Tribunal: STF
Processo: Rcl 42101
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação constitucional com pedido de liminar proposta pelo Município de São José do Rio Preto/SP contra decisão proferida pela Primeira Turma Cível do Colégio Recursal daquela comarca nos autos do Recurso Inominado 1042779-10.2019.8.26.0576.
    O reclamante alega, em síntese, desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 4.
    Narra que
    “[a] servidora pública municipal Irani Socorro Gomes de Oliveira, ajuizou demanda em face da Municipalidade visando, em última análise, a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade que era pago pela Administração Pública sobre o salário mínimo nacional vigente.
    Na defesa apresentada pelo Município, demonstrou-se que a Lei Complementar Municipal nº 05, de 28 de dezembro de 1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, havia remissão indireta de que a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores deveria ser o salário mínimo.
    Isso porque, o art. 300 do diploma, estabelecia que para concessão do adicional de insalubridade deveria ser aplicado o disposto na legislação específica sobre a matéria. Vejamos:
    ‘Art. 300. Para a concessão dos adicionais de periculosidade e/ ou insalubre deverá o setor competente aplicar o disposto na legislação específica e vigente sobre a matéria e, em sendo necessário para fixação dos percentuais, solicitar Parecer Técnico às autoridades competentes’.
    Veja que, na mencionada Lei, não há previsão direta do pagamento do adicional de insalubridade. Deverá ser observado dois critérios: as normas previstas na legislação específica e os pareceres técnicos das autoridades competentes.
    Nessa senda, o adicional de insalubridade era pago corretamente com base no salário mínimo, como determina o art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15, ou seja, com base nas normas previstas na legislação específica. Vejamos:
    ‘Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.
    Portanto, não há omissão legislativa sobre a matéria.
    Entretanto, o MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, ao proferir a sentença, julgou procedente a demanda, por entender que haveria omissão na legislação municipal, que seria causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial, atuando como legislador positivo, determinando que a base de cálculo deveria ser a dos vencimentos da servidora.
    Em razão do desacerto da decisão foi interposto o competente recurso inominado. Entretanto, os Doutos Julgadores da 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, entenderam que seria o caso de manter a decisão do juízo de piso, visto que seria legítimo a substituição da base de cálculo adotada pela Edilidade pela decisão judicial [...]” (págs. 1-2 da petição inicial).
    Nesse contexto, sustenta que houve indevida aplicação da Súmula Vinculante 4, uma vez que o Supremo Tribunal Federal
    “[...] destacou que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Consignou que os critérios estabelecidos na lei continuariam sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixasse base de cálculo diversa.
    Não compete, assim, ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo [...]” (págs. 4-5 da petição inicial).
    Requer, ao final,
    “[...] que a decisão de mérito proferida nos autos de origem seja cassada, com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo” (pág. 10 da petição inicial).
    É o relatório necessário. Decido.
    Bem analisados os autos, entendo que a pretensão do reclamante merece acolhida.
    Consigno, inicialmente, que deixo de requisitar informações e, sucessivamente, de ouvir a Procuradoria-Geral da República, tanto pela presença de elementos suficientes para a apreciação definitiva do feito como pela existência de jurisprudência consolidada por esta Corte sobre a matéria versada nos autos (art. 161, parágrafo único, do RISTF).
    O verbete da Súmula Vinculante 4, indicado como paradigma afrontado, possui a seguinte redação:
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (grifei).
    O RE 565.714-RG/SP, de relatoria da Ministra Cármen, um dos precedentes que deu origem ao enunciado sumular ora em exame, está assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (grifei).
    Como se vê, é defeso ao Poder Judiciário estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade.
    Nesse passo, ressalte-se o que observou o Ministro Gilmar Mendes, ao proferir a decisão liminar no mesmo feito (RE 565.714/SP), para suspender a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade:
    “[...] no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva” (grifei).
    Esse entendimento foi reafirmado em vários precedentes desta Corte, conforme bem demonstra, exemplificativamente, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do AI 344.269-AgR-AgR/SP, nestes termos:
    “É importante assinalar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal , no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, não obstante a diretriz que viria a ser consolidada na Súmula Vinculante nº 4/STF, reconheceu, ainda que de modo excepcional e sempre em caráter meramente supletivo, a possibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem pecuniária de servidor público ou de benefício laboral de empregado, até a superveniência de legislação pertinente ou, quando viável, de celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho.
    Na realidade, esta Suprema Corte, ao assim decidir, construiu solução transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de vacuum legis” (grifei).
    Na presente reclamatória, a ementa do ato impugnado tem o seguinte teor:
    “Juizado Especial da Fazenda Pública - Servidor Público Municipal de São José do Rio Preto - Base de cálculo para o Adicional de Insalubridade – Adicional calculado sobre salário mínimo nacional vigente contrariando Súmula Vinculante nº 04 do STF e art.7º, IV da Constituição Federal: ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’ - Parte autora estatutária - Inexistente lei municipal que estipule a base de cálculo do benefício ou mesmo lei local determinando a observância de lei federal quanto a referida base – A aludida Súmula Vinculante veda apenas a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de e no caso em comento não existe qualquer lei municipal determinando a referida base de cálculo – A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional - Procedência da ação – Manutenção da Sentença por seus próprios fundamentos” (pág. 2 do documento eletrônico 6 - grifei).
    O Município reclamante informa, em sua petição, que o adicional era pago com base no salário mínimo porque a lei local remetia à legislação específica sobre a matéria.
    Percebe-se, assim, que já havia uma base de cálculo e o Juízo de origem a substituiu pelo valor do vencimento da servidora.
    Conforme demonstrado, tal entendimento está em desacordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a manutenção do salário mínimo como base de cálculo de vantagem pecuniária, até que nova lei venha a regular essa matéria, não viola a Súmula Vinculante 4.
    A propósito, faço menção aos seguinte precedentes de ambas as Turmas desta Corte, relativos a casos oriundos do mesmo Município:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 38.128-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma - grifei).
    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. Não há falar em contrariedade à súmula vinculante nº 04, vez que a autoridade reclamada agiu em consonância com o aludido verbete.
    2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (Rcl 37.512-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma - grifei).
    Nesse mesmo sentido, faço menção às seguintes decisões monocráticas: Rcl 40.598/SP, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 41.699/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e Rcl 41.284-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello.
    Isso posto, julgo procedente esta reclamação para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido com a observância da parte final do enunciado da Súmula Vinculante 4 (art. 161, parágrafo único, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator