Tribunal: STF
Processo: HC 178475
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO. DPU. POSSE. ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. ARTIGO 290 DO CPM. PRELIMINAR. DEFESA. AMPLITUDE. EFEITO DEVOLUTIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUTORIA COMPROVADA. CONFISSÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. ACENTUADA REPROVABILIDADE. DIPLOMAS LEGAIS CASTRENSES. VALIDADE. ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 14 DO STM. DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE. 
    1. Não se conhece pedido genérico, deduzido em sede de preliminar, que busca discutir a amplitude de determinado aspecto doutrinário de um recurso, de cujo acolhimento ou rejeição não advenha qualquer resultado prático e imediato ao Acusado, uma vez que inexiste pleito concreto que possa ser considerado abarcado, ou não, pelo efeito devolutivo da apelação. Preliminar não conhecida por unanimidade.
    2. O tráfico ou a posse para consumo de substância entorpecente em ambiente militar, além de absolutamente deploráveis, possuem grau de ofensividade e de periculosidade suficientes para caracterizar sua potencialidade lesiva, independente do resultado à saúde das pessoas, uma vez que atentam contra os pilares das Forças Armadas.
    3. Esta Corte estabeleceu a validade e a prevalência de seus Diplomas Legais em relação ao Ordenamento Jurídico ordinário, o que se traduz no princípio da especialidade, que se aplica aos feitos em tramitação na Justiça Militar da União.
    Apelação conhecida e desprovida. Decisão unânime.”
    (Apelação nº 7000002-91.2019.7.00.0000, Rel. Min. Alte. Esq. CARLOS AUGUSTO DE SOUSA – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, a anulação da ação penal, “(...) diante da quebra da ‘cadeia de custódia probatória da materialidade’ (...)” (grifei). Pleiteia-se, subsidiariamente, a aplicação “(...) do art. 28 da  Lei nº 11.343/2006, porque devidamente provado que a substância apreendida era para ‘uso próprio’”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE ENTORPECENTE. MATERIALIDADE. CONTESTAÇÃO DOS LAUDOS APRESENTADOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO STM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPEDIMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo insuscetível de conhecimento a presente impetração no ponto relacionado à ocorrência de nulidade da ação penal, em razão da alegada “incongruência quanto ao material apreendido” e da suposta “ausência da materialidade delitiva”.
    Cabe ter presente, desde logo, que a decisão ora impugnada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, quanto a esses específicos aspectos, esta impetração.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas nesta ação de “habeas corpus” em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão apoio à decisão objeto de impugnação nesta sede processual.
    A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação à presente ação de “habeas corpus”, a jurisprudência desta Corte, que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo impetrante não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, quanto às alegações da parte impetrante ora sob análise, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de “habeas corpus”, precisavam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal Militar, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado.’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Mesmo se fosse possível superar tal óbice, melhor sorte não assistiria, no ponto, à parte ora impetrante.
    É que a análise dos fatos expostos nesta impetração, no que concerne à pretendida nulidade do processo, traduz elemento revelador de que eles apresentam-se destituídos da necessária liquidez, circunstância que torna inviável, quanto a eles, a utilização da ação de “habeas corpus”.
    Tal circunstância, por fazer instaurar situação de dúvida objetiva, compromete, em decorrência da iliquidez dos fatos, a própria admissibilidade, nesse ponto, da presente ação de “habeas corpus”, pois o “writ” constitucional, como sabemos, constitui processo de caráter eminentemente documental.
    Com efeito, não se desconhece que a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova produzidos no curso do processo penal de conhecimento (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 136/1221 – RTJ 163/650-651 – RTJ 165/877-878 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    De outro lado, no tocante à pretendida aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, verifico que o acórdão emanado do E. Superior Tribunal Militar, objeto do presente “writ”, confirmatório da sentença condenatória, ajusta-se, com absoluta fidelidade, à orientação que o Plenário desta Suprema Corte firmou no julgamento do HC 103.684/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, em termos que desautorizam a pretensão deduzida nesta sede processual:
    “‘HABEAS CORPUS’. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI  CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 
    …...................................................................................................
    6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis.” (grifei)
    Observo que esse julgamento vem orientando as decisões proferidas por esta Corte a propósito de idêntica questão: 
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
    …...................................................................................................
    3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma.
    4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, ‘caput’, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014).
    5. Ordem denegada.”
    (HC 123.190/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. CRIME DE TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICABILIDADE DA  LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS ADUZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Revela-se descabida a aplicação da Lei nº 11.343/06 à conduta praticada por militar em local sujeito à administração castrense, mercê da incidência no princípio da especialidade.
    …...................................................................................................
    5. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 155.940-AgR/PR, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE.
    1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que ‘o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis’.
    2. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 158.077-AgR/AM, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Vale transcrever, nesse sentido, ante a pertinência de suas observações, trecho do parecer do Ministério Público Federal, cujo teor adoto como razão de decidir:
    “7. O acórdão impugnado apontou que o tráfico ou a posse para consumo de substância entorpecente em ambiente militar, além de absolutamente deploráveis, possuem grau de ofensividade e de periculosidade suficientes para caracterizar sua potencialidade lesiva, independente do resultado à saúde das pessoas, uma vez que atentam contra os pilares das Forças Armadas. Concluiu pela validade e prevalência de seus Diplomas Legais em relação ao Ordenamento Jurídico ordinário, o que se traduz no princípio da especialidade, que se aplica aos feitos em tramitação na Justiça Militar da União.
    8. A decisão não destoa da orientação jurisprudencial do STF, de que o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares e que, pelo princípio da especialidade normativo-penal, impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis (HC 107688/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 16/12/2011).” (grifei)
    Devo assinalar, neste ponto, para efeito de mero registro, que dissinto, respeitosamente, da orientação majoritária que tem sido observada, no tema ora em análise, pela jurisprudência desta Suprema Corte, considerada, para tanto, a minha posição pessoal externada no julgamento, ocorrido em 26/10/2010, do HC 104.923/RJ, Redator para o acórdão o Ministro AYRES BRITTO.
    Não obstante a minha pessoal convicção em sentido contrário, devo  ajustar o meu entendimento à diretriz jurisprudencial hoje prevalecente em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, fazendo-o em respeito e em atenção ao princípio da colegialidade (HC 107.688/DF,  Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 119.458/AM, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 124.284/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 163.581-AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, v.g.).
    Sendo assim, em face das razões expostas, conheço, em parte, deste “writ” e, na parte conhecida, acolhendo os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se os presentes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator