Tribunal: STF
Processo: HC 186113
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em favor de J.J.S., contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no recurso especial 1.767.968/MG.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de agravo regimental interposto em face da decisão que deu provimento ao recurso especial para, afastando a desclassificação operada pelo acórdão recorrido, determinar o retorno dos autos à origem para se prosseguir no julgamento da apelação defensiva. 
    Afirma a defesa que o recurso ministerial encontra óbice na Súmula 7/STJ por demandar reexame probatório. Entende que a conduta praticada pelo acusado deve ser enquadrada no art. 215-A do CP, inserido no Código Penal após a interposição do recurso especial, em novatio legis in mellius. 
    Nesse contexto, alega que a elementar violência não inibe por si só a aplicação do aludido tipo penal, devendo ser analisado no caso concreto a gravidade de tal violência (fl. 383). 
    Argumenta que não se pode comparar a violência empregada na espécie, onde houve simples toque corporal lascivo, com aquela decorrente de um verdadeiro estupro, sob pena de se desvirtuar o tipo penal (fl. 383). 
    Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma. (eDOC 2, p. 415)
    No STJ, o recurso não foi provido.
    Nesta Corte, a DPE alega que a conduta do paciente não se revestiu de tamanha gravidade, a ponto de receber a reprimenda do artigo 213 do Código Penal. Defende que o crime deve ser desclassificado para aquele previsto no artigo 215-A do CP.
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de dois anos de reclusão, pela prática de estupro tentado, porque, mediante violência, obrigou a vítima a colocar a mão em seu membro viril, num ponto de ônibus.
    Após a desclassificação do crime de estupro tentado para o de importunação sexual (art. 215-A), o STJ deu provimento ao recurso especial da acusação, nos seguintes termos:
    Conforme adiantado, a defesa sustenta, nesta sede, que a conduta praticada pelo acusado deve ser enquadrada no art. 215-A do CP, inserido no Código Penal após a interposição do recurso especial, em novatio legis in mellius. 
    No caso, restou incontroversa, pelas instâncias ordinárias, a conduta do recorrido – a vítima foi surpreendida pelo recorrente, em um ponto de ônibus, tendo este puxado-a pelo braço e tentado fazê-la tocar em seu pênis, no que só não obtivera êxito porque conseguira dele se desvencilhar, após muito relutar –, a qual configura ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, que só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, enquadrando-se, pois