Tribunal: STF
Processo: ARE 1257156
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (Vol. 6):
    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PRELIMINAR - JULGAMENTO EXTRAPETITA – REJEITADA – ATO ADMINISTRATIVO – ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS - EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - GUARDA MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO – INGRESSO QUE ANTECEDE A CONSTITUIÇÃO DE 1988 - DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS – PROGRESSÃO VERTICAL NA CARREIRA – POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.”
    Os Embargos Declaratórios foram desprovidos (Vol. 10).
    No apelo extremo (Vol. 11), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação ao art. 37, II, da CF, alegando que o acórdão atacado, ao conceder as diferenças salariais pretendidas pelo recorrido, desconsiderou a exigência da realização de concurso público; por tal razão, sustenta inexistir direito à percepção de restituição a título de verbas remuneratórias em decorrência do desvio de função.
    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário, ao fundamento de que a matéria é infraconstitucional, além de demandar reanálise de fatos e provas, pelo que incide a Súmula 279/STF (Vol. 14).
    No Agravo, foram impugnados todos os obstáculos apontados para inadmissibilidade do apelo extremo (Vol. 16).
    A Presidência desta CORTE devolveu o processo para a instância de origem, a fim de serem aplicadas as teses fixadas nos Temas 191 e 308 da repercussão geral (Vol. 20).
    Todavia, o Tribunal a quo remeteu os autos para esta SUPREMA CORTE, por entender que os referidos precedentes paradigmas não se amoldam à presente controvérsia, haja vista que o objeto central do acórdão recorrido é o desvio de função (Vol. 48).
    É o relatório. Decido.
    Efetivamente, os Temas 191 e 308 aludem ao direito de recebimento de verbas salariais e dos valores relativos ao FGTS por servidores admitidos sem a prévia aprovação em concurso público. Tais questões diferem da debatida na presente lide, concernente ao direito de servidor ao pagamento de diferença de remuneração em virtude do desvio de função. Assim, descabe a vinculação deste caso aos precedentes paradigmas acima citados.
    Não assiste razão ao recorrente. 
    O Tribunal de origem, com base no acervo probatório contido nos autos e na legislação local, concluiu que as verbas salariais pretendidas são devidas, uma vez que caracterizado o desvio de função.
    Vejam-se, a propósito, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 3-, Vol. 6):
    “Com efeito, consta dos autos que o autor é servidor do Município de Aracaju, tendo sido admitido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, e que apesar de sua função ter outra nomenclatura (até porque a guarda municipal sequer existia), em verdade exerce as mesmas atividades laborativas desenvolvidas pelos Guardas Municipais de Aracaju, mediante, entretanto, remuneração consideravelmente inferior.
    Portanto, não merece acolhimento o argumento do ente requerido de que há impossibilidade de deferimento da mesma remuneração a servidores de carreiras distintas, com fulcro na isonomia, bem como inexiste violação ao disposto na Súmula 339 do STF e artigo 37, incisos X e XIII, da Constituição Federal, os quais dispõem que não cabe ao Poder Judiciário conceder aumento de vencimentos a servidores públicos sob o argumento de aplicação da isonomia salarial, tendo em vista que restou caracterizado o desvio de função, estando evidenciado nos autos que os cargos de Guarda Municipal e Guarda Auxiliar, não possuem atribuições distintas. Nesse sentido, vejamos o disposto no artigo 7º da Lei Municipal n° 1.659/1990, bem como o artigo 1º da Lei Complementar n° 113/2012, in verbis:
    (…)
    Acerca do desvio de função, verifica-se que tal matéria já se encontra sumulada, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da temática na Súmula n° 378, do STJ: 
    Súmula n° 378, STJ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 
    Por outro lado, quanto a impossibilidade de recebimento da diferença das remunerações em razão do desvio de função, do cargo de GM-5 (Última classe do grupo funcional), uma vez que não há provas de que o Autor tenha preenchido os requisitos necessários à promoção repriso o que disse em outra oportunidade. 
    Debruçando-me sobre as considerações levantadas pelo ilustre Des. Dr. Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima, convenci-me dos seus argumentos para desprover o recurso, razão pela qual adoto o entendimento ponderado pelo colega.
    É sabido que quando servidores públicos desenvolvem as mesmas funções devem receber o mesmo salário, por força do princípio da isonomia.
    O vencimento, nestes casos, deverá ser equiparado com o maior deles evitando desequilíbrio salarial. 
    Também é sabido que ao Judiciário não é permitido transpor cargos nem aumentar vencimentos porque esta é uma função legislativa.
    Porém, a jurisprudência já se uniformizou no sentido de que ‘é firme no sentido de que quando há desvio de função do servidor público é devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, incidindo a Súmula 378 da Corte Superior.’
     (...)
    No caso dos autos, a Lei Complementar Estadual nº 72/2002 esclarece as funções de Guarda de Segurança do Sistema Prisional, de Agente de Segurança Penitenciária e de Agente Auxiliar de Segurança Penitenciária e não as diferencia, cabendo a todos eles ‘executar ações inerentes à execução, manutenção e preservação das funções de segurança dos órgãos, setores e estabelecimentos do Sistema Penitenciário ou Prisional do Estado de Sergipe.
    (...)
    Esta rotina já foi utilizada pelo Estado de Sergipe no âmbito da Polícia Civil. 
    Naquele caso (da Polícia Civil), a Justiça reconheceu desvio de função e determinou o pagamento de vencimentos iguais entre Agentes de Polícia e Escrivães de Polícia. Tempos depois, o Estado de Sergipe regularizou a situação e criou uma única carreira por via da Lei nº 6.572/2008.
    A situação é similar. 
    Foram criadas várias carreiras para as mesmas atribuições, destacando que a Carreira de Agente de Segurança Penitenciária é uma ‘carreira em extinção, estruturada em uma Série de 3 (três) Classes, com as correspondentes atribuições e responsabilidades funcionais das classes’ (art 7º da LCE nº 72/2002), mas isso não retira o direito a perceber vencimentos iguais aos que exercem as mesmas funções, inclusive as progressões respectivas, conforme já asseverou o STJ em Recurso Repetitivo. 
    (...)
    Ademais, o Plano de Carreira da Guarda Municipal estabelece que a progressão e promoção da carreira não ocorre apenas pelo interstício temporal (03 anos de exercício efetivo), mas também ter sido aprovado no Sistema de Avaliação em curso de formação específico, conforme se vê do art. 20 da Lei Municipal n. 2.984/01:
    (...)
    Assim, não há possibilidade de, em razão do desvio de função, conceder ao Apelado a diferença da remuneração de Classe Superior apenas pelo requisito temporal, sem ter o Autor comprovado o preenchimento das demais condições necessárias. 
    Como se sabe, há muito restou sedimentado o entendimento de que não há que se falar em movimentação vertical na carreira com fundamentação em desvio de função. 
    Desse modo, a condenação do Município deve se restringir ao pagamento da diferença salarial percebida pelo cargo relativo a classe de ingresso, qual seja, GM-1 – Guarda Municipal, fazendo aqui uma movimentação horizontal na carreira, visto que o Autor desempenhou todo o seu tempo de labor junto a Guarda Municipal de Aracaju, nas atribuições do cargo acima descrito. 
    Deste modo, é inegável o direito do Recorrido de receber a diferença das remunerações como indenização em razão do desvio de função, assim como as verbas remuneratórias delas decorrentes (férias, 13º salário, adicional noturno e adicional de periculosidade) durante o período em que exerceu o referido cargo, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento sem causa do Apelante.”
    Assim, para divergir do acórdão combatido, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos e das normas locais pertinentes, o que é vedado pelas Súmulas 279/STF e 280/STF. 
    Nesse sentido: 
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DO REEXAME DE PROVAS: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.083.091-AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 7/3/2018) 
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 918.470-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX Fux, Primeira Turma, DJe de 15/3/2016). 
    “Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Artigo 93, IX, da CF/88. Violação. Não ocorrência. Desvio de função. Caracterização. Legislação local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Diferença de remuneração. Repercussão geral. Ausência. Precedentes. 1. O art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral desse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 2. É inviável em recurso extraordinário a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, bem como o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 3. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 578.657/RN, Relator o Ministro Menezes Direito, concluiu pela ausência de repercussão geral da matéria relativa à diferença de remuneração em virtude de desvio de função. 4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1.026.649-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/5/2017)
    Em acréscimo, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 578.657-RG/RN (Tema 73, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO), rejeitou a repercussão geral da questão referente ao direito de servidor público ao pagamento de diferenças pecuniárias em virtude de ter exercido trabalho em desvio de função. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDI´NÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de junho de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente