Tribunal: STF
Processo: HC 193263
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA A REALIZAÇÃO DAQUELA PROVIDÊNCIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Pedro Augusto de Lima Felipe e Possa, advogado, em benefício de Alisson de Paula Oliveira Ferreira, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 16.10.2020, indeferido o Habeas Corpus n. 619.554. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 1.0000.20.550150-5/000 pelo Desembargador Bruno Terra Dias, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante em 27.9.2020 pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    Em 29.9.2020, o juízo da Terceira Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Barbacena/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, sem a realização da audiência de custódia, ao fundamento de que “o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62, de 17/03/2020, que em seu artigo 8º, recomenda aos magistrados e Tribunais a não realizarem audiência de custódia enquanto perdurar o período de restrição sanitária”.
    3. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.0000.20.550150-5/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que indeferiu o requerimento de liminar:
     ”Da análise dos autos depreende-se que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 27/09/2020, pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    Embora o paciente negue a autoria delitiva, tal questão exige uma análise mais aprofundada da prova, o que, no entanto, é incabível em sede de habeas corpus. 
    Assim, toda a discussão relativa a eventual participação ou não do paciente nos crimes sub judice, deve ser reservada ao processo-crime, com a devida instrução. 
    Compulsando os autos não vislumbro a presença de elementos que permitam concluir, de plano, pelo alegado constrangimento ilegal. 
    A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva aparenta boa fundamentação em elementos pré-processuais, ao menos no que concerne à apreciação da liminar. 
    Também não verifico, em princípio, ilegalidade da decisão, que encontra respaldo em julgamento recente da 5ª Turma do STJ (RHC n° 120.281/RO), sem prejuízo de análise mais detida quando do julgamento do mérito. 
    Em juízo de cognição sumária, a gravidade concreta da conduta, bem como a quantidade de drogas apreendidas com o paciente, recomenda a manutenção da sua prisão cautelar. 
    Portanto, não sendo possível concluir, com segurança, pela presença dos elementos essenciais ao deferimento da liminar, o julgamento do mérito deverá ser submetido a julgamento pelo órgão colegiado. 
    Pelo exposto, indefiro a liminar” (fls. 2-3, e-doc. 3). 
    4. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 619.554 no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro João Otávio de Noronha em 16.10.2020, pelo óbice da Súmula n. 691.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual o impetrante alega que, “a teor do que dispõe o art. 311 do CPP, com nova redação dada pela Lei 13.964/19, a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo juiz após o requerimento do MP, do querelante, do assistente ou mediante representação da autoridade policial, não podendo fazê-lo de ofício” (fl. 2, e-doc. 1).
    Sustenta que, “em que pese ter o Douto Magistrado de piso ter avançado no mérito da causa, adiantando um juízo no sentido de ser o ora paciente traficante de drogas e não mero usuário, argumentando no sentido da impossibilidade de consumir toda a substância entorpecente apreendida em apenas quatro meses, conclui-se que, além da considerável quantidade de droga apreendida, não há nenhum outro INDÍCIO SEQUER que corrobore a traficância” (fl. 4, e-doc. 1).
    Enfatiza que “a conduta do paciente, ab ovo, melhor se amolda à do art. 28 da Lei 22.343/06, crime a que é cominada pena de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida socioeducativa de comparecimento a programa ou curso educativo, respectivamente, sequer existindo pena corporal, imperioso se faz o relaxamento da prisão” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Argumenta que, “sendo o requerente PRIMÁRIO, POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA, EMPREGO LÍCITO, NÃO SENDO INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA e NÃO SE DEDICANDO À ATIVIDADE CRIMINOSA, tendo respondido apenas um processo criminal por furto, cuja punibilidade foi extinta pelo cumprimento de suspensão condicional do processo (0056.15.015225-6), bem como por ser a substância entorpecente apreendida de menor potencial lesivo, a Defesa vislumbra, de antemão, a possibilidade real e concreta de aplicação do famigerado ‘tráfico privilegiado’, com redução de pena de 1/6 a 2/3, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que fatalmente levará, em caso de eventual condenação, à aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, pelo que ele não permanecerá no cárcere” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Este o requerimento e o pedido:
    “(...) requer seja a presente ordem de habeas corpus concedida, para: a) Relaxar a prisão do paciente, por ter sido a prisão flagrancial convertida em preventiva de ofício, e também pelo fato da conduta criminosa eventualmente praticada melhor amoldar-se à do art. 28 da Lei 11.343/06 e não à tipificada no art. 33 do mesmo diploma legal; b) Conceder a liberdade provisória sem fiança cumulada ou não com medidas cautelares menos gravosas que a prisão, ou a substituição desta por aquelas, todas previstas no art. 319 do CPP. c) Caso não seja conhecido o mandamus, que seja concedida a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 16.10.2020, indeferido o Habeas Corpus n. 619.554. O objeto deste é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 1.0000.20.550150-5/000 pelo Desembargador Bruno Terra Dias, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado no Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida. O indeferimento da liminar foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. 
    A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. 
    Habeas corpus não conhecido” (HC n. 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).
    “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC n. 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006).
    8. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade. 
    Em 27.9.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. Em 29.9.2020, o juízo da Terceira Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Barbacena/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, sem a realização da audiência de custódia, ao fundamento de que “o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62, de 17/03/2020, que em seu artigo 8º, recomenda aos magistrados e Tribunais a não realizarem audiência de custódia enquanto perdurar o período de restrição sanitária”. Consta dessa decisão:
    “Da mesma forma, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais editou a Portaria Conjunta n. 949/PR/2020, através da qual suspendeu a realização de audiências de custódia nos processos em curso no âmbito do TJMG, durante todo o período de restrição à propagação da pandemia do novo coronavírus (art. 1º).
    Registre-se ainda, que recentemente a Corregedoria Geral de Justiça editou o Aviso n. 38/CGJ/2020, através do qual manteve a suspensão das audiências de custódia nos processos em curso no TJMG.
    Assim, passo à análise do art. 310, do CPP, à luz da Recomendação n. 62, do CNJ, da Portaria Conjunta n. 949/PR/2020 e Aviso n. 38/CGJ/2020, ambos do TJMG, deixando assim de realizar a audiência de custódia no presente caso, seguindo a orientação superior e com motivação idônea, razão pela qual a não realização da audiência de custódia é incapaz de caracterizar a ilegalidade da prisão, nos termos dos § 3º e 4º, do mencionado artigo 310, do CPP.
    Diante da inexistência de tempo hábil para oitiva das partes antes de esgotado o prazo de 24 horas previsto pelo art. 310, do CPP, por se tratar de autos físicos, que exigem remessa dos autos ao Ministério Público que se localiza em outro prédio, e de intimação do advogado constituído pelo autuado, passo de imediato à análise do art. 310, do CPP e determino a abertura de vistas às partes para se manifestarem acerca da homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva ou ainda sobre a possibilidade de concessão de liberdade provisória, voltando-me os autos conclusos posteriormente para reanálise.
    Analisando atentamente os autos, constato que não se trata de hipótese de relaxamento de prisão, uma vez que a prisão do autuado não fora ilegal.
    No presente caso, a materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada, havendo, ainda, indícios suficientes de autoria delitiva relativa ao autuado, consoante revelam os relatos reproduzidos nos autos até o presente momento.
    A Autoridade Policial remeteu a este juízo cópia do Laudo de Constatação Prévia, constatando que foi apreendida em poder do Autuado vultuosa quantidade de substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘maconha’, conforme laudo de fl. 10.
    Consigne-se que os entorpecentes alcançam mais de um quilo de maconha.
    (…). Não vislumbro nulidades aparantes na lavratura do APFD, que atendeu a todos os pressupostos de validade como medida constritiva da liberdade do autuado, outrossim, havendo perspectiva do estado de flagrância tal qual previsto no art. 302 do CPP, razão pela qual o homologo.
    Lado outro, observo que as circunstâncias do episódio indicam, em uma análise inicial e sumária, a inviabilidade de concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança.
    Ora, o laudo de constatação toxicológica preliminar evidencia que o entorpecente apreendido possui massa bruta de 1.115,51g (um mil, cento e quinze gramas e cinquenta e um centigramas) de maconha, quantidade exorbitante para apreensões ocorridas na comarca em delitos desta natureza.
    A quantidade de entorpecente arrecadado é por demais considerável pra quem alega que sua destinação era exclusivamente para seu uso pessoal” (grifos nossos).
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e na decisão proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    9. A despeito do óbice demonstrado, que impede o conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, não se pode desconhecer ausente a realização da obrigatória audiência de custódia. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    10. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não realização a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2.5.2019).
    Não há se cogitar de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente, com a expedição de alvará de soltura, ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá, ou não, formular requerimento de decretação da prisão preventiva, além de estar pendente de exame de mérito o Habeas Corpus n. 1.0000.20.550150-5/000, em tramitação no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Barbacena/MG realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Barbacena/MG, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Esta decisão não prejudica a tramitação do habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que deverá dar sequência àquela ação e decidir como de direito.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora