Tribunal: STF
Processo: RHC 178584
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Wesley Christovam Bearare contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negaram provimento ao AgRg no HC 529.756/SP (págs. 68-72 do documento eletrônico 2).
    O recorrente alega, em síntese, que 
    “[o] artigo 33, § 3º, do Código Penal Brasileiro preceitua que ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.
    Contudo, ao condenar o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, conquanto tenha fixado a pena-base no mínimo legal, a Décima Quarta Câmara de Direito Criminal do TJ/SP determinou o início de cumprimento da pena no regime prisional fechado, in verbis: [...].
    Como já sedimentado pela jurisprudência, mesmo nos crimes hediondos, a gravidade genérica do delito, o clamor e a intranquilidade social não constituem fundamentos idôneos para exasperação do regime de cumprimento da pena, consoante Súmulas ns. 718 e 719 do STF, e Súmula nº 440 do STJ” (págs. 80-81 do documento eletrônico 2).
    Ao final, requer
    “[...] que o presente recurso seja conhecido e dado provimento, em consonância, inclusive, com a manifestação do Ministério Público, a fim de que seja concedida a ORDEM DE HABEAS CORPUS para fins de reconhecimento da ilegalidade do regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo Tribunal a quo em relação ao recorrente WESLEY CRISTOVAM BEARARE, determinado a sua readequação ao patamar correspondente a pena-base aplicada, conforme prevê o art. 59, inciso III, c/c art. 33, § 2º, alínea ‘b’, ambos do Código Penal, qual seja, o regime inicial semiaberto.” (pág. 82 do documento eletrônico 2).
    Nos termos do art. 311 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, deu-se vista destes autos ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 9).
    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Alcides Martins manifestou-se no seguinte sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABRANDAMENTO DE REGIME. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. PERDA DE OBJETO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO” (pág. 1 do documento eletrônico 5).
    Em contraposição ao parecer, o recorrente esclareceu, em petição, o seguinte:
    “A PGR exarou opinativo pela prejudicialidade do recurso, sob o argumento de que o recorrente já teria logrado, por meio da Decisão proferida pelo Juízo da Execução Provisória (fls. 251/252), a transferência para o regime semiaberto.
    Cumpre destacar, todavia, que a transferência de regime concedida pelo Juízo de Execução deu-se por força do reconhecimento do direito do recorrente à progressão, uma vez que foram preenchidos os requisitos legais.
    Por outro lado, a matéria discutida no presente recurso versa sobre a legalidade da aplicação do regime inicial da pena, de modo que, uma vez cessada por esse Pretório Excelso à apontada ilegalidade, o recorrido será transferido automaticamente para o regime aberto, após ter cumprido mais de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de pena no regime fechado.
    A propósito, quando da análise do Recurso Especial nº 1.857.962/SP, interposto pela defesa contra o Acórdão condenatório de segunda instância, o Ministério Público Federal, por meio do r. Parecer da Exma. Subprocuradora-Geral da República, Dra. ELA WIECKO, manifestou-se pelo conhecimento e provimento daquele recurso (doc. anexo), no sentido da fixação do regime inicial semiaberto.
    Não obstante, o Recurso Especial foi julgado prejudicado pelo Eminente Relator em razão da matéria ter sido decidida no HC nº 529.756-SP (anexo), sobre a qual se interpôs o presente recurso ordinário” (documento eletrônico 6).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.
    A Subprocuradora-Geral da República Ella Wiecko V. de Castilho manifestou-se nos autos do REsp 1.857.962/SP, também interposto por Wesley Christovam Bearare, no seguinte sentido:
    “Trata-se de recurso especial, interposto com base no art. 105, III, a, da CF/88, contra acórdão do TJSP, em 14ª Câmara Criminal, que negou provimento à apelação da acusação e proveu parcialmente a da defesa para reduzir a pena do recorrente de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão para 5 anos e 10 meses, mantida no regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    2. Alega a defesa que o acórdão violou o art. 33, § 3º, do CP, ao manter o regime fechado com base em argumentos genéricos relativos à gravidade do crime de tráfico, e em desconsideração às condições judiciais favoráveis. Pondera como único fato desabonador a existência de um antecedente criminal. Pede provimento para reformar a decisão recorrida e determinar o regime semiaberto (f. 573-579).
    3. Apresentadas as contrarrazões (f. 593-610), e admitido na origem (f. 613), vieram os autos ao STJ.
    4. O recurso especial é tempestivo, tendo sido a decisão publicada em protocolado em 12/8/19 (f. 568), e o recurso protocolado em 26/8/19. A matéria foi debatida na origem, portanto, prequestionada, e não esbarra em óbice sumular. Vejamos.
    5. Consta dos autos que o recorrente e o corréu José Emerson de Souza foram presos em flagrante e denunciados pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, porque ‘transportavam 181,77g de cocaína, distribuídos em 231 porções, e 88,07g de cocaína, na forma de crack’ (f. 2-4).
    6. Foram absolvidos da imputação do art. 35 da Lei n. 11.346/06, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Na condenação do crime de tráfico de drogas, em relação ao recorrente, o juízo sentenciante considerou a quantidade de droga apreendida e fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses. Na segunda fase, elevou em 1/6 em virtude da agravante da reincidência. Na terceira, deixou de aplicar a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, em razão da reincidência e da quantidade de droga, tornando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão (f. 278-291). Fixou o regime fechado diante da gravidade da conduta e por imposição do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90:
    ‘Diante da gravidade da conduta, mesmo levando-se em conta a detração penal disposta na Lei n° 12.736/12 (art. 2°, que acrescentou o § 2° ao art. 387 do CPP), as penas aplicadas aos réus devem ser cumpridas no regime inicial fechado, obrigatoriamente, pois se trata de crime equiparado a hediondo, conforme estatuído no art. 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90. Ademais, infere-se inviável, de igual sorte, a alteração do regime prisional, na hipótese, com esteio no lapso que perdurou a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real situação carcerária dos acusados, isto é, se não registra outras condenações ou prisões processuais, nem quanto ao seu comportamento e conduta no cárcere, a revelar existirem elementos seguros para a correta análise, nesta seara e de pronto, quanto a eventual direito à detração penal, emergindo adequado que o juízo da execução se manifeste por primeiro, à míngua de informações concretas (f. 290-291)’.
    7. O TJSP deu parcial provimento à apelação da defesa para rever a primeira fase da dosimetria. Considerou que a quantidade de droga apreendida não justifica o acréscimo de 1/6, retornando a pena-base ao mínimo legal (f. 562). Manteve, todavia, o regime inicial fechado, por ser o único ‘suficiente para a prevenção da prática dos crimes e reprovação da conduta criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional’ (f. 563-564).
    8. Nos termos da Súmula n. 269 do STJ, ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’. Na espécie, conquanto favoráveis as circunstâncias judiciais e pena-base fixada no mínimo legal a réu reincidente, o montante de pena é superior a 5 anos.
    9. Todavia, o regime mais gravoso não se baseou na reincidência, mas em referências genéricas à gravidade do crime, e na obrigatoriedade de regime fechado aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o que não subsiste, tendo em vista julgado do STF - HC n. 111.840/ES -, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    O parecer é pelo conhecimento e provimento do recurso especial, para estabelecer o regime semiaberto” (documento eletrônico 7).
    Na espécie, sopesando as duas referidas manifestações do Ministério Público Federal, não vejo óbice em adotar como razão de decidir, valendo-me da técnica da motivação per relationem, o acima transcrito parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Ella Wiecko V. de Castilho.
    Isso posto, dou provimento ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do RISTF) e, ato contínuo, concedo a ordem de habeas corpus para estabelecer o semiaberto como regime inicial para o cumprimento da pena estabelecida ao recorrente.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 4 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator