Tribunal: STF
Processo: RE 1289618
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa reproduzo (eDOC 3, p. 35):
    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. INCABIMENTO.
    Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.”
    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 3, p. 61).
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se a ofensa aos artigos 150, I, II, e § 7, e 195, § 12, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, ser inconstitucional a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins, na linha da jurisprudência firmada pela Suprema Corte. 
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região fundamentou sua conclusão em conceitos contidos em legislação infraconstitucional. Confiram-se, nesse particular, os seguintes trechos do julgado (eDOC 3, p. 109-111):
    “A controvérsia cinge-se à sindicar sobre o direito à exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas à revenda.
    Destacam-se, na Lei Complementar n. 87/96, que dispõe sobre o ICMS, os seguintes dispositivos:
    (…)
    Como visto, a responsabilidade do substituto tributário pode referir-se ao ICMS relativo a operações anteriores, concomitantes ou subsequentes às por ele realizadas.
    No presente caso está em causa a substituição tributária relativa a operações subsequentes às praticadas pelo contribuinte substituto.
    Em tais operações, o contribuinte substituto tem o ônus de apurar, pelo sistema não cumulativo (critério físico – mercadoria a mercadoria -), o valor do ICMS que será devido pelo substituído, na operação subsequente. Tem também o ônus de recolhê-lo.
    Portanto, em se tratando da substituição tributária relativa a operações subsequentes, o ICMS incide nas operações praticadas pelo contribuinte substituído, mas é dele cobrado antecipadamente, pelo contribuinte substituto, e por este recolhido ao Estado ou ao Distrito Federal que revestir a condição de sujeito ativo do crédito tributário.
    A tese firmada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, é no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“
    Ora, o valor do ICMS integra a receita bruta ou o faturamento, nas vendas realizadas, pelo contribuinte substituído, de mercadorias ou serviços em que esse imposto foi anteriormente recolhido, pelo regime de substituição tributária.
    Reforça esse entendimento o fato de que o Supremo Tribunal Federal permite a restituição de eventuais excessos, quando o ICMS é anteriormente cobrado pelo regime de substituição tributária.
    Confira-se, a propósito, o julgado que traz a seguinte ementa:
    (…)
    Se assim é, nas operações praticadas pelo substituído, em que o ICMS foi anteriormente recolhido, pelo substituto tributário, esse imposto também não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
    No entanto, outro foi o entendimento da Turma, em sua composição ampliada (CPC, artigo 942), na sessão de 07/03/2019:
    EMENTA: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. Ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Em pese se trate do mesmo imposto, há distinções relevantes que não podem ser olvidadas. Em primeiro lugar, o substituído não recolhe o imposto ao Fisco; logo, não pode afirmar que os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem. Em segundo lugar, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS em um aspecto importante, que foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS: no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído. Frente a esse contexto, não há fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006206- 07.2017.4.04.7111, 2ª Turma , Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR JUNTADO AOS AUTOS EM 21/03/2019)
    Em face disso, sigo, quanto ao tema, o entendimento firmado nesta Turma, em sua composição ampliada (CPC, artigo 942).
    Assim sendo, conclui-se pela ausência do direito ao abatimento, da base de cálculo das exações em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.” 
    Sendo assim, verifica-se que a controvérsia foi apreciada à luz da legislação infraconstitucional pertinente.
    Desse modo, a discussão referente à inclusão e/ou exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 
    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” 
(RE 1186177 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.10.2019)
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ICMS-ST RETIDO PELO SUBSTITUTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1211981 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.10.2019) 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1098047 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19-9-2019)
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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