Tribunal: STF
Processo: HC 182626
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade. Preclusão. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVELIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. PRAZO COMUM CONFERIDO AOS ACUSADOS PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONDUTA DE TRAZER CONSIGO. CONSUMAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO. INCURSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. RECRUDESCIMENTO JUSTIFICADO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 
    1. A ausência de intimação pessoal do réu da redesignação da audiência em razão do seu não comparecimento – ato em relação ao qual havia sido intimado pessoalmente –, não gera a nulidade do processo porque devidamente intimado o patrono acerca da realização do ato.
    2. O art. 565 do Código de Processo Penal enuncia que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
    3. Nos termos do art. 571, II, do CPP, não arguidas eventuais nulidades relativas até o final da instrução processual, opera-se a preclusão da discussão da matéria.
    4. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante (STJ, HC n. 214.235/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/05/2014, DJe 30/05/2014).
    5. Tendo o tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, entendido que efetivamente demonstrada a autoria e a materialidade delitivas, a desconstituição do julgado demandaria revolvimento do contexto probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
    6. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em fração inferior à máxima, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.
    7. A quantidade e variedade do entorpecente constitui fundamento idôneo para justificar, por si só, a fixação de regime penal mais gravoso.
    8. Recurso especial improvido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, não provido. Ato contínuo, opôs, sucessivamente, dois embargos declaratórios, ambos rejeitados. Em seguida, opôs embargos infringentes, rejeitados. Apôs, interpôs agravo regimental, não provido, e, ainda, opôs embargos declaratórios, rejeitados.
    5. Nesse habeas corpus, a parte impetrante afirma que “é patente a nulidade absoluta do feito pela concessão de prazo comum às defesas para apresentação das alegações finais, uma vez que trata-se de feito complexo, com vários réus, com a instrução realizada em várias audiências, com a oitiva de mais de 20 testemunhas, e vasto arcabouço probatório a ser analisado”.
    6. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Além disso, destaca a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “declarar a nulidade do feito desde a apresentação das alegações finais, inclusive, abrindo-se vistas para complementação destas; Alternativamente, proceder ao recálculo da pena do acusado, aplicando-se no cálculo, a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, em seu patamar máximo; Alternativamente, em caso de manutenção do quantum de pena fixado, requer a alteração do regime inicial para cumprimento da reprimenda o regime semiaberto, afastando-se a hediondez do delito”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser concedido.
    10. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “Eventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão” (RHC 170.050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin).
    11. Na hipótese de que se trata, o STJ não divergiu desse entendimento ao assentar que, “Acerca da alegação de nulidade porque conferido prazo comum a todos os acusados para a apresentação de alegações finais, assinalou o Tribunal de origem que operada a preclusão da matéria, pois Não há nenhum registro de insurgência em relação ao prazo concedido, por parte do impetrante, que deveria ter manifestado seu inconformismo no momento oportuno, o que não fez, razão pela qual deixou de conhecer da matéria na origem. Referido entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior segundo a qual, nos termos do art. 571, II, do CPP, não arguidas eventuais nulidades relativas até o final da instrução processual, opera-se a preclusão da discussão da matéria”.
    12. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. Na hipótese dos autos, as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da “variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 12 micro pontos de LSD, 1 ‘bucha’ de cocaína e 88 ‘balas’ de ectasy” (trecho do acórdão do STJ). Sendo assim, o acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática.
    14. Quanto ao mais, reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente porque, “observando-se os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/06, não há como se olvidar que as circunstâncias em que o caso ocorreu - apreensão de grande quantidade de ‘ecstasy’, LSD, entorpecentes altamente nocivos e alucinógenos, além das drogas ‘cocaína’ e ‘maconha’ - revelam a gravidade concreta do delito e corroboram a conclusão de que o regime inicial fechado é o mais adequado à prevenção e repressão que o tipo penal exige” (trecho do acórdão do TJ/SC).
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 17 de março de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
                            Relator