Tribunal: STF
Processo: HC 191652
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do HC 601.875/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi presa em flagrante, convertida a prisão em preventiva, e denunciada pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II e VII, do Código Penal). 
    Buscando a revogação do decreto prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem, conforme ementa: 
    "Habeas Corpus" — Roubo qualificado pelo concurso de agentes e emprego de arma branca — Decretação da Prisão Preventiva — Descabimento da concessão de liberdade provisória ou substituição da custódia cautelar por outras medidas —Decisão do MM. Juiz que se fundamentou no caso concreto - Necessidade de acautelamento da ordem pública demonstrado — Eventuais condições pessoais favoráveis que, isoladamente, não afastam a necessidade da custódia cautelar ~ Habeas Corpus" coletivo n° 143.641/SP que previu hipóteses excepcionais — Inexistência de direito subjetivo da presa — Circunstâncias que excepcionam a ordem concedida no STF — Presentes os requisitos necessários para a segregação cautelar, sua manutenção é de rigor — Não violada a Recomendação n° 62 do CNJ, editada em razão da pandemia de Covid-19 - Ausência de constrangimento ilegal — Ordem denegada. 
    Contra essa decisão, nova impetração, desta vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecida pelo Ministro relator, em decisão mantida pelo colegiado, nos termos da seguinte ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. SUBTRAÇÃO DE VEÍCULO E BENS DE MOTORISTA DE APLICATIVO. USO DE FACAS, UMA DELAS COLOCADA NA GARGANTA DA VÍTIMA, A OUTRA NA REGIÃO LATERAL. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVANTE MÃE DE 3 CRIANÇAS MENORES. CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA. EXCEÇÃO LEGAL AO BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
    3. Segundo se extrai dos autos, a prisão foi fundamentada na gravidade concreta da conduta, cujo modus operandi extrapola o tipo penal abstratamente previsto e é suficiente para atestar a periculosidade da agravante e justificar a prisão como forma de manutenção da ordem pública. Consta que, juntamente com corréu, por volta da meia noite, teriam chamado motorista de aplicativo para transporte de ida e volta até a zona leste de São Paulo. Na viagem de retorno, o corréu, no banco da frente, sacou uma faca e encostou no lado do motorista, enquanto a agravante, no banco de trás, utilizou-se de outra faca, a qual posicionou no pescoço da vítima, subtraindo, em seguida, o veículo e seus bens.
    4. De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
    5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
    6. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.
    7. Na hipótese, o benefício não pode ser concedido considerando a vedação legal (inciso I do art. 318-A do CPP), porquanto o crime em apuração é extremamente grave – praticado mediante violência/grave ameaça, aferindo-se, portanto, que o caso não se enquadra na regra geral para a concessão da prisão domiciliar.
    8. Agravo desprovido. 
    Nesta ação, a defesa reitera a ausência dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar. Alega que o Juízo de origem decretou a segregação com fundamento na gravidade abstrata do delito. Enfatiza que a paciente é mãe de três crianças. Requer, assim, a concessão da ordem, para que a prisão preventiva seja substituída por domiciliar.
    É o relatório. Decido. 
    O acórdão ora impugnado manteve a segregação preventiva, com amparo nos seguintes fundamentos: 
    No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 21/22): 
    Trata-se de auto de prisão em flagrante de Marcelo Queiroz Delia Libera Silva e Luciana Guelfi Santos de Limar autuados em razão da prática do crime previsto no art. 157. § 2º, II e VII do Código Penal. 
    Consta dos autos que a vitima Felipe trabalhava como motorista de aplicativo quando recebeu a chamada de um casal para uma corrida de ida e volta até a zona leste de São Paulo. No retomo, o rapaz anunciou o assalto e encostou uma faca em seu baço, enquanto a mulher, que estava no banco traseiro, encostou outra faca em seu pescoço. O casal mandou que a vítima descesse do carro e saiu com ele em seguida. Posteriormente, a vítima conseguiu recuperar seu celular, que havia sido abandonado na rua pelos assaltantes, e foi até o endereço para o qual levou o casal na cidade de São Paulo. Após breve campana, a vítima viu um dos assaltantes, o rapaz, na frente do imóvel. A Polícia Militar foi acionada e o casal, identificado como sendo os autuados, foi abordado. A vítima reconheceu os autuados como autores do roubo. 
    O Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante em preventiva. A defesa rogou pela concessão de liberdade provisória. Passo a decidir. 
    Os autuados foram detidos em situação de flagrante, nos termos do art. 302, IV, do Código de Processo Penal, uma vez que, em tese, encontrados logo depois do roubo em situação que permite presumir que são seus autores. Anoto a observância do art. 5o, incisos LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal. Não há indícios da ocorrência de tortura ou maus-tratos. Assim, o flagrante está material e formalmente em ordem, não havendo qualquer nulidade, irregularidade ou ilegalidade apta a justificar o relaxamento da prisão pré-cautelar. Para a decretação da prisão preventiva é necessária a existência de fumus comissi delicti e periculum libertatis. ou seja, é fundamental que se tenha prova da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva, além da comprovação de que, no caso concreto, o estado de liberdade do averiguado poderá colocar em risco a ordem pública, a ordem econômica, o regular desenvolvimento da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. É o que dispõe o art. 312, caput, do Código de Processo Penal. 
    No presente caso, a fumaça do cometimento do crime emerge dos elementos informativos colhidos até o momento, destacando-se os relatos dos policiais responsáveis pela detenção dos custodiados e declarações da vítima. 
    O crime em questão é grave e evidencia a periculosidade dos autuados, sendo elevado o risco de reiteração delitiva. Além disso. Marcelo é reincidente específico, possuindo uma condenação anterior por roubo (fl. 48). Nesse contexto, a prisão preventiva é necessária para preservação da ordem pública, sendo medidas cautelares diversas manifestamente insuficientes e inadequadas para tanto. 
    Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 13/20): 
    Extrai-se das informações prestadas pela autoridade coatora e da consulta ao feito de origem que a paciente foi denunciada por infração ao disposto no artigo 157. § 2o, incisos II e VII. do Código Penal, eis que ela, agindo em concurso e com unidade de desígnios com o corréu Marcelo Queiroz Delia Libera Silva, subtraiu para ambos, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma branca, o veículo Hyundai/HB20s, de placas QXB 4368, um aparelho de telefone celular "Apple/Iphone", e a quantia de RS 100,00, pertencente a Felipe Azevedo dos Anjos. A meu ver, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado por esta via. 
    A custódia cautelar foi devidamente fundamentada pelo Juízo de Primeiro Grau, que entendeu presentes a prova da materialidade e os indícios da autoria, de sorte que não há qualquer irregularidade formal. 
    Outrossim, o crime em questão é doloso e punível com pena privativa de liberdade superior a 04 anos. 
    De outra parte, vale ressaltar que, preservado o princípio constitucional da não culpabilidade, a paciente está envolvida em fatos graves, pois conforme consta da denúncia, agindo em comparsaria e mediante grave ameaça exercida com uma faca, despojou o ofendido de seu veículo. 
    Deste modo, diversamente do alegado pela impetrante, a decisão que decretou a prisão preventiva não se baseou apenas na gravidade abstrata do crime, mas nas características do caso concreto, que impõem a necessidade da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública. 
    Consigno que condições pessoais favoráveis, como eventual primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, não desautorizam a prisão cautelar; esta decorre da infração em análise, não da condição pretérita do agente. 
    Os objetivos da custódia não são afastados por tais predicados, atendendo a segregação ao imperativo de garantia da ordem pública, em cujo conceito não se visa apenas a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça. 
    Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. 
    Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas. Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI). Mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX). 
    Segundo se extrai dos autos, a prisão foi fundamentada na gravidade concreta da conduta, cujo modus operandi extrapola o tipo penal abstratamente previsto e é suficiente para atestar a periculosidade da agravante e justificar a prisão como forma de manutenção da ordem pública. 
    Consta que, juntamente com corréu, por volta da meia noite, teriam chamado motorista de aplicativo para transporte de ida e volta até a zona leste de São Paulo. Na viagem de retorno, o corréu, no banco da frente, sacou uma faca e encostou no lado do motorista, enquanto a agravante, no banco de trás, utilizou-se de outra faca, a qual posicionou no pescoço da vítima, subtraindo, em seguida, o veículo e seus bens. 
    De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    A propósito, “Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria” (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). 
    Ou seja, "se a conduta do agente – seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime – revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade" (HC n. 296.381/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014). 
    Portanto, mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, ajustados aos requisitos do art. 312 do CPP, o efetivo risco à ordem pública gerado pela permanência da liberdade. 
    Registre-se, ainda, que as condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Mencione-se que “é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015). Do mesmo modo, segundo este Tribunal, “a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.” (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). 
    Acerca da prisão domiciliar, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016: [...]
    Na hipótese, o benefício não pode ser concedido considerando a vedação legal (inciso I do art. 318-A do CPP), porquanto o crime em apuração é extremamente grave – praticado mediante violência/grave ameaça, aferindo-se, portanto, que o caso não se enquadra na regra geral para a concessão da prisão domiciliar. 
    Não se verifica, portanto, razões para a reforma da decisão agravada. 
      De acordo com o art. 312, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente da autoria. Além disso, é preciso demonstrar, concretamente, a existência de um dos fundamentos que a autorizam: garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; ou, ainda, segurança na aplicação da lei penal. 
    As razões apresentadas pelas instâncias ordinárias, ratificadas pelo Superior Tribunal de Justiça, revelam que a decisão que decretou a segregação cautelar está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    No presente caso, é imperiosa a necessidade de se garantir a ordem pública, evidenciada sobretudo diante de fatos concretos aos quais se atribuiu gravidade e que revestem a conduta de remarcada reprovabilidade. Conforme registrado, a paciente e outro agente, “por volta da meia noite, teriam chamado motorista de aplicativo para transporte de ida e volta até a zona leste de São Paulo. Na viagem de retorno, o corréu, no banco da frente, sacou uma faca e encostou no lado do motorista, enquanto a agravante, no banco de trás, utilizou-se de outra faca, a qual posicionou no pescoço da vítima, subtraindo, em seguida, o veículo e seus bens”.
    Nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta CORTE, o modo de execução e a gravidade concreta do delito constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para resguardar a ordem pública: HC 158559 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; RHC 133.933, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/10/2017; HC 141.152, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 2/6/2017; HC 137.651-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; HC 133.210, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 3/10/2016; HC 146.440-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017, este assim ementado: 
    1. A custódia cautelar para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal justifica-se ante a gravidade in concreto do crime, de modo que a prisão preventiva que tem como fundamento o modus operandi encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: HC 141.170-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/05/2017, HC 133.745-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 07/06/2016 e HC 130.412, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 19/11/2015.
    Adiante, como bem asseveraram as instâncias antecedentes, o caso concreto não comporta a substituição da prisão preventiva pelo regime domiciliar. 
    O art. 318, V, do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 13.257, de 8/3/2016, dispõe que poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até doze anos de idade incompletos. 
    Sobreveio decisão da Segunda Turma desta CORTE, em apreciação ao HC 143.641/SP (Rel. Min. RICARDO LEWANDOSKI, julgado em 20/2/2018), ocasião em que Sua Excelência, o Relator, asseverou que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar apenas não seria efetivada nos casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, contra os próprios descendentes ou em situações excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas. 
    Antes mesmo desse julgamento – é bom ressaltar –, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se posicionava em prol de mulheres com filhos menores de 12 anos: HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 142.279, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/8/2017; HC 152.090-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJe de 14/2/2018; e HC 151.074, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática publicada no DJe de 2/2/2018. 
    Procedeu-se a nova alteração na legislação processual penal, com inclusão, pela Lei 13.769, de 19/12/2018, dos arts. 318-A e 318-B, de teor seguinte: 
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: 
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
    Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.
    (destaques nossos)
    É bom destacar que essa regra não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto (HC 157.084, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 8/6/2018, decisão monocrática com trânsito em julgado). 
    Na espécie, demonstrou-se que a paciente é mãe de três crianças. Isso não obstante, consta dos autos, conforme já assinalado, a gravidade concreta da conduta da paciente, permeada de grave ameaça contra contra a vítima, situação excepcional a obstar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
    Em casos análogos, confiram-se: HC 162.182-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/4/2019; HC 154.451-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 15/3/2019. 
    Não há, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de outubro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente