Tribunal: STF
Processo: AI 868395
Classe: AI
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DECRETO 109/1991 DO GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ. ASCENSÃO FUNCIONAL. FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 837. ASCENSÃO ANTERIOR AO ANO DE 1992. MANUTENÇÃO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Decisão: Trata-se de agravo de instrumento objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - DECRETO 20.910/32 E LEI 9.784/99 - ASCENSÃO/PROGRESSÃO FUNCIONAL - ADIN 837-4/DF - INCONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS ‘EX TUNC’ E ‘ERGA OMNES’ - PRELIMINARES REJEITADAS - APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS - SENTENÇA MANTIDA.
    1. O Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover a ação civil pública em defesa do patrimônio público (art. 129, III), daí emergindo sua legitimidade para deduzir pedidos referentes à nulidade de atos administrativos danosos a pessoas jurídicas de direito público. Precedente do STF (RE 208790/SP; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO; DJ 15-12-00 PP-00105 EMENT VOL-02016-04 PP-00865).
    2. Enquanto submetida a questão da ascensão dos servidores demandados à apreciação de regularidade pelo Tribunal de Contas da União – desde a instauração do processo TC nº 011.127/1993-7, em 09.07.93, até a Decisão nº 803, em 04.12.1996 – interrompe-se o fluxo do qüinqüênio prescricional (Decreto nº 20.910/32 e Lei nº 9.784/99).
    3. A jurisprudência da Suprema Corte consagrou o entendimento de que é inconstitucional o provimento derivado de cargos públicos na forma de progressão ou ascensão funcional, reiterando a imprescindibilidade do certame público para investidura em cargos, funções e empregos públicos (ADIn 837/DF; Relator(a): Min. MOREIRA ALVES; DJ DATA-25-06-99 P-00002 EMENT VOL-01956- O1 PP-00040; 27/08/1998).
    4. Em razão dos efeitos ‘ex tunc’ e ‘erga omnes’ das decisões da Corte Suprema em ações diretas de inconstitucionalidade, os atos praticados em desacordo com este entendimento, por serem atos administrativos nulos, devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior, não cabendo invocar a proteção do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito em relação a normas legais tidas por inconstitucionais.
    5. Preliminares rejeitadas. Apelações e remessa oficial improvidas. Sentença mantida.” (Doc. 5, p. 208)
    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 6, p. 3-8).
    Nas razões do apelo extremo, o Estado do Amapá sustenta a ocorrência de prescrição administrativa, à luz do artigo 1º do Decreto 20.910/1932, e violação aos artigos 5º, XXXVI, e 37, I, da Constituição Federal. Em síntese, alega que os atos de progressão funcional ora atacados, ocorridos em 1991, foram praticados e consumaram-se de acordo com os cânones legais e constitucionais então vigentes, de forma que, considerada a segurança jurídica, não seria aplicável ao caso a nulidade declarada por esta Corte na ADI 837, julgada em 1998, ocasião em que foram reputadas inconstitucionais disposições da Lei Federal 8.112/1990 que permitiam o provimento derivado de cargos ou empregos públicos por intermédio de ascensão funcional (Doc. 6, p. 32-50).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 6, p. 58-70).
    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que a matéria pertinente à prescrição seria de índole infraconstitucional e que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do STF (Doc. 6, p. 88).
    É o relatório. DECIDO.
    O presente agravo merece prosperar.
    Ab initio, releva notar que a controvérsia quanto à prescrição não dá ensejo ao cabimento de recurso extraordinário, por situar-se no âmbito infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal, decorrente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais, torna inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 06.06.2018. PAGAMENTO DE PENSÃO POR MORTE. NOVO MATRIMÔNIO DA BENEFICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NECESSIDADE, NO CASO, DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA.
    1. A controvérsia referente à prescrição foi apreciada à luz da legislação infraconstitucional pertinente, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (ARE 1.131.280-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018)
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE VANTAGENS. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF.
    1. Hipótese em que dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem exigira o exame da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos.
    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.125.599-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 24/10/2018)
    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Servidor público. Reposição salarial de 11,98%. Lei nº 8.880, de 1994. Conversão em URV. Prazo prescricional. Decreto nº 20.910, de 1932. 3. Prescrição. Contagem de prazo. Análise da legislação infraconstitucional processual. Necessidade. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 665.103-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 20/11/2008)
    Nada obstante, melhor sorte socorre o agravante no que pertine à questão do provimento derivado de cargo público pelos servidores públicos federais integrantes do quadro ou da tabela permanente e especial do extinto Território Federal do Amapá, em 1991, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, porquanto o acórdão recorrido se encontra em desacordo com o entendimento assentado por esta Suprema Corte por ocasião do julgamento de casos análogos ao presente.
    Explico.
    Consoante disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Esta Corte tem entendimento pacificado de que essa previsão veda qualquer forma de provimento derivado em carreira diversa daquela de ingresso do servidor público.
    A referida posição restou consolidada no julgamento da ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 13/11/1992, in verbis:
    “- Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos.
    - O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a ‘promoção’.
    Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.
    - O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o ‘aproveitamento’, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.
    Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro.”
    Especificamente em âmbito federal, a inconstitucionalidade das diversas formas de provimento derivado de servidor público previstas na Lei 8.112/1990, como o acesso ou a ascensão, foi declarada na ADI 837, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 5/6/1999.
    Ressalte-se, no entanto, que, em decisão cautelar publicada em 23/4/1993, o Plenário do STF deferiu a suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados, com efeitos ex nunc (ADI 837-MC).
    Tendo em vista que até então a Corte não possuía entendimento pacificado sobre o tema, a Segunda Turma, no julgamento do RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24/3/2006, ressalvou as nomeações realizadas até o ano de 1992, in litteris:
    “CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
    I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25.6.1999.
    II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos.
    III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
    IV. - RE conhecido, mas não provido.” (Grifei)
    A respeito do princípio da proteção da confiança, destacam-se da doutrina do professor Valter Shuenquener de Araújo os efeitos da atuação jurisdicional sobre as expectativas de particulares. Defende o notável jurista que, subsistindo uma determinada orientação jurisprudencial por longo período, as relações jurídicas calcadas de boa-fé nessa orientação devem ser preservadas de alterações jurisprudenciais supervenientes. In verbis:
    “Na seara judicial, a plena adoção do princípio da proteção da confiança deve ter como uma de suas consequências possibilitar que uma expectativa legítima seja respeitada mediante a aplicação da jurisprudência antiga e mais benéfica a um fato pendente de julgamento. A nova manifestação judicial apenas deverá incidir sobre fatos ocorridos após o seu conhecimento.”
    (ARAÚJO, Valter Shuenquener. O Princípio da Proteção da Confiança. Niterói: Impetus, 2009. p. 175)
    In casu, os atos administrativos impugnados foram formalizados por intermédio do Decreto 109, de 15/7/1991, do Governador do Estado do Amapá, já na vigência da Constituição Federal de 1988, mas anteriormente às decisões paradigmáticas desta Suprema Corte. Consta nos autos que a declaração de inconstitucionalidade do provimento por ascensão alcançou efetivamente os servidores em questão apenas em 2000, por decisão do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amapá (Doc. 5, p. 102-122), posteriormente ratificada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
    Destarte, a confiança legítima dos servidores em questão decorre não apenas de os atos administrativos terem sido editados enquanto pairava incerteza jurisprudencial sobre o alcance do artigo 37, II, da Constituição Federal, mas também do fato de a situação jurídica ter se protraído por expressivo lapso temporal, período em que exerceram suas atribuições funcionais conforme o interesse público, assim como o fizeram aqueles servidores que os substituíram nos cargos de origem.
    Seguindo o entendimento de manutenção da situação pretérita em nome da boa-fé e da segurança jurídica, tendo em vista que os atos de provimento derivado foram concretizados antes de a jurisprudência se sedimentar pela sua inconstitucionalidade, cito os seguintes precedentes desta Suprema Corte em julgamento de casos análogos:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM TERCEIRO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS. ASCENSÃO FUNCIONAL. ATO DO GOVERNADOR PRATICADO ANTES DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
    1. Servidores do antigo Território do Amapá tiveram sua ascensão funcional determinada por ato administrativo editado antes do julgamento da medida cautelar da ADI 837/DF.
    2. A invalidação da ascensão em cargo público ocorrida há anos pode, presentes determinadas condições, frustrar expectativas legítimas criadas pelo ato estatal pretérito, causando forte abalo à segurança jurídica. Precedentes.
    3. Embargos de declaração acolhidos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de prover o agravo interno, de modo a dar provimento ao recurso extraordinário.” (RE 885.474-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 18/11/2019, grifei)
    “Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Provimento derivado. Manutenção de ato administrativo concretizado em 1992. ADI nº 837-MC. Efeitos ex nunc. RE nº 442.683/RS. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Precedentes.
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos.
    2. Contudo, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 837, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/2/93, suspendeu-se, com efeitos ex nunc, a eficácia dos arts. 8º, III, e das expressões 'acesso e ascensão' do art. 13, parágrafo 4º, 'ou ascensão' e 'ou ascender’ do art. 17, e do inciso IV do art. 33, todos da Lei nº 8.112, de 1990.
    3. Posteriormente, com fundamento na referida ADI, cujo mérito foi julgado em 27/8/98 (DJ de 25/6/99), a Segunda Turma da Corte, ao examinar o recurso extraordinário nº 442.683/RS, concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos postulados da boa-fé e da segurança jurídica. Consignou-se que, à época dos fatos, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, o que teria ocorrido somente em 17/02/93 (data da publicação da decisão proferida na medida cautelar).
    4. No caso, cuida-se de processo seletivo interno de ascensão funcional, cujo resultado foi homologado em 8/1/92. Destarte, é de se aplicar à hipótese o entendimento firmado no referido recurso extraordinário.
    5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.” (AI 859.766-AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14/3/2017, grifei)
    “Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Provimento derivado. Manutenção de ato administrativo concretizado em 1990. ADI nº 837-MC. Efeitos ex nunc. RE nº 442.683/RS. Princípios da boa-fé e da segurança Jurídica. Precedentes.
    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos.
    2. Contudo, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 837, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/2/93, suspendeu-se, com efeitos ex nunc, a eficácia dos arts. 8º, III, e das expressões 'acesso e ascensão', do art. 13, parágrafo 4º, 'ou ascensão' e 'ou ascender', do art. 17, e do inciso IV do art. 33, todos da Lei nº 8.112, de 1990.
    3. Posteriormente, com fundamento na referida ADI, cujo mérito foi julgado em 27/8/98 (DJ de 25/6/99), a Segunda Turma da Corte, ao examinar o RE nº 442.683/RS, concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos postulados da boa-fé e da segurança jurídica. Consignou-se que, à época dos fatos, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, o que teria ocorrido somente em 17/02/93 (data da publicação da decisão proferida na medida cautelar).
    4. Agravo regimental não provido.” (RE 605.762-AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 9/6/2016, grifei)
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E SEGURANÇA JURÍDICA. SUBSISTÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO CONCRETIZADO EM 1991. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS EX NUNC. ADI 837/DF. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.4.2010.
    O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 442.683/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.3.2003, no sentido da subsistência dos atos de provimento derivados de cargos públicos efetuados antes da pacificação da matéria nesta Corte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados.
    As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
    Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 706.698-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 10/3/2015, grifei)
    No mesmo diapasão, ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI 868.106, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/12/2018; AI 860.112-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/4/2017; RE 660.812, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/12/2011; RE 558.737, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6/6/2011; RE 601.387, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/02/2010; RE 585.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 8/2/2009; AI 633.612, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/4/2007; e RE 392.164, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/3/2006.
    Destarte, o acórdão ora impugnado diverge da jurisprudência desta Suprema Corte.
    Ex positis, PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil de 2015, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, para julgar improcedentes os pedidos de declaração de nulidade dos atos administrativos de ascensão funcional impugnados neste feito e de reversão dos servidores públicos em questão às suas categorias funcionais de origem.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente