Tribunal: STF
Processo: RHC 155830
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar – erroneamente autuado como recurso ordinário –, impetrado por Luís Carlos Alencar de Bessa em favor de Kaio Henrique Bastos Mendonça, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao RHC 85.739/MA e rejeitou, na sequência, os embargos de declaração opostos a referido julgado.
    O paciente foi condenado à pena de 18 (dezoito) anos e 06 (seis) meses de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, IV, do CP), em decisão já transitada em julgado (evento 2, fls. 247 e 262).
    Extraio do ato dito coator:
    “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRIBUNAL DO JÚRI. (1) NULIDADE. INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA SESSÃO PLENÁRIA. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PROCESSUAIS PARA LOCALIZAÇÃO DO RÉU. TESE NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. RÉU FORAGIDO. ESGOTAMENTO PRESUMIDO. (2) NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO INTERREGNO MÍNIMO LEGAL ENTRE A INTIMAÇÃO POR EDITAL E A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. Diante da confusão terminológica formada em torno das hipóteses de citação para responder aos termos da ação penal e intimação para sessão de julgamento perante o tribunal popular, a tese acerca do não esgotamento dos meios processuais para localização do réu, foragido e intimado por edital para sessão plenária, não restou devidamente enfrentada pelas instâncias de origem, a indicar indevida supressão de instância. Não obstante, certo é que, uma vez foragido, o esgotamento dos meios para localização do acusado se presume, porquanto, em caso contrário, a consequência natural seria a imediata recaptura e recolhimento do apenado ao cárcere. Precedente.
    2. Conquanto não adimplido o lapso de 15 (quinze) dias entre a publicação do edital de intimação e a audiência aprazada, no caso concreto, o padrão de conduta adotado pela defesa técnica violou a boa-fé processual (nulidade de algibeira ou de bolso), havendo ainda a preclusão temporal da matéria (vício não alegado em momento oportuno). Devidamente intimado da data da realização da sessão do júri, o patrono constituído não se manifestou sobre o vício em petição apresentada seis dias antes da referida audiência, tampouco sustentou tal protesto em plenário, somente aventando a suposta mácula após o julgamento desfavorável aos interesses de seu assistido.
    3. Ademais, a defesa não logrou êxito na comprovação do alegado prejuízo decorrente da inobservância do procedimento previsto, tendo somente suscitado genericamente a matéria, mostrando-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do ‘pas de nullité sans grief’. 
    4. Recurso a que se nega provimento.”
    No presente writ, o Impetrante alega nulidade do julgamento de habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, porquanto incluído em pauta de julgamento sem que a defesa do paciente houvesse sido intimada para apresentar sustentação oral. Afirma, ainda, que entre a data da intimação editalícia do acusado e o dia da sessão de instrução e julgamento do Tribunal do Júri transcorreu prazo inferior aos 15 (quinze) dias exigidos por lei. Requer a anulação do acórdão da Corte estadual, para que se realize novo julgamento em que se oportunize à Defesa a realização de sustentação oral. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da nulidade da condenação penal imposta ao paciente, com a realização de novo júri popular.
    Ausentes os pressupostos necessários, indeferi o pedido de medida liminar.
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Ab initio, assento que a alegação de nulidade no julgamento do writ pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em virtude da falta de intimação da defesa para sustentar oralmente, não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria. 
    E mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, melhor sorte não socorria a parte Impetrante. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adverte que o julgamento de ‘habeas corpus’ independe de pauta ou de qualquer tipo de comunicação, cumprindo ao advogado, se não apresentou requerimento no sentido de ser informado da sessão designada, acompanhar a apresentação do processo em mesa (RHC 117.095/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.9.2013). Precedentes: HC 112.252/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 17.8.2012; HC 89.339/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 19.02.2010).
    Registro, sob esse aspecto, que o writ não foi instruído com prova do alegado pedido de sustentação oral. Como é sabido, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações. A propósito, esta Suprema Corte já assentou que ação de ‘habeas corpus’ de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Inexistente, na hipótese, prova literal do requerimento expresso da Defesa quanto à intimação para a sessão de julgamento do habeas corpus na Corte Estadual, não há falar em nulidade, porquanto o writ, ainda que à falta de prévia intimação ou de publicação do feito em pauta, pode ser apresentado em mesa e julgado regularmente.
    Não merece abrigo, de igual modo, o pretendido reconhecimento de nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, em virtude da não observância do prazo de 15 (quinze) dias entre a intimação editalícia do acusado e o dia em que ocorreu a respectiva sessão plenária.
    Com efeito, revelam-se incensuráveis, no ponto, as razões que dão suporte ao acórdão impugnado, oriundo da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Colho do voto condutor, da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, a seguinte passagem:
    “Entendo que diante da situação fática delineada, há pelo menos três motivos para não ser reconhecida a nulidade, quais sejam: violação da boa-fé processual, preclusão temporal e ausência de demonstração de prejuízo.
    Em primeiro lugar, a defesa deixou de alegar a referida mácula processual em ao menos duas oportunidades pertinentes em que lhe fora possível falar nos autos. Como bem ressaltado pelas informações prestadas pelo juízo singular, o patrono eleito pelo acusado para defender seus interesses foi devidamente intimado da data da realização da plenária e não se manifestou sobre o vício em petição apresentada seis dias antes da sessão, tampouco o fazendo durante o julgamento perante os jurados. Rememore-se o evolver processual trazido a contexto pelo juízo sentenciante (fls. 903/903):
    Sobre esse aspecto, assinalo que, tal como fora suscitado no habeas corpus ora em análise, o edital de intimação do réu acerca da sessão plenária foi publicado em um intervalo de tempo inferior a 15 (quinze) dias.
    Entretanto, este Juízo entendeu que tal fato não causou prejuízo ao paciente, uma vez que o advogado do réu não manifestou nenhuma discordância sobre esse ponto durante a preparação do processo para realização do Júri.
    Ademais, ressalte-se que a última manifestação da defesa antes do Júri ocorreu no dia 12.07.2013, ou seja, seis dias antes da sessão plenária, sendo que nessa oportunidade fora juntada aos autos a petição de fls. 365 (cópia em anexo), acostando-se a esta cópia de revista criminalística, bem como cópias de repositórios de jurisprudência.
    Entretanto, na mencionada petição de fls. 365 não fora feita nenhuma referência acerca do prazo do edital de intimação do réu, razão pela qual este Juízo entendeu que não houvera prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP. Além disso, nenhuma nulidade fora aduzida a esse respeito durante o julgamento, tal como preconiza o art. 571. V, do CPP. 
    Diante do padrão de conduta adotado pelo defensor, a nulidade ora em análise pode ser classificada, em expressão cunhada pelo falecido Ministro Humberto Gomes de Barros (Resp 756.885/RJ, DJ 17.09.2007), como ‘nulidade de algibeira’ ou ‘nulidade de bolso’, que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável.
    A nulidade em foco surge num primeiro momento e é velada pela parte a quem aproveita (conduta omissiva), como se fosse uma ‘carga na manga’ para utilizar posteriormente, se suas pretensões não prosperarem, em franca inobservância ao princípio da boa-fé processual.
    Assim, a omissão inicial do causídico em se manifestar contra a designação da audiência tal como aprazado e a conduta comissiva em levar a matéria ao conhecimento do Tribunal logo após o julgamento desfavorável da causa ao seu cliente, são parâmetros suficientes para se afirmar que a nulidade foi homiziada como estratégia para ser utilizada em momento oportuno, a ensejar inequívoca violação ao princípio da boa-fé processual, afastando a possibilidade de reconhecimento da eiva.
    Em segundo lugar, a mesma situação, ao tempo em que demonstra violação ao princípio da boa-fé, implica preclusão temporal, ou seja, a perda do direito de manifestar-se no processo por não tê-lo feito na oportunidade devida. (…)
    De mais a mais, conforme elucidado alhures, a regra geral adotada pelo sistema brasileiro de nulidades preconiza que a anulação de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Estatuto Processual Repressivo. Nada obstante, na espécie, não logrou êxito a defesa em comprovar concretamente a ocorrência do prejuízo, apenas suscitando genericamente a tese de violação ao postulado da ampla defesa e do contraditório, sem destrinchá-la em sua extensão, profundidade e adequação ao caso concreto. Impossível, pois, o reconhecimento da nulidade. (…)
    (…)
    Ressalta-se não se tratar de réu indefeso. A defesa técnica foi devidamente intimada e participou da sessão de julgamento, sendo-lhe oportunizada todas as possibilidades de manifestação nos autos.” 
     Observa-se, desse modo, que o ato dito coator encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, que se orienta no sentido de que as nulidades decorrentes do julgamento em plenário ou em sessão do tribunal deverão ser arguidas ‘logo depois de ocorrerem’, sob pena de preclusão, nos termos do artigo 571, VIII, do CPP. Nessa linha, os vícios referentes ao julgamento no Tribunal do Júri devem ser alegados de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto (HC 171.052, Rel. Min. Marco Aurélio); As nulidades ocorridas na sessão do tribunal do Júri devem ser arguidas logo depois que ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do CPP. Não havendo registro em ata da objeção da defesa quanto aos quesitos formulados, opera-se a preclusão da matéria (HC 96.469/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 13.8.2009) (HC 128.305, da minha relatoria). 
    Nesse contexto, verifico que a Defesa do paciente deixou de suscitar, em momento processualmente oportuno, a nulidade em causa, vindo a fazê-lo tão somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Operou-se, portanto, a preclusão. Sob tal aspecto, rememoro que A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de ‘habeas corpus’, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o ‘writ’ em sucedâneo da revisão criminal (RHC 107758/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 28/09/2011). 
    Além disso, para o acolhimento da tese defensiva, necessária seria a demonstração inequívoca do prejuízo causado à defesa, circunstância não evidenciada na hipótese dos autos. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015).
    Assim, na linha do entendimento adotado no parecer ministerial, assinalo que não houve, na espécie ora em exame, efetivo prejuízo capaz de abalar o decisum proferido pelas instâncias ordinárias. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Retifique-se a autuação do feito, erroneamente catalogado como recurso ordinário em habeas corpus, para o fim de registrá-lo na classe prevista no art. 55, XIII, do RISTF (Habeas Corpus), consoante indicado na petição inicial (evento 6, fls. 62-84).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora