Tribunal: STF
Processo: RHC 186450
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Crime de apropriação indébita previdenciária. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto de decisão monocrática que denegou a ordem no HC 566.469, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no 168-A, §1º, I, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 2 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade.
    3. Inconformados, defesa e Ministério Público interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial para condenar os acusados pela prática do crime do art. 299 do Código Penal e, após a aplicação da pena, declarar, de ofício, extinta a punibilidade pela prescrição quanto a este crime.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 566.469, Min. Nefi Cordeiro, denegou a ordem.
    5. Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta que:
          (i) “a r. decisão ora agravada não merece prosperar, tendo em vista a ocorrência de ilegalidade passível de correção via habeas corpus, haja vista a exasperação da pena, na 1ª e 3ª fase da dosimetria da pena, em razão das consequências do delito e da continuidade delitiva, em patente duplicidade de critérios para a sua exacerbação acima do mínimo legal, o que fere a dignidade dos pacientes ao responderem e cumprir em uma pena injusta, em violação aos princípio do non bis in idem e dos mais comezinhos princípios constitucionais”;  (ii) “a perspectiva técnica é cristalina de que importante repisar que tal soma resulta das várias omissões de recolhimento consecutivas, o que já é sopesado quando da aplicação da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, não podendo a mesma circunstância ser valorada duas vezes, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem, pois configuraria intolerável "bis in idem" tomar o valor total do débito na primeira fase do cálculo da pena e, ao final, considerar a duração temporal das omissões para a fixação do aumento pela continuidade delitiva”.
    6. Decido.
    7.  Do ponto de vista processual, o caso é de recurso ordinário em habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8.  Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II - O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. E mais: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Nesse sentido, transcrevo as seguintes passagens da decisão proferida pelo STJ:
    “[...]
    Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria da pena fixada pelas instâncias ordinárias, salvo quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica, excepcionalmente, admitindo-se a revisão do quantum fixado pelas instâncias ordinárias nos casos de patente desproporcionalidade. 
    Na hipótese, como se vê, o Tribunal de Justiça consignou que na primeira fase da dosimetria, a pena foi exasperada em razão de serem negativas as consequências do crime, considerando o alto valor sonegado, que, em novembro de 2008, já correspondia a mais de 300 mil reais, conforme a sentença. 
    Entendeu, assim, que o valor elevado do quantum de tributo suprimido constitui fundamento apto para a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 
    Com efeito, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sonegação fiscal quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido, como no caso dos autos. (…).
    […]
    Por outro lado, o reconhecimento do instituto da continuidade delitiva, com todas as decorrências próprias dessa ficção jurídica, não impede o incremento da reprimenda penal no primeiro estágio dosimétrico pela reprovação das consequências do crime (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017). 
    [...]”.
    11. Acolho o parecer do Ministério Público Federal, que se manifestou nos autos sob os seguintes fundamentos:
    “[...]
    8.  No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para o aumento da pena-base, em decorrência das consequências desfavoráveis do delito, e a escolha da fração pela continuidade delitiva, não se podendo falar em omissão no dever de fundamentar o montante de pena imposta. (…).
    […]
    (…) o aumento da pena-base decorrente das consequências do delito, isto é, “o alto valor sonegado, que, em novembro de 2008, já correspondia a mais de 300 mil reais”, encontra-se em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte que estabelece que “Nos delitos materiais contra a ordem tributária, a lesão ao erário é elementar do tipo. Porém, quando o prejuízo for elevado, o valor devido poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime, sem que isso importe em bis in idem.” (HC 181338 ED-AgR, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-097 de 23/4/2020, destaques do MPF) 
    10.  Em contrapartida, o aumento decorrente da continuidade delitiva no patamar de 1/6 (um sexto) está devidamente justificado pela quantidade de delitos praticados, isto é, treze delitos de apropriação indébita previdenciária, sendo que a pena definitivamente fixada revela-se proporcional ao caso, atendendo às disposições do artigo 59 do Código Penal e à garantia constitucional da individualização da pena.
    11.  Neste aspecto, vale destacar que foram utilizados critérios distintos para a elevação da pena, primeiramente o valor do prejuízo causado ao erário, em razão do montante de tributos suprimidos (intensidade da lesão ao bem jurídico), e depois o número de condutas delituosas reiteradamente praticadas pelos recorrentes (reiteração delitiva). Não houve, portanto, bis in idem. (HC 133.027, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    […].”
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 05 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO 
Relator