Tribunal: STF
Processo: HC 178314
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – RECEIO – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO. 
    1. O assessor Gustavo Mascarenhas Lacerda Pedrina prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo/SP, no processo nº 0011516-23.2013.8.26.0564, determinou a prisão preventiva do paciente, ocorrida em 1º de outubro de 2013, ante a suposta prática das infrações versadas nos artigos 288, parágrafo único (associação criminosa), do Código Penal e 35 (associação para o tráfico), combinado com o 40, incisos III, IV, V e VI (causas de aumento alusivas ao cometimento nas dependências de estabelecimentos prisionais, ao emprego de arma de fogo, à interestadualidade e por envolver criança ou adolescente), da Lei nº 11.343/2006. Ressaltou a participação do paciente em grupo criminoso estruturado voltado à prática de diversos delitos e ligado à facção denominada Primeiro Comando da Capital (PCC). Reportou-se ao fato de o grupo possuir ramificações em outros Estados da Federação, a exigir o afastamento do convívio social. Afastou a aplicação de medidas cautelares alternativas, dizendo-as insuficientes. Concluiu necessária a custódia para garantir a ordem pública. 
    Em 27 de novembro de 2015, condenou-o a 15 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, ante o cometimento da infração prevista nos artigos 288, parágrafo único (associação criminosa armada), do Código Penal e 35 (associação para o tráfico), combinados com o 40, incisos III, IV, V e VI (causa de aumento em razão da prática nas dependências de estabelecimentos prisionais, do emprego de arma de fogo, da interestadualidade e por envolver criança ou adolescente), da Lei nº 11.343/2006. Negou o direito de recorrer em liberdade.
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o agravo em recurso especial de nº 1.237.647/SP, o qual encontra-se pendente de exame.
    O impetrante diz estar o agravo em recurso especial concluso ao Relator desde fevereiro de 2018. Afirma que, considerado o esgotamento da via ordinária, a determinação de execução provisória da pena é iminente. 
    Requer, no campo precário e efêmero, a expedição de contramandado de prisão. No mérito, postula a confirmação da providência.
    Este habeas foi distribuído por prevenção ao habeas de nº 124.231/SP. Naquela impetração, Vossa Excelência, em 11 de dezembro de 2015, acolheu o pedido de extensão da medida acauteladora para afastar a custódia do paciente, ante o excesso de prazo. A Primeira Turma, em 12 de abril de 2016, julgou prejudicado o habeas corpus, assentando que a superveniência de sentença penal condenatória que mantém a prisão preventiva anteriormente decretada acarreta a alteração do título prisional.
    Consulta ao sítio do Tribunal local, em 2 de março de 2020, revelou que a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça, no dia 4 de maio de 2017, desproveu apelação interposta pela defesa. Concluiu viável a execução provisória da pena. Recursos especial e extraordinário foram inadmitidos. 
    Não consta nos autos notícia do cumprimento de mandado de prisão.
    A fase é de apreciação da liminar.
    2. Não se pode potencializar o decidido, pelo Pleno, no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Não cabe inverter a ordem natural do processo-crime – apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção.
    O Tribunal, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”.
    Custódia provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de sanção antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.
    A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à prisão. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.
    O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.
    Ao tomar posse neste Tribunal, há 29 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – conforme a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. 
    Mais do que isso, o Pleno, em 7 de novembro de 2019, ao concluir o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54, assentou a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal, afastando a execução precoce da pena.
    3. Defiro a liminar, para afastar, até o desfecho da impetração, a execução provisória do título condenatório. Abstenham-se de expedir o mandado de prisão, ou, se já ocorrido o fenômeno, recolham-no, ou, ainda, se cumprido, expeçam alvará de soltura a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja preso por motivo diverso do retratado no processo nº 0011516-23.2013.8.26.0564, da Primeira Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo/SP, considerada a possível execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar eventual transferência e de adotar a postura que se aguarda de cidadão integrado à sociedade.
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 3 de março de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator