Tribunal: STF
Processo: HC 190799
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial 1.703.010. In verbis: 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ATUAÇÃO DO AGENTE COMO "MULA". REVISÃO DO PATAMAR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A Corte a quo aplicou a minorante na fração mínima considerando as circunstâncias fáticas da causa, qual seja, a atuação do agente como "mula". Entender de forma diversa exigiria, necessariamente, incursão na matéria fático-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
    2. Agravo regimental desprovido.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “pouco menos de 04 kg de cocaína“.
    Em sede recursal, a defesa não logrou êxito.
    A defesa ainda interpôs recurso especial, que não foi admitido. Em seguida, ingressou com agravo em recurso especial, que foi conhecido, contudo foi negado provimento ao recurso especial. O agravo regimental interposto foi desprovido, nos termos da ementa supratranscrita.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como pela substituição da pena e fixação de regime menos gravoso. 
    Narra que “na primeira fase a pena foi fixada em seu mínimo legal, i.e. 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea, mas apena continuou igual em razão da Súmula nº 231/STJ, sem agravantes. Na terceira fase houve a aplicação da causa especial de aumento de pena em 1/6, decorrente da transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei de Drogas) e, posteriormente, a causa especial de diminuição de pena em 1/6, por não integrar organização criminosa e ser tido como “mula do tráfico” (e-STJ fls. 234-41)”. 
    Sustenta que “a insurgência se mantém em face do acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, ao fundamentar sua decisão, manteve a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em seu patamar mínimo, i.e., 1/6, por entender que a análise enseja no reexame de todo o contexto probatório”. 
    Aponta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Posto isto, a Defensoria Pública da União, atuando na defesa de Marcio Rogerio Belsarena Menezes (preso), requer: 
    I. a concessão de medida liminar para determinar a aplicação do redutor máximo de 2/3, especificado no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na medida em que o paciente foi dito como “mula do tráfico”, não integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas, assim como é primário e todas as vetoriais do art. 59 do CP foram tidas por todas instâncias como positivas, redimensionando a pena, substituindo por restritas de direito e o regime inicial de cumprimento de pena.
    II. no mérito, a concessão definitiva da ordem para aplicar o redutor máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando a pena na terceira fase e na definitiva, assim como substituir por restritiva de direitos e alterar o regime inicial de cumprimento de pena.”
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “(...) 
    No que tange à minorante da Lei Antidrogas, o Tribunal de origem manteve a aplicação da minorante na fração mínima de 1/6, sob os seguintes fundamentos, os quais reitero: 
    ‘Note-se que foi apreendido pouco menos de 04 kg de cocaína com o ora Apelante, quando tentava embarcar em voo internacional com destino a Porto/Portugal, o qual revelou, em seu interrogatório judicial, que foi contratado por um homem, em uma praia de Santa Catarina, para levar o entorpecente até Porto, pelo valor de vinte e cinco mil reais. 
    Tais circunstâncias, evidenciadas pelo utilizado, indicam que modus operandi se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. 
    Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando- se a transportar drogas a um determinado destino. 
    Além disso, da Certidão de Movimentos Migratórios (fl. 98), não se verifica a realização de outras viagens internacionais em nome do réu, e que caracterizassem, em tese, a narcotraficância contumaz. 
    Em vista desses fundamentos, entendo cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343 /2006. 
    A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, de 2/3 (dois terços) da reprimenda, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. 
    In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes (fl. 411)’. 
    Com efeito, verifica-se que a Corte a quo aplicou a minorante na fração mínima considerando as circunstâncias fáticas da causa, qual seja, a atuação do agente como "mula", "o que se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa" (AgRg no AREsp 1.013.343/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 1º/8/2017). No mesmo sentido, confiram-se: 
    (...)
      Ademais, inafastável a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, pois para se entender de forma diversa, a fim de concluir que o recorrente preenche os requisitos para aplicação do redutor em patamar diverso, imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial. A propósito: 
    (...)
    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental”.
    Com efeito, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em nulidades em razão da não aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo.
    Ademais, esta Suprema Corte possui precedentes no sentido da possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nessa linha, verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/02/2019)
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Paciente flagrada na posse de pouco menos de 6 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para o Marrocos. Ordem denegada.” (HC 136.651, Red p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, DJe de 02/08/2017)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/11/2018)
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Ademais, o não atendimento da pretensão defensiva, no caso sub examine, restando mantida a pena fixada, torna prejudicada a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto o que compunha a sua causa de pedir era, justamente, a fixação da causa de diminuição da pena em patamar superior ao consignado na sentença.
    Impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada.” (HC 133.982, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/02/2017)
    Cumpre destacar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 9 de setembro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente