Tribunal: STF
Processo: HC 191788
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 597.668/MT, submetido à relatoria do Ministro Felix Fischer. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), por vender 02 (duas) porções de Cannabis Sativa L ("maconha"), bem como por ter em depósito mais 04 (quatro) porções da referida substância (totalizando 211,962g - duzentos e onze gramas e novecentos e sessenta e dois miligramas de massa liquida total), conforme o laudo pericial preliminar de fls. 36/38 - IP, que seriam destinadas à distribuição lucrativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar, cuja prática delituosa envolveu adolescente.
    O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, conforme ementa: 
    "APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DISPOSTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 OU PELA INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART. 33 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – DEMONSTRADA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – ENUNCIADO N. 8 DO TJMT – PLEITO PELA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – INVIABILIDADE – ENUNCIADO N. 52 DO TJMT – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 
    Não há falar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 e tampouco na incidência do § 3º do art. 33 da mesma lei quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente quando as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (Enunciado n. 8 do TJMT). É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Enunciado n. 52 do TJMT)" (fls. 9-10). 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE (EREsp n. 1.431.091/SP). PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Agravo Regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública requer a concessão da ordem, para (a) reconhecer o direito do paciente à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 já que é impossível considerar como dedicação à atividades criminosas processo por fato posterior, ainda mais ocorrido um ano após, e que se tivesse sido observada a duração razoável do processo (direito fundamental) o resultado certamente seria diverso; e (b) Aplicar a fração de 2/3 da redução da pena, fixando o regime aberto e, por fim, autorizando a conversão da pena restritiva de direito ou, em caráter subsidiário, o art. 77 do CP. 
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da minorante foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. 
    Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 
    Para melhor delimitar a controvérsia, destaco o seguinte excertos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie: 
    "Ademais, deixo de acolher o pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o apelante não preenche cumulativamente os requisitos legais exigidos. Apesar das alegações defensivas, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado. Ressalte-se que este é o entendimento pacífico deste Tribunal de Justiça, conforme consta do Enunciado n. 52 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017. In casu, verifica-se que o Juízo a quo deixou de aplicar o privilégio porque o recorrente responde a outra ação penal, inclusive por crime da mesma natureza (código 300813), que demonstra a “vivência delitiva do réu”. Sendo assim, mantenho a condenação nos termos em que fixada pelo magistrado de primeiro grau" (fls. 15-16, grifei). 
    Nos trechos acima colacionados, verifica-se que o v. acórdão impugnado manteve o afastamento da redutora em razão do paciente responder por outro processo criminal, inclusive por crime de tráfico de drogas, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 
    Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado: [...] 
    Ademais, rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…)
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    IV - Ordem denegada.
    Inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de outubro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente