Tribunal: STF
Processo: HC 192064
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-02
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 607.680/SP.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) o Tribunal local manteve a condenação; c) o paciente faz jus ao redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois é primário, tem bons antecedentes, não há comprovação de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, além de ter sido apreendido apenas com 38,88g (trinta e oito gramas e oitenta e oito decigramas) de cocaína; e) a quantidade da droga não é motivo hábil a afastar o redutor, especialmente quando não é excessiva; f) a simples menção de policiais militares de que tinham a informação de que o paciente era traficante habitual também não tem o condão de afastar o redutor; g) o regime mais gravoso foi estabelecido sem fundamentação idônea.
     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, seja fixado o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal e seja substituída a pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de origem realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 2, p. 7/8 - grifei):
    (…)
    Assim, ante a inexistência de circunstância judicial desfavorável, fixo sua pena-base no mínimo legal, resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e a multa pecuniária, em 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo (art. 43 da Lei nº 11.343/06).
    II – PENA PROVISÓRIA
    Passo à análise das agravantes e das atenuantes e fixação a pena provisória e, neste sentido, observo que ausentes, ficando a pena inalterada por ora.
    III – PENA DEFINITIVA
    Passo à análise das majorantes e das minorantes e fixação definitivas, e observo que ausentes.
    Saliento que o Réu não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11343/2006, levando em conta a quantidade de droga apreendida e notícias que se dedicava naquele local à traficância, sendo certo que essa atividade é estratificada e organizada, desde o plantio, refino e chegada dos pontos de tráfico, não podendo, assim, ser beneficiado.
    DECIDO.
    Posto isso, e considerando tudo o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE os pedidos deduzidos na denúncia de págs. 02-d/04-d, para o fim de CONDENAR o réu GIOVANI AUGUSTO MONTEIRO DA SILVA, já qualificado, como incurso no artigo 33 “caput”, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e a multa pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa sendo cada dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo (art. 43 da Lei nº 11.343/06).
    REGIME CARCERÁRIO
    Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59, conforme antes examinado, do Código Penal, §3º, do artigo 33, do mesmo Diploma Penal, à luz do artigo 110, da Lei 7.210/84, ante a nova redação do §1º, do inc. II, do art. 2º, da Lei 8.072/90, que apesar do art. 1º, inc. I, segunda parte, do mesmo Dispositivo, considerar crime comparado a hediondo o tráfico de entorpecentes, estabelece que a pena deve ser cumprida em regime inicialmente fechado (...)
    O Tribunal local manteve a condenação e quanto à aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas ponderou:
    Na terceira fase, corretamente afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11343/06, vez que a quantidade de substância entorpecente apreendida (90 pedras de crack envoltas em papel alumínio), e de alto potencial lesivo, com consequências graves para a sociedade, a forma como estavam acondicionadas, demonstram que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia ilícita, impedindo à aplicação do referido benefício.
    Não é porque o réu é primário, não se dedique às atividades criminosas, tenha bons antecedentes e nem pertença à organização criminosa, que o julgador automaticamente tenha de aplicar o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos.
    Dessa maneira, obviamente se o artigo 42 permite que a pena seja fixada acima do mínimo legal,induvidosamente nos autoriza a não aplicar o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, que é reservado, embora não conste expressamente, aos microtraficantes, ou seja, aqueles que levam consigo no máximo 05 (cinco) porções de apenas um tipo de entorpecente. 
    (...) 
    Observo que as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (38,88g de cocaína), bem como em decorrência de notícias de que o paciente se dedicava à traficância. 
    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do  redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Ademais, esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena.
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack).
    No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de  ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2.  Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de  pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da  pena.  7.2. Para efeito de aumento da  pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob  pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    4. No tocante ao regime, também constato ilegalidade flagrante, pois fora fixado com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, já declarado inconstitucional por esta Suprema Corte.
    O Pleno desta Corte declarou inconstitucional a imposição  ex lege  de regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crimes hediondos e equiparados no julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli).
    Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua jurisprudência, tendo consolidado o entendimento de que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).
    Desse modo, o regime deveria ter sido estabelecido com observância aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal (quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais).
    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem para determinar ao Juízo de 1ª Vara da Comarca de Guaratinguetá/SP que refaça a dosimetria da pena imposta na ação penal 0002747-54.2014.8.26.0220, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente