Tribunal: STF
Processo: Rcl 38656
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face de acórdão proferido pela 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do Processo 0001362-56.2013.5.03.0104, que, ao condenar a Reclamante, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços, teria desconsiderado a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, bem como desrespeitado o Tema 246 (RE 760931) da sistemática da repercussão geral, além de não ter observado o teor da Súmula Vinculante 10.
    A reclamante sustenta, com fundamento no arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e 77, § 1º, da Lei 13.303/2016, que “é nítido que o contratado é legalmente reconhecido como o responsável pelo adimplemento das obrigações contraídas para cumprimento do contrato administrativo” (eDOC 1, p. 10/11); que sua responsabilização se deu “sem apontar qualquer evidência de falha na fiscalização da Administração Pública, presumindo a culpa in vigilando, o que não se pode admitir” (eDOC 1, p. 12); e que a responsabilização somente se caracterizaria “quando demonstrado pelo autor que foi a ausência de fiscalização, ou fiscalização deficiente, que gerou o inadimplemento da prestado dos serviços” (eDOC 1, p. 13).
    Por fim, aduz-se que o acórdão reclamado teria afastado a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, “sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo” (eDOC 1, p. 15).
    Requer-se, liminarmente, a suspensão do processo originário, e no mérito, a cassação da decisão reclamada.
    Estes autos foram, inicialmente, registrados à Presidência que, por entender não evidenciada a existência de ato processual irreversível, a justificar a atuação excepcional da Presidência, solicitou informações à autoridade reclamada, a citação da parte beneficiária e bem como a remessa dos autos a este relator (eDOC 12).
    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.
    É o relatório. Decido. 
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 – que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência automática de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais. Eis a ementa do julgado:
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” (ADC 16, Rel. Min Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011) 
    Depreende-se do julgado que esta Corte, ao considerar constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, afastou a possibilidade de transferência automática à Administração dos encargos trabalhistas decorrentes de contrato firmado com prestadora de serviço, sendo necessário, para tanto, que se comprove sua conduta culposa, seja na escolha (culpa in eligendo), seja na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais durante a execução do contrato (culpa in vigilando).
    De igual forma, a jurisprudência consolidada do STF, em processo com repercussão geral reconhecida (Tema 246, RE 760.931), firmou-se na mesma direção, pois conforme se depreende da tese naquela ocasião fixada pelo Plenário da Suprema Corte: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
    A moldura fática delineada pelo acórdão reclamado não é suficiente a revelar o descumprimento do julgamento proferido na ADC 16, uma vez que, conforme já consignado, a responsabilidade subsidiária da reclamante por débitos trabalhistas, com base na culpa in vigilando, restou configurada. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do acórdão reclamado (eDOC 9, p. 5-7):
    “... a Lei nº 8.666/93, ao disciplinar o processo licitatório e os contratos administrativos, conferiu à Administração Pública a adoção de uma série de medidas aptas a impedir a contratação de empresas inidôneas ou, quando já formalizado o contrato, a evitar sua indevida perduração, caso a empresa contratada se revele uma descumpridora contumaz dos direitos trabalhistas. 
    Portanto, se o ente público, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias previstas na lei, avulta a sua culpa in vigilando. 
    Tal entendimento não afronta o princípio da legalidade (art. 5º, II, da CR/88), pois, caso se constate a omissão do Poder Público, a responsabilidade será subjetiva – e não objetiva, encontrando amparo, portanto, nos artigos 186 e 927 do Código Civil. 
    Tudo isso significa que, com espeque na diretriz sedimentada pelo próprio STF, no julgamento da ADC nº 16, para se cogitar da exclusão da responsabilidade (subsidiária) do ente público, há que se constatar sua diligência e atenção quanto ao dever de fiscalizar, de modo amplo, a execução do objeto contratual. 
    Transpondo-se o decidido pela Corte Maior ao vertente caso concreto, o que se observa é que a CEMIG não logrou comprovar sua postura fiscalizatória, ônus que lhe competia, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC. 
    Aplica-se, nesse tocante, o princípio da aptidão para a prova, cabendo à Administração Pública comprovar, documentalmente, sua postura vigilante, evidenciando a contínua fiscalização dos contratos de trabalho mantidos pela empresa contratada, bem como a imposição de sanções, caso constatadas irregularidades. 
    (…)
    Não há como afastar a culpa in vigilando. Para tanto, seria imprescindível que a tomadora dos serviços – segunda reclamada demonstrasse a efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias por parte da primeira reclamada, o que não se verificou. 
    Torna-se evidente, então, que a CEMIG não mantinha uma fiscalização ampla e permanente com relação ao adimplemento dos direitos dos empregados admitidos pela primeira reclamada, pois, caso o fizesse, teria conhecimento, por exemplo, das irregularidades quanto à ausência de pagamento de salários de março e abril de 2013 e de verbas rescisórias. 
    Nesse diapasão, impõe-se a responsabilização subsidiária da 2ª Reclamada.” (Grifos nossos)
    Nesse contexto, afere-se que a decisão regional está em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte. 
    Ademais, quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova da efetiva fiscalização (para constatar ou afastar a culpa in vigilando), tal especificidade não foi objeto da ADC 16, de forma a faltar, na espécie, aderência estrita.
    Não à toa, em situações como a presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende não haver violação da autoridade da decisão proferida na ADC 16, entendimento reiterado no RE 760.931 (que tampouco decidiu pela inversão do ônus da prova, como se pode conferir da decisão dos Embargos de Declaração). Confiram-se as seguintes reclamações:
    “AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam a caracterizar a culpa in vigilando, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização de observância obrigatória, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 25.385 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.12.2017) (grifou-se)
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº 10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade. 4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl 24.545 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.11.2016)
     No que tange à suposta ofensa à Súmula Vinculante 10, observa-se que o caso dos autos não fornece suporte fático para configurar do alegado descumprimento, porque a decisão impugnada não declarou inconstitucional a norma legal indicada.
    Tão somente verifica-se evidente processo hermenêutico dos magistrados a indicar, diante do caso concreto, a opção pela densificação de normas constitucionais expressas aplicáveis à hipótese, em detrimento de outras opções interpretativas. Nesse contexto, não houve afastamento - por inconstitucionalidade, direta ou indiretamente de qualquer dispositivo legal.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República, o que não se verificou no caso concreto.
    A propósito, confira-se:
    “Agravo regimental na reclamação. Súmulas Vinculantes nº 37 e nº 10. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas da Corte. Agravo regimental não provido. (...) 3. Não há violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido.” (Rcl 20.549 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.5.2017)
    “Registro, ainda, que é permitido aos magistrados, no exercício de atividade hermenêutica, revelar o sentido das normas legais, limitando a sua aplicação a determinadas hipóteses, sem que estejam declarando a sua inconstitucionalidade. Se o Juízo reclamado não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante 10 e ao art. 97 da Constituição.” (Rcl 12.122-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 24.10.2013)
    Ademais, a fundamentação da decisão com base em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR. SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA. SÚMULA STF 10. ART. 97, CF: INAPLICABILIDADE. 1. Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição Federal. 2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal. 3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 566.502 AgR, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 24.3. 2011) (destacou-se)
    “RECLAMAÇÃO ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF INAPLICABILIDADE INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO PRECEDENTES NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (Rcl 19.281 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.4.2015)
    “Agravo Regimental na reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando . 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 14.048 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.2.2015)
    Ainda a propósito, vejam-se também as seguintes decisões: Rcl 12.623 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.9.2014; Rcl 20.026, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 15.4.2015; Rcl 17.867, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.8.2014; Rcl 19.766, Rel. Min. Teori Zavascki DJe 13.3.2015; Rcl 14.623, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 12.11.2012; Rcl 10.829 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 10.2.2015.
    Por fim, ressalto a impossibilidade de se reverter o entendimento constante do ato reclamado sobre a existência de culpa no caso concreto, porque, nos termos da jurisprudência desta Corte, não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, tampouco decidir sobre a inversão do ônus probatório nesta via, já que desborda do conteúdo dos parâmetros de controle invocados. 
    A reclamação, explicita-se, não constitui via adequada para debater premissas fáticas da decisão, como pretende o reclamante quando alega que os documentos e provas produzidos nos autos originários conduzem à conclusão sobre a existência de fiscalização por parte do Município.
    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o exame da medida liminar.
    Tendo em vista a inviabilidade do manejo desta reclamação, deixei de dar sequência à citação da parte beneficiária. No entanto, caso haja a interposição de recurso desta decisão, proceda a Secretaria Judiciária, diante da manifestação da reclamante (eDOC 18), à pesquisa pelo endereço da parte beneficiária nos sistemas WEBSERVISE, INFOJUD e SIEL.
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
  Documento assinado digitalmente