Tribunal: STF
Processo: RE 1104997
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 21, 22, 145, II, E 177, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE CONTRAPRESTAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DO SUBSOLO DE FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ESTADUAL PARA A PASSAGEM DE OLEODUTO E GASODUTO. COBRANÇA DE RECEITAS NÃO TRIBUTÁRIAS PELO USO DE BENS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. PETROBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES E LEGITIMIDADE PARA A COBRANÇA. LEI FEDERAL 8.987/1995. LEI 7.835/1992 DO ESTADO DE SÃO PAULO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “DECLARATÓRIA - Nulidade - Cobrança de valor pelo uso da faixa de domínio da Rodovia Anhanguera para passagem de dutos subterrâneos - Legitimidade - Contraprestação prevista na lei (8.987/95, art. 11) e no contrato de concessão - Pedido inicial desacolhido.
    TUTELA ANTECIPADA - Depósito integral do débito não realizado - Revogação - Cabimento - Apelação adesiva acolhida.
    Honorários advocatícios - Majoração - Admissibilidade - Apesar da simplicidade da causa, a verba honorária deve remunerar com dignidade o trabalho do advogado - Recurso adesivo provido.” (Doc. 19, p. 35)
    Não foram opostos embargos de declaração ao acórdão.
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 21, 22, 145, II, e 177, IV, da Constituição da República. Alega, em síntese, que o transporte de petróleo e seus derivados é atividade de natureza pública de monopólio da União, de forma que não poderia ser onerado por cobranças em razão da utilização de bens públicos para sua consecução. Aduz que a empresa recorrida, concessionária de serviço público, não teria legitimidade para cobrar preço público pelo uso especial de vias públicas (Doc. 19, p. 45-84).
    A Agência Reguladora de Serviços Públicos de Transporte do Estado de São Paulo – ARTEP apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 20, p. 37-59).
    A Autovias S/A apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 20, p. 61-107).
    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário com base nas Súmulas 279, 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 22, p. 46).
    Provi o agravo interposto contra a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, para melhor exame da matéria (Doc. 25).
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido da negativa de seguimento do recurso extraordinário, em parecer que porta a seguinte ementa:
    “Recurso extraordinário. Tarifa cobrada em decorrência da utilização de subsolo situado na faixa de domínio de rodovia, para passagem de oleoduto e gasoduto. Alegação de usurpação da competência da União. Necessidade de prévia análise da legislação infraconstitucional de regência. Incidência da Súmula 283. Afronta ao princípio da legalidade tributária e ao art. 145, II, da CF. Inocorrência. Não aplicação desses princípios tributários às tarifas ou preços públicos. Parecer por que se negue seguimento ao recurso.” (Doc. 32)
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    Ab initio, verifica-se que os artigos 21, 22, 145, II, e 177, IV, da Constituição da República, que a parte recorrente considera violados, não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas:
    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: ‘quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela’.
    De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.
    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).
    (...)
    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.
    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).
    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)
    Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013; e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO.
    I - É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF.
    II - Agravo regimental improvido.”
     Ainda que superado o referido óbice, o recurso extraordinário não teria condições de prosperar, pelas seguintes razões.
    Primeiramente, ao contrário do alegado pela parte ora recorrente, é assente nesta Suprema Corte que a Petrobras é sociedade de economia mista que explora atividade econômica em sentido estrito, motivo pelo qual não há que se falar em destinação pública de seus bens ou em gozo de prerrogativas próprias às empresas prestadoras de serviços públicos. Nesse sentido foram os julgados proferidos nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3.273 e 3.366, Redator para o acórdão Ministro Eros Grau, Plenário, DJ de 2/3/2007, assim ementadas:
    “CONSTITUCIONAL. MONOPÓLIO. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 20, DA CB/88. MONOPÓLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO, DO GÁS NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. ART. 177, I A IV E §§ 1º E 2º, DA CB/88. REGIME DE MONOPÓLIO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO ART. 176 DA CONSTITUIÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. PETROBRAS. SUJEIÇÃO AO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART. 173, § 1º, II, DA CB/88]. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 26, § 3º, DA LEI N. 9.478/97. MATÉRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA LEI N. 9.478/97. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAÇÃO ADMINISTRADA POR AUTARQUIA FEDERAL [ANP]. EXPORTAÇÃO AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS POLÍTICAS DO CNPE, APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA [ART. 84, II, DA CB/88].
    (…)
    12. Os preceitos veiculados pelos § 1º e 2º do art. 177 da Constituição do Brasil são específicos em relação ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o § 1º não podem ser chamadas de concessionárias. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual são titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituição do Brasil.
