Tribunal: STF
Processo: RHC 193113
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 584.337/SC - eDOC 6, p. 48):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso em apreço, o aumento da pena-base em 1/6 não se revela desproporcional ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína. 3. Não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pois as instâncias de origem tomaram em consideração diversos elementos concretos que revelaram a dedicação do réu a atividades ilícitas. 4. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão e da pena-base fixada acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "a" e "b", e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido. 
    Alega-se, em síntese, que: a) o recorrente foi condenado, em 1º grau de jurisdição, à pena de 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006 por portar cerca de 256 gramas de maconha e 59,5 gramas de cocaína; b) o Tribunal local proveu parcialmente a apelação para fixar a pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 09 (nove) dias de reclusão, em regime fechado; c) a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ; d) o Ministro Relator redimensionou a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mas manteve regime inicial; e) a Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental; f) o benefício do tráfico privilegiado foi negado ao agravante porque os julgadores anteriores entenderam que a quantidade de entorpecentes apreendida e as circunstâncias fáticas da apreensão denotam a habitualidade no comércio ilícito, porém, tal entendimento não parece idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado; g) não há necessidade de revolver a matéria fático-probatório do caderno processual para se chegar a essa conclusão; h) a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são suficientes para afastar o redutor; h) a dedicação ao crime foi presumida por estar em posse dessa pequena a quantidade de drogas, e, igualmente, dos petrechos recolhidos em sua residência – quatro facas sujas de substância escura (maconha), um prato com resíduo de cocaína, um notebook, aparelho celular e dinheiro e pelo fato de estar desempregado; i) “celular, notebook e dinheiro não são indicativos da dedicação ao crime – ao menos que se tivesse realizado uma perícia técnica e comprovado que tais dispositivos eletrônicos se prestavam para o comércio ilícito, ou que se tivesse comprovado a origem ilícita da pequena fortuna encontrada na casa do paciente – R$1.375,00 – pouco mais que um salário mínimo”; j) não há nos autos elementos suficientes que demonstrem que o recorrente se dedica à vida criminosa e quantidade dos entorpecentes apreendidos não justifica o aumento da pena-base; k) houve bis in idem na valoração da pena, tendo em vista que a quantidade de drogas encontradas serviu tanto para aumentar a pena-base como para afastar o redutor.
    À vista do exposto, pugna-se pela aplicação da pena-base no mínimo legal e do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.434/2006, na fração máxima, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, a dosimetria da pena foi realizada pelo Juízo de primeiro grau nestes termos (eDOC 2, p. 108/109): 
    Nos termos do art. 59 do Código Penal, o grau de culpabilidade do acusado, considerado como grau de reprovabilidade da conduta, deve ser considerado acentuado em razão da diversidade de espécie e quantidade de droga que traficava. Possui antecedentes, considerando-se como tais as condenação com trânsito em julgado que já não geram mais os efeitos da reincidência, consoante fls. 204/205. Sobre a conduta social e a personalidade do agente não se amealharam elementos conclusivos. Os motivos, e as consequências do crime devem ser consideradas normais com relação ao tipo penal praticado. As circunstâncias foram diferidas em relação ao acusado, porquanto reconhecidamente utilizava sua residência para a pratica do tráfico de drogas, fazendo dela um esconderijo. A vítima é a incolumidade pública, não sendo possível contribuir para o delito. 
    Considerando as circunstâncias supra mencionadas, sem olvidar as que devem preponderar, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a saber, natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, além da personalidade e conduta social do agente, tendo em vista, portanto, a quantidade e diversidade da droga apreendida, os apetrechos destinados a sua comercialização, fixo a pena base em 8 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa. 
    Inexistem agravantes no caso, estando presente a atenuante da menoridade, prevista nos arts. 65, I, do Código Penal, razão pela qual a pena, nesta fase, reduzo para 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão. 
    Na derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 a qual aplico na fração mínima, conquanto não demonstrado ou articulado fundamentadamente sua exasperação em fração maior pelo órgão acusatório sendo que, inexistentes causas de diminuição de pena, resta a reprimenda definitivamente aplicada em 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
     A pena restritiva de liberdade de reclusão, em razão do quantum fixado, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, "b" do Código Penal, deverá ser executada, inicialmente, em regime fechado. 
    Impossível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos na forma do art. 44 do Código Penal em razão da pena aplicada. Da mesma forma e pelo mesmo fundamento, impossível a suspensão condicional do processo (art. 77, I e II, do Código Penal). 
    Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o acusado Arthur Eduardo Agostinho ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06. 
    O Tribunal local modificou a dosagem da pena com base nestes fundamentos (eDOC 3, p. 25/42):
    (...)
    4 – Da dosimetria No tocante à dosimetria da pena, a defesa pediu que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, bem como seja reconhecido o benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, porque o apelante preenche os requisitos necessários para tanto. 
    Razão, em parte, assiste ao apelante. 
    Por oportuno, colaciona-se da sentença a aplicação da reprimenda operada pelo Magistrado a quo:
    (...) 
    Como visto, na primeira fase, o Magistrado aumentou a pena-base de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa para 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses e 700 (setecentos) dias-multa, em razão da negativação de três circunstâncias judiciais, de modo que o aumento total, nesta fase, foi de 2/3 (dois terços – 3 anos e 4 meses). Ao dividir o aumento total da pena-base, de 2/3 (dois terços), pelas três circunstâncias judiciais negativas, chega-se a fração de 2/9 (dois nonos – 1 ano, 1 mês e 10 dias) para cada circunstância judicial. 
    Pois bem. 
    Não obstante a tese apresentada pela defesa, em relação à exasperação da pena imposta ao apelante, no que tange à circunstância da culpabilidade (diversidade de espécie e quantidade de droga), esta deve ser mantida, na primeira fase da dosimetria, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas: 
    (...)
    É cediço que "quanto mais potente a droga e/ou maior a sua quantidade, menor será a diminuição da pena e vice-versa". (SILVA, César Dário Mariano. Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: APMP Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 104, grifou-se). 
    E, ainda: 
    A lei prevê (art. 42), no entanto, que o juiz na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e a conduta social do agente. Significa dizer que a culpabilidade do agente será aferida tomando em consideração, prioritariamente, a espécie e quantidade da droga objeto de tráfico e semelhantes, para punir mais gravemente os responsáveis pela difusão de substância mais potencialmente nociva, tanto plá quantidade quanto pela qualidade, e castigar menos severamente aqueles que pratiquem tráfico de droga menos nociva, também por isso (espécie e quantidade). (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus Mota Moreira. Comentários à Lei de Drogas. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 49-50). 
    Salienta-se que é amplamente permitida a apreciação dos fatores "natureza" e "quantidade" do produto de forma individualizada: 
    [...] É importante frisar que não se exige para exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas que obrigatoriamente a quantidade e a natureza do entorpecente sejam utilizadas indivisivelmente como fundamentação, pois tal interpretação limita a amplitude de aplicação do art. 42, Lei 11.343/2006, propósito não pretendido pelo legislador. A Corte já considerou válida a exasperação da pena-base, no crime de tráfico, tendo sido considerado apenas a natureza da droga, cocaína, veja-se: HC 362.559/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016; AgRg no AREsp 563.695/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015. [...]. (STJ, HC 372.899-SC, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 7.2.2017). 
    Por certo, essa foi a fórmula adotada pelo Juiz de Direito de Primeiro Grau, que considerou a quantidade da droga encontrada com o apelante e em sua residência e majorou a pena-base em 2/9 (dois nonos – equivalente em 1 ano, 1 mês e 10 dias), após valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (59,5g de cocaína e 256g de maconha).
     A medida, como visto, é lícita e não implica violação ao disposto no art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06. 
    Ressalta-se, ainda, que a exasperação de 2/9 (dois nonos) foi proporcional, tendo em vista que em casos semelhantes a fração comumente utilizada por este Tribunal pode ser até maior, diante dos graves problemas sociais causados pelo uso (e disseminação) da cocaína, droga de elevado potencial viciante e lesivo. 
    Demais disso, "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 120.283/SP, 1ª T., rela. Mina. Rosa Weber, j. 19-4-2014). 
    Nos mesmos termos, colhe-se o recente julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 
    (...)
    Com isso em vista, mantém-se a exasperação da pena-base em razão da quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. 
    No que tange à negativação dos antecedentes criminais, vislumbra-se que o Magistrado de Primeiro Grau equivocou-se em majorar a pena-base do apelante, em razão das demandas referidas e averbadas nas certidões de fls 204-205. 
    Ocorre que uma das condenações utilizada como maus antecedentes (autos n. 16314020128240090 – fl. 205, trânsito em julgado em 4/10/2012), teve a pena extinta em 4/7/2013, com fundamento no art. 107, caput, inc. IV, do Código Penal, isto é, na prescrição da pretensão punitiva. Por isso, a condenação certificada à fl. 205 não gera efeitos como mau antecedente. 
    A propósito: 
    (...)
    Da mesma forma, não gera efeitos como mau antecedente a condenação apontada à fl. 204 (autos n. 600904220128240023), porquanto se verifica que referida ação penal foi suspensa em 25/8/2014, o que ofende, inclusive, o entendimento sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, do qual se depreende: 
    (...)
    Logo, afasta-se a negativação operada pelo Magistrado de Primeiro Grau, no que se refere aos maus antecedentes do recorrente. 
    No tocante à valoração negativa do delito, também na primeira fase da dosimetria, retira-se da sentença que "as circunstâncias foram diferidas em relação ao acusado, porquanto reconhecidamente utilizava sua residência para a prática do tráfico de drogas, fazendo dela um esconderijo" (fl. 218). 
    Entretanto, em que pese o argumento adotado pelo Magistrado Sentenciante, observa-se que o fato de o recorrente utilizar sua residência para esconder os entorpecentes, por si só, não demonstra que as circunstâncias do crime extrapolaram a normalidade do tipo penal. 
    Com efeito, a respeito das circunstâncias do crime, colhe-se o seguinte conceito doutrinário: 
    (...)
    Nesse passo, verifica-se que o contexto no qual o crime foi cometido não extrapolou a "normalidade" descrita no tipo penal, não havendo razões para a negativação das circunstâncias do crime, conforme previsão do art. 59 do Código Penal. 
    Como bem sinalizou o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Dr. Gercino Gerson Gomes Neto, "em verdade, ao utilizar sua residência para armazenar a droga, o apelante incide precisamente em um dos nucleares do tipo penal do tráfico de drogas, o 'ter em depósito', de modo que a fundamentação adotada pelo Magistrado não revela qualquer elemento fático apto a demonstrar uma maior reprovação das circunstâncias do crime. O Magistrado, ao condenar o apelante por ter em depósito drogas na sua residência e, na sequência, ao negativar as circunstâncias do crime porque o apelante tinha em depósito drogas na sua residência, incorreu em bis in idem, punindo duas vezes o apelante em razão de que utilizava sua residência para depositar o entorpecente, a primeira condenando-o, e a segunda aumentando sua pena base." (fl. 307). 
    Colhe-se entendimento desta Corte: 
    (…)
    Portanto, afasta-se a negativação das circunstâncias do crime de tráfico de drogas. 
    Deste modo, dá-se parcial provimento ao apelo interposto pela defesa para que seja readequado o quantum fixado na primeira fase dosimétrica e, por conseguinte, redimensiono a pena-base, majorando-a na fração de 2/9 (dois nonos – equivalente a 1 ano, 1 mês e 10 dias), em relação à natureza e à quantidade da substância entorpecente apreendida, conforme já aplicado pelo Magistrado de Primeiro Grau, o que totaliza, nesta etapa da dosimetria, em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além de 611 (seiscentos e onze) dias-multa.
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Presente a atenuante da menoridade relativa (fl. 27), prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, minorando-se a pena, nesta fase da dosimetria, na fração de 1/6 (um sexto – equivalente a 1 ano e 6 dias), conforme, inclusive, a fração aplicada pelo Magistrado a quo, resultando a pena em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês) e 4 (quatro) dias de reclusão, além de 509 (quinhentos e nove) dias-multa. 
    Na terceira fase, verifica-se a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto). Entretanto, não foi reconhecida a causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, da qual se insurge a defesa. 
    Acerca da causa especial de aumento da pena referente ao envolvimento de adolescente na prática do tráfico de drogas, a norma em comento traz, in verbis: 
    (...)
    Segundo o apurado nestes autos, não há dúvidas de que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas envolvendo o adolescente Y. N. M. (data de nascimento em 24/11/1996 - fl. 18-19), pois conforme o processado este, visivelmente, assumiu a posse dos drogas ilícitas e a prática da traficância com o intuito de retirar as acusações contra o recorrente, maior, inclusive, como bem salientado pelo Magistrado a quo, "modificando a informação prestada anteriormente acerca de seu endereço, passando a afirmar que residia no endereço em que foi abordado, e não sabendo informar o nome da rua. Estranheza causa o fato de que o menor sabia seu endereço quando abordado, declinando o nome da rua e, repentinamente, recordou-se que residia sim no local da ocorrência, mas deste não lembrava o nome da rua" (fl. 217).
    Além disso, as informações dos policiais militares dão conta de que o adolescente foi apreendido na residência onde o apelante tinha em depósito os entorpecentes elencados nestes autos. E sobre o tema, colaciona-se o entendimento da Corte Superior: 
    (...)
    Portanto, mantém-se incólume a sentença no que tange à aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas. 
    Nesse passo, aumenta-se a pena, nesta fase da dosimetria, em 1/6 (um sexto – equivalente a 10 meses e 5 dias), fração utilizada na sentença e em conformidade com precedentes desta Corte, fixando a pena em 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 9 (nove) dias de reclusão, além de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa. 
    Além disso, o Magistrado Sentenciante não reconheceu o benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Entretanto, a defesa pugnou pelo reconhecimento da aludida benesse. 
    Para melhor entendimento, explicita-se o dito no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06: 
    [...] § 4 o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Sobre o tráfico privilegiado, a doutrina orienta: 
    [...] O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu caput e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa Faltando qualquer um destes requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinquir não merece atenuação da pena. [...] Para o Supremo Tribunal Federal a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, que obstam a aplicação do redutor da pena (RHC nº 94.806/PR, 1ª T., rel. Min. Carmen Lúcia, v.u., j. 03/03/2010). (SILVA, César Dário Mariano. Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: APMP Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 103). 
    O anseio da defesa não prospera. 
    Isso porque restou comprovado que o apelante, embora primário e sem antecedentes, dedicava-se a atividades criminosas. 
    Nesse ponto, registra-se que o ônus da prova relativo aos requisitos da minorante cabe à acusação, tratando-se de norma jurídica a serviço da discricionariedade do Magistrado, tendo em vista que o termo legal "não se dedique às atividades criminosas" permite extensa aplicação.
    A questão, portanto, deve ser analisada segundo as peculiaridades do caso concreto, razão pela qual a aplicação da norma deve pautar-se pelo zelo, não cabendo presunções que venham a prejudicar o acusado.
    No presente caso, em que pese o agente seja primário, possua bons antecedentes e não integre organização criminosa, o mesmo não se pode afirmar quanto à dedicação para atividades criminosas, uma vez que há fortes elementos que apontam Arthur como um traficante costumaz. 
    Os policias militares, quando ouvidos em Juízo e na Delegacia de Polícia, afirmaram que Arthur era conhecido do meio policial em razão das denúncias de que comercializava entorpecentes. 
    Ademais, o fato de terem sido encontrados na residência do recorrido grande variedade e quantidade de entorpecentes, além de faca com resquício de droga e rolos de plástico filme (petrechos da comercialização espúria), além de valor em dinheiro em espécie, indica que ele costumava transacionar entorpecentes.
    Outrossim, o apelante não logrou êxito em comprovar a existência de labor lícito e fixo, afirmando, inclusive, estar desempregado na data em que foi preso em flagrante. Nesse sentido: 
    (...)
    Logo, escorreita a sentença objurgada no ponto, pelo que fixo, definitivamente, a pena do recorrente Arthur Eduardo Agostinho em 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 9 (nove) dias de reclusão, além do pagamento da pena de multa de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 
    O regime de resgate inicial da pena deve ser mantido no fechado, em observância ao disposto no art. 33, §2º e §3º, do Código Penal. 
    No âmbito do STJ, o Ministro Relator do HC concedeu a ordem de habeas corpus para fixar o aumento da pena-base em 1/6 e, na segunda fase, retorná-la ao mínimo legal em razão da atenuante da menoridade relativa. 
    1.1. No que diz respeito à pena-base, observo que a majoração de 1/6 foi motivada em razão da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas - 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína.
    Não há ilegalidade ou arbitrariedade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    Neste sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. WRIT JULGADO PREJUDICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. Escorreita a decisão do Superior Tribunal de Justiça que julga prejudicado writ impetrado contra decisão da Corte Estadual que já fora impugnada por meio de agravo em recurso especial, ao qual negado provimento anteriormente. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ocorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza a elevação da pena acima do mínimo legal. 4. Inexistência de bis in idem. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)
    1.2. No tocante ao redutor, as instâncias ordinárias apontaram que o paciente não faz jus à incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, cujos requisitos são a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 
    O Tribunal local concluiu, de forma minimamente fundamentada, que as nuanças do caso concreto revelaram que o recorrente não preenche um dos requisitos preconizados para incidência da minorante, pois os elementos probatórios indicam que ele é traficante contumaz e, portanto, dedica-se habitualmente à prática delitiva.
    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Neste sentido, registro que esta Corte, em mais de uma oportunidade, já asseverou que é válida a não aplicação do redutor em comento, se as circunstâncias do flagrante indicarem o não preenchimento de algum dos parâmetros traçados pelo art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. A título exemplificativo cito:
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. (…) O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão.” (HC 140423, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.06.2017, grifei) 
    Nesse contexto, não é possível divergir das conclusões do Tribunal local sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do recorrente a atividades criminosas, proceder inviável em sede de habeas corpus. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 11 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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