Tribunal: STF
Processo: HC 172793
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. EXIGÊNCIA DE DOLO PARA CONFIGURAÇÃO DO TIPO DO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL.
    I – ‘É assente o entendimento já consolidado nesta Corte que ‘o tipo penal do artigo 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio, que se consuma com o não recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, inexigindo a demonstração do dolo específico’ (AgRg no AREsp n. 774.580/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/04/2018).
    II – ‘Nos termos do art. 156 do CPP a prova da alegação incumbe a quem a fizer, ainda que, em hipóteses como a dos autos (demonstração das dificuldades financeiras da empresa), tal exigência seja mitigada’ (REsp n. 714.327/RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ de 1º/08/2005).
    III – ‘O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. Decisão vergastada por seus próprios fundamentos’ (AgRg no REsp n. 1.767.711/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/2019).
    Agravo regimental desprovido.”
    (REsp 1.799.126-AgRg/RN, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, sejam absolvidos “(...) os pacientes das acusações que lhe foram imputadas pelo Ministério Público Federal, ante a inexigibilidade de conduta diversa, bem como a total ausência de dolo específico em suas condutas e com amparo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim fundamentado:
    “5. O Plenário desse Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 516/DF, rel. Min. Ayres Britto, fixou o entendimento de que ‘para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo ‘dispensável um especial fim de agir, conhecido como ‘animus rem sibi habendi’ (a intenção de ter a coisa para si)’ (...).
    6. No ponto, portanto, não há constrangimento ilegal a ser reparado, devendo ser mantida a conclusão do Superior Tribunal de Justiça por seus próprios fundamentos: ‘O tipo subjetivo no injusto do art. 168-A se esgota no dolo, pois não se exige especial fim de agir, sendo suficiente a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional’.
    7. No que se refere à tese de exclusão da culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa, no mesmo julgamento da AP 516/DF, o Pleno dessa Corte Suprema decidiu que ‘no âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento’.
    8. No caso concreto, a sentença condenatória afastou o pleito com a seguinte fundamentação:
    […] Em relação ao crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, apesar de, em tese, ser admissível a exclusão da culpabilidade do agente em razão de dificuldades financeiras que comprovadamente impossibilitem o repasse aos cofres públicos das contribuições previdenciárias retidas, a jurisprudência e a doutrina mais abalizada posicionam-se no sentido de que o reconhecimento da referida causa dirimente demanda comprovação inequívoca da alegada insuficiência de recursos Outrossim, não basta o mero esvaziamento de caixa, devendo a dificuldade invocada ser extrema, de modo que o não repasse das contribuições mostre-se o último recurso à disposição do empresário e não a primeira medida a ser empregada. O simples fato de o responsável tributário simplesmente eleger outras prioridades ao realizar os pagamentos não é capaz de fazer incidir a dirimente em questão. É imprescindível também que a situação de não repasse das contribuições seja transitória, não se transformando em modus operandi habitual da gestão empresarial.
    É bem verdade que as testemunhas arroladas pela defesa, os senhores MANOEL DE MORAIS DE OLIVEIRA, JOCELIO BARBOSA GONDIN e ANTONIO CARLOS PERREIRA, ouvidas em Juízo, afirmaram, em seus depoimentos, que a empresa passou por variadas dificuldades financeiras, muito devido a dificuldades decorrentes do incêndio ocorrido na sede da empresa. Ademais, insta registrar que o ônus probatório é exclusivamente da defesa, e mais, deve ser satisfeito essencialmente através de provas documentais contemporâneas aos fatos, sendo insuficiente para tanto a prova exclusivamente oral. […] Assim, não se vislumbram elementos de convicção que se mostrem suficientes para fins de reconhecimento da excludente de culpabilidade invocada, porquanto as alegações dos réus não conduzem à ilação inequívoca de que as adversidades financeiras alegadas por eles eram insanáveis na época dos fatos. 
    9. Como se vê, o Juízo de 1º grau apresentou, com base nos dados concretos colhidos durante a instrução, fundamentação idônea para afastar o pleito defensivo. E, para dissentir do que foi consignado, seria indispensável o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de ‘habeas corpus’. Nesse sentido, confira-se: ‘O reconhecimento da causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) demandaria, no caso, o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes: HC 100.779, Rel. Min. Luiz Fux, RHC 85.214, Rel. Min. Sepúlveda Pertence’ (HC 115.346/PE, rel. Min. Roberto Barroso).