    (…)
    14. A Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode ser concebida como delegada da União. Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas [§ 1º, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito de procedimentos licitatórios [art. 37, XXI, da CB/88], as contratações previstas no § 1º do art. 177 da Constituição do Brasil.
    (…)
    19. Ação direta julgada improcedente.” (Grifei)
    De toda forma, não há óbice constitucional à cobrança de receitas não tributárias pelos entes federados em razão da utilização das respectivas áreas públicas. O que a jurisprudência desta Suprema Corte veda é a cobrança de taxas pelos entes federativos em razão da utilização de seus bens públicos por concessionárias de serviços públicos de competência de outros entes federativos, para fins de prestação de referidos serviços, pois não compete aos entes federados exercer o poder de polícia uns sobre os outros quando do exercício de suas atividades precípuas. A respeito da matéria, colaciono trecho do voto de minha lavra proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 581.947-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 19/3/2014, Tema 261 da Repercussão Geral, in litteris:
    “A controvérsia existente nestes autos foi submetida ao regime da repercussão geral com a seguinte ementa:
    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. ÁREAS PÚBLICAS. UTILIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA.
    A questão posta nos autos – constitucionalidade da cobrança de retribuição pecuniária cujo fato gerador é a utilização de áreas públicas – ultrapassa os interesses subjetivos da causa, tendo sido, inclusive, já afetado ao Plenário desta Corte em recurso extraordinário que trata da matéria discutida nestes autos [RE n. 494.163, de que sou Relator].
    Repercussão Geral reconhecida.
    Por sua vez, o acórdão embargado tem o seguinte teor, verbis:
    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
    1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública.
    2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo.
    3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração.
    4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar.
    5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV].
    Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.
    O tema central que ultrapassa os interesses subjetivos da causa versa, assim, a respeito da possibilidade de cobrança de retribuição cujo fato gerador seja a utilização de áreas públicas municipais. Alguns municípios brasileiros possuem interesse na cobrança pelo uso de espaços públicos por concessionárias prestadoras de serviços públicos, tais como calçadas e ruas, enquanto que as concessionárias insistem na tese de que a referida cobrança é indevida.
    A matéria de fundo destes autos não carece de maiores ilações, máxime porque a jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a intitulada ‘taxa’, cobrada pela mera colocação de postes de iluminação ou de outros equipamentos em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de polícia. (…).
    (…) a leitura detida das manifestações de vários dos ilustres ministros que participaram da votação do acordão recorrido revela que o tema analisado ficara adstrito à análise da constitucionalidade da cobrança de taxa para a retribuição pelo uso do espaço público por concessionárias fornecedoras do serviço público de energia elétrica.
    Nesse contexto, cumpre transcrever as seguintes passagens dos debates, verbis:
    Trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski em que S. Exª exterioriza preocupação com a extensão do tema apreciado:
    Acompanho o Relator no que tange às suas conclusões, no sentido de negar provimento ao recurso, mas eu o faço com fundamento na argumentação que foi veiculada no acórdão ora combatido que é exatamente a seguinte: a cobrança tem como pretexto o exercício do poder de polícia, mas a lei municipal, na verdade, evidencia como fato gerador o uso e ocupação do solo, do espaço aéreo por postes. (…) O uso e ocupação do solo, o espaço aéreo, é um fato gerador incompatível com a natureza das taxas. (…)
    Então eu não afasto a possibilidade de o município editar uma lei específica para cobrar taxa se prestar esse serviço de forma efetiva ou potencial.
    Mas, de qualquer maneira, acompanho o voto do eminente Relator, com essas observações, na conclusão de sua Excelência.
    Trechos dos apartes (fls. 606):
    O Senhor Ministro Eros Grau – Aqui é nitidamente taxa de uso e ocupação do solo.
    O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski – Eu concordo com Vossa Excelência, apenas quis manifestar esta minha preocupação no sentido de não fecharmos as portas para uma eventual hipótese de o município, mediante uma lei específica, em que discrimine esses serviços, possa cobrar uma taxa.
    (…) É por essa razão que tem pleno cabimento a tese da delimitação estreita do tema nos exatos termos pretendidos pelo Recorrente, tendo em vista que a referida adstrição foi feita na decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, o que deslegitima uma apreciação mais vasta que compreenda a análise da possibilidade, ou não, de se cobrar qualquer tipo de receita pela utilização de áreas públicas.
    A ampliação do objeto da controvérsia dos autos no resultado do julgamento é algo indesejável, mormente porquanto este processo está sob o regime da repercussão geral, o que poderia ofender o devido processo legal, e, em particular, a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Vamos supor que, a despeito de o tema controvertido dizer respeito à taxa cobrada de fornecedoras de energia elétrica, esta Corte concluísse, ao final do julgamento, que nenhum tipo de retribuição poderia ser exigida pelos municípios (taxa, tarifa, indenização etc.) de toda e qualquer concessionária prestadora de serviço público pelo uso de áreas públicas. O município recorrente, e também os amici curiae, não tiveram a oportunidade de expor argumentos e de se manifestar nestes autos contra os demais tipos de cobranças e, nem mesmo, contra a ampliação da proibição da exação em relação a outras concessionárias além das prestadoras de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista que a matéria controvertida se cingia, exclusivamente, à cobrança de uma taxa prevista em lei do município de Ji-Paraná.
    (…)
    Por todas essas razões, ressoa necessário esclarecer que o decisum impediu a cobrança de taxa pelo uso de espaços dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica.
    Ex positis, conheço dos embargos de declaração interpostos e os acolho para, sem efeitos infringentes, esclarecer que o decisum neste recurso extraordinário em sede de repercussão geral teve o condão de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de taxa, espécie de tributo, pelo uso, por concessionárias de fornecimento de energia elétrica, de espaços públicos dos municípios para a instalação de seus equipamentos necessários para a prestação do aludido serviço público.”
    In casu, o Tribunal a quo entendeu que seria válida a cobrança de “contraprestação” pela utilização do subsolo da faixa de domínio da rodovia Anhanguera para a passagem de oleoduto e gasoduto, destacando que a cobrança em tela não tem caráter tributário.
    Destarte, o acórdão ora recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Corte.
    Outrossim, concluir diversamente do Tribunal a quo a respeito da natureza jurídica dos valores controvertidos, bem como da legitimidade da empresa ora recorrida para a respectiva cobrança, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei federal 8.987/1995 e Lei 7.835/1992 do Estado de São Paulo), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição da República. Nesse sentido foram os julgados proferidos em casos semelhantes ao presente:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA DE PROCESSAMENTO DA DESPESA PÚBLICA. TAXA OU PREÇO PÚBLICO. NATUREZA JURÍDICA. RESERVA DE PLENÁRIO.
    1. A discussão sobre a natureza jurídica da verba pública em questão, se taxa ou preço público, cinge-se ao âmbito infraconstitucional.
    2. Não viola à cláusula de reserva de plenário, quando o acórdão recorrido não declara a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, mas apenas interpreta norma legal. Precedentes.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (ARE 985.264-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 145, II, E 150, I, DA MAGNA CARTA. COBRANÇA PELO SERVIÇO DE DESARQUIVAMENTO DE AUTOS. NECESSIDADE DE EXAME DE PRECEITOS INFRACONSTITUCIONAIS DE CARÁTER LOCAL PARA A DEFINIÇÃO DE SUA NATUREZA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 23.05.2012.
    A definição da natureza jurídica do cobrado pelo serviço de desarquivamento de autos findos, se custas judiciais ou preço público, vincula-se ao exame da legislação infraconstitucional de regência, em especial a Lei Estadual nº 8876/94 e as Portarias 2850/95, 6431/03 e 7219/05. A interpretação desse conjunto normativo infraconstitucional mostra-se suficiente a tanto, pois é por meio da exegese da legislação estadual e das portarias exaradas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que se delinearão suas características e o regime jurídico pertinente. No caso em exame, o Tribunal de origem, ao realizar a análise da legislação infraconstitucional, definiu a verba em debate como taxa e, por corolário, consignou a compulsória observância do regime tributário.
    Assim, eventual violação de preceitos da Constituição da República materializar-se-ia de forma indireta, pois o cerne da controvérsia reside na interpretação de normas infraconstitucionais de caráter local (Súmula 280/STF), o que inviabiliza o apelo extremo.
    Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 737.217, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014)
    “Recurso extraordinário. Instruções Normativas CVM 133/90 e 136/90. Para se chegar a conclusão, contrária a do acórdão recorrido, de que essas normas criaram uma taxa, não um preço privado, faz-se necessário o exame prévio, em âmbito infraconstitucional, de sua natureza jurídica. Hipótese de ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional, o que inviabiliza o apelo extremo. Precedente da Turma. Agravo regimental desprovido.” (RE 197.773-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 10/10/2001)
    Por fim, ressalto que o presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual fica impossibilitada a majoração dos honorários advocatícios fixados pelo Tribunal a quo, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
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