Tribunal: STF
Processo: RHC 174725
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no AgRg no HC 480.970/SC, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 3, p. 58):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS (CONSUMADO E TENTADO). APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. SALÁRIO MÍNIMO COMO REFERÊNCIA DE PEQUENO VALOR. VIABILIDADE. CONCURSO DE CRIME. PREJUÍZO. SOMA DOS VALORES. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
    1. O salário mínimo pode ser adotado como parâmetro de referência para conceituar coisa de pequeno valor, não podendo, entretanto, ser adotado como critério aritmético, impondo-se ao juiz sopesar outras circunstâncias próprias do caso. Precedentes.
    2. Havendo concurso de crimes, é devida a utilização do valor total do prejuízo causado em todos os ilícitos para fins de verificação do cumprimento dos requisitos da figura privilegiada, de modo que, ultrapassado o valor do salário mínimo, inviável o reconhecimento do benefício. Precedente.
    3. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese.
    4. Agravo regimental improvido.”
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso nos arts. 155, § 4º, II, e 155, §§ 1º e 4º, II, c.c. art. 14, II, todos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, “substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade, na proporção de uma hora de labor diário por dia de condenação, e limitação de final de semana, bem como ao pagamento de 19 dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário mínimo vigente em 26.11.2017 [...]” (eDOC 2, p. 120).
    Narra a defesa que (eDOC 3, pp. 70-73): a) o édito condenatório está eivado de nulidade por ter se utilizado do salário mínimo como critério para afastar a aplicação do furto privilegiado para o delito consumado; b) a própria Constituição Federal, em seu art. 7º, IV, veda a utilização do salário mínimo como indexador penal destinado a afastar norma mais benéfica ao réu; c) “mesmo diante da hipótese de licitude ao se vincular o salário mínimo para fins penais, tem-se que não se deve proceder a somatória dos valores dos bens subtraídos, mas sim considerar o montante individual de cada conduta, de maneira semelhante ao realizado na individualização das penas”; d) por ocasião da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, é injustificada a imposição de medida mais gravosa ao réu, ao não realizar a substituição por multa, ainda que haja também a aplicação da pena de multa.
    Pugna, ao final, pelo provimento do recurso em habeas corpus.
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões para requerer seja negado provimento ao recurso (eDOC 3, pp. 85-93) e a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 6).
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    Conforme consta dos autos, a ação penal, em que foi condenado o paciente, transitou em julgado em 20.02.2019 (eDOC 3, p. 94), portanto, antes da interposição do presente recurso, ocorrido em 10/07/2019 (eDOC 3, p.69).
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    3.1. Quanto à alegada nulidade apontada pelo recorrente, segundo a qual não se pode utilizar o salário mínimo como critério para afastar a aplicação do furto privilegiado (no tocante ao delito consumado), por suposta violação constitucional, bem como deve-se considerar o valor unitário dos bens furtados, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao apreciar a apelação interposta pela defesa, consignou (eDOC 2, pp. 197-198 – grifos no original):
    “Da mesma forma, o pleito defensivo de reconhecimento do privilégio (§ 2º do art. 155 do Código Penal) quanto ao crime de furto qualificado consumado (‘fato 1’), não merece acolhida.
    Isso porque, para o reconhecimento da causa de diminuição ora analisada, faz-se necessária a presença de dois requisitos indispensáveis: a) primariedade do agente; e b) pequeno valor do objeto subtraído.
    Além disso, na hipótese de crime de furto qualificado, é imprescindível que a qualificadora seja de caráter objetivo – tal como no caso destes autos –, nos termos da Súmula n. 511 do Superior Tribunal de Justiça.
    Feitas essas considerações, observa-se que, apesar da primariedade do apelante, o valor dos objetos subtraídos não pode ser tido como pequeno, porquanto avaliados em R$ 2.217,00 (dois mil duzentos e dezessete reais), isto é, em quantum muito superior ao valor do salário mínimo vigente ao tempo do crime, qual seja, de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).
    A despeito da existência de posicionamento contrário (TJSC, Apelação Criminal n. 0000062-46.2014.8.24.0021, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 23.02.2016) este Relator entende que, em se tratando de crimes de furto perpetrados em continuidade delitiva, para se aferir a possibilidade de aplicação do benefício do § 2º do art. 155 do Código Penal, deve-se realizar a soma dos valores dos produtos subtraídos (nas hipóteses de delitos consumados) e visados pelo agente na prática delitiva (no caso de crimes tentados), e não, conforme aduzido pela defessa, o importe relativo aos objetos de cada furto isoladamente.
    Nessa perspectiva, convém destacar que entendimento diverso acabaria por incentivar que o agente criminoso fragmentasse as subtrações em vários atos – tal como no caso dos autos –, impedindo que o valor dos objetos subtraídos, isoladamente, ultrapassassem o valor do salário mínimo vigente. Ou seja, haveria verdadeiro estímulo à reiteração do mesmo delito, tornando a lei inócua.”
    Com efeito, o salário mínimo é utilizado como parâmetro – valorativo e temporal – para se aferir se a res furtiva possui ou não ínfimo valor, o que é realizado para diversas situações no direito penal quando se trata, por exemplo, de crimes contra o patrimônio, como na hipótese, de modo a auxiliar na análise quanto à expressividade da lesão jurídica provocada e o grau de reprovabilidade da conduta. 
    A jurisprudência desta Corte reconhece como válido o critério de aferição baseado, tando na soma dos bens furtados, como no valor do salário mínimo ao tempo do cometimento dos fatos: 
    “[...] 1. Não se revela de reduzida expressividade financeira o valor dos bens subtraídos pelos pacientes - que foram avaliados em R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) - se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (29/3/07) era de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). […]” (HC 117.605, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 22.10.2013 - grifei)
    “HABEAS CORPUS. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE EM RAZÃO DO VALOR SUBTRAÍDO, SUPERIOR À METADE DO SALÁRIO MÍNIMO DA DATA, E DA FORMA COMO PRATICADO O DELITO. PACIENTE BENEFICIADA PELA APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 
    1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demandaria uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
    2. Não há se cogitar da incidência do princípio da insignificância. Valor total subtraído de R$ 359,00 representa mais da metade de R$ 465,00, salário mínimo da época dos fatos, e não houve restituição à vítima.
    3. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Emprego de ardil para lograr êxito na prática do delito, quando subtraídos pertences de pessoa que se mostrou solícita diante da situação de privação econômica da Paciente.
    4. Ordem denegada.” (HC 119.621, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 11.11.2013 - grifei)
    3.2. No tocante à readequação da sanção, a fim de que seja aplicada exclusivamente a pena de multa, por ocasião da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 
    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    3.2. No caso concreto, o recorrente foi condenado pela prática dos crimes de furtos qualificados (consumado e tentado), capitulados nos arts. 155, § 4º, II, e 155, §§ 1º e 4º, II, c.c. art. 14, II, todos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto – substituída por restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade – e ao pagamento de 19 dias-multa.
    Pugna a defesa pela substituição pela pena de multa, ainda que haja também a aplicação da multa prevista no preceito secundário da norma.
    O Superior Tribunal de Justiça afastou a tese defensiva nestes termos (eDOC 3, p. 61):
    “Por fim, não há falar em falta de fundamentação quanto à negativa de alteração da pena substitutiva por uma restritiva de direitos e multa, pois, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art.44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Ministro Jorge Mussi, DJe 4/6/2018).”
    O entendimento exarado pelo STJ, a meu ver, não importa constrangimento ilegal, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte como já referido e, especificamente quanto à tese ora apresentada, já se decidiu:
    “[...] 
    PENA – RESTRITIVA DE LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITO – MULTA – SUBSTITUIÇÃO. A problemática referente à imposição, no caso de incidência do artigo 155, § 2º, do Código Penal, da pena de multa resolve-se no campo do justo ou injusto, não alcançando o da legalidade ou ilegalidade.” (HC 122.827, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 04.05.2017)
    Ademais, diversamente ao que alega a defesa, verifico que a pena restritiva imposta ao recorrente denota a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a resposta penal.
    Não bastasse, o Tribunal estadual destaca diversas ações penais instauradas em face do ora recorrente (eDOC 2, p. 200):
    “Ademais, em consulta ao SAJ (Sistema de Automação da Justiça), percebe-se que o apelante possui outras 5 (cinco) ações penais em andamento, todas relacionadas à suposta prática de crimes de furto no município de Blumenau (autos n. 0007916-28.2017.8.24.0008; 0003998-16.2017.8.24.0008; 0004708.36.2017.8.24.0008; 0006313-17.2017.8.24.0008; e 0010203-61.2017.8.24.0008), situação que, aliada às demais peculiaridades do caso concreto, evidencia a inadequação da benesse.”
    Não há, portanto, ilegalidade ou arbitrariedade na aplicação da fração de um terço para a redução da pena, uma vez que é lícito levar em conta o valor da res furtiva, o qual, como consignado pela sentença condenatória, em muito ultrapassou o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que revela a maior reprovabilidade da conduta do agente. 
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 
    Nesse sentido:
    “Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade de 3 anos e 2 meses de reclusão substituída por duas restritivas de direitos, a serem cumpridas em igual prazo. Alegada violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não ocorrência. Via processual inadequada. Ordem denegada. 
    1. Não se verifica, na espécie, qualquer ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (de 3 anos e 2 meses de reclusão) por duas penas restritivas de direitos, em consonância com o estabelecido no § 2º do art. 44 do Código Penal.
    2. Decotar-se daquela sanção uma das penas restritivas de direito, como pretende a impetrante, importaria em verdadeira afronta ao texto legal, igualando-se, aí sim, em violação aos princípios razoabilidade e da proporcionalidade, a sanção imposta àqueles que tenham cometido infrações de menor gravidade e condenados a penas iguais ou inferiores a um (1) ano àquela imposta aos apenados com sanções privativas de liberdade superiores a um (1) ano e não superior a quatro (4).
    3. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório perante as instâncias ordinárias. Precedentes.
    4. Writ denegado. (HC 101.399, Relator DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28.11.2011)
    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente