Tribunal: STF
Processo: HC 171676
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. VEREADOR. AÇÃO PENAL. USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO PARA FINS ELEITORAIS. ART. 353 DO CODIGO ELEITORAL. FUNDAMENTO NÃO INFIRMADO. SÚMULA 26/TSE. DESPROVIMENTO.
    1. ’É inadmissível o recurso que deixa de impugnar especificamente fundamento da decisão recorrida que é, por si só, suficiente para a manutenção desta’ (Súmula 26/TSE).
    2. No caso, o agravante foi condenado nas instâncias ordinárias a dois anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto e a cinco dias-multa pelo crime do art. 353 do Código Eleitoral (uso de documento particular falso para fins eleitorais), negando-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos porque não atendidos os requisitos dos arts. 44, II e III, do Código Penal.
    3. Todavia, reitere-se, no recurso especial houve insurgência contra apenas um dos fundamentos apontados pelo TRE/RS para denegar a substituição da pena, relativo ao inciso II do art. 44 do Código Penal (não ser reincidente em crime doloso), não se contestando, de modo específico, o inciso III (culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime que não autorizam a concessão do benefício).
    4. Agravo regimental desprovido.”
    (AgR-REspe nº 0000142-72.2016.6.21.0091/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
    A parte impetrante busca, nesta sede processual, “(...) a concessão da ordem (…), para substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal (...)” (grifei).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO PARA FINS ELEITORAIS (ART. 353 DO CÓDIGO ELEITORAL). PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, INCISOS II E III, DO CPB. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a admissibilidade, na espécie, desta ação mandamental. E, ao fazê-lo, verifico, desde logo, que o E. Tribunal Superior Eleitoral, ao negar provimento ao recurso de agravo interposto no âmbito do REspe nº 0000142-72.2016.6.21.0091/RS, apoiou-se, fundamentalmente, em pressuposto de admissibilidade do mencionado recurso.
    O Supremo Tribunal Federal tem advertido, em sucessivos pronunciamentos, não se revelar admissível a ação de “habeas corpus”, quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior, cabendo destacar, entre outras, as seguintes decisões que esta Corte proferiu a propósito do tema ora em exame (HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU – HC 94.336/RS, Rel. Min. EROS GRAU – HC 95.684/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 106.468/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 120.223-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 120.933-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 123.312-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 125.439-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 125.938-AgR/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 131.786-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 132.864-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “2. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal reapreciar os requisitos de admissibilidade do recurso especial e proceder ao julgamento do mérito’ (HC 93.966/RS, Rel. Min. Eros Grau,  DJe 167, 04.09.2008). 
    .......................................................................................................
    6. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
    (HC 98.733/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    “2. Na concreta situação dos autos, a pretensão da acionante esbarra na firme jurisprudência de que os temas atinentes aos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais não ensejam a abertura da  via recursal extraordinária, dado que as ofensas à Carta Magna, se existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. Foi nessa linha interpretativa que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a repercussão geral no RE 598.365, sob a minha relatoria.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 108.861/ES, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
    “1. O ‘habeas corpus’ não constitui meio hábil para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do recurso especial ou dos recursos internos a ele inerentes, questão que não está relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte. Precedentes.”
    (HC 125.024-AgR/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Processual Penal. Intempestividade de agravo em recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça por defensor dativo. Apontada deficiência da defesa técnica. Pretendida revisitação dos pressupostos de admissibilidade de recurso de competência daquela Corte de Justiça. Inviabilidade da utilização do ‘habeas corpus’ para esse fim. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o ‘habeas corpus’ não se presta para rediscutir as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do recurso especial e de seus incidentes (HC nº 122.100/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21/6/16).
    …...................................................................................................
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    (HC 137.758-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Ainda que fosse possível superar esse obstáculo processual, melhor sorte não assistiria à parte impetrante.
    É que o Juízo da 91ª Zona Eleitoral do Estado do Rio Grande do Sul, ao proferir sentença penal condenatória em desfavor do ora paciente, salientou “(...) o não preenchimento, pelo réu, dos requisitos contidos nos artigos 44, incisos II e III, e 77, ‘caput’ e incisos I e II, ambos do Código Penal (...)”, razão pela qual deixou de conceder “(...) os benefícios da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e da suspensão condicional da pena”.
    Não se desconhece que, mesmo em hipóteses nas quais o réu ostente a condição de reincidente, o próprio Código Penal admite, expressamente, a possibilidade da conversão da pena, “desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (CP, art. 44, § 3º – grifei).
    Importante assinalar, por necessário, que esse tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à questão em análise (HC 113.736/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 121.138- -AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 138.981-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 175.433-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RHC 166.001-AgR/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO PENAL POSTULADA – PACIENTE REINCIDENTE – POSSIBILIDADE DE REFERIDA CONVERSÃO, ‘DESDE QUE, EM FACE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NÃO SE TENHA OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME’ (CP, ART. 44, § 3º) – ‘SURSIS’ – CARÁTER SUBSIDIÁRIO – BENEFÍCIO LEGAL QUE SOMENTE INCIDIRÁ, SE E QUANDO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 77, INCISO III) – ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO.”
    (HC 92.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO )
    “DIREITO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO À SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DE OBTER-SE HABILITAÇÃO PARA CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. (...).
    …...................................................................................................
    2. As instâncias de origem indeferiram a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com apoio em aspectos objetivos da causa, em especial porque a medida não seria ‘socialmente recomendável’, nos exatos termos do art. 44 do CP. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder.
    3. Sem prejuízo disso, em se tratando de paciente condenado a 8 meses e 5 dias à pena de detenção, tem-se por suficiente e adequada a fixação do regime prisional aberto.
    4. ‘Habeas Corpus’ não conhecido. (...).”
    (HC 148.009/SP, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no ‘habeas corpus’. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido.”
    (HC 169.956-ED-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    O exame dos autos evidencia, no entanto, tal como enfatizado pelo Ministério Público Federal em seu douto parecer, “(...) que não foi concedido o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porque, além de o paciente ser reincidente, houve o reconhecimento da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime (...)” (grifei).
    Vale transcrever, ante a pertinência de que se reverte, fragmento de referida manifestação, a qual acolho como razão de decidir:
    “6. Colhe-se da sentença condenatória que não foi concedido o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque, além de o paciente ser reincidente, houve o reconhecimento da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Confira-se:
    ‘A culpabilidade do réu, ou seja, o grau de reprovação da sua conduta, exige uma maior repressão estatal, porquanto se trata de documento falsificado pelo próprio acusado e utilizado em ação judicial de impugnação de registro de candidato da qual era réu, justamente por possuir antecedentes criminais — condenação transitada em julgado por crime contra o patrimônio —, revelando ousadia e destemor invulgar. O réu registra antecedentes criminais, conforme certidão das fls. 85-91, possuindo uma condenação transitada em julgado anteriormente ao fato denunciado (Processo nº 094/2.12.0000490-2, com extinção/cumprimento da pena em 10.12.2014), o que será valorado para fins de reincidência. Não há elementos para se aferir a conduta social do réu. Quanto à personalidade, inexistem elementos concretos nos autos que permitam avaliar essa circunstância. Os motivos são inerentes ao delito, ou seja, a utilização de documento falso para fins eleitorais. As circunstâncias devem ser sopesadas negativamente, pois o réu não apenas utilizou o documento falso, mas também foi o responsável pela falsificação da assinatura do advogado na peça contestacional protocolada na Justiça Eleitoral, visando a sua defesa na ação de impugnação do seu registrado de candidatura, ludibriando, além da Justiça Eleitoral, o próprio advogado que procurou auxiliá-lo ao encaminhar minuta de defesa. As consequências não refogem ao jaez do tipo, haja vista que ação que tramitou na Justiça Eleitoral foi julgada procedente, para indeferir o registro da candidatura do réu Moisés Correa Medina (fl. 63). Descabe análise do comportamento da vítima no presente caso, dada a natureza do crime.’
    7. Por sua vez, o parecer do Ministério Público Eleitoral no recurso de apelação, utilizado como causa de decidir pelo TRE (técnica de motivação ‘per relationem’), pontuou que ‘É impossível conceber o réu como possuidor de ‘ilibada conduta’, como quer a defesa, especialmente quando possui vasta Certidão Judicial Criminal (quatorze páginas), na qual se evidenciam ao menos 03 (três) condenações criminais transitadas em julgado, além de inúmeras transações’.
    8. O art. 44, inciso III, do CPB dispõe que a substituição é possível quando ‘a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente’ (...).
    9. Em seguida, o art. 44, § 3º, do CPB dispõe que, ‘se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime’ (...).
    10. Ou seja, além de impor o óbice da reincidência específica, fica evidente que o legislador também conferiu discricionariedade ao julgador para afastar o benefício de acordo com as peculiaridades do caso, analisando a conveniência da medida.
    11. Nesse contexto, sentença condenatória está devidamente fundamentada e não foge aos limites da razoabilidade, ao confirmar que a substituição da pena é medida insuficiente à reprovação/prevenção da prática delitiva imputada ao paciente, diante de sua reincidência bem como das circunstâncias do delito e sua intensa culpabilidade.
    12. Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte: ‘Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis’ (HC 117719, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/6/2014, DJe-160 19/8/2014).
    13. Do mesmo modo, segue o seguinte precedente:
    ‘Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Uso de documento falso. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Agravo provido no STJ, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes). 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário a que se nega provimento.’ (RHC 131736, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/8/2016, DJe-198 de 16/9/2016, ...).” (grifei)
    Vê-se, portanto – considerado o não preenchimento, pelo paciente, dos requisitos a que se refere o art. 44, incisos II e III, do Código Penal –, não se revelar possível, no caso, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos (HC 117.719/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 116.196/ES, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 119.122/ES, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 122.132-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA.
    1. Não é viável, na via estreita do ‘habeas corpus’, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.
    2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal,  as instâncias ordinárias concluíram, com observância  das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição  da pena privativa de liberdade não se revela adequada  na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 118.605/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da Procuradoria-Geral da República, não conheço da presente ação de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 05 de maio de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator