Tribunal: STF
Processo: RE 1265471
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1.  Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:
    “CONCURSO PÚBLICO – PROVIMENTO DE CARGO POR LIMINAR – DUPLA ARGUMENTAÇÃO: RAZÕES HUMANITÁRIAS E DOGMÁTICAS – DUPLICIDADE DE FUNDAMENTOS QUE AFASTA OFENSA AO TEMA 476 DA REPERCUSSÃO GERAL (IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DE FATO CONSUMADO) – RETRATAÇÃO NEGATIVA.
    Conhece-se a compreensão do STF quanto à impossibilidade de arguir o fato consumado nas ações envolvendo concurso público. Tanto isso é um problema delicado, que foi posto no acórdão o quanto é inconveniente deferir tutela de urgência (consequentemente precária) para o provimento de cargo público. Falou-se do paradoxo gerado por este feito: a improcedência geraria dano a todos – à autora e à Administração. A partir daí, não foi usada a expressão, mas poderia mesmo tê-lo sido. Houve uma sensação desconfortável porque se estava na iminência de evocar o fato consumado e então ofender a compreensão do STF. Só que foi ponderado que havia, além desse reforço argumentativo, um outro aspecto a ser pesado – a perspectiva de, avaliado o tema apenas sob o enfoque dogmático, compreender igualmente que existia linha argumentativa favorável à acionante, vendo-se que havia mais de uma vaga em disputa, ofertadas no curso do imbróglio. Quer dizer, além do aspecto humano que evidentemente pesou (e não se vê ali defeito), mediu-se identicamente que os postos poderiam ter sido por ela ocupados. Distinção que já havia sido feita anteriormente em embargos de declaração, sendo agora ratificada. Retratação negativa”. 
    2  O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal. A parte recorrente alega que “o acórdão recorrido, ao garantir o direito à investidura em cargo publico de quem não logrou classificação suficiente, viola o disposto no art. 37, I e II, da Constituição Federal”. 
    3.  O recurso extraordinário deve ser provido. 
    4.  O acórdão recorrido, embora não utilize a expressão “fato consumado”, deixa claro que poderia tê-la empregado e pondera, ainda, que havia um outro aspecto a ser pesado, qual seja, o fato de ter surgido mais vagas ao longo da demanda. Veja-se trecho pertinente do acórdão recorrido:
    “Conhece-se a compreensão do STF quanto à impossibilidade de arguir o fato consumado nas ações envolvendo concurso público.
    Tanto isso é um problema delicado, que foi posto no acórdão o quanto é inconveniente deferir tutela de urgência (consequentemente precária) para o provimento de cargo público.
    Falamos, então, do paradoxo gerado por este feito: a improcedência geraria dano a todos – à autora e à Administração.
    A partir daí, não foi usada a expressão, mas poderia mesmo tê-lo sido. Houve uma sensação desconfortável porque se estava na iminência de evocar o fato consumado e então ofender a compreensão do STF.
    Só que foi ponderado que existia, além desse reforço argumentativo, um outro aspecto a ser pesado, ou seja, a perspectiva de avaliado o tema apenas sob o enforque dogmático, compreender igualmente que subsistia linha argumentativa favorável à acionante, vendo-se que havia mais de uma vaga em disputa, ofertadas no curso do imbróglio” (grifos acrescentados).
    5.  Verifica-se dessa forma, que o acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
    6.  Quanto à aplicação da teoria do fato consumado, no julgamento do RE 608.482-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, o Plenário desta Corte, com a ressalva do meu entendimento pessoal, firmou entendimento no sentido de que é inaplicável a denominada teoria do fato consumado no caso em que o provimento em cargo público se dá por meio de medida precária, afirmando que o interesse individual do candidato não pode sobrepor-se ao interesse público. Confira-se a ementa do referido julgado:
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
    1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
    2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.
    3. Recurso extraordinário provido”.
    7.  No que diz respeito à argumentação utilizada pelo Tribunal de origem de que “havia mais de uma vaga em disputa, ofertadas no curso do imbróglio”, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se a ementa do referido precedente:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
    8.  Diante do exposto, com base , com base no art. 932, V, c, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Ficam invertidos os ônus sucumbenciais, ressalvada eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
       Publique-se.
       Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator