Tribunal: STF
Processo: HC 187371
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de André Luiz da Silva Santos, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento ao agravo regimental no HC 558.838/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 07 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos delitos de roubo qualificado e corrupção de menores, previstos no artigo 157, §2º, II, e §2º-A, I, do CP, e artigo 244-B, da Lei nº. 8.069/90 (evento 5).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da Defesa para absolver o Paciente do delito de corrupção de menores, restando a pena fixada em 06 anos e 08 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado (evento 4).
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que via decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, denegou a ordem no HC 558.838/SP (evento 3). Ato contínuo, a Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental (evento 2).
    No presente writ, sustenta a Impetrante a ilegalidade da majoração, na primeira fase da dosimetria, via incidência transposta de causa de aumento de pena. Argumenta a impossibilidade de utilização, na terceira fase, da causa de aumento referente ao emprego da arma de fogo, pois o artefato não teria sido apreendido e periciado. Defende a inconstitucionalidade da fração de aumento 2/3 pelo emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Aponta inidônea a fundamentação para a fixação do regime inicial fechado. Requer, em medida liminar, a alteração para o regime inicial semiaberto. No mérito, requer o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial mais brando. Ainda no mérito, postula pela exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo e, subsidiariamente, ‘a declaração de inconstitucionalidade material da expressão “2/3 (dois terços)” contida art. 157, § 2º-A, do Código Penal[Lei 13.654/2018]’ para, sucessivamente, aplicar ‘a norma do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, em sua antiga redação, relativamente à definição do quantum de aumento pelo emprego de arma, procedendo-se nova dosimetria segundo estes parâmetros’. 
    Indeferi a liminar, em 24.06.2020 (evento 8).
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do habeas corpus. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
    1. A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).
    2. Não há ilegalidade no aumento da pena-base em 1/6, devido ao concurso de pessoas, com a majoração na terceira fase, em razão do emprego da arma de fogo - § 2º-A, inciso I, do artigo 157 do Código Penal.
    3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego (HC n. 525.851/SP, Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/9/2019).
    4. Havendo circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, é possível a fixação do regime mais gravoso. Precedente.
    5. Agravo regimental improvido.”
    A condenação do Paciente transitou em julgado para a defesa em 27.02.2020, ao passo que o presente writ foi impetrado nesta Suprema Corte em 18.06.2020, o que revela a pretensão de manejar do remédio constitucional como substitutivo de revisão criminal. Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Na primeira fase da dosimetria, o Juízo de primeiro grau aplicou o patamar de 1/6 sobre a pena-base, valorando o concurso de pessoas como circunstância judicial negativa (artigo 59 do CP). 
    Não há vedação à prática. 
    Havendo duas causas de aumento de pena – no caso, concurso de pessoas e emprego de arma de fogo -, não há óbice a que se considere uma delas na primeira fase e a outra na terceira fase. O que se veda é a aplicação cumulativa da mesma incidência em etapas distintas da dosimetria (bis in idem), o que não ocorreu no caso. Precedentes: HC 138.257, Red. P/acórdão Min. Dias Toffoli; HC 180.846, Rel. Min. Alexandre Moraes). 
    Quanto à aplicação da majorante do emprego da arma de fogo, tenho entendimento há muito estabilizado no sentido de que a incidência prescinde da apreensão e da realização de perícia no artefato, quando provado o seu uso, no roubo, por outros meios de prova (HC 108435, de minha Relatoria). A jurisprudência da Corte é massiva nesse sentido: RHC 178.501, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, HC 112.654; HC 97.420/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 94.448/RS, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.
    Portanto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte no que diz ao cumprimento escorreito das etapas dosimétricas. 
    Destaco que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 
    Quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, é sabido que a regra do artigo 33, § 3º, do CP impõe que o magistrado leve em consideração não apenas o quantum fixado, mas também as circunstâncias judiciais que permearam a prática delitiva, conjugando e ponderando ambos os critérios. 
    A jurisprudência desta Suprema Corte aponta no sentido de que ‘a imposição do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal’ (HC 125.738, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-102, publicado em 1.6.2015). Ainda, ‘desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados’ (HC 186.033, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Nessa linha: HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, DJe-249, publicado em 17.12.2013.
    Posto isso, não há ilegalidade a ser reparada no caso, na medida em que, como visto acima, as circunstâncias judicias do artigo 59 foram valoradas negativamente, além de terem sido apontadas outras razões justificadoras para a adoção do regime mais gravoso (fechado) pelo pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal local (eventos 4 e 5).
    Por fim, sobre a inconstitucionalidade da expressão “2/3 (dois terços)” contida art. 157, § 2º-A, do Código Penal [Lei 13.654/2018], observo que o mérito da temática não fora apreciado pelo ato dito coator. Portanto, não caberia a esta Suprema Corte a apreciação per saltum do tema, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    De qualquer maneira, não diviso, ao menos na verticalidade permitida na via estreita do writ, ofensa ao princípio da proporcionalidade na fixação do patamar de aumento de 2/3 (dois terços) para os casos de roubo consumado por arma de fogo, considerando a maior periculosidade dos indivíduos que praticam ditos crimes e a reprovabilidade social mais aguda dessa conduta (art. 157, § 2º-A, do CP, com redação dada Lei nº 13.654, de 2018). 
    O controle jurisdicional em preceitos secundários de tipos penais sob o parâmetro do princípio da proporcionalidade deve ser econômico, com vistas a evitar interferências indevidas em políticas criminais que, ainda por vezes controversas, se situam nas margens de conformação e de discricionariedade do Parlamento (Inq 3.621, de minha Relatoria):
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ANÁLISE SOBRE O FURTO E O ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS RESPECTIVAS PENAS. Sob o pretexto de ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição Federal (princípios da igualdade e da proporcionalidade), não pode o Judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário, sob pena de usurpação da atividade legiferante e, por via de conseqüência, incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe a adoção de política criminal, em que se estabelece a quantidade de pena em abstrato que recairá sobre o transgressor de norma penal. Recurso Extraordinário conhecido e desprovido. (RE 358315, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 12/08/2003). (original sem destaques).
    Como bem destacado na manifestação do Ministério Público Federal, ‘(…) o legislador, por razões de política criminal, quis punir com maior rigor o roubo praticado com o auxílio de arma de fogo, pela maior capacidade de intimidação e conseqüente rendição da vítima. Não há, portanto, qualquer desproporcionalidade na espécie’.
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de julho de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora