Tribunal: STF
Processo: RHC 172073
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Marlon Alves de Lima, representado neste ato pelo Defensor Público-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 493.820/MS.
    Extraio do acórdão recorrido:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA NÃO SOMENTE COM BASE NA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS MAS TAMBÉM TENDO EM VISTA A DINÂMICA DO FATO DELITUOSO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.
    1. A diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, ante a dinâmica do fato delituoso, o que encontra agasalho na pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Precedentes.
    2. Como apurado no decorrer da instrução processual, o agravante foi surpreendido com 146,4g de cocaína, escondida junto a uma balança de precisão; além disso, em companhia de outros corréus teria roubado um veículo, levando-o para o Paraguai com o objetivo de vendê-lo e adquirir mais drogas; e ainda foi apontado por testemunhas como o dono de uma boca de fumo, o que corroborou a tese de que se dedicava efetivamente a essa atividade criminosa.
    3. Ademais, "concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas e integrava facção criminosa, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus" (HC 387.422/RJ, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017).
    4. Agravo regimental desprovido.
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação de regime aberto de cumprimento da pena. Requer o provimento do recurso ordinário para o redimensionamento da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘A diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, ante a dinâmica do fato delituoso’. Nesse espectro, ‘Como apurado no decorrer da instrução processual, o agravante foi surpreendido com 146,4g de cocaína, escondida junto a uma balança de precisão; além disso, em companhia de outros corréus teria roubado um veículo, levando-o para o Paraguai com o objetivo de vendê-lo e adquirir mais drogas; e ainda foi apontado por testemunhas como o dono de uma boca de fumo, o que corroborou a tese de que se dedicava efetivamente a essa atividade criminosa’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora