Tribunal: STF
Processo: HC 187064
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo e outros, em favor de I.C.M.Y., contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1261341/SP.
    Colhe-se dos autos:
    Consta dos autos que o juízo singular condenou o agravante como incurso nas sanções do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 46 (quarenta e seis) dias-multa (fls. 690-710). 
    O eg. Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. O acórdão foi ementado nos seguintes termos (fl. 831): 
    "PENAL. PROCESSO PENAL. GESTÃO TEMERÁRIA. ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AGRAVANTE ART. 62, I, CP MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A gestão temerária é crime próprio, cuja qualidade exigida do sujeito ativo é a de que seja administrador, diretor ou gerente de instituição financeira. 2 - A materialidade do delito de gestão temerária foi efetivamente demonstrada nos autos, através do conjunto probatório. 3 - A autoria, inconteste, pois o apelante detinha a qualidade prevista no art. 25 da Lei n" 7.492 /36, já que Ivan, à época dos fatos, figurava como diretor do Hexabanco e efetivamente geria a instituição financeira, o que se verifica de seu próprio interrogatório e do termo de responsabilidade acostado às fls. 24 dos autos. 4- Mantida a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, posto que comprovada através do termo de responsabilidade acostado às fls. 24. 5- Pena privativa de liberdade aplicada no decreto condenatório mantida, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo prescrional de 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos da prescrição. 6 - Recurso da defesa desprovido." 
    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. 
    A defesa interpôs embargos infringentes e de nulidades, que foram desprovidos. Eis a ementa do julgado (fl. 903): 
    PROCESSO PENAL. EMBARGOS ÍNFRINGENTES. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECURSO. MAJORAÇÃO ADEQUADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.Tendo em vista que a questão não foi objeto de impugnação pelas partes pela via própria no momento oportuno, como bem apontado no voto vencedor, e considerando a gravidade, as conseqüências e as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, tendo sido realizadas por 3 (três) meses consecutivos operações flexíveis de compra de dólar sem garantias, sempre em detrimento do banco e envolvendo contrapartes ganhadoras empresas não existentes, que não possuíam capacidade financeira, não entregaram declaração de IRPJ ou entregaram sem registrar qualquer operação, apurando o banco significativos prejuízos no total de R$ 291.100,00 (duzentos e noventa e um mil e cem reais), mostra-se adequada, proporcional e razoável a manutenção da pena-base tal como foi fixada na sentença e mantida no julgamento proferido pela 2 a Turma deste Tribunal. 2.Desprovidos os embargos infringentes." 
    Novos embargos de declaração, também rejeitados pelo Tribunal de origem. 
    Interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, a defesa alegou ofensa ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de que o v. acórdão reprochado não apresentou fundamentos idôneos para manter a valoração negativa das circunstâncias judiciais referente às consequências do crime e às circunstâncias do delito. 
    Requer, ao final, o redimensionamento da pena. 
    Apresentadas as contrarrazões 944-961, sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado: a) na aplicação da Súmula 7/STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria em revolvimento de matéria fático-probatória; e b) na incidência da Súmula 83/STJ, pois o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 
    Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão. 
    No STJ, o agravo em recurso especial não foi conhecido. Daí as sucessivas interposições de diversos recursos, pendentes de julgamento os embargos de declaração no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg.
    Nesta Corte, a defesa alega que “a Corte destinada a apreciar o menoscabo à legislação federal se amparou em óbices sumulares inaplicáveis ao caso para se furtar ao julgamento da matéria a ela afeta e, ao mesmo tempo, impediu que as violações à Carta Republicana fossem submetidas a esse E. Tribunal, pois as inseriu em um único e artificial contexto infraconstitucional.”
    Afirma que “no que se refere à dosimetria da pena-base do delito de gestão temerária imposta ao PACIENTE – art. 4º, p.ú., Lei Federal nº 7.492/86 -, com o devido acatamento, não se viu no ATO COATOR fundamentação suficiente para chancelar a exasperação realizada pelo MM. Juízo sentenciante com alicerce, apenas, em critérios divorciados do ordenamento jurídico pátrio.”
    Argumenta que “evidente a teratologia incorrida pelo E. Superior Tribunal de Justiça ao afirmar não haver nenhuma sorte de ilegalidade, inconstitucionalidade ou arbitrariedade nos critérios invocados para majorar a reprimenda básica, já que (a) fatos estranhos ao presente feito foram considerados, de forma expressa, como vetorial negativa na avalição das circunstâncias e das consequências do crime imputado – o que ensejou, ainda, claro bis in idem - e (b) elementos inerentes ao próprio tipo penal também foram apontados como desfavoráveis na apuração das circunstâncias e das consequências do delito – importando, novamente, dupla incriminação.”
    Assere que “em frontal violação à individualização da pena; à razoabilidade e à proporcionalidade de sua aplicação; bem como à motivação das decisões judiciais (art. 5º, LXVI, e 93, IX, CR), o PACIENTE suportou a exasperação de 01 (um) ano e (seis) meses em sua reprimenda por, supostamente, militarem em seu desfavor tão somente as circunstâncias e consequências do delito, quando, repita-se, foi reconhecido pelo MM. Juízo sentenciante que IVAN CHI-MOW YUNG é pessoa “de bons antecedentes, sem que dos autos conste qualquer circunstância desfavorável quanto à sua culpabilidade, conduta social e personalidade, ou quanto aos motivos do crime”.
    Pontua que “aos 23 de junho p.f., com o encerramento do julgamento virtual dos Embargos de Declaração opostos pelo PACIENTE (vide doc. 05) em face do ATO COATOR, será determinada, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a certificação do trânsito em julgado da persecução penal, haja vista a inexistência de previsão legal de recurso próprio para impugnar o v. Acordão.”
    Requer “a nulidade absoluta do ATO COATOR e de todas as decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive (vide doc. 1; 3; 6; 20; 22; 24; 26; e 28), que negaram, sem fundamentação idônea, o direito do PACIENTE à jurisdição (art. 5º, XXXV, CR) a à motivação judicial (art. 93, IX, CR) concernente à nulidade absoluta na fixação da reprimenda imposta a IVAN CHI-MOW YUNG (art. 5º, XLVI, CR) pela r. sentença de piso; ou ou (ii) a nulidade absoluta da r. sentença de primeiro grau de jurisdição que majorou a pena imposta ao PACIENTE, sem motivar (art. 93, IX, CR), sem obedecer a regra da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CR) e sem cumprir a legalidade estrita do artigo 59, do Código Penal (art. 5º, II e XXXIX, CR).”
    É o relatório.
    Decido.
    De pronto, registro que o impetrante não formulou pedido para a revisão da dosimetria da pena aplicada ao paciente, mas apenas para o reconhecimento de nulidade absoluta da sentença ou das decisões judiciais que a referendaram (no trecho da dosimetria).
    Com todas as licenças, não tem qualquer razão o impetrante. 
    Isso porque, após condenado, o paciente apelou para que fosse absolvido ou, quanto à dosimetria, apenas para que fosse afastada a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal. (eDOC 10)
    Sobre a referida agravante, o Tribunal se manifestou e o impetrante deseja a declaração de nulidade de uma decisão da qual não constou pronunciamento sobre um ponto não suscitado pela defesa, o que não tem o menor sentido. (eDOCs 10 e 11)
    Nenhum Juízo ou Tribunal tem o dever de se pronunciar sobre pedido não formulado pela parte, razão por que não há qualquer nulidade.
    Depois de julgada a apelação, a defesa abandonou o pedido de afastamento da agravante e aplicou esforços para ver prevalecer o voto vencido, que dava provimento ao recurso – de ofício – para aplicar a pena no mínimo legal e, assim, declarar prescrita a pretensão punitiva.
    In casu, não vislumbro manifesta ilegalidade na fixação da pena a autorizar o conhecimento do presente, conforme tem decidido esta Corte. É que o voto vencido, entre outros fundamentos, afirmou que o valor de R$ 291.100,00 não era tão relevante, tendo se olvidado de que o crime teria sido praticado até dezembro de 1996 e que, atualizado na presente data, o valor seria de R$ 1.692.249,73. O valor do prejuízo não integra o tipo penal e sua relevância pode ser valorada na primeira fase da pena. Cito precedente, mutatis mutandis:
    Habeas corpus. Penal. Crime contra o sistema financeiro. Gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4º da Lei nº 7.492/86). Dosimetria da pena. Reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal. Impossibilidade. Precedentes. Ilegalidade nos critérios adotados. Não ocorrência. Inexistência de bis in idem. Valoração negativa do modus operandi da conduta. Consideração válida na fixação da pena. Precedentes. Elemento normativo do tipo incriminador não sopesado na pena-base. Precedentes. Base empírica legitimadora da majoração da pena-base. Intensidade do dolo inserida na culpabilidade exacerbada das condutas praticadas pelos pacientes. Possibilidade na linha de precedentes. Resposta penal mais severa justificada. Primariedade e bons antecedentes não sopesados negativamente. Ausência de afronta ao princípio da proporcionalidade. Habeas corpus denegado. Prejudicialidade do pedido incidental de liminar;
    1. O magistério jurisprudencial da Corte preconiza que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14).
    2. Em matéria de dosimetria de pena, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC nº 120.095/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/5/14).
    3. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região não apresenta mácula, uma vez que circunstância elementar do tipo incriminador não foi sopesada para majorar a pena-base. 4. Consoante entendimento da Corte, somente a ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem (HC nº 117.599/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/2/14).
    5. O Entendimento daquele Tribunal Regional não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que a referência à intensidade do dolo só é idônea a fundamentar a exacerbação da pena se a sentença declina a base empírica de sua afirmação no caso (HC nº 76.097/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/97).
    6. A majoração em decorrência da avaliação negativa do modus operandi não constitui elemento ínsito ao tipo, podendo ser validamente considerado na fixação da pena-base imposta aos infratores. 7. Não se vislumbra a possibilidade de se reduzir a pena-base aplicada em razão da primariedade e dos bons antecedentes reconhecidos, uma vez que ambos foram tidos como neutros na primeira fase da dosimetria.
    8. Ante a gravidade e a reprovabilidade acentuada da conduta praticada, não se mostra desproporcional o incremento de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses realizado, tendo em vista o mínimo e o máximo da pena cominada para o delito, que gravita entre 3 (três) e 12 (doze) anos de reclusão.
    9. Ordem de habeas corpus denegada. Prejudicado o pedido incidental de liminar (HC n. 123.691, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.11.2018). 
    Ademais, é pacífico o entendimento de que não cabe a esta Corte rever decisão do Superior Tribunal de Justiça que inadmitiu recurso especial, conforme se vê do julgamento do AI 399.530-AgR, de minha relatoria, cuja ementa segue transcrita:
    ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso especial inadmitido. Agravo de instrumento para o STJ. Pressupostos processuais. Ofensa reflexa à CF/88. 3. Não compete ao STF atuar como mero revisor das decisões referentes à admissibilidade dos recursos interpostos nas instâncias ordinárias e superiores. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’.
    Nesse mesmo sentido: AI 521.875-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 442.654-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello; AI 394.048-AgR/MG, Rel. Min. Sidney Sanches; RE 552.404-AgR/DF; Rel. Min. Cezar Peluso; AI 639.502-AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau; AI 647.367-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 338.026-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie.
    A exceção reside nos casos de alegada ofensa à matéria de ordem pública, como a tempestividade, o que não é o caso dos autos.
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se ao STJ.
    Brasília, 24 de junho de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente