Tribunal: STF
Processo: HC 182972
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-24
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros, em favor de David Bruno da Silva Malerba, contra decisão proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teria negado seguimento ao HC 566.712/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, por sido flagrado na posse de 0,95 g de crack, 1.103,08 g de maconha e 50,73 g de cocaína.
    Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal no TJ/SP postulando, em suma, o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de majorar a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo o regime fechado, sob os seguintes fundamentos:
    "NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, PARA RECONHECER A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 E, POR CONSEGUINTE, AUMENTAR A PENA DE DAVID BRUNO DA SILVA MALERBA, PARA 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, E AO PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGAL, BEM COMO AUMENTAR AS PENAS DE JOSÉ MIGUEL AIRES PINTO, MARCO VINICIUS COLETA RAMOS E RAFAEL RODRIGUES PARA 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, E AO PAGAMENTO DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS MULTA, NO VALOR MÍNIMO LEGAL, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA CONDENATÓRIA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. V.U”. (eDOC 10, p. 92)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião, a defesa alegou ilegalidade na dosimetria da pena e requereu a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    A ordem foi parcialmente concedida para redimensionar a pena imposta ao paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, além de abrandar o regime para o semiaberto. (eDOC 11, p. 5)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e postula a desclassificação do tipo do 33 para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque, como pontuado pelo Tribunal de origem, a condenação do réu está lastreada nos fatos e nas provas colhidas no curso da instrução, de modo que não há ilegalidade a ser reparada. 
    Transcrevo, a propósito, trechos da decisão impugnada: 
    “Busca a impetração a desclassificação da conduta delituosa de tráfico de drogas para uso de drogas e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena e a alteração do regime inicial na condenação a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (0,95 g de crack, 1.103,08 g de maconha e 50,73 g de cocaína). 
    Inicialmente, tem-se que o Magistrado singular, na sentença condenatória, dispôs sobre as pretensões mandamentais nos seguintes termos (fls. 849/852):
    (...)
    ‘Em relação à pretensão de desclassificação da conduta, razão não assiste à impetração, pois o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, entendeu comprovada a prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base nos elementos colhidos durante a instrução, sendo certo que entender de maneira diversa demandaria reapreciação de matéria de mérito discutida em processo regular ou de valoração das provas ali colhidas, o habeas corpus não é meio adequado para resolução de controvérsia que dependa de revolvimento do conjunto fático probatório colhido nos autos da ação penal de conhecimento (AgRg no HC n. 532.940/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2020). 
    No mesmo sentido: RHC n. 119.699/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 5/3/2020; e HC n. 525.684/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 19/12/2019. 
    Em relação à dosimetria da pena, quanto à pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal reconheceu que o delito foi cometido nas proximidades de estabelecimento de ensino, igrejas, escolas, ginásio, consoante laudo de fls. 178/180 (fl. 1.191).’ 
    Assim, também nesse ponto, não assiste razão à impetração, pois esta Corte Superior entende que, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades (HC n. 510.588/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 5/12/2019). 
    Ademais, quanto à dosimetria da pena, quanto à pretensão de aplicação do tráfico privilegiado, causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem-se que foi afastada em razão da dedicação dos apelantes às atividades criminosas, haja vista a expressiva quantidade de droga apreendida (fl. 1.192). 
    Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 474.970/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 26/4/2019). 
    Assim, registre-se que, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes (HC n. 531.600/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 4/12/2019). 
    Então, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, o paciente faz jus à redução de 1/6 da pena imposta, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente: HC n. 397.584/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 27/3/2018.
    Por isso, faz-se necessário o redimensionamento da pena imposta.
     Na primeira fase, mantida a pena-base no mínimo legal (fls. 851 e 1.191), em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, sem alterações (fls. 851 e 1.191). Na terceira fase, compensa-se a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ausentes outras causas de aumento ou diminuição de pena, torno-a definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
    Em seguida, observa-se que o regime inicial fechado foi fixado com base da gravidade abstrata do delito. Porém, para este Tribunal Superior, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). 
    Então, considerando a pena-base fixada no mínimo legal (fls. 851 e 1.191) e a pena privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos de reclusão), tem-se que o paciente faz jus a iniciar o cumprimento da reprimenda imposta no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 
    Finalmente, o quantum de pena privativa imposta (5 anos de reclusão) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.
     Em razão disso, concedo liminarmente a ordem, em parte, a fim de redimensionar a pena imposta ao paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa; e fixar o regime inicial semiaberto, referente à sua condenação na Ação Penal n. 1500011-60.2019.8.26.0560, da 1ª Vara Criminal da comarca de Votuporanga/SP”. (eDOC 11, p. 5) 
    Feitas essas considerações, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de não conhecer do presente HC. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao pedido formulado neste habeas corpus, por ser manifestamente incabível (artigo 21, § 1º, do RI/STF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente