Tribunal: STF
Processo: ARE 1289842
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO PELA PRÁTICA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06). APELANTE QUE, EM TRÊS RIOS/RJ, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE TRÁFICO, 142,3 GRAMAS DE COCAÍNA, ACONDICIONADOS EM 102 ‘PINOS’; 270,4 GRAMAS DE COCAÍNA, DISTRIBUÍDOS EM UMA EMBALAGEM PLÁSTICA TIPO SACOLA; E 270,4 GRAMAS DE MACONHA, ACONDICIONADOS EM 190 EMBALAGENS DO TIPO ‘SACOLÉ’, BEM COMO A QUANTIA DE R$ 310,00 EM ESPÉCIE E UM APARELHO CELULAR.
    PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS QUE SE NEGA, ESPECIALMENTE PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, A APREENSÃO DAS DROGAS, A GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE, O LOCAL DE DOMÍNIO DA FACÇÃO CRIMINOSA ‘COMANDO VERMELHO’, ALÉM DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, O QUE IMPEDE, IGUALMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTE.
    FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL INVIÁVEL, ANTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06.
    APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, EM GRAU MÁXIMO, QUE NÃO SE ACOLHE. EVIDÊNCIAS DE QUE O RÉU INTEGRA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ‘COMANDO VERMELHO’. RÉU QUE OSTENTA ANTECEDENTE POR CRIME DE IGUAL NATUREZA.
    MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA SEMIABERTO IMPOSSÍVEL. REGIME PRISIONAL FECHADO ÚNICO ADEQUADO AOS OBJETIVOS REPRESSIVO/PREVENTIVO DA PENA. DELITO EQUIPARADO AOS HEDIONDOS, SENDO IMPERATIVA A IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO.
    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS QUE NÃO SE CONCEDE, ANTE A QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA E PORQUE INSUFICENTE À REPROVAÇÃO DA CONDUTA (ART. 44, I E III, DO CÓDIGO PENAL).
    AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO” (fls. 101-103, e-doc. 3).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 36-39, e-doc. 4).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República.
    Sustenta que “o dispositivo utilizado pelo juízo de 1º grau para fundamentar a fixação do regime inicial fechado – artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8072/90 – teve sua inconstitucionalidade declarada pelo STF no julgamento do ARE 1.052.700” (fl. 77, e-doc. 4).
    Argumenta que, “mesmo não havendo na sentença fundamentação idônea, pois não considerados os parâmetros do artigo 33 do CP, o acórdão agora combatido considerou a fundamentação satisfatória, sem se pronunciar acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8072/90, e manteve a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado” (fl. 79, e-doc. 4).
    Ressalta que, “apesar do reconhecimento da confissão e da menoridade do agente, e da fixação da pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, foi fixado regime prisional mais gravoso que o correspondente à reprimenda imposta” (fls. 79-80, e-doc. 4).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 117-119, e-doc. 4).
    O agravante sustenta que “cotejou devidamente a matéria demonstrando violação ao PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA” (fl. 32, e-doc. 5).
    Assevera não pretender “reexame de prova, não havendo que se falar em aplicação da Súmula 279 do STF, tampouco busca discutir de forma reflexa os princípios constitucionais apontados em seu recurso, ao contrário, apontou, com base na jurisprudência desta Excelsa Corte, de que maneira a Constituição foi violada, havendo, destarte o prequestionamento e a repercussão geral da matéria” (fl. 32, e-doc. 5).
    Requer “seja o presente agravo em recurso extraordinário conhecido e provido para que este Supremo Tribunal conheça do seu recurso e, ao final, lhe dê provimento para que seja reformada a decisão recorrida, fixando o regime prisional semiaberto (artigo 33, § 2º, b, c/c artigo 59, ambos do CP), haja vista a ausência de fundamentação idônea da decisão que decretou o regime prisional fechado, posto que fundamentada exclusivamente em artigo declarado inconstitucional pelo STF” (fl. 37, e-doc. 5).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. Ao manter o regime inicial fechado, o Tribunal de origem assentou:
    “Não se pode olvidar que com o apelante foi apreendida grande quantidade de material entorpecente diversificado, sendo de se acrescentar que lhe foi franqueado acesso ao contraditório e à ampla defesa, ocasião em que poderia ter produzido provas e arrolado testemunhas que atestassem sua inocência, o que não ocorreu. 
    Além do mais, as circunstâncias da prisão, a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes, além do local da apreensão de domínio da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, estão a indicar que o réu efetivamente praticava o comércio ilícito, na forma do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, o que inviabiliza não só a absolvição a qualquer título, como, também, a pretendida desclassificação para o delito de uso.
    Até porque o só fato de alegar ser mero usuário de drogas não é capaz de afastar o dolo da venda das mesmas, já que nada impede que o usuário possa ser, também, fornecedor, sendo certo que a defesa não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar o contrário.
    Comprovada também a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06, pois confirmado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação que a prática delituosa ocorreu próximo à instituição de ensino Nossa Senhora de Fátima e ao curso de inglês Wizard.
    Quanto aos pedidos subsidiários de redução da pena-base imposta, com a aplicação do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em grau máximo, melhor sorte não tem o recurso, uma vez que a grande quantidade de droga justifica o aumento de 01 ano aplicado na reprimenda inicial, assim como existem evidências de que o réu integra organização criminosa, pois o local da apreensão é de domínio da facção criminosa “Comando Vermelho”.
    Destaque-se, pois pertinente, que o apelante ostenta antecedente por crime de igual natureza (fls. 70/75), com sentença penal condenatória, não se tratando, portanto, de traficante eventual.
    No que concerne ao regime prisional, nada há que ser modificado, uma vez que o regime inicial fechado é o único adequado aos objetivos repressivo/preventivo da pena.
    Acrescente-se que o crime de tráfico de drogas praticado pelo recorrente é classificado como hediondo e afeta de forma significante a ordem social, a justificar a imposição de regime prisional mais severo.
    Some-se a isso que a imposição do regime prisional não é consequência automática da pena fixada, mas deve considerar elementos como os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, consoante dicção do art. 33, § 3.º, do Código Penal, o que foi feito de forma satisfatória” (fls. 2-5, e-doc. 3).
    Embora as penas de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta dias-multa impostas ao agravante permitissem, em tese, a fixação de regime mais brando de cumprimento da pena, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido conduziram à fixação do regime prisional mais severo, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado. Falta de fundamentação para a imposição do regime mais gravoso. Improcedência da alegação. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Maus antecedentes. Natureza e quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Justificação idônea do regime. Precedentes. Ordem denegada. 1. A fixação do regime fechado está amparada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, vale dizer, seus maus antecedentes, a natureza e a quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Nesse contexto, a imposição do regime mais gravoso está agasalhada por fundamentação suficientemente idônea. 2. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (HC nº 123.430/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/11/14). 3. Ordem denegada” (HC n. 134.869, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25.8.2016).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Alegação de que a natureza e a quantidade de droga apreendida foram consideradas para aumentar a pena-base, aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixar o regime inicial fechado. Suposta ofensa ao non bis in idem. Inocorrência. 4. O redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sequer foi concedido em razão do sentenciado não preencher os requisitos legais (integrava organização criminosa). 5. A jurisprudência do STF é no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 6. A fixação do regime prisional mais gravoso foi realizada de forma devidamente fundamentada, sendo certo que a quantidade e natureza da droga não foram os únicos motivos para o agravamento do regime, haja vista a existência de outras circunstâncias desfavoráveis. 7. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC n. 120.576, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.5.2014).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 
    2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, de minha relatoria, DJe 10.12.2013).
    6. Reexaminar a conclusão do julgado, após a análise do conjunto probatório realizado pelas instâncias antecedentes, é incabível em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 934.121-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 8.4.2016). 
    “AGRAVO REGIMETAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida. Para se afastar essa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes, notadamente em relação ao volume de drogas, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo fechado , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 143.577-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora