Tribunal: STF
Processo: HC 176744
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’.  LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. CONFISSÃO E MOTIVO FÚTIL IGUALMENTE PREPONDERANTES. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. RECURSO IMPROVIDO.
    1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em ‘habeas corpus’ apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
    2. Na espécie, está correto o aumento da pena-base, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da dinâmica dos delitos.
    3. Conforme o entendimento consolidado por esta Corte, a atenuante da confissão não é preponderante em relação à agravante do motivo fútil, devendo, apenas, haver a compensação integral entre ambas.
    4. Correta a fixação de regime semiaberto ao paciente condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão, cujas circunstâncias judiciais são desfavoráveis, conforme o [art.] 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal.
    5. Agravo regimental improvido.”
    (HC 508.728-AgRg/SC, Rel. Min. NEFI CORDEIRO – grifei)
    Buscam-se, nesta sede processual, (a) o redimensionamento da pena-base estabelecida para o ora paciente, em função da alegada desproporcionalidade, (b) o afastamento da agravante do motivo fútil, (c) o reconhecimento da atenuante a que se refere o art. 65, III, “c”, do Código Penal, (d) a desclassificação do crime de lesão corporal de natureza gravíssima para lesão grave, (e) o ingresso do paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto) e (f) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    Pleiteia-se, ainda, seja garantido ao paciente em questão o direito  de estar em liberdade até o eventual trânsito em julgado da condenação penal.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ALCIDES MARTINS, opinou pelo não conhecimento do pedido de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 33, § 3º, DO CP. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a causa ora em julgamento. E, ao fazê-lo, entendo insuscetível de conhecimento a presente impetração nos pontos relacionados ao pretendido afastamento da agravante do motivo fútil, ao pleito de reconhecimento da atenuante a que se refere o art. 65, III, “c”, do Código Penal e, ainda, à alegada ocorrência de “reformatio in pejus” no julgamento do recurso de apelação.
    É que a decisão atacada sequer analisou os fundamentos em que se apoiam referidas alegações.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre esses específicos fundamentos invocados na presente ação de “habeas corpus” e aqueles que dão apoio à decisão objeto de impugnação nesta sede processual.
    A circunstância que venho de mencionar (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação à presente ação de “habeas corpus”, a jurisprudência desta Corte, que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo impetrante não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que as alegações da parte impetrante ora sob análise, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de “habeas corpus”, precisavam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado.’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Assinale-se, de outro lado, quanto ao pedido de redução da pena-base imposta ao ora paciente, que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao proceder à revisão do cálculo dosimétrico ora questionado, justificou, corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal.
    Cabe enfatizar, na linha de referido pronunciamento, que a fixação da pena, no caso, aplicada em grau acima do mínimo legal, foi devida e adequadamente motivada pelo órgão judiciário, que, com apoio em relevante circunstância judicial, indicou, com propriedade e inteira correção, a razão justificadora da especial exasperação da “sanctio juris” imposta a mencionado paciente.
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais.
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos,  não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei:  pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências, fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).” 
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei) 
    “– A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica, sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado.
    Vale transcrever, no ponto, trecho do acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça que bem apreciou essa específica questão:
    “Com efeito, correto o aumento em razão da culpabilidade do agente pelo fato de o crime ter sido cometido em confraternização familiar, na frente do filho do ofendido de 7 anos de idade, provocando lesão corporal gravíssima, por meio de golpe de faca, o que evidencia menosprezo especial pelo bem jurídico tutelado pela norma (...).” (grifei)
    Devo salientar, ainda, que a postulação deduzida pela parte ora impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta ao paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal.
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar as sanções penais aplicadas ao ora paciente refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que o E. Superior Tribunal de Justiça concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.381/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 118.022/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 119.167/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que nele se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.”
    (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que deem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes.
    – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente,  às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
    Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,  não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.”
    (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.
    – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.”
    (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    I – As circunstâncias e consequências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta.
    II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’.
    III – O ‘HC’ não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EM LICITAÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO EM MONTANTE EXPRESSIVO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ‘HABEAS CORPUS’ DENEGADO.
    I – A decisão que fixou a pena-base acima do mínimo legal não merece nenhum reparo, pois considerou desfavoráveis as circunstâncias em que praticado o delito.
    II – O ‘quantum’ de pena-base fixado encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o ‘habeas corpus’ para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes.
    III – ‘Habeas corpus’ denegado.”
    (HC 114.481/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Impõe-se acentuar, por necessário, no tocante à pretendida desclassificação do crime de lesão corporal de natureza gravíssima “para lesão grave”, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, a pretensão dos impetrantes, tal como deduzida, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e  sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 96.820/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXTINTA PELO CUMPRIMENTO DO ‘SURSIS’ CONCEDIDO EM PRIMEIRO GRAU. APELO MINISTERIAL PROVIDO, PARA IMPOR REPRIMENDA MAIS GRAVE E TORNAR SEM EFEITO O BENEFÍCIO CONCEDIDO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE ENQUADRAMENTO  DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA NO TIPO PREVISTO NA LEI 8.666/1993. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA. TEMA JÁ EXAMINADO POR ESTA TURMA DE FORMA EXAUSTIVA. ‘WRIT’ PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.
    …...................................................................................................
    IV – A apreciação do pedido de desclassificação  da conduta imputada à ora paciente, ademais, também  implica, necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do ‘habeas corpus’, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória. Precedentes.”
    (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. MOEDA FALSA. IMPOSSIBILIDADE DE USO DE ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIÁVEL A ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA O CRIME DO ART. 289, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
    1. Ato apontado como coator transitado em julgado antes da impetração deste ‘habeas corpus’. Inviável a utilização desta ação como sucedâneo de revisão criminal.
    2. As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, como as apresentadas na decisão objeto da presente impetração, não podem ser objeto de exame em ‘habeas corpus’ neste Supremo Tribunal.
    3. Para acolher a pretensão da Impetrante de desclassificação da conduta do crime do art. 289, § 1º, do Código Penal para o do art. 289, § 2º, do Código Penal,  seria necessário o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o ‘habeas corpus’.
    4. Ordem denegada.”
    (HC 132.364/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. MOEDA FALSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A FALSIFICAÇÃO SERIA GROSSEIRA. REEXAME DE  FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, PORQUE NÃO OUVIDAS AS TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRÉVIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO PROVIMENTO.
    A alegação de que o crime de moeda falsa deveria ser desclassificado para estelionato e, por conseguinte, ser julgado pela Justiça estadual, sob o argumento de que a falsificação do papel moeda seria grosseira, demanda o reexame de fatos e provas,  o que é inviável no âmbito da via eleita.
    .......................................................................................................
    Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ não provido.”
    (RHC 99.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO OU DESCAMINHO E DE PRESCRIÇÃO: IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Não se sustentam, juridicamente, os argumentos apresentados pelo Recorrente, para se desfazerem as decisões das instâncias antecedentes referentes à condenação a ele imposta, pois a sentença condenatória está fundada em elementos concretos, demonstrando e identificando, por outros meios de provas, a conduta do Recorrente nos fatos criminosos a ele imputados. Inocorrência de prescrição.
    2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a via sumária e documental do ‘habeas corpus’, afora casos teratológicos de erro conspícuo de direito probatório ou de abstração de fato inequívoco, não se presta a substituir por outro o acertamento judicial dos fatos na sentença condenatória das instâncias ordinárias. Precedentes.
    3. Recurso ao qual se nega provimento.”
    (RHC 107.681/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise do pedido sucessivo formulado pela parte impetrante (a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pedido anterior.
    Observo, ainda, quanto à discussão em torno da imposição do regime inicial semiaberto ao ora paciente, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena igual ou inferior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto.
    Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) 
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…)”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Cumpre destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em  face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando cabível, em tese, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Ressalte-se, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, embora tratando-se de paciente condenado à pena de 02 (dois) anos 04 (quatro) meses de reclusão, nada impedia a imposição, no caso, quanto a tal sentenciado, do regime inicial semiaberto, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime aberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos:
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.”
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei)
    “(...) 2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “(...) 4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena  do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    No contexto delineado nos autos, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o “habeas corpus” impetrado pela defesa, salientou a existência, em desfavor do ora paciente, de circunstância cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicial semiaberto, valendo transcrever, por relevante, fragmento de referido acórdão:
    “Por fim, corretas a fixação de regime semiaberto ao paciente, a negativa de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a negativa de suspensão condicional da pena, tendo em vista o ‘quantum’ de pena aplicado – 2 anos e 4 meses –,  a presença de circunstância judicial desfavorável e a violência perpetrada no delito, conforme o art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, o art. 44, incisos I e III, e o art. 77, ‘caput’, todos do Código Penal.” (grifei)
    Finalmente, no que se refere ao pleito de suspensão da ordem de execução provisória da condenação penal recorrível imposta ao ora paciente, verifico que o exame da presente causa evidencia a ocorrência, na espécie, de hipótese configuradora de perda superveniente de parte do objeto deste “writ” constitucional.
    Com efeito, em consulta aos registros processuais mantidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em sua página oficial na “Internet”, constatei não mais subsistir essa situação versada nestes autos, pois sobreveio, no Processo-crime nº 0004493-17.2009.8.24.0016, decisão do Desembargador Relator, revogando, em favor do ora paciente, a “(...) determinação de execução provisória da pena no caso dos autos”.
    O fato por mim referido assume relevo processual, eis que faz instaurar, no ponto, situação de prejudicialidade, apta a gerar a extinção parcial deste processo de “habeas corpus”, em face da superveniente perda de parte de seu objeto.
    Enfatize-se, por oportuno, que esse entendimento encontra apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/1185, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 55.437/ES, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 58.903/MG, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO – HC 64.424/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 69.236/PR, Rel. Min. PAULO BROSSARD – HC 74.107/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 74.457/RN, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 80.448/RN, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 84.077/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 82.345/RJ, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.), cabendo destacar, entre outras, as seguintes decisões que esta Corte proferiu a propósito do tema ora em análise:
    “Superados os motivos de direito ou de fato que configuravam situação de injusto constrangimento à liberdade de locomoção física do paciente, e afastada,