Tribunal: STF
Processo: RHC 169531
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Furto simples. Writ sucedâneo de revisão criminal. Não se conhece, como regra, de recurso ordinário em habeas corpus manejado como sucedâneo de revisão criminal. Inexpressividade econômica da res furtiva assentada nas instâncias ordinárias. Pena definitiva no mínimo legal. Habitualidade delitiva. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Ressalva de entendimento pessoal desta Relatora. Regime aberto de cumprimento de pena. Possibilidade. Concessão parcial da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Márcio dos Santos Chote, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que denegou a ordem no HC 463.818/SC.
    O Recorrente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal). 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. RÉU REINCIDENTE. DIVERSAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXIGÊNCIA DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL. REGIME ABERTO. SÚMULA 269/STJ. ORDEM DENEGADA. 
    1. Inviável a aplicação do princípio da insignificância ao reincidente específico que possui, além da reincidência, outras 3 (três) condenações penais em seu desfavor. Ademais, apesar de a res furtiva haver sido restituída, seu valor não é irrisório - R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).
    2. Tratando-se de réu reincidente, é inaplicável o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula n.º 269/STJ
    3. Ordem denegada.” 
    No presente writ, a Defesa reputa presentes os vetores conducentes à aplicação do princípio da insignificância. Alega indevida a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Requer, em medida liminar e no mérito, a absolvição do Paciente ante o reconhecimento da insignificância da conduta e, sucessivamente, a fixação do regime inicial aberto. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo desprovimento do recurso (evento 12). 
    É o relatório. 
    Decido.
    A condenação criminal transitou em julgado em data anterior ao presente writ (informações constantes do evento 11).
    A jurisprudência desta Suprema Corte é consolidada no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada , tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido : RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki ; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia ; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux ; HC 137.059-AgR/RJ , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli ; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin ; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Recorrente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    O Recorrente foi condenado por ter subtraído, do interior de um automóvel, 1 (um) tampão de porta malas com um par de alto falante veicular da marca Buster; 2 (duas) calças de moletom; 1 (um) casaco, 1 (uma) toalha, uma bateria de 40 amperes e a frente do som do veículo. Os bens subtraídos foram avaliados em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).
    O Juízo de primeiro grau, embora tenha reconhecido a inexpressividade econômica da lesão, consignou, ‘[c]ontudo, por ser o acusado reincidente em crime contra o patrimônio – reincidência específica (fl. 42) –, resta afastada a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, em consonância com o entendimento do STF’. Na mesma toda, o acórdão local consignou que ‘embora o valor da res furtiva possa ser considerado ínfimo (R$ 240,00)’, o Recorrente, ‘além do presente procedimento por furto, possui condenação com trânsito em julgado pelo delito de furto qualificado tentado nos autos n. 0023866-37.2014.8.24.0023, que tramitaram na 1ª Vara Criminal dessa Comarca (fl. 28), sendo reincidente específico, bem como foi condenado, também, nos autos n. 0053591-08.2013.8.24.0023 e autos n. 0007910-44.2015.8.24.0023 da 3ª Vara Criminal (fl. 40/41) e nos autos n. 0017474-13.2016.8.24.0023, da 2ª Vara Criminal." 
    Presente esse pano de fundo, anoto que a diretriz firmada pelo Plenário desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento dos HC’s 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1º.02.2016, é no sentido de que a prática reiterada e contumaz de determinados delitos afasta a aplicação do princípio da bagatela. Por outro lado, firmada tese no sentido de que ‘a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto’. No entanto, registrou-se ser ‘indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada’. 
    Extraio do acórdão exarado no HC 123.108/MG: 
    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA.
    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.
    3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
    4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente”.
    A despeito da minha visão diversa - se a insignificância afeta a chamada tipicidade material, vale dizer, implica atipicidade da conduta, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade -, acato, em atenção ao princípio da Colegialidade, a firme orientação do Plenário deste STF no que não admite a aplicação do princípio da bagatela em casos de habitualidade delitiva. Nesse contexto, pelos indicativos de atividade criminal habitual do Recorrente, não tem lugar o princípio da insignificância (v.g.: HC 114.548/PR, de minha relatoria; HC 122.529/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 118.514/MG, de minha relatoria; HC 118.000/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 108.282/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 107.067/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    Ainda naquela assentada (HC 123.108/MG), esta Casa abrandou o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, ainda que reincidente o agente, porquanto, ‘se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal’. Extraio excertos do voto exarado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki, no que foi acompanhado pela maioria, inclusive pelo Relator, Ministro Roberto Barroso, que reajustou seu voto:
    “Entretanto, a imposição do regime inicial semiaberto revela-se desproporcional para reprovação e prevenção para a conduta ilícita imputada ao paciente. O modo inicial de cumprimento da pena foi assim estabelecido pelo juiz sentenciante: 
    “O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade será o SEMIABERTO, em razão da reincidência”. 
    7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena faz parte do processo de individualização da pena, aspecto que encontra guarida na Constituição da República. No âmbito do Código Penal, a regência da matéria situa-se na interpretação sistemática dos arts. 33 e 59, ou seja, a integração do critério referente ao quantum da pena e os vetoressubjetivos relacionados às circunstâncias judiciais. É de todo oportuno, para exata compreensão da matéria, a reprodução textual dos § § 2º e 3º do art. 33: 
    “2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984):
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
    (…). 
    8. Posteriormente, houve revisão dessa posição extremada, por se considerar que ela não espelharia a melhor exegese em torno da matéria. Assim, em 22 de maio de 2002, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269, com o seguinte teor: 
    “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 
    Os precedentes fundamentadores da edição do enunciado sumular revelam, em linhas gerais, que a existência da circunstância objetiva da reincidência não poderia, por si só, ensejar juízo de grave desproporcionalidade, sobretudo se considerado que a base normativa do Código Penal, no quesito de dosimetria, é marcada essencialmente pela exigência de que o juiz valore os vetores subjetivos que envolvem a causa penal (CP, art. 59). Essa linha de compreensão, aliás, vem ao encontro da orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que “o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado (…), como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”  (HC 97256, Pleno, Rel. Min. AYRES BRITTO).
    9. De certo modo, o juízo exercido sobre a matéria levou em consideração também a necessidade de se implementar uma política criminal - já reclamada na exposição de motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 - orientada no sentido de se “restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere, limitando sua incidência aos casos de reconhecida necessidade. As críticas que em todos os países se tem feito à pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como (…) os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho” (itens 26 e 27). Nessa linha de regulação, aliás, convém citar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que autorizou o magistrado sentenciante a proceder à substituição da pena privativa de liberdade até mesmo ao condenado reincidente não específico (CP, art. 44, § 3º). 
    Realmente, foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que “há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico. Daí a necessária mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico".
    10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena. 
    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as  circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
    12. Com base nesse entendimento, e considerando que, segundo afirmam as instâncias ordinárias, está presente a situação de reincidência e reiteração cumulativa de delitos da mesma natureza, voto pela denegação da ordem, mas a concedo, de ofício, para fixar como o aberto o regime inicial. É o voto.”
    No caso, não foram valoradas negativamente circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria. Compensada, na segunda fase, a reincidência com a confissão espontânea, e, na terceira fase, inexistentes causas de aumento e diminuição. Ao fim do processo dosimétrico, a pena restou definitivamente fixada no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
    Portanto, consideradas, na espécie, a conduta de pequena significação e de virtual insignificância – reconhecida a inexpressividade econômica na sentença e na Corte local – e inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP), reputo adequada e proporcional a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena.
    Reafirmo minha compreensão – vencida na Primeira Turma desta Suprema Corte em caso semelhante no qual acompanhei o voto divergente do Ministro Roberto Barroso – no sentido de que ‘a reincidência não impede, embora possa ser um fundamento para não se reconhecer a insignificância; e, sempre que a hipótese for, em tese, de insignificância, recomendava-se a aplicação do regime aberto’ (HC 136.385/SC, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes). Ainda, ‘excepcionalmente considerados os bens furtados e a desproporcionalidade da fixação do regime semiaberto do paciente, acolho o entendimento sufragado pelo Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 123.108/MG e do HC 123.533/SP, ambos da relatoria do Ministro Roberto Barroso, para impor o regime inicial aberto de cumprimento da pena’ (HC 128.714/SP, de minha relatoria)
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena do Recorrente Márcio dos Santos Chote.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 2ª Vara Criminal de Florianópolis/SC (Processo 0016472-08.2016.8.24.0023).
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora