Tribunal: STF
Processo: HC 182222
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA DETERMINAR NOVA DECISÃO DO JUIZ SENTENCIANTE. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Wesley Leandro de Lima, advogado, em benefício de Gustavo Longhi Marsellane contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.2.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 562.919, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2029699-07.2020.8.26.0000 pelo Desembargador Xavier de Souza, do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GUSTAVO LONGHI MARSELLANE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 
    O paciente foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado em razão da prática do delito tipificado ao art. 33, caput, na forma do § 4º, da Lei n. 11.343/06, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    O impetrante requer a concessão da ordem liminar para reconhecer o direito do paciente em aguardar o julgamento de seu recurso em liberdade, ou subsidiariamente, que lhe seja estabelecido regime inicial mais brando. 
    É o relatório. Decido. 
    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário. 
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: (...)
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus”.
    2. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante alega ilegalidade flagrante a justificar a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Noticia que o “paciente GUSTAVO LONGHI MARSELLANE, teve contra si lavrado auto de prisão em flagrante delito, (...), pelo suposto cometimento do delito de tráfico de drogas”.
    Relata que, “finda a instrução processual, foi proferida sentença de piso, julgando procedente a ação penal, condenado o réu pelo cometimento do crime de tráfico, sendo reconhecida a modalidade privilegiada em grau máximo, sendo aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, sem direito de apelar em liberdade”.
    Assinala ter o juízo processante negado ao paciente o apelo em liberdade, com o fundamento de que subsistiriam os motivos da prisão preventiva e seria insuficiente a aplicação de qualquer medida cautelar diversa da prisão.
    Salienta que o “paciente GUSTAVO LONGHI MARSELLANE, é réu primário, possui atividade lícita, sendo proprietário da empresa de nome fantasia CANAÃ EXTINTORES, além de ter levado uma vida de estudos, cursando engenharia civil e administração, o que demonstra não possuir personalidade voltada para a informalidade, além de residência fixa e família constituída”.
    Informa ter impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, mas a medida liminar foi indeferida. 
    Contra essa decisão impetrou o Habeas Corpus n. 562.919, indeferido liminarmente pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “(...) requer seja conhecido, o habeas corpus, para que seja CONCEDIDA COM URGÊNCIA A LIMINAR, para tornar sem efeito a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, nos autos da cautelar n. 0702.19.059446-6, bem como, o competente Alvará de Soltura do paciente em qualquer tempo – quando da liminar ou quando do julgamento do habeas corpus – imponha, em substituição à prisão preventiva, qualquer das outras medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, desde que compatíveis e adequadas ao caso concreto; após prestadas informações e colhido o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça seja concedida, em definitivo, a ordem de habeas corpus”.
    3. Em 13.3.2020, indeferi a medida liminar requerida e requisitei informações ao Desembargador Xavier de Souza, do Tribunal de Justiça de São Paulo, quanto ao alegado na presente impetração e, em especial, sobre o trâmite do Habeas Corpus n. 2029699-07.2020.8.26.0000. 
    4. As informações foram prestadas pelo Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 14). 
    5. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração mas pela concessão de habeas corpus de ofício para que fosse fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a revogação da prisão preventiva (e-doc. 15).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 562.919, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2029699-07.2020.8.26.0000 pelo Desembargador Xavier de Souza, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado em segunda instância.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    7. Entretanto, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, este Supremo Tribunal tem admitido o conhecimento do habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada. 
    8. Na espécie, embora ausentes as condições processuais para o regular processamento deste habeas, o que determina o seu não conhecimento, a ordem pleiteada deve ser concedida de ofício, pois patenteada ilegalidade manifesta.
    Ausente, no caso, motivação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso e na negativa de recorrer em liberdade.
    9. O juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP procedeu à dosimetria da pena e à fixação do regime inicial nos termos seguintes:
    “Passo a dosar a pena. A pena-base tem por referência o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, cuja previsão mínima é de 05 anos de reclusão e dias-multa. A culpabilidade é a própria do crime, não havendo circunstância verificada nos autos a demonstrar maior grau de reprovabilidade. O réu não possui maus antecedentes (fls. 01/04). Contudo, atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, o réu tinha em seu poder grande quantidade de cocaína para o tráfico (1.123 porções de cocaína, pesando 563,9 g), droga esta de alto poder viciante e consequência devastadoras, assim, aplico a pena-base acima do legal, 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa. Presente a atenuante da confissão, reduzo a pena ao mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, sendo primário, e não havendo notícias de que integre organização criminosa, mostra-se pertinente a aplicação da diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de forma que reduzo a pena em 2/3, passando dessa maneira para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, a qual torno definitiva, haja vista que não há outras circunstâncias a serem avaliadas na aplicação da pena. Sem outras causas modificadoras da pena, fixo-a no patamar supra estabelecido. A substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é medida excepcional, de natureza alternativa, empregada aos delitos de menor gravidade e atendidas às exigências contidas nos incisos do art. 44 do CP. Ainda que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e não seja o réu reincidente em crime doloso, em se tratando do crime de tráfico, entende-se que a mencionada conversão apresenta- se inadequada e insuficiente ao fim da sanção penal. Trata-se de crime de natureza grave, de reprovabilidade acentuada e cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social), impedem a substituição. Ademais, a quantidade de entorpecente apreendida é elevada. Fixo para o réu o regime fechado para o início do cumprimento da pena, o único compatível com a gravidade dos fatos praticados, sendo notório que o tráfico de drogas é o motor da criminalidade organizada e atrai milhares de jovens para a dependência e marginalidade, aniquilando suas famílias e desestruturando nossa sociedade, devendo ser duramente reprimido. Posto isso, JULGO PROCEDENTE a ação penal para condenar o réu GUSTAVO LONGHI MARSELLANE como incurso no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado e 167 dias- multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo. O réu não poderá apelar em liberdade, pois subsistem os motivos da prisão preventiva, mostrando-se insuficiente a aplicação de qualquer medida cautelar diversa da prisão”  (fls. 4-5, e-doc. 3 – grifos nossos). 
    10. O paciente foi condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal, em 27.6.2012, julgou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterado pela Lei n. 11.464/2007, que fixava a imposição automática do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (DJe 17.12.2013).
    Assim, para a determinação da prisão preventiva com base na sentença condenatória teria de ter sido apresentado motivação específica e suficiente, o que não ocorre no caso. Como antes transcrito, o magistrado restringe-se a, singela e insuficientemente, assentar que “O réu não poderá apelar em liberdade, pois subsistem os motivos da prisão preventiva, mostrando-se insuficiente a aplicação de qualquer medida cautelar diversa da prisão”
    A decisão do juízo de origem diverge do entendimento consolidado neste Supremo Tribunal sobre a matéria.
    11. Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal, determina-se que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. No § 3º do mesmo dispositivo legal, dispõe-se que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
    Este Supremo Tribunal assentou que “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, desde que o faça em decisão motivada” (HC n. 168.803, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 18.12.2019).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 164.686, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.12.2019). 
     “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais” (HC n. 133.617, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.5.2016).
    Insista-se que, ao condenar o paciente, o juízo sentenciante restringiu-se a afirmar: “JULGO PROCEDENTE a ação penal para condenar o réu GUSTAVO LONGHI MARSELLANE como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado”.
    E ao negar o recurso em liberdade, o magistrado de primeiro grau afirmou apenas que persistiriam os motivos da prisão preventiva.
    12. Ocorre que, como observado pelo Ministério Público Federal, “a proibição afigurou-se excessiva não somente por se tratar de tráfico privilegiado, mas, também, em razão do montante de pena fixado. Se não existiu gravidade suficiente que justificasse a fixação de uma pena maior, certamente não há razão para a manutenção da custódia cautelar, que pressupõe, ao menos, periculosidade do agente e consequente ameaça à ordem pública”. 
    Ademais, prossegue o Ministério Público Federal, “tendo presente que o paciente já havia cumprido, à data da impetração, 2 de março de 2020, mais de 8 meses da pena, parece razoável a pretensão de fixação do regime aberto e a concessão da liberdade, com a revogação da preventiva. Pois, se estivesse em regime de execução provisória, certamente já teria alcançado, pelo menos, o regime semiaberto”. 
      O juízo de origem valeu-se de fundamento genérico da gravidade do delito para negar a possibilidade de recorrer em liberdade, a ensejar a concessão de ordem de ofício para que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP supra a omissão ilegal.
    13. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus pelo óbice da súmula n. 691, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/ SP que delibere, imediatamente, sobre o regime inicial de cumprimento da pena imposto ao paciente na Ação Penal n. 1500889-85.2019.8.26.0559 fundamentando a sua decisão na forma da lei, decidindo também, motivadamente, sobre a possibilidade do sentenciado apelar em liberdade.
    Oficie-se, com urgência, por meio eletrônico, à Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/ SP, com cópia da presente decisão, para ciência e providências necessárias para o integral e urgente cumprimento do que decidido.
    Oficie-se ao Ministro João Otávio de Noronha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 562.819, por meio eletrônico, comunicando-lhe da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora