Tribunal: STF
Processo: HC 182708
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Everton Nascimento de Oliveira, em face de decisão proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 510.157/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais 250 dias-multa, haja vista ter sido flagrado na posse de aproximadamente 160g de maconha. (eDOC 3, p. 13)
    Irresignada, a acusação interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, o decote da minorante prevista no arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    O recurso foi julgado procedente a fim de majorar a reprimenda para 05 anos e 10 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recursos da acusação e da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Afastamento do pedido de desclassificação para o delito estampado no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Réu reincidente (e específico). 4. Sanção que comporta alteração. Recurso provido do Ministério Público. Apelo defensivo desacolhido”. (eDOC 4, p. 8)
    Sobreveio recurso especial, o qual foi inadmitido na origem.
    A defesa impugnou a decisão por meio de agravo nos próprios autos. Na ocasião, argumentou que o Tribunal de origem havia usado condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos como maus antecedentes.
    O recurso restou desprovido. (eDOC 6, p. 29)
    Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ, que julgou prejudicado o writ tendo em vista tratar-se de matéria cujo mérito já teria sido analisado no Resp n. 1.577.144/SP.
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena realizada em sede de apelação, haja vista o reconhecimento de reincidência baseada em condenação cuja pena também foi extinta há mais de 5 anos
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desses entendimentos jurisprudenciais pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico, em um juízo prévio, ser o caso em questão. 
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Eis a ementa desse julgado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida”. (DJe 7.12.2015)
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido.” (grifos nossos)
    Consoante registrado no voto-condutor do citado HC 126.315/SP, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita.
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes.
    Dessa forma, entendo que penas cumpridas ou extintas há mais de cinco anos não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24.5.2016; HC 132.600/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016; HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; HC 130.476/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 29.6.2017; HC 128.923/SP, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017; ARE 1.092.162 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 16.3.2018; RHC 154.628/MS, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.6.2018; HC 152.022/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 4.12.2018, dentre outros. Mais recentemente: HC 155.535 AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.2.2020; ARE 1.263.805/SP, por mim relatado, DJe 30.3.2020; dentre outros.
    Aliás, na doutrina, sustenta-se que é “(...) imperativo delimitar temporalmente os efeitos dos antecedentes em decorrência do comando constitucional e havendo na legislação penal nacional previsão expressa em relação a instituto da mesma natureza, entende-se possível estender aos antecedentes o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal”. (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2ª ed. Saraiva, 2015. p. 361).
    Ademais, afirma-se que “por similitude lógica, o decurso do período de cinco anos, considerado como dies a quo a data de cumprimento ou da extinção da pena, que, segundo o artigo 64 do CP, faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve propiciar a recuperação da primariedade e dos bons antecedentes”. (BOSCHI, José A. P. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Livraria do Advogado, 2002. p. 200-201).
    Por fim, conforme assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame” (HC 164.028 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2018).
    Ainda nesse sentido:
    “Agravo regimental contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, no recurso extraordinário. 2. Valoração negativa dos maus antecedentes. Período depurador. 3. Jurisprudência pacífica da Segunda Turma e controversa da Primeira. 4. Possibilidade de concessão de ofício. 5. Agravo improvido”. (RE-AgR RE 1.243.230/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 4.3.2020) 
    Destaco que, embora a questão encontre-se em debate no Plenário desta Corte no RE 593.818, o julgamento ainda não foi lá finalizado.
    Diante disso, a sentença de primeiro grau aplicou corretamente o redutor e fixou a pena de modo fundamentado e proporcional, de modo que deve ser restabelecida.
    Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de origem (Processo 0000017-29.2018.8.26.0544).
    Publique-se. Int..
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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