    10. Esse o quadro, opino pela denegação da ordem.” (grifei)
    Passo, desse modo, a examinar o pedido ora formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, acolho, integralmente, o pronunciamento do Ministério Público Federal, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, que opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus”.
    Ao adotar, como razão de decidir, os fundamentos em que se apoia a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, valho-me da técnica da motivação “per relationem”, cuja legitimidade jurídico-constitucional tem sido reconhecida pela jurisprudência desta Suprema Corte (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República (AI 734.689-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 657.355-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 585.932-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.”
    (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Observo, por relevante, que essa manifestação do Ministério Público Federal ajusta-se, com absoluta fidelidade, no que concerne ao tema de fundo, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia idêntica à ora em análise (AI 699.103-AgR/PR, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 87.107/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 91.897/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 96.092/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 113.418/PB, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como ‘animus rem sibi habendi’ (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.”
    (AP 516/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
    De outro lado, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte ora impetrante – sobre a suposta “inexigibilidade de conduta diversa” – implicará necessário reexame de fatos, o que não se admite nesta sede excepcional. 
    Vale transcrever, no ponto, fragmento do parecer do Ministério Público Federal, cujo teor acolho como razão de decidir:
    “8. No caso concreto, a sentença condenatória afastou o pleito com a seguinte fundamentação:
    […]
    Em relação ao crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, apesar de, em tese, ser admissível a exclusão da culpabilidade do agente em razão de dificuldades financeiras que comprovadamente impossibilitem o repasse aos cofres públicos das contribuições previdenciárias retidas, a jurisprudência e a doutrina mais abalizada posicionam-se no sentido de que o reconhecimento da referida causa dirimente demanda comprovação inequívoca da alegada insuficiência de recursos.
    Outrossim, não basta o mero esvaziamento de caixa, devendo a dificuldade invocada ser extrema, de modo que o não repasse das contribuições mostre-se o último recurso à disposição do empresário e não a primeira medida a ser empregada. O simples fato de o responsável tributário simplesmente eleger outras prioridades ao realizar os pagamentos não é capaz de fazer incidir a dirimente em questão. É imprescindível também que a situação de não repasse das contribuições seja transitória, não se transformando em modus operandi habitual da gestão empresarial.
    É bem verdade que as testemunhas arroladas pela defesa, os senhores MANOEL DE MORAIS DE OLIVEIRA, JOCELIO BARBOSA GONDIN e ANTONIO CARLOS PERREIRA, ouvidas em Juízo, afirmaram, em seus depoimentos, que a empresa passou por variadas dificuldades financeiras, muito devido a dificuldades decorrentes do incêndio ocorrido na sede da empresa.
    Ademais, insta registrar que o ônus probatório é exclusivamente da defesa, e mais, deve ser satisfeito essencialmente através de provas documentais contemporâneas aos fatos, sendo insuficiente para tanto a prova exclusivamente oral.
    […]
    Assim, não se vislumbram elementos de convicção que se mostrem suficientes para fins de reconhecimento da excludente de culpabilidade invocada, porquanto as alegações dos réus não conduzem à ilação inequívoca de que as adversidades financeiras alegadas por eles eram insanáveis na época dos fatos.
    9. Como se vê, o Juízo de 1º grau apresentou, com base nos dados concretos colhidos durante a instrução, fundamentação idônea para afastar o pleito defensivo. E, para dissentir do que foi consignado, seria indispensável o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de ‘habeas corpus’. Nesse sentido, confira-se: ‘O reconhecimento da causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) demandaria, no caso, o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes: HC 100.779, Rel. Min. Luiz Fux, RHC 85.214, Rel. Min. Sepúlveda Pertence” (HC 115.346/PE, rel. Min. Roberto Barroso).” (grifei)
    Com efeito, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se insuficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pela ora impetrante.
    Impende assinalar, por necessário, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se mostram suscetíveis de apreciação na esfera deste “writ” constitucional.
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova produzidos no curso do processo penal de conhecimento (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    A análise da controvérsia, na perspectiva sugerida pela impetrante, torna necessária a interpretação do conjunto probatório emergente do procedimento administrativo disciplinar em questão, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198, v.g.).
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente impetração divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria aqui examinada.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 09 de outubro de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator