requisitarei prévias informações à autoridade reclamada, não darei vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF) e, também, não citarei o beneficiário da decisão impugnada, por entender que o processo reúne todas as condições necessárias para o seu julgamento, estando devidamente instruído.
    Registro, ademais, que o art. 161, parágrafo único, do RISTF, faculta ao relator julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte, como ocorre na espécie.
    Por este motivo, passo ao exame do mérito desta ação constitucional.
    Compete a este Supremo Tribunal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar originariamente a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões, nos termos do art. 102, I, l, da Carta Magna.
    Anoto, ainda, que, conforme determina o art. 988, I, II, III e IV, do Código de Processo Civil, caberá a reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; (iii) garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; e (iv) garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    Muito bem. Eis o teor do Verbete Vinculante 56:
    “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.
    Outrossim, no julgamento do RE 641.320/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ao qual a Súmula em questão faz referência expressa, os Ministros desta Suprema Corte estabeleceram o seguinte regramento, a ser obrigatoriamente observado pelos magistrados incumbidos da execução penal:
    “Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como ‘colônia agrícola, industrial’ (regime semiaberto) ou ‘casa de albergado ou estabelecimento adequado’ (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas ‘b’ e ‘c’). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5. Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos direitos fundamentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente inviável. Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i) reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração judiciária ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpretação que permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94; b) estabelecer que a utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para financiar centrais de monitoração eletrônica e penas alternativas é compatível com a interpretação do art. 3º da Lei Complementar 79/94. 8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto”.
    Menciono, também, por oportuno, trecho do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes:
    “Estabelecido como premissa que o sentenciado não pode ser mantido em regime mais gravoso do que tem direito, analiso as consequências que daí devem ser retiradas. Ao final desta parte, apresentarei as teses que tenho por adequadas à solução da questão constitucional. A proposta de Súmula Vinculante 57 tem a seguinte redação:
    ‘O princípio constitucional da individualização da pena impõe seja esta cumprida pelo condenado, em regime mais benéfico, aberto ou domiciliar, inexistindo vaga em estabelecimento adequado, no local da execução’.
    Já me manifestei pela impossibilidade de manter o condenado no regime mais gravoso, no mesmo sentido da proposta de súmula.
    Ocorre que a proposta dá, como consequência dessa premissa, a adoção da prisão domiciliar.
    Atualmente, conforme o entendimento do Juízo da execução penal, há duas alternativas de tratamento do sentenciado que progride de regime, não havendo vagas suficientes: ou é mantido no regime mais gravoso ao que teria direito (fechado), ou é colocado em regime menos gravoso (prisão domiciliar).
    Tenho que já não nos basta apenas afirmar o direito ao regime previsto na lei ou ao regime domiciliar.
    Por um lado, é imprescindível cobrar dos poderes públicos soluções definitivas para a falta de vagas, seja pela melhoria da administração das vagas existentes, seja pelo aumento do número de vagas. Sobre isso, tratarei na próxima parte do meu voto.
    Não há, no entanto, solução imediata possível. Assim, temos que verificar o que fazer com os sentenciados se a situação de falta de vagas está configurada.
    A prisão domiciliar é uma alternativa de difícil fiscalização e, isolada, de pouca eficácia. Não descarto sua utilização, até que sejam estruturadas outras medidas, como as que serão propostas neste voto.
    No entanto, é preciso avançar em propostas de medidas que, muito embora não sejam gravosas como o encarceramento, não estejam tão aquém do ‘necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (art. 59 do CP).
    Para tanto, proponho as seguintes medidas: (i) saída antecipada; (ii) liberdade eletronicamente monitorada; (iii) penas restritivas de direito e/ou estudo.
    Essas medidas são diversas, mas menos gravosas ao sentenciado do que as previstas na lei e na sentença condenatória. Para sua adoção, dependem de adesão do condenado. Caberá a ele observar as regras disciplinares, submetendo-se à fiscalização dos órgãos da execução penal, sob pena de ser mantido no regime mais gravoso, ou a ele regredir.
    Com isso, ainda que falte previsão expressa na lei para adoção dessas medidas em execução penal, tenho que não haverá violação ao princípio da legalidade – art. 5º, XXXIX. Analiso cada uma dessas medidas.
    (i) Saída antecipada. As vagas nos regimes semiaberto e aberto não são inexistentes, são insuficientes. Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que já há um sentenciado ocupando a vaga.
    Surge como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estão no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.
    O sentenciado do regime semiaberto que tem a saída antecipada pode ser colocado em liberdade eletronicamente monitorada; o sentenciado do aberto, ter a pena substituída por penas alternativas ou estudo.
    A primeira dificuldade dessas providências é a seleção dos sentenciados para a saída antecipada.
    O cumprimento da pena deve, em princípio, corresponder ao regime para o qual o condenado está selecionado, no estabelecimento adequado. A adoção de uma solução alternativa não é um direito do condenado. Assim, o fato de inexistirem vagas no regime semiaberto ou aberto pode levar à colocação de alguns condenados em prisão domiciliar, por exemplo. Isso não dá aos condenados que estão em estabelecimentos prisionais a prerrogativa de, em nome da isonomia, receberem o mesmo tratamento.
    Ainda assim, deve ser buscada uma uniformidade de tratamento. A saída antecipada deve ser deferida ao sentenciado que satisfaz os requisitos subjetivos e está mais próximo de satisfazer o requisito objetivo. Ou seja, aquele que está mais próximo de progredir tem o benefício antecipado. Para selecionar o condenado apto, é indispensável que o julgador tenha ferramentas para verificar qual está mais próximo do tempo de progressão.
    A tecnologia da informação deve ser empregada para essa finalidade. Explicarei, na próxima parte do voto, proposta de criação do Cadastro Nacional de Presos. Esse banco de dados contará com dados pessoais do sentenciado e informações sobre o local onde está recolhido. Além disso, será possível cadastrar os dados dos atestados de pena a cumprir, expedidos anualmente pelos Juízos da execução penal.
    Isso permitirá verificar os apenados com expectativa de progredir no menor tempo e, em consequência, organizar a fila de saída com observação da igualdade.
    Registro que a saída antecipada não deve ser aplicada em casos em que a progressão de regime é vedada legalmente, como no inadimplemento voluntário da multa (art. 36, § 2º, CP) ou da obrigação de reparação do dano e de devolução do produto do ilícito nos crimes contra a administração pública (art. 33, § 4º, CP).
    Igualmente, não se dispensa a verificação dos requisitos subjetivos para a progressão. Atualmente, a lei prevê que o sentenciado deve ‘ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento’ – art. 112 da Lei 7.210/84. A jurisprudência permite o aprofundamento da investigação do merecimento e da aptidão do sentenciado para o benefício. Nesse sentido, pode-se determinar a realização do exame criminológico, a despeito da sua revogação pela Lei 10.792/03 – Súmula Vinculante 26 e Súmula 439 do STJ.
    Por certo, ainda restarão várias questões sobre a saída antecipada, a serem apreciadas pelas instâncias ordinárias. Pode-se cogitar, por exemplo, da consideração do caráter do crime – violento ou não, hediondo ou equiparado, ou não. Há bons argumentos favoráveis à consideração dessas circunstâncias. Afinal, são crimes particularmente graves, merecendo cumprimento rigoroso da reprimenda aplicada. Outras considerações, no entanto, podem ser feitas em sentido contrário. O caráter do crime é levado em conta na cominação e na aplicação da pena. Da mesma forma, as circunstâncias que levam à necessidade de uma fração maior de pena para benefícios – reincidência, caráter hediondo do delito – pesarão na saída antecipada, na medida em que necessário mais tempo de pena cumprida para se aproximar do requisito objetivo de progressão.
    O que deve ficar ressaltado é que a presente decisão não pretende esgotar todas as possibilidades de administração de vagas nos regimes semiaberto e aberto. Ao reconhecer a possibilidade da antecipação da saída de sentenciados, estamos criando espaço para formulação de uma jurisprudência de base, que irá superar as lacunas e resolver os conflitos.
    Tenho por conveniente confiar às instâncias ordinárias margem para complementação e execução das medidas. Assim, a primeira alternativa que trago é a saída antecipada dos sentenciados.
    (ii) Liberdade eletronicamente monitorada. A medida prevista na proposta de súmula vinculante é o recolhimento domiciliar. A Lei 7.210/84 é bastante restritiva quanto ao cabimento da prisão domiciliar, admitindo-a apenas em caráter humanitário:
    ‘Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante’.
    A despeito da falta de previsão legal, estamos tratando de deferimento de prisão domiciliar pela falta de vagas adequadas no sistema carcerário, indicando uma hipótese não prevista de cabimento do regime.
    A prisão domiciliar tem vários inconvenientes.
    Para começar, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o acolha.
    Indo além, o sentenciado retorna ao pleno convívio da família e dos amigos. Em casos de crimes que tenham os membros da família como vítima, pode-se criar nova situação de risco, tornando a pena insuficiente para proteger as vítimas. Por outro lado, os associados para a prática de crimes passam a ter total acesso ao condenado. Eventuais restrições de movimentação não se estendem à comunidade, que não fica proibida de frequentar a casa na qual a pena é cumprida.
    A prisão domiciliar, como medida isolada, apresenta ainda outras dificuldades.
    A Lei de Execução Penal não trata das condições em que a prisão domiciliar ocorre. Já o CPP, ao tratar da prisão domiciliar durante o processo, afirma que o implicado deverá ficar recolhido na residência, ‘só podendo dela ausentar-se com autorização judicial’ – art. 317.
    O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas suas necessidades – comida, vestuário, lazer. Há uma considerável transferência da punição para a família. Surge a necessidade de constante comunicação com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas indispensáveis – atendimento médico, manutenção da casa etc.
    Indo além, as possibilidades de trabalho sem sair do ambiente doméstico são limitadas. Sem trabalho, o preso dependerá economicamente de sua família e necessitará de seu apoio para satisfazer todas suas necessidades.
    Mais grave, o ócio certamente não é contributivo para a ressocialização.
    Assim, a execução da sentença em regime de prisão domiciliar é mais proveitosa se for acompanhada de trabalho. A oportunidade de saída para trabalho é importante para garantir a manutenção econômica e a ressocialização.
    Todas essas considerações desembocam na dificuldade maior da prisão domiciliar: a fiscalização.
    A fiscalização periódica, por diligências de agentes públicos – policiais ou oficiais de justiça – não parece ser suficiente para assegurar o mínimo controle da medida, especialmente se autorizado o trabalho externo. A autodisciplina não é uma solução suficiente. É certo que o regime aberto prevê ênfase na autodisciplina, impondo que os alojamentos não tenham obstáculos físicos contra a fuga – art. 94 da Lei 7.210/84. O mesmo, no entanto, não se aplica ao regime semiaberto. Além disso, se, por um lado, o regime aberto estimula o apenado a voluntariamente manter-se no alojamento, por outro, não impede que eventuais saídas não autorizadas sejam fiscalizadas e sancionadas como falta disciplinar.
    A solução para isso parece ser a monitoração eletrônica dos sentenciados, especialmente os do regime semiaberto. Já há inclusive previsão legal para tanto, art. 146-B, II e IV, da Lei 7.210/84.
    Não se desconhece que a monitoração eletrônica é desconfortável e estigmatizante. Ainda assim, o condenado pode com ela concordar, na medida em que é oferecida como alternativa à permanência no ambiente carcerário, viabilizando as saídas e a prisão domiciliar. Ou seja, tenho que, a despeito de onerosa, a imposição é válida.
    Quanto ao trabalho fora da residência, deve-se fazer um esforço a fim de dar-se essa oportunidade ao sentenciado. Como já dito, a permanência na residência em tempo integral não é uma situação desejável.
    Surgirão diversas dificuldades decorrentes do trabalho externo. Será necessário estabelecer rotas e horários para os quais o trânsito será permitido. Essa determinação precisará ser feita em cada caso e fiscalizada em tempo real.
    Por óbvio, não é fácil fazer esse controle. Estou propondo, na próxima parte do voto, a estruturação de centrais para acompanhamento da medida.
    Deve ser ressaltado que a monitoração eletrônica também tem limitações. A tecnologia poderá auxiliar as centrais de monitoração eletrônica, informando automaticamente desvios não autorizados. Mas a evolução dos recursos técnicos a ponto de dispensar um operador para acompanhar as movimentações ainda é algo que se espera apenas no futuro. A inserção de muitos presos em regime de monitoração eletrônica poderá sobrecarregar o sistema e os seus operadores.
    De qualquer forma, melhor do que a pura e simples prisão domiciliar, é a liberdade eletronicamente vigiada, ficando o sentenciado obrigado a trabalhar e, se possível, estudar, recolhendo-se ao domicílio nos períodos de folga.
    (iii) Penas restritivas de direito e/ou estudo. A princípio, a liberdade eletronicamente monitorada poderia ser aplicada aos regimes semiaberto e aberto.
    No entanto, seja para evitar a sobrecarga, seja para assegurar uma medida que melhor permita o cumprimento da pena e a ressocialização, podemos pensar em medidas alternativas mais eficientes para os sentenciados em regime aberto.
    Via de regra, se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.
    Atualmente, as penas restritivas de direito são aplicáveis apenas de forma autônoma – art. 44 do CP. Não há progressão, no curso da execução penal, de uma pena privativa de liberdade para penas restritivas de direito. No entanto, ao condenado que progride ao regime aberto, seria muito mais proveitoso aplicar penas restritivas de direito, observando-se as condições dos parágrafos do art. 44 do CP, do que aplicar a prisão domiciliar.
    De modo geral, não vislumbro boas razões para preferir manter o sentenciado que progride ao regime aberto em prisão domiciliar, em vez de impor-lhe penas alternativas. Se o sentenciado que já demonstrou ter condições para o regime aberto está disposto a prestar serviços a comunidade, por exemplo, não há razões para mantê-lo preso em casa.
    As penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liberdade, mesmo em regime aberto. Além disso, as penas alternativas dependem sempre de adesão do sentenciado que, recusando, poderá ser submetido ao encarceramento. Assim, a substituição não é vedada pela reserva de legalidade – art. 5º, XXXIX.
    Por outro lado, não será possível encaminhar todos os sentenciados para penas alternativas. O sentenciado ao regime aberto inicial que tem negada a substituição pelo juiz da ação penal, por não satisfazer os requisitos legais, não poderá ser beneficiado com a medida.
    Uma outra medida que poderia ser adicionada como alternativa à prisão domiciliar seria o estudo. O estudo dá ensejo à remição da pena (art. 126 da Lei 7.210/84) e torna o sentenciado uma pessoa mais produtiva. Assim, a obrigação de frequentar educação formal regular – ensino fundamental, médio ou superior – pode ser imposta no lugar de uma pena restritiva de direitos.
    Essas medidas podem e devem ser avaliadas pelos órgãos da execução como alternativas. Estamos atuando num campo em que não há legislação rígida dispondo sobre as medidas a serem adotadas. O juiz das execuções penais deverá, com base na realidade do sistema prisional de sua localidade e do perfil dos sentenciados, estabelecer as medidas adequadas.
    Registro que o juiz deve observar as penas restritivas de direito previstas no art. 43 do Código Penal e o estudo como alternativas ao regime aberto, observando os limites do art. 44, § 2º, do Código Penal.
    Estou propondo, na próxima parte do voto, a estruturação de centrais para acompanhamento das medidas alternativas.
    Dito isso, sumarizo as conclusões que estou propondo em resposta à questão com repercussão geral da seguinte forma:
    a) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso;
    b) Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como ‘colônia agrícola, industrial’ (regime semiaberto) ou ‘casa de albergado ou estabelecimento adequado’ (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas ‘b’ e ‘c’);
    c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto;
    d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
    Importante reiterar que essas medidas não pretendem esgotar as alternativas que podem ser adotadas pelos juízos de execuções penais no intuito de equacionar os problemas de falta de vagas nos regimes adequados ao cumprimento de pena. As peculiaridades de cada região e estabelecimento podem recomendar o desenvolvimento dessas medidas em novas direções.
    Tenho por conveniente confiar às instâncias ordinárias margem para complementação e execução das medidas. O fundamental é que estamos afastando o excesso da execução – manutenção do sentenciado em regime mais gravoso – e dando aos juízes das execuções penais a oportunidade de desenvolver soluções que minimizem a insuficiência da execução – cumprimento da sentença em prisão domiciliar ou outra modalidade sem o rigor necessário. O desenvolvimento dessas medidas será deliberado e controlado pelas instâncias ordinárias.
    No que se refere à adoção de enunciado vinculante, caso a Corte venha por deliberar pela edição imediata do enunciado, seria mais adequada ao aqui proposto a seguinte redação:
    ‘Inexistindo vaga em estabelecimento adequado aos regimes semiaberto ou aberto, deverão ser determinados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecip