Tribunal: STF
Processo: HC 173544
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno Aurélio Rodrigues da Silva Pena em favor de Marlon Gomes da Cruz, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o RHC 114.642/GO. 
    O paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do ato dito coator:
    “Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto por MARLON GOMES DA CRUZ, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do HC n. 5197794.54.2019.8.09.0000. 
    Em consulta ao sistema processual deste Sodalício, verifica-se que, perante esta Corte, foi impetrado em favor do recorrente o HC 514.683/GO, impugnando o mesmo acórdão aqui combatido e sob os mesmos argumentos ora levantados. 
    Assim, observa-se que neste mandamus tem-se a simples reiteração de pedido, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova análise por este Tribunal do pleito deduzido no mencionado reclamo, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade do remédio constitucional em apreço.
    (…).
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 210 do RISTJ, indefere-se liminarmente o presente recurso em habeas corpus.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea para manutenção da custódia cautelar. Sustenta que o paciente possui o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a fixação do regime inicial semiaberto. Requer, no mérito, o direito de o paciente recorrer em liberdade e, sucessivamente, “compatibilização da constrição cautelar com o modo de execução imposto na sentença”.
    Os autos foram distribuídos no dia 16.7.2019.
    Em 25.7.2019, o Ministro Dias Toffoli, Presidente desta Suprema Corte, deferiu medida liminar para se por algum outro motivo não estiver preso, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos do Processo nº 1500232-26.2019.8.26.0598 (evento 13).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Antonio Carlos Alpino Bigonha, opina pela concessão parcial da ordem (evento 17). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    No entanto, ao deferir o pedido liminar para revogar a custódia preventiva decretada contra o Paciente, o Ministro Dias Toffoli, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, considerou ser o caso de superação da Súmula 691, por divisar situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.
    Eis o teor da decisão:
    “(...).
    Consoante se infere da inicial, insurge-se este writ contra a sentença de primeiro grau que condenou o paciente pelo crime de tráfico de drogas e associação (art. 33 c/c art. 35 da Lei de Drogas) a cumprir pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, e manteve a sua segregação cautelar.
    O habeas corpus impetrado ao Tribunal de Justiça local foi denegado e o recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça indeferido liminarmente sob o fundamento de que o impetrante impugnou o mesmo acórdão, utilizando-se dos mesmos argumentos, no HC 514.686/GO (STJ). 
    Pelo que se depreende dos fundamentos da decisão que negou processamento ao recurso ordinário do paciente, percebe-se que a questão relativa aos fundamentos da sua custódia preventiva não foi tratada pelo Superior Tribunal de Justiça. 
    Portanto, sua análise, de forma originária, neste ensejo, configuraria inegável supressão de instância que não se admite. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    Na hipótese vertente, verifica-se patente constrangimento ilegal, que autoriza, excepcionalmente, abstrair o óbice processual em evidência. 
    Ao reconhecer a possibilidade de manutenção da preventiva mesmo diante da imposição do regime prisional semiaberto para o cumprimento da reprimenda do paciente, o Juízo de 1ª instância afrontou o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual 
    ‘[a] vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado. 4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade’ (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14).
    No mesmo sentido: 
    ‘Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto)’ (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14). 
    A par desse entendimento, reconheço a plausibilidade jurídica dos fundamentos trazidos na impetração de que não haveria motivo razoável para que o paciente, condenado em primeiro grau à pena de 8 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto pelo delito de tráfico de drogas e associação (art. 33 c/c art. 35 da Lei nº 11.343/06), permaneça custodiado cautelarmente. 
    Diante desse quadro, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, defiro a liminar para, se por al não estiver preso, revogar a prisão preventiva do paciente nos autos ação penal n.º 76693-32.2018.809.0175, sem prejuízo de eventual modificação da decisão pelo eminente Ministro Relator.”
    Entendo, tal como ressaltou Sua Excelência, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, ser o caso de afastamento do óbice, pois esta é hipótese excepcional de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 
    Revelam os autos que o paciente foi preso preventivamente, em 20.6.2018, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 
    O magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o paciente à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Naquela oportunidade, negado o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016). (original sem destaques).
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime []aberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).
    Ante o exposto, forte nos arts. 654, § 2º, do CPP, e 192, caput , do RISTF, julgo extinto o presente writ sem resolução de mérito, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva de Marlon Gomes da Cruz, decretada nos autos da ação penal nº 0076693-32.2018.8.09.0175 em trâmite no Tribunal de Justiça de Góias.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de outubro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora