Tribunal: STF
Processo: HC 194484
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 617.170/RS), assim ementado (eDOC 2, p. 158-160):
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E RESISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. PATERNIDADE E CONDIÇÃO DE SAÚDE. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO EG. TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que denotam a periculosidade do agente, evidenciada pelos indícios de que o ora paciente seria o chefe da organização criminosa voltada ao tráfico, bem como pela não intimidação do paciente na abordagem policial, pelo revide à atuação do agente público e pela tentativa de alcançar a arma portada pelo policial, demonstrando, de maneira inconteste, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública e para assegurar a instrução criminal. Precedentes.
    III - Segundo se denota, tanto da denúncia, quanto do v. acórdão objurgado, no dia anterior à abordagem do paciente, foi efetivada prisão em flagrante de pessoas envolvidas no tráfico ilícito de entorpecentes que indicaram o ora paciente como chefe da organização criminosa e condutor de veículo vermelho Hyundai/HB20, automóvel conduzido pelo paciente no dia da sua abordagem. Após a revista, o réu, com quem foi encontrado o montante de R$ 5.700,00 e um celular, arrancou o aparelho das mãos do policial e o arremessou sobre o telhado de uma residência, ocasião em que foi algemado. Enquanto os policiais procuravam o celular, o paciente logrou se soltar das algemas, investindo contra um dos agentes que o prendera, tentando, ainda, alcançar a arma de fogo de um dos policiais, sendo novamente contido. Durante a revista veicular, foram apreendidas uma pistola (marca GLOCK), calibre 9mm, modificada com seletor de rajada, além de 20 munições, efetivada, assim, a prisão em flagrante.
    IV - A imposição da medida constritiva para salvaguarda da ordem pública é reforçada, ainda, pelo risco de reiteração delitiva, uma vez que o paciente "responde a outra ação penal pela suposta prática dos crimes de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo, praticado no ano de 2019". Precedentes.
    V - Não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
    VI- A pretensa revogação da prisão preventiva pela paternidade de criança menor de 12 anos e a alegada ausência de tratamento médico no sistema prisional pela doença crônica constituem matérias novas, que não foram suscitadas por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se, assim, de inovação recursal, razão pela qual não podem ser apreciadas.
    VII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante, em 23.6.2020, pela suposta prática do delito previsto no art. 16, caput, da Lei 10.826/03; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva após manifestação do MP, contudo, não foi realizada a audiência de custódia; c) o paciente não realizou a conduta típica descrita na denúncia, sendo que, no momento da prisão em flagrante, não foi apreendida consigo nenhuma arma de fogo; d) não há indicativos de que o paciente esteja sendo investigado ou processado por participar de organização criminosa ou por tráfico de drogas, de modo que apenas a apreensão da arma de fogo está justificando a custódia cautelar; e) o delito imputado ao paciente não foi cometido com violência ou grave ameaça e a pena prevista, em tese, não tem o condão de acarretar, em caso de condenação, o cumprimento de pena em regime fechado; f) o paciente é primário, não tem antecedentes criminais, possui endereço fixo, exerce atividade lícita e tem família constituída.
    À vista do exposto, requer a revogação da prisão preventiva, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Observo, de início, que o decreto de prisão preventiva calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 59-60):
    “[…]
    A promoção do Ministério Público bem resume os motivos que autorizam a conversão da prisão em flagrante de Emerson V. S. de Oliveira em prisão preventiva; a sua periculosidade e audácia, indicadas pela espécie de arma de fogo com ele localizada e pelo fato de ter resistido à abordagem e à prisão, tentando inclusive retirar a arma de fogo do coldre do policial militar; a vultosa quantia em dinheiro encontrada em seu poder, o que empresta verossimilhança à denúncia anônima que apontava o seu envolvimento com uma associação criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes; e o fato de ter tentado desfazer-se do seu telefone celular, o que autoriza a presunção de que o referido objeto contenha prova dessa sua ligação com o crime.
    Por tudo isso, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA a prisão em flagrante de EMERSON VALDECI SCHIMITZ DE OLIVEIRA como forma de garantir a ordem pública.
    Saliente-se, outrossim, que, justamente por tudo o acima exposto, não se adequam ao caso quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, do CPP, fazendo-se presente também o risco gerado à coletividade pelo estado de liberdade do imputado.”
    O Tribunal de origem manteve a custódia cautelar ao destacar o modus operandi da conduta delitiva, bem como a periculosidade do agente penal (eDOC 2, p. 97-98):
    “[…]
    De fato, consta no auto de prisão em flagrante e também na denúncia (e-fls. 84/85) que no dia anterior à ocorrência envolvendo o paciente foi realizada outra prisão de pessoas relacionadas ao tráfico de drogas, ocasião em que os policiais militares receberam informações de que o “chefe” do tráfico se chamava “Emerson” e tripulava um veículo Hyundai/HB20 de cor vermelha. No dia do fato, os agentes notaram a presença de um veículo com as mesmas características nas proximidades de onde estavam recolhidos os presos do dia anterior, razão pela qual efetuaram a abordagem do automóvel. O paciente, após os policiais terem encontrado em seu poder um telefone celular e a quantia de R$ 5.700,00 em espécie, arrancou o aparelho de telefone das mãos do agente público e o atirou sobre o telhado de uma residência, sendo então algemado. Enquanto os policiais efetuavam buscas pelo telefone celular, o paciente conseguiu soltar as algemas, investiu contra os agentes que o custodiavam e tentou pegar a arma de fogo de um deles, sendo novamente contido. Efetuada revista veicular, os policiais localizaram uma pistola, marca Glock, calibre 9mm, modificada com seletor de rajada, além de dois carregadores e 20 munições sobressalentes, razão pela qual foi preso em flagrante.
    Todos esses elementos são indicativas da periculosidade social do indivíduo que, como bem consignado pela autoridade apontada como coatora, não se intimidou com a abordagem policial, tentou revidar e até mesmo alcançar a arma portada pelo agente público, sendo, porém, contido. Com ele, foram apreendidos materiais de elevado poder de fogo, tratando-se de pistola com calibre muito visado e comumente utilizado no mundo do crime (9mm), evidenciando elementos que conduzem à conclusão pela gravidade concreta da conduta.” (grifei)
    Na mesma linha, o STJ (eDOC 2, p. 162-167):
    “Consoante destacado anteriormente, a decisão do Juízo de origem que determinou a segregação cautelar do paciente encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que denotam a periculosidade do agente pela gravidade concreta da conduta, evidenciada pela não intimidação do paciente na abordagem policial, pelo revide à atuação do agente público e pela tentativa de alcançar a arma portada pelo policial, demonstrando, de maneira inconteste, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública.
    Segundo se denota, tanto da denúncia (fls. 59-60), quanto do v. Acórdão objurgado (fls. 92-98), no dia anterior à abordagem do paciente, foi efetivada prisão em flagrante de pessoas envolvidas no tráfico ilícito de entorpecentes que indicaram pessoa de nome Emerson como chefe da organização criminosa e condutor de veículo vermelho Hyundai/HB20, automóvel conduzido pelo paciente no dia da sua abordagem. Após a revista, o réu, com quem foi encontrado o montante de R$ 5.700,00 e um celular, arrancou o aparelho das mãos do policial e o arremessou sobre o telhado de uma residência, ocasião em que foi algemado. Enquanto os policiais procuravam o celular, o paciente logrou se soltar das algemas, investindo contra um dos agentes que o prendera, tentando, ainda, alcançar a arma de fogo de um dos policiais, sendo novamente contido. Durante a revista veicular, foram apreendidas uma pistola (marca GLOCK), calibre 9mm, modificada com seletor de rajada, além de 20 munições, efetivada, assim, a prisão em flagrante.
    A imposição da medida constritiva para salvaguarda da ordem pública é reforçada, ainda, pelo risco de reiteração delitiva, uma vez que o paciente "responde a outra ação penal pela suposta prática dos crimes de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo, praticado no ano de 2019" (fl. 96, grifei).
    A propósito, os seguintes precedentes desta Corte:
    […]
    Ressalta-se que não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
    A pretensa revogação da prisão preventiva pela paternidade de criança menor de 12 anos e a alegada ausência de tratamento médico no sistema prisional pela doença crônica constituem matérias novas que não foram suscitadas por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se, portanto, de inovação recursal, motivo pelo qual não pode ser apreciada.
    Ademais, ainda que assim não fosse, observa-se que as questões não foram apreciadas pelo eg. Tribunal de origem, o que obsta seu exame por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão instância.”
    Diversamente do que alega a defesa, verifico que a decisão atacada calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, forte na gravidade das condutas imputadas ao paciente, na periculosidade do agente e no fundado receio de reiteração delitiva. Destacou-se, inclusive, a suspeita de que ele esteja envolvido em organização criminosa.
    Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte que reconhece a gravidade concreta da conduta como fundamento razoável da custódia processual, tendo em vista que figura como circunstância apta a indicar a periculosidade do agente e, nessa medida, segundo um juízo prospectivo de risco de reiteração delituosa, pode recomendar a medida gravosa a fim de acautelar a ordem pública. A esse respeito, não há teratologia no decreto preventivo.
    Esclareço que o suposto envolvimento do paciente no contexto criminoso e o seu histórico criminal não são sindicáveis por esta via excepcional. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137.695, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10.10.2016).
    No mesmo sentido: HC 181.580 AgR. Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.05.2020; HC 175.616 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.05.2020; HC 176.089 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.12.2019. 
    Logo, conforme acima demonstrado, restou devidamente justificada a indispensabilidade da segregação preventiva, e, por consequência, a insuficiência da imposição de medidas cautelares alternativas, razão pela qual não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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