Tribunal: STF
Processo: RHC 177802
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 510.607/SP, assim ementado (eDOC 1, p. 82):
    PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 
    1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos EAREsp n. 221.999/RS, firmou a orientação de que "a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável".
    2. No caso, em razão da reiteração específica do paciente, revela-se inaplicável o pleito de absolvição em razão da atipicidade da conduta.
    3. Ordem denegada. 
    Narra o impetrante que: a) o recorrente foi condenado 6 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente aberto, pela prática do crime do art. 155 do CP; b) estão presentes todos os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância; c) o valor total da res furtiva foi de R$ 140,00; d) não há qualquer lesividade na conduta praticada; e) a presença de maus antecedentes não impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta.
    À vista do exposto, pugna pela absolvição do paciente pela aplicação do princípio da insignificância.
    É o relatório. Decido.
    1. De início, pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância pressupõe ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. Nesse sentido, “a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.” (HC 126.273 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12.05.2015, grifei).
    Ainda nesse caminhar, pontuo que a “via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados.” (HC 91.920, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09.02.2010, grifei). 
    No mesmo contexto, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que todas as circunstâncias que permeiam o delito devem ser ponderadas para fins de aplicação da insignificância, o que também recomenda a incursão no conjunto fático, sobre o qual se reconhece a soberania das instâncias ordinárias: 
    “A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. (...) O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade.” (HC 114.174, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05.11.2013, grifei)
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Não tem pertinência o princípio da insignificância em crime de furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo. Precedentes . 3. Ordem denegada.”(HC 121.760, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei)
    Ainda na linha da jurisprudência desta Corte, ressalto que a reiteração delitiva constitui motivação idônea a afastar a aplicação do princípio da insignificância, desde que, sopesada com juízo conglobante à luz dos elementos do caso concreto, resulte em maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: HC 130.453, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.08.2017; HC 133.566, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.05.2016; HC 113.483, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.08.2014. 
    No caso concreto, verifico que as instâncias antecedentes concluíram pela inaplicabilidade do princípio, considerando não só a suposta existência de maus antecedentes, mas também que o valor da coisa furtada não é inexpressivo.
    Entendo que não há como atestar a insignificância da conduta sem revolver fatos e provas, providência que não se admite na via eleita. Isso porque, de fato, a conclusão acerca do reduzido grau de reprovabilidade da conduta e da ausência de periculosidade social do agente só pode ser desencadeada à luz das particularidades do caso concreto e da ambiência em que a ação criminosa imputada foi desenvolvida.
    2. Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício quanto à pena-base fixada pelas instâncias ordinárias.
    No que tange à exasperação da pena em razão da existência de maus antecedentes, o TJSP manifestou-se sobre a matéria nos seguintes termos (eDOC 1, Pp. 44-45, grifei):
    “6. A hipótese, todavia, comporta a incidência da regra prevista no artigo 155, parágrafo 2º, do Código Penal, não obstante o réu seja portador de maus antecedentes (duas condenações por furto, mas com superação do prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal). 
    (…)
    7. Passa-se à aplicação da sanção. 
    A pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal (1/6) por conta dos maus antecedentes do réu (condenação por furto, tal como acima indicado), ou seja, 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa. 
    As condenações em que ultrapassado o prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, embora não gerem reincidência, podem ser consideradas como circunstâncias judiciais, a título de maus antecedentes (STF, HC nº 98.803, Rel. Min. Ellen Gracie; HC nº 76.665, Rel. Min. Marco Aurélio; HC nº 69.001, Rel. Min. Celso de Mello; HC nº 75.965, Rel. Min. Sydney Sanches; RHC nº 83.547, Rel. Min. Carlos Brito; HC nº 86.415, Rel. Min. Carlos Velloso; STJ, HC nº 230.210, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC nº 240.022, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC nº 214.127, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC nº 185.614, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior).”
    Destarte, à vista da fundamentação exarada para exasperação da pena, denota-se que o acórdão da Corte estadual encontra-se em descompasso com o entendimento firmado na 2ª Turma desta Egrégia Corte, e, nessa medida, a ilegalidade merece ser reparada. 
    De início, enfatizo que a matéria versada no presente habeas corpus é tema pendente de julgamento nesta Corte, sob a sistemática da repercussão geral:
    “MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).
    De tal modo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto à matéria. 
    Contudo, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei)
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016.
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal, no sentido de que “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício”(HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro, providência que também deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno. 
    Assim, em razão de tais argumentos, é o caso de conceder a ordem a fim de que seja decotado o incremento da pena relativo à valoração desfavorável dos antecedentes alcançados pelo período depurador a que alude o art. 64 , I, do Código Penal. 
    3. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. Todavia, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJSP refaça a dosimetria, afastando o aumento da pena-base referente à valoração das condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, considerada como maus antecedentes. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao TJSP, a quem incumbirá o implemento desta decisão (reformulação da dosimetria da pena).
    Comunique-se, outrossim, ao Juízo da causa e ao STJ, para ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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