Tribunal: STF
Processo: HC 187014
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Helder Ferreira da Silva, em favor de Lucas da Silva Mendes, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 573.444/SP, mas concedeu a ordem de ofício a fim de abrandar o regime inicial de cumprimento de pena.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 12).
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, que negou seguimento ao writ, mas concedeu a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime semiaberto. (eDOC 12)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista o paciente ser primário e possuidor de bons antecedentes.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a afastar a incidência do aludido entendimento. 
    A defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da sentença condenatória, o qual afastou a aplicação, ao paciente, do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na quantidade da droga apreendida. 
    Da sentença transcrevo os seguintes trechos: 
    “Na primeira fase da dosimetria da pena, observando as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, observo que o réu é primário e não registra maus antecedentes, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
    Na segunda fase da dosimetria da pena, não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
    Na terceira fase do calculo da pena, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantenho a reprimenda no mesmo patamar. Vale ressaltar que, em que pese a primariedade do réu, o presente caso não se subsume às hipóteses de aplicação do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque tal privilégio foi previsto aos agentes primários que possuem bons antecedentes e não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa, o que não é o caso, já que o réu negociava de forma tranquila a venda de drogas em aplicativos de internet "Whatsapp" e na rede social "Facebook Messenger", conforme laudo pericial de degravação de celular (fls. 316/350) e relatório de dados (fls. 74/85), tudo a indicar que faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Nesse contexto, vale ressaltar ainda que a quantidade e a natureza da droga apreendida em poder do réu também devem ser consideradas, a saber, 5,69g de "cocaína", sendo que tal substancia traz maior grau de censurabilidade à conduta do réu, bem como o fato de o réu guardar substância entorpecente com alto valor no mercado ilícito, pois se toda a quantidade de "cocaína" encontrada com o réu entrasse em circulação, certamente destruiria a vida de muitos jovens e suas respectivas famílias.
    A propósito, é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a quantidade, a diversidade e a natureza da droga justificam a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    (…)
    Fixo o regime fechado para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e do art. 33, § 2º, alínea “a”, c.c. art. 59 do Código Penal, tendo em vista que o tráfico ilícito de substância entorpecente é conduta das mais deletérias, que atenta contra a saúde e até mesmo a vida de considerável parcela da população, composta basicamente por jovens adolescentes, os quais, uma vez iniciados no vício, raramente dele conseguem se livrar. Além disso, se constitui em porta aberta para o cometimento de outros crimes, notadamente voltados contra o patrimônio, sabido que não raro usuário destituído de capacidade econômica subtrai bens alheios para conseguir dinheiro para sustentar o vício. Cuida-se, ademais, de conduta equiparada a crime hediondo. Mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Tudo, enfim, a justificar maior rigor na retribuição”. (eDOC 12, p. 17-20)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Ademais, o argumento de que “o réu negociava de forma tranquila a venda de drogas em aplicativos de internet ‘Whatsapp’ e na rede social ‘Facebook Messenger’" não é apto a demonstrar envolvimento com organização criminosa ou afastar a aplicação do redutor por outro motivo. Trata-se de paciente primário, sem maus antecedentes, preso com pouca quantidade de entorpecentes.
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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