Tribunal: STF
Processo: ADO 45
Classe: ADO
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1.  Trata-se de embargos de declaração opostos pelo requerente, com expressa referência à pretensão de efeitos infringentes, em face de decisão monocrática por meio da qual neguei seguimento à presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão, assim ementada:
“Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Art. 158, IV, da constituição da república. Repartição do produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços (ICMS). Atraso no repasse das parcelas destinadas a municípios do Estado de Minas Gerais. Inobservância de periodicidade prevista em lei complementar (LC 63/1990). Inexistência de omissão constitucional. Inadequação da via eleita.
I. O tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omissão refere-se às omissões de cunho normativo, imputáveis tanto ao Legislador, na edição de normas primárias, quanto ao Executivo, quando lhe toque expedir atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções e resoluções. Também é possível conceber omissão normativa do Judiciário, nas hipóteses em que a Constituição Federal lhe confira competência dessa natureza.
II. Entretanto, não é apenas a omissão normativa do poder público que pode violar a Constituição. Há também a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão de medida de natureza meramente administrativa. Esta ocorre na hipótese não da ausência de lei, mas, sim, de providências administrativas que deveriam ser tomadas por órgãos da administração pública. Ainda assim, consoante o disposto no art. 103, § 2º, da Constituição Federal, essa espécie de inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando ela impede a efetivação de norma constitucional, e não de norma infraconstitucional.
III. A Constituição Federal não tratou da periodicidade ou forma de repasse de parcela do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Tal pormenorização foi deixada ao legislador infraconstitucional, que disciplinou tais questões na Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990.
IV. A insurgência do requerente se refere ao disposto no art. 5º da Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990, que determina que a entrega da parcela a que fazem jus os municípios deve ser realizada até o segundo dia útil de cada semana.
V. Esse é um dever que decorre unicamente da legislação infraconstitucional, de modo que a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão se revela incabível, já que não há, na hipótese, qualquer omissão inconstitucional.
VI. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão a que se nega seguimento”. 
    2.  Nos embargos opostos, o requerente alega, em síntese, que a decisão impugnada teria incorrido em omissão e contradição, pelos seguintes motivos: (i) a presente ação não teria por objeto a insurgência quanto à violação de norma infraconstitucional, e na verdade a causa de pedir estaria fundada, direta e imediatamente, na omissão do Estado de Minas Gerais no cumprimento de disposições da própria Constituição Federal (notadamente os arts, 34, V, a, 158, IV, e 160); (ii) a presente ação direta seria a via adequada para o exame da pretensão, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, uma vez que haveria um efetivo comportamento omissivo do Estado, que não viria adotando providências de índole administrativa para dar cumprimento ao disposto nos citados artigos da Constituição Federal; (iii) em razão da natureza declaratória e mandamental desta ação direta, o eventual cumprimento do dever constitucional pelo Estado, já no curso do processo, reforçaria a utilidade e adequação da presente ação para os fins a que ela se destina. Por eventualidade, requer que, pela relevância constitucional da matéria discutida, caso mantido o entendimento de inadequação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão para a hipótese, seja dado seguimento à causa mediante sua conversão em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
    3.  Conheço dos embargos, considerando sua tempestividade. Todavia, o recurso se mostra, concessa venia, manifestamente improcedente, razão pela qual nego-lhes seguimento, na forma preconizada pelo art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    4.  De fato, o que se infere das razões expostas pelo embargante não é a caracterização de qualquer omissão ou contradição na decisão impugnada, que efetivamente analisou os argumentos tecidos na petição inicial e resolveu as questões postas nos autos, inclusive de forma inteiramente harmoniosa com a jurisprudência dominante desta Corte. Na verdade, os embargos de declaração opostos apenas refletem a insurgência do requerente contra o conteúdo da decisão – conforme por ele próprio expresso, ao reclamar efeitos infringentes para o recurso –, mediante a reedição de argumentos já lançados na petição inicial, devidamente enfrentados pelo decisum impugnado. 
    5.  Com efeito, o comportamento estatal que constitui objeto da presente ação direta é a omissão imputada à Secretaria de Estado da Fazenda e ao Comitê de Acompanhamento de Fluxo Financeiro (COF), do Estado de Minas Gerais, consistente na “ausência de providência de índole administrativa, consubstanciada [no] descumprimento do repasse aos Municípios mineiros das parcelas que lhes é devida [sic] a título de participação na arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, o que violaria o disposto no 158, IV, da CF, e na Lei Complementar nº 63/1900, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto de arrecadação do ICMS pertencentes aos Municípios.
    6.  A petição inicial alega uma reiterada mora do Governo do Estado em repassar aos Municípios, no prazo previsto pelo art. 5º daquela lei complementar federal, os valores que devidos por força da Constituição. 
    7. E o pedido formulado foi a declaração da “mora do Estado de Minas Gerais e, portanto, sua omissão inconstitucional durante todos os dias no exercício financeiro de 2017 em que atrasou o repasse dos recursos a que alude o art. 158, IV, da Constituição da República” e que fosse reconhecida a “omissão inconstitucional de providência administrativa para tornar efetiva a norma constitucional que se extrai da interpretação sistemática dos artigos 158, IV, 160 e 34, V, b, da Constituição de 1988, qual seja, a obrigação constitucional do repasse financeiro com pontualidade, de vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do ICMS, pertencentes aos Municípios mineiros”.
    8.  A Advocacia-Geral da União, em sua substanciosa manifestação nos autos, suscitou preliminares de ausência de controvérsia constitucional e inadequação da ADO para impugnar omissão de medidas administrativas concretas, sem caráter normativo; e, no mérito, entendeu pela improcedência do pedido. Confira-se a ementa do referido parecer:
    “Tributário. Suposta omissão inconstitucional imputada ao Estado de Minas Gerais quanto ao repasse das parcelas devidas aos respectivos Municípios a título de participação no produto da arrecadação do ICMS. nos termos do artigo 158. inciso IV, da Constituição. Preliminares. Inexistência de questão constitucional. Inadequação da via eleita. Mérito. Ausência de omissão inconstitucional. considerando-se que os dispositivos constitucionais apontados pelo autor como parâmetros de controle não se caracterizam como normas de eficácia limitada e possuem regulamentação legal. consubstanciada na Lei Complementar federal n° 63//990. Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e. no mérito. pela improcedência dos pedidos”. 
    9. Também a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento ou, eventualmente, pela improcedência do pedido, em parecer assim ementado:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. ART. 158-IV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REPARTIÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS (ICMS). ATRASO NO REPASSE DAS PARCELAS DESTINADAS A MUNICÍPIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INOBSERVÂNCIA DE PERIODICIDADE PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR (LC 63/1990). PARÂMETRO FIXADO EXCLUSIVAMENTE POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DE ADO. EFETIVAÇÃO DOS REPASSES. CUMPRIMENTO DO DEVER ESTABELECIDO PELO ART. 158-IV DO TEXTO CONSTITUCIONAL. 1. Cabimento de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) pressupõe existência de norma constitucional cuja eficácia dependa de edição de lei ou adoção de medida regulamentar ou administrativa por parte de poder ou órgão da administração pública. 2. Descumprimento de obrigação contida exclusivamente em norma de natureza infraconstitucional não dá ensejo à propositura de ADO. 3. Efetivação do repasse de parcelas da arrecadação de ICMS a entes municipais, ainda que fora do prazo legal, descaracteriza a omissão estadual no cumprimento do dever previsto no art. 158-IV da Constituição. - Parecer pelo não conhecimento ou, sucessivamente, pela improcedência do pedido”. 
    10. E, realmente, como restou resolvido pela decisão embargada, o tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omissão refere-se às omissões de cunho normativo, imputáveis tanto ao legislador, na edição de normas primárias, quanto ao administrador, quando deva expedir atos secundários de caráter geral – normativos, portanto –, como regulamentos, instruções, resoluções, portarias etc. Também é possível conceber omissão normativa do Poder Judiciário, nas hipóteses em que a Constituição Federal lhe atribua competência dessa natureza.
    11. Há também a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão de medida de natureza administrativa. Esta ocorre na hipótese não da ausência de lei, mas, sim, de providências administrativas que deveriam ser tomadas pela Administração Pública, para realizar concretamente preceitos da Constituição, tornando-os operantes e exequíveis. Ainda assim, consoante o disposto no art. 103, § 2º, da Constituição Federal, essa espécie de inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando ela impede, de modo direto e imediato, a efetivação de norma constitucional, e não de norma infraconstitucional.
    12. O objeto da presente ação, repita-se, é o alegado atraso do Estado de Minas Gerais em efetuar o repasse aos Municípios da parcela de 25% do produto da arrecadação do ICMS, de que trata o art. 158, IV da Constituição Federal. Convém transcrever, mais uma vez, o dispositivo:
    “Art. 158. Pertencem aos Municípios:
    (...)
    IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
    Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
    I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
    II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal”.
    13. É possível observar que a norma constitucional não estabelece a periodicidade ou a forma de repasse aos Municípios da parcela do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Esses pormenores foram deixados à conformação do legislador infraconstitucional, que disciplinou tais questões na Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990, que dispõe sobre “critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios”, nos seguintes termos:
    “Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:
    I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
    II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.
    Art. 4º Do produto da arrecadação do imposto de que trata o artigo anterior, 25% (vinte e cinco por cento) serão depositados ou remetidos no momento em que a arrecadação estiver sendo realizada à "conta de participação dos Municípios no Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações", aberta em estabelecimento oficial de crédito e de que são titulares, conjuntos, todos os Municípios do Estado.
    § 1º Na hipótese de ser o crédito relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação extinto por compensação ou transação, a repartição estadual deverá, no mesmo ato, efetuar o depósito ou a remessa dos 25% (vinte e cinco por cento) pertencentes aos Municípios na conta de que trata este artigo.
    § 2º Os agentes arrecadadores farão os depósitos e remessas a que alude este artigo independentemente de ordem das autoridades superiores, sob pena de responsabilidade pessoal.
    Art. 5º Até o segundo dia útil de cada semana, o estabelecimento oficial de crédito entregará, a cada Município, mediante crédito em conta individual ou pagamento em dinheiro, à conveniência do beneficiário, a parcela que a este pertencer, do valor dos depósitos ou remessas feitos, na semana imediatamente anterior, na conta a que se refere o artigo anterior”. 
    14. Ao contrário, portanto, do exposto pelo requerente nos embargos de declaração opostos, sua insurgência se refere, de modo direto e imediato, ao disposto no art. 5º da Lei Complementar nº 63/1990, que determina que a entrega da parcela a que fazem jus os municípios deve ser realizada até o segundo dia útil de cada semana.
    15.  Não é a Constituição Federal, em nenhum dos preceitos apontados como violados, que determina a periodicidade e a forma de repasse das parcelas referidas em seu art. 158, IV. Embora haja uma obrigação constitucional de repasse de 25% do produto da arrecadação do ICMS aos Municípios, não há na Constituição Federal qualquer definição expressa de um dever de que este repasse seja realizado até o segundo dia útil de cada semana. Esse é um dever que decorre unicamente da legislação infraconstitucional. Em que pese às razões do recurso ora interposto, portanto, a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão se mostra incabível, pois não há na hipótese qualquer omissão propriamente inconstitucional.
    16. Esta não é, portanto, a via adequada para deduzir a pretensão do requerente, ora embargante. Nem mesmo a arguição de descumprimento de preceito fundamental o seria, e por tal motivo não há que se operar a convolação requerida, em caráter subsidiário, com base numa pretensa fungibilidade das ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Seria uma medida inadequada e, além disso, ineficiente, dadas as circunstância da situação posta em juízo. Com efeito, se alguma omissão administrativa vem sendo perpetrada, na hipótese, pelo Estado de Minas Gerais: (i) trata-se de omissão quanto ao cumprimento de prazos e ritos previstos em legislação infraconstitucional; (ii) trata-se de comportamento que pode variar, em maior ou menor extensão – ou pode mesmo nem existir, em certo caso concreto –, com relação a cada Município situado naquele Estado, de grande extensão territorial, e por tal motivo o controle abstrato não se revela a sede própria para analisar e julgar eventuais violações ao direito de cada um, o que reclama o ajuizamento de demandas individualizadas, com a necessária produção de provas e oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Aliás, nesse sentido, em sua manifestação nestes autos o Governador do Estado de Minas Gerais alegou, apesar do atraso reconhecido, que os repasses das parcelas de ICMS aos Municípios já foram devidamente efetivados.
    17. Por todo o exposto, com base no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, e no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento aos embargos de declaração interpostos, por serem manifestamente improcedentes e apenas reiterarem os mesmos argumentos que já foram trazidos com a própria petição inicial, e mantenho a decisão monocrática proferida, que negara seguimento à presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não havendo nela qualquer omissão ou contradição a ser sanada.
          Publique. Intime-se. 
          Brasília, 27 de maio de 2020. 
                Ministro Luís Roberto Barroso 
                            Relator