Tribunal: STF
Processo: HC 195302
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.885.012/PR, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PLEITO PELO RESTABELECIMENTO DA TENTATIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO DELITIVA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
    2. O crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, por ser de conduta variada, consuma-se, além da hipótese de conjunção carnal, pela prática de qualquer ato libidinoso em desfavor da Vítima, menor de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos, cuja presunção de violência ou grave ameaça é, por mandamento legal, absoluta.
    3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça: ‘o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima […]’ (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018).
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 14).
    Neste habeas corpus, a defesa afirma que “o tribunal superior impetrado reexaminou provas para modificar o acórdão do tribunal de origem que [havia desclassificado] a conduta do paciente para o crime de estupro de vulnerável na forma tentada” (pág. 3 da petição inicial).
    Argumenta, mais, que “a decisão do tribunal de origem foi devidamente fundamentada no princípio da razoabilidade, porque não se pode igualar a estupro as chamadas ‘preliminares’ do ato sexual que, no caso concreto, não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente” (pág. 5 da petição inicial).
    Defende, nesse contexto, que “não é razoável equiparar beijos e toques no corpo da vítima a estupro consumado para fins de punição, porque a gravidade da ofensa deste é muito superior àqueles” (pág. 5 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a) a concessão de liminar, inaudita altera parte, para suspender a execução da pena aplicada ao paciente, até o julgamento do mérito do presente writ; 
    b) a concessão de ordem de habeas corpus para restabelecer o acórdão do tribunal de origem, que condenou o paciente por crime tentado […]” (pág. 6 da petição inicial).
    É o relatório suficiente. Decido.
    Bem examinados os autos, não vislumbro ilegalidade ou abuso de poder a justificar a concessão da ordem.
    O Superior Tribunal de Justiça observou os seguintes aspectos para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público e reformar o acordão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – TJPR que havia reconhecido tentativa: 
    “Feito esse breve escorço histórico, passo ao exame da controvérsia.
    De plano, destaco que, ao contrário do que pretende fazer crer o Agravante, as conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
    […]
    No mais, o voto condutor do acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 423-436; sem grifos no original):
    ‘[...] compreendo, pelos termos da denúncia, devidamente comprovados pelas narrativas da vitima em sede policial e em juízo, que se o réu, que estava dentro da casa da vítima, agarrando-a e beijando-a a força, após ouvir que a irmã daquela havia pulado a janela estava chamando a vizinha, aparentemente desistiu do intento de consumar um crime de estupro contra vulnerável ou atentado violento ao pudor contra vulnerável em sua acepção mais gravosa e deixou o local do crime.
    Da narrativa da vitima transparece, ao contrário do narrado na denúncia, que o réu se inclinava à consumação do estupro da menor (ou atentado violento ao pudor mediante penetração), tendo iniciado preliminares à prática de penetrações, como beijos e passadas de mão no corpo da vitima. A própria vítima, ao expor sua narrativa dos fatos, diz que o réu a levantou e começou a beijá-la, somente desistindo de seu intento quando este viu que sua irmã mais nova tinha pulado a janela e pedia por ajuda, bem como sua irmã mais velha estava chegando na casa
    […]
    E estando perfectibilizada esta conclusão, na Terceira Câmara Criminal temos registrados precedentes capitaneados pela excelente exposição de motivos e fundamentos trazidos pelo Douto Desembargador Gamaliel Seme Scaff (magistrado vogal nestes autos) em julgamentos de casos de estupro de vulnerável (considerada, atualmente, a continuidade normativo típica em relação conduta de estupro e atentado violento ao pudor praticado contra menor de 14 anos), em que não se vislumbra penetração corporal contra a vítima, o que culmina no afastamento da conclusão de consumação de tal delito.
    […]
    Feitas tais considerações, passo à readequação da pena, reconhecido, de ofício, a tentativa do delito previsto no art. 217-A do Código Penal.
    Na primeira fase da dosimetria, conforme já analisado anteriormente, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja: 08 (oito) anos de reclusão.
    Na segunda fase não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, devendo a pena provisória ser mantida em 08 (oito) anos de reclusão.
    Já terceira fase da dosimetria reconheço a causa de diminuição da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), e considerando o iter criminis ultrapassado pelo réu cuja conduta consistiu adentrar a casa da vítima sabendo que seus pais não estariam em casa, agarrando-a dentro de seu quarto e beijando-a na boca, considerada a fundamentação supra, promovo a diminuição de 1/3 da pena.
    Assim, a pena definitiva deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão."
    Verifica-se que o acórdão recorrido está em desarmonia com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, segundo o qual o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, por ser de conduta variada, consuma-se, além da hipótese de conjunção carnal, pela prática de qualquer ato libidinoso em desfavor da Vítima, de menor de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos, cuja presunção de violência ou grave ameaça é, por mandamento legal, absoluta.
    Na espécie, conforme consta dos trechos do aresto atacado antes transcritos, o Agente ‘[...] tendo iniciado a prática de penetrações, como beijos e passadas de mão no corpo da vitima. A própria vítima, ao expor sua narrativa dos fatos, diz que o réu a levantou e começou a beijá-la, somente desistindo de seu intento quando este viu que sua irmã mais nova tinha pulado a janela e pedia por ajuda, bem como sua irmã mais velha estava chegando na casa’ (fl. 424; sem grifos no original), delineamento apto a afastar o instituto da tentativa, previsto no art. 14, inciso II, do CP.
    Nessa perspectiva, essa Corte Superior tem exortado que ‘o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima […]’ (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018).
    Tal entendimento, aliás, está consolidado na Súmula n. 593/STJ, litteris:
    ‘Súmula 593 - O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente’ (grifos diversos do original)
    […]” (págs. 5-7 do doc. eletrônico 14; grifos no original). 
    Inicialmente, no que concerne à alegação de que o Superior Tribunal de Justiça teria reexaminado a prova dos autos, não há ilegalidade a ser reparada. Isso porque “a reapreciação de questões probatórias é diferente da valoração das provas. Enquanto a primeira prática é vedada em sede de recurso especial, a segunda, a valoração, há de ser aceita” (HC 117.083/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Com efeito, o acórdão atacado justificou a sua conclusão a partir da “revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido”, não houvendo que falar, por conseguinte, em ofensa à Sumula 7/STJ; ao contrário, o STJ respeitou os limites de conhecimento do recurso especial, “eis que apenas se procedeu à revaloração dos elementos admitidos pelo acórdão da Corte local, tratando-se de quaestio juris, e não de quaestio facti” (HC 95.282/RS, Rel. Min. Ellen Gracie). 
    Quanto ao mérito, o STJ consignou que “o acórdão recorrido está em desarmonia com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, segundo o qual o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, por ser de conduta variada, consuma-se, além da hipótese de conjunção carnal, pela prática de qualquer ato libidinoso em desfavor da Vítima, de menor de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos, cuja presunção de violência ou grave ameaça é, por mandamento legal, absoluta”. 
    Acrescentou, ainda, que aquela Corte Superior “tem exortado que ‘o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima […]’ (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018)”.
    No caso, a conduta do paciente de ter forçado beijos na boca e de ter passado a mão no corpo da vítima, que possuía apenas 10 anos de idade na época dos fatos, além de revestir-se de extrema gravidade, afasta-se, em termos de culpabilidade, da tentativa prevista no art. 14, II, do Código Penal.
    Ao contrário do que sustenta a defesa, a conduta consistente em “praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” (art. 217-A do CP) foi suficientemente demonstrada pela narrativa apresentada nas decisões das instâncias ordinárias e no acórdão do STJ, não sendo o caso, a meu ver, de reconhecer a tentativa. No crime de estupro, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini ensinam que, “executada qualquer prática libidinosa, o delito estará consumado” (Código penal interpretado, 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1391). 
    Cumpre ressaltar, ainda, que a pretensão da defesa vai de encontro com a necessidade de o Estado garantir integral proteção à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões sexuais, conforme estabelecem o art. 227, caput, combinado com o § 4º, da Constituição Federal e preceitua o art. 34, b, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional por meio do Decreto Legislativo 28/1990.
    Com efeito, o objetivo da lei é garantir a liberdade, a dignidade e o desenvolvimento sexual da vítima, e não salvaguardar os interesses do agressor, sobretudo quando se trata de crime praticado contra criança e/ou adolescente, em tenra idade, como no caso. 
    Foi com base nessa perspectiva a orientação firmada em julgamento da Primeira Turma desta Suprema Corte, no sentido de que “[t]em-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança […]. Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal” (HC 173.883/RS, Rel. Min. Marco Aurélio).
    Nessa mesma linha de entendimento, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 187.762/MS, de relatoria do Ministro Celso de Mello e HC 188.801/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber.
    É de se concluir, portanto, que os toques, o beijo lascivo e os contatos voluptuosos também configuram o ato libidinoso descrito no art. 217-A do Código Penal. Isso porque, como já destacado, o delito referenciado também se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, quando praticado contra vítima menor de 14 anos. A norma penal não distingue a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia. Assim, entendo que foi correto o reconhecimento da forma consumada do crime atribuído ao paciente.
    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de dezembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator