Tribunal: STF
Processo: HC 180471
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 554.945/SP, concedeu a ordem de ofício (eDOC 10).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, afastada a substituição da pena; b) a sentença condenatória transitou em julgado, sem que o advogado dativo tenha apelado; c) o mandado de prisão em regime semiaberto, por força de detração penal, foi cumprido em 18.12.2019 (eDOC 4); d) o TJSP não conheceu do writ lá impetrado, por entender que “a via estreita do habeas corpus é inidônea para desconstituir a decisão condenatória já transitada em julgado”, o que levou o Presidente do STJ, no recesso do Judiciário, conceder a ordem de ofício “para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aprecie o mérito do HC n. 2286370-03.2019.8.26.0000” (eDOC 10); e) o regime de cumprimento determinado pela sentença é incompatível com a pena à qual o paciente foi condenado.
    À vista do exposto, pugna pela fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Especificamente quanto aos crimes previstos pela Lei 11.343/2006, o seu art. 42 determina que, com preponderância sobre o art. 59 do CP, serão levados em consideração a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente.
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença condenatória combatida não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 3, pp. 6-7):
    “Do regime de cumprimento inicial da pena, substituição da pena privativa de liberdade e suspensão condicional da pena.
    Quanto ao crime de tráfico de drogas verificado nestes autos, o regime de cumprimento de pena para o réu deve corresponder ao inicial fechado, diante da quantidade de pena aplicada, da quantidade de droga encontrada, o que indica a periculosidade do réu ao escolher ganhos financeiros em detrimento à saúde dos usuários.
    Quanto à aplicação do parágrafo 2º, do art. 387, do CPP.
    Quanto ao acusado, no presente caso, mostra-se aplicável o artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, o tempo de prisão e o prazo para progressão, considerando ainda que este réu foi beneficiado pelo parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, frente o previsto no parágrafo 2º, do artigo 387, do CPP, o regime inicial para o cumprimento da pena para o réu passa a ser o semiaberto.
    Continuando, ninguém discute que o tráfico de drogas de qualquer dimensão constitui crime de exagerada periculosidade social, além da trágica e destruidora repercussão social familiar que traz inevitavelmente.
    Assim, diante do acima exposto, inclusive da fundamentação para a fixação do regime inicial como fechado, não se mostra cabível no caso a substituição das penas aplicadas por restritivas de direitos ou mesmo a suspensão condicional da pena. Portanto, não restam preenchidos os requisitos legais para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou mesmo a suspensão condicional da pena.”
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo monocrático centra-se no caráter “nocivo” e na danosidade social da substância, bem como na quantidade da droga encontrada, qual seja, 266,5g (duzentos e sessenta e seis gramas e cinco centigramas) de maconha, fracionada em 12 (doze) porções. 
    Tais circunstâncias, contudo, não foram valoradas negativamente ao longo da dosimetria da reprimenda penal. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Em outras palavras, ainda que se admita a fundamentação utilizada pela sentença condenatória como suficiente para motivar o regime fixado, os elementos por ela valorados nesta etapa deveriam encontrar consonância no cálculo da pena aplicada, o que, in casu, não ocorreu. 
    Com efeito, no caso analisado, a sentença, por um lado, fixou a pena-base no mínimo legal, mas, por outro, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016). 
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo magistrado na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação das decisões exaradas pelas instâncias antecedentes para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz ou Tribunal competente não o fez. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    Finalmente, pelas mesmas razões e presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comuniquem-se, com urgência, ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Ibiúna/SP, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, caso já definido, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Publique-se. Intime-se. Oficiem-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente