Tribunal: STF
Processo: HC 185089
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de maconha. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que negou provimento ao Resp 1.837.786, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial. O Relator do Resp 1.837.786, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso. Alega, ainda, a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial aberto. Cumulativamente, pleiteia a conversão da pena privativa de liberdade.
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido, foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, em que fiquei redator para acórdão; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Além disso, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, cito os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado, em 18.11.2019.
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
    11. Verifico que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 326,10g de maconha. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). Isso significa que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Na sequência, a reprimenda foi reduzida em 2/3, com a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    12. Ocorre que esta Corte tem uma jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    14. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com pequena quantidade de maconha (326,10g), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da Execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 12 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator