Tribunal: STF
Processo: Rcl 39684
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À TESE VINCULANTE FIXADA POR ESTA CORTE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada pelo Estado de Goiás contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0010002-67.2019.5.18.0121, por suposta afronta à Súmula Vinculante 10 e à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). 
    Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:
    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16. ALEGADA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DO TST. A decisão proferida pelo Supremo, no julgamento do ADC 16, não impede a responsabilização da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, quando evidenciada a sua culpa, na modalidade in vigilando, porque a adoção do procedimento licitatório não a exime de fiscalizar a correta execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das normas trabalhistas. Aplicação da súmula n. 331 do c. TST.”
    Narra a parte reclamante que é demandada em processo no qual se discute a responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, em ação proposta por Adilio Luis de Oliveira.
    Relata que o juízo reclamado declarou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas em virtude do mero inadimplemento por parte da empresa contratante e, portanto, sem observar o que decidido no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da repercussão geral), no qual vedou-se a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
    Aduz que “o acórdão reclamado contrariou a Súmula Vinculante 10 do STF, ao afastar a incidência do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com base em mera presunção de culpa, bem como do art. 374, IV, do CPC, sem observar a cláusula de reserva de plenário”.
    Sustenta que esta “Suprema Corte declarou a constitucionalidade do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16, cuja tese foi substituída pelo RE 760.931, Tema nº 246 de repercussão geral“.
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada e do Processo 0010002-67.2019.5.18.0121. No mérito, postula a procedência da reclamação, a fim de que seja cassado o acórdão reclamado.
    Em 17/03/2020, deferi o pedido de tutela provisória de urgência, a fim de suspender os efeitos do acórdão impugnado até o julgamento final desta reclamação.
    A autoridade reclamada prestou informações (Docs. 12 e 13).
    Devidamente citado, na forma do inciso III do artigo 989 do CPC, o beneficiário da decisão ora reclamada apresentou contestação (Doc. 16).
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, esclareço que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004.
    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a sua natureza eminentemente excepcional. De fato, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja quando ele limita sua incidência às hipóteses listadas, numerus clausus, no artigo 988, seja quando condiciona seu cabimento ao prévio esgotamento das instâncias ordinárias.
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    Fixadas tais premissas, quanto ao mérito ora em análise, esclareço que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 9/9/2011, o Tribunal Pleno assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, com a redação dada pela Lei 9.032/1995. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
    Nada obstante, em 26/04/2017, esta Corte concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da repercussão geral, em que se complementou o debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Naquela ocasião, firmou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (RE 760.931-RG, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 2/5/2017)
    Eis a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
    [...]
    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
    [...]
    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
    [...]
    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.”
    Em julgamento de embargos de declaração contra o acórdão acima mencionado, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, nada obstante tenha rejeitado o recuso, tornou ainda mais claro o conteúdo de sua primeira decisão, ao fazer constar expressamente que só haverá responsabilidade subsidiária do poder público no caso de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. In verbis: 
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados”. (RE 760.931 ED/DF, Rel. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2019). 
    Constata-se, dessa forma, que a superveniência desse julgamento gerou a substituição da tese firmada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 pelo que decidido no Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral. 
    Sendo assim, a partir da publicação da ata de julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, em 02/05/2017, o paradigma adequado para se obter pronunciamento desta Corte acerca do tema, em sede de reclamação, deixa de ser a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e passa a ser o Tema 246 da Repercussão Geral, que deu nova interpretação ao que decidido em controle concentrado de constitucionalidade. 
    Nesse sentido, à guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
    “Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização. Alegação de violação à ADC 16 e à súmula vinculante 10. Superveniência do julgamento do tema nº 246 da Repercussão Geral. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (tema nº 246 da repercussão geral).
    2. Em 02.05.2017, data em que publicada a ata do julgamento do RE 760.931, ocorreu a substituição do parâmetro sobre a matéria. A partir de então, tornou-se inviável a propositura de reclamações com fundamento no julgado da ADC 16.
    3. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.
    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime.” (Reclamação 30.344-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/6/2018, grifei)
    “Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas previstas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADC nº 16/DF. Tema nº 246 de repercussão geral. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 
    1. A reclamação fundada na ADC nº 16/DF e na SV nº 10 não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
    2. O julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral).
    3. O cabimento da reclamação constitucional está sujeito ao esgotamento das instâncias ordinárias e especial (art. 988, § 5º, II, do CPC).
    4. Agravo regimental não provido.” ( Reclamação 20.076-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/6/2017, grifei)
    Assim, a partir do aludido julgamento, esta Suprema Corte fixou entendimento pela impossibilidade de se responsabilizar a Administração pelo inadimplemento de verba trabalhista por mera presunção de culpa.
    Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que houve afronta à autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado não fundamentou a condenação subsidiária do reclamante na existência de prova taxativa de culpa in vigilando, mas antes no mero inadimplemento. É o que se depreende do seguinte trecho da decisão combatida (Doc. 05): 
    “No caso, observo que não houve o pagamento de salário dos meses de agosto, setembro e outubro de 2018. Embora dispensado sem justa causa, não lhe foi pago as férias e 13º salário. Também não foi comprovado o recolhimento do FGTS. 
    Note-se que os créditos acima referidos foram constituídos ainda no curso do contrato de emprego e não na sentença propriamente dita. 
    Assim, na linha da jurisprudência citada, tem-se por constatado o inadimplemento de obrigações pela prestadora de serviços ao longo do contrato de trabalho, porque, no caso, não houve pagamento dos créditos salariais e do recolhimento do FGTS ao longo do contrato de trabalho, repita-se. 
    Nesse cenário, restou evidenciada a culpa in vigilando do Estado de Goiás, impondo-se, de conseguinte, a manutenção da sentença na parte em que declara a responsabilidade subsidiária do Estado de Goiás.”
    Com efeito, a leitura do excerto acima demonstra que a decisão reclamada admite que o mero inadimplemento gera a responsabilização do Ente Público. Referido entendimento, a meu sentir, afronta o quanto decidido por este Supremo Tribunal Federal no acórdão paradigma, pois admite responsabilização automática e sem a imprescindível comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. 
    Recentemente, ambas as Turmas desta Suprema Corte julgaram procedentes reclamações para cassar decisões que assentaram a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços contratadas (Rcl 31.631-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; e Rcl 22.384-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21/6/2018).
    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0010002-67.2019.5.18.0121 e determinar que outro seja proferido, observando-se o conteúdo da Súmula Vinculante 10 e da tese fixada no Tema 246 da repercussão geral.
    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente