Tribunal: STF
Processo: RHC 192839
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 586.198, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que os recorrentes André Luís Oliveira de Jesus e Eduardo Pontes dos Santos Arruda foram absolvidos do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, III e IV, do Código Penal, ante o reconhecimento de crime impossível.
    Interposto recurso de apelação, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade, deu provimento ao apelo ministerial, para afastar a excludente de tipicidade e condenar André Luís Oliveira de Jesus às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e na prestação pecuniária, no valor equivalente a um salário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, IV, c/c o art. 65, III, "d", ambos do Código Penal; e Eduardo Pontes dos Santos Arruda às penas de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 155, §1º e §4º, IV, c/c o art. 61, I, ambos do Código Penal, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO COMETIDO NO REPOUSO NOTURNO E EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, §§1º E 4º, IV, DO CP). CRIME IMPOSSÍVEL - INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO (ART. 17, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCLUDENTE DE TIPICIDADE. TESE QUE VISA O SEU AFASTAMENTO. PRETENSÃO ACOLHIDA. AGENTES QUE SUBTRAEM VEÍCULO ESTACIONADO EM FRENTE À RESIDÊNCIA DA VÍTIMA E SÃO LOCALIZADOS PELA POLÍCIA CERCA DE TRÊS QUADRAS DE DISTÂNCIA. AUTOMÓVEL SEM COMBUSTÍVEL E COM BATERIA DESCARREGADA. VEÍCULO EMPURRADO PELOS AGENTES À REALIZAÇÃO DO DESLOCAMENTO. INEFICIÊNCIA ABSOLUTA DO MEIO NÃO RECONHECIDA. EXCLUDENTE AFASTADA. CONDENAÇÃO DOS AGENTES. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO. AGENTES APREENDIDOS DE POSSE DA RES APÓS A REALIZAÇÃO DA SUBTRAÇÃO E FORA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. ATO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES E DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AUTORIAS E MATERIALIDADES RECONHECIDAS PELO JUÍZO A QUO E NÃO CONTESTADAS EM SEDE RECURSAL. PLEITO CONDENATÓRIO ACOLHIDO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NO CÔMPUTO DA PENA DE UM DOS APELADOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR (ART. 64, I, DO CP). AGRAVANTE RECONHECIDA E APLICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 
    Contra essa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, objetivando, em linhas gerais, o restabelecimento da sentença, sob o fundamento de que o meio empregado pelos recorrentes para subtrair era absolutamente ineficaz. Subsidiariamente, em relação ao réu André Luís, requereu a substituição de uma pena restritiva de direitos por multa, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal. No tocante ao réu Eduardo Pontes, requereu a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Rel. Min. NEFI CORDEIRO denegou o habeas corpus.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. NEFI CORDEIRO, que negou provimento ao recurso interposto, consoante se infere da ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO COMETIDO NO REPOUSO NOTURNO E EM CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
    1. De acordo com o Tribunal de origem, o fato de o veículo estar com a bateria descarregada e sem combustível não constituiu impedimento à prática furtiva, tendo em vista que os ora agravantes foram localizados empurrando a res a três quadras da casa da vítima, conclusão que afasta a tese de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. Infirmar tais conclusões demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.
    2. Este Superior Tribunal segue a orientação de que não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese (AgRg no HC 480.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019). Neste mesmo sentido: HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018 e AgRg no HC 482.382/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019.
    3. Tendo em vista a reincidência específica de um dos agravantes, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.
    4. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário em Habeas Corpus, a defesa pleiteia o reconhecimento de crime impossível, sob o fundamento de que o meio empregado pelos recorrentes para subtrair era absolutamente ineficaz. Subsidiariamente, alega ausência de fundamentação no afastamento da pena substitutiva de multa do recorrente André Luís. E, por fim, afirma que o recorrente Eduardo Pontes não é reincidente específico como constou nos acórdãos do Tribunal de origem e do Superior Tribunal de Justiça, fazendo jus à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, haja vista que a pena de multa é mais favorável ao recorrente.
    Requer, assim, "a reforma do r. acórdão do e. STJ, para: a.1) cassar o acórdão que condenou os Recorrentes, tendo em vista se tratar de crime impossível; como consequência, os Pacientes deverão ser absolvidos do crime de furto qualificado, majorado pelo repouso noturno; ou a.2) substituir a pena privativa de liberdade do Recorrente André por multa e por uma restritiva de direitos, na forma do art. 44, §2º, do Código Penal; a.3) substituir a pena privativa de liberdade do Recorrente Eduardo por multa e uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, §3º, do Código Penal.".
    É o relatório. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelo Tribunal de origem, afastou a excludente de tipicidade prevista no art. 17, do Código Penal, nos seguintes termos:
    Conforme relatado, requer a defesa a absolvição por se tratar de crime impossível ou, com relação ao agravante André Luís, a substituição de uma pena restritiva de direito por multa e, com relação ao agravante Eduardo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    A decisão agravada foi assim fundamentada (fls. 361/363):
    Sobre o pleito de reconhecimento do crime impossível pela ineficácia absoluta do meio, a Corte a quo assim se manifestou (fls. 285/287):
    No tocante à excludente de tipicidade, colhe-se do ordenamento jurídico:
    Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
    A sentenciante pautou a absolvição dos agentes na ineficácia absoluta do meio. Sobre o tema, destaca-se da doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:
    Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Esse meio pode ser absolutamente ineficaz por força do próprio agente ou por elementos estranhos a ele. [...]
    Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado. Não exclui a existência de tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. A inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida em cada caso concreto (Manual de direito penal: Parte geral – arts. 1º a 120 do CP. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Atlas, 2013. p.151 e 152 – sem grifo no original).
    Partindo-se dessa premissa, conclui-se que ao reconhecimento da referida excludente de tipicidade, é necessário que o meio utilizado pelo agente para praticar a conduta pretendida, ou seja, a forma como ele agiu para cometer o crime desejado, em hipótese alguma serviria para tal desiderato.
    Aplicando-se referida compreensão ao caso concreto, observa-se que alguns aspectos bastante relevantes à análise da quaestio merecem destaques, quais sejam:
    a) o intento dos agentes consistiu na prática do crime de furto;
    b) o objeto visado era o veículo VW/Fusca, ano 1978, placas LXV 9789, de propriedade da vítima Laudir Carlos Bosa;
    c) o automóvel encontrava-se estacionado em frente à residência de seu proprietário;
    d) os agentes subtraíram o veículo, empurrando-o do local em que estava estacionado por cerca de três quadras, sendo então localizados pelos policiais de posse da res em local distante da residência da vítima.
    Observa-se, portanto, que Eduardo Pontes dos Santos Arruda e André Luís Oliveira de Jesus foram localizados pelos policiais posteriormente à subtração do veículo, oportunidade em que já haviam evadido-se do local dos fatos.
    O que implica dizer, que ao serem abordados pelos policiais, os apelados já haviam realizado a inversão da posse da res, ainda que por um curto espaço de tempo; uma vez que foram localizados quase três quadras distantes do endereço da vítima, local em que a vítima não mais exercia vigilância sobre seu bem.
    Veja-se, portanto, que o fato do veículo estar com a bateria descarregada e não ter combustível (perícia – fl. 79) não impediu os agentes de retirá-lo da esfera de vigilância da vítima. Mesmo que por um curto espaço de tempo.
    Podendo-se, afirmar, desse modo, que referidos aspectos (bateria e combustível) repercutem quanto ao bom ou mal estado de conservação e funcionamento do automóvel, pois, conforme ressaltado por André Luís, quando ouvido em Juízo (audiovisual - fls. 189-191), o veículo chegou a ligar o motor por um curto trajeto, vindo a desligar na sequência, razão pela qual passou a empurrá-lo a partir desse momento.
    Não se deixa de reconhecer que, nestas condições, os agentes não chegariam muito longe com o veículo subtraído, como de fato ocorreu; contudo, tal aspecto não os impediu, repisa-se, de subtrair o bem e retirá-lo da esfera de vigilância da vítima, o que impede o reconhecimento de crime impossível, na medida em que o meio utilizado à realização do ato não se mostrou absolutamente impróprio (art. 17, do CP).
    Diante disso, acolhe-se o requerimento recursal que visa afastar a excludente de tipicidade.
    Como se vê, com fundamento nas provas produzidas nos autos, firmou a Corte a quo a compreensão de que muito embora o veículo subtraído estivesse com a bateria descarregada e sem combustível, houve a inversão da posse da res, o que se evidencia pelo fato de que os pacientes foram localizados empurrando o veículo a quase três quadras de distância do endereço da vítima.
    Logo, o fato de o veículo estar com a bateria descarregada e sem combustível não constituiu impedimento à prática furtiva, tendo em vista que os ora pacientes foram localizados empurrando a res a três quadras da casa da vítima, conclusão que afasta a tese de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.
    Ademais, o afastamento das conclusões da Corte a quo, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.
    (…)
    Conforme ressaltado na decisão recorrida, com relação ao pedido de absolvição, o Tribunal de origem ressaltou que muito embora o veículo subtraído estivesse com a bateria descarregada e sem combustível não constituiu impedimento à prática furtiva, tendo os ora agravantes sido localizados empurrando o veículo a três quadras da casa da vítima, havendo, assim, a inversão da posse da res.
    Dessa forma, tendo a Corte a quo afastado, com fundamento nas provas dos autos, a tese defensiva de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio, infirmar tais conclusões demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.
    (…)
    Como se vê, as razões apresentadas pelo Superior Tribunal de Justiça revelam que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concluiu que, para o caso dos autos, não se aplica a tese de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio, porque "muito embora o veículo subtraído estivesse com a bateria descarregada e sem combustível não constituiu impedimento à prática furtiva, tendo os ora agravantes sido localizados empurrando o veículo a três quadras da casa da vítima, havendo, assim, a inversão da posse da res.".
    Sendo assim, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Por outro lado, em relação à alegação de ausência de fundamentação no afastamento da pena substitutiva de multa do recorrente André Luís, o Superior Tribunal de Justiça deixou claro "que não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese.". Confira-se:
    A Corte de origem, ao analisar a apelação, condenou os pacientes, determinando, no tocante ao paciente André Luís, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, asseverando que (fl. 290):
    Diante das circunstâncias do caso, concede-se ao condenado o direito da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e na prestação pecuniária, cujo valor arbitra-se na quantia equivalente a um salário mínimo - deixa-se de estabelecer valor superior ante a inexistência de informações pertinentes à situação econômica do réu no processo (arts. 44, §2º, 45, §1º, e 46, §§1º ao 3º, todos do CP).
    No presente caso, tem-se que o paciente foi condenado pelo delito de furto, o qual já prevê, no preceito secundário, a aplicação da pena privativa de liberdade e multa.
    Desse modo, este Superior Tribunal de Justiça segue a orientação de que não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese (AgRg no HC 480.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019). Neste mesmo sentido: HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018 e AgRg no HC 482.382/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    No presente caso, a escolha da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa, foi devidamente motivada, atendendo adequadamente às circunstâncias da causa, não havendo, assim, ilegalidade a ser sanada.
    Mesmo porque, qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus.
    No tocante ao recorrente Eduardo Pontes, a conversão de pena corporal em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44, do Código Penal. Ressalte-se que, mesmo em caso de reincidência, a substituição da pena poderá ser aplicada, desde que atendida a dupla exigência do §3º do referido art. 44: "a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.".
    Na espécie, o Tribunal local consignou a impossibilidade de substituição da reprimenda, entendimento chancelado pelo STJ, conforme se depreende do seguinte excerto do voto pelo qual foi negado provimento ao agravo regimental do ora recorrente:
    (…)
    Quanto ao paciente Eduardo, a substituição da sanção corporal por medida restritiva de direitos foi obstada com fulcro nos seguintes fundamentos:
    Ainda, em razão da reincidência específica do agente, nega-se-lhe o direito de substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, I, do CP) e a concessão de sursis (art. 77, I, do CP) (fl. 292).
    Como se vê, estabelece o art. 44, §3º, do CP, que:
    §3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
    No caso, a reincidência do paciente operou-se em virtude da prática do mesmo delito, razão pela qual, nos termos do art. 44, §3º, do CP, inviável a substituição das penas.
    Ante o exposto, denego o habeas corpus.
    (…)
    Por fim, com relação ao pleito de substituição da sanção corporal por medida restritiva de direitos, em análise aos autos (fl. 292) verifica-se que a substituição foi obstada em razão da reincidência específica do ora agravante Eduardo, razão pela qual torna-se inviável a substituição das penas, nos termos do art. 44, §3º, do CP.
    Assim, nenhuma censura merece o decisório agravado, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.
    Ao analisar os autos, verifico que a reincidência do recorrente se deu, pelo Tribunal de origem, com base no processo-crime n. 0000373-28.2016.8.24.0066, não com base no processo n. 0000991-70.2016.8.24.0066, equivocadamente mencionado por sua defesa, na petição de interposição deste Recurso Ordinário em Habeas Corpus, o que impede uma análise precisa sobre a questão de fundo.
    Ademais, no caso, o Tribunal de Origem e o Superior Tribunal de Justiça nem chegaram a analisar a questão da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos do recorrente Eduardo Pontes, considerando-o apenas reincidente "específico". E a divergência no que diz respeito ao número do processo apontado pela defesa, diferente daquele no qual se baseou o Tribunal de origem para o reconhecimento da reincidência, impede a análise da insurgência defensiva, reclamando análise de provas outras, o que aqui incabível, conforme já se viu quanto ao recorrente André Luís. 
    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018).
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de outubro de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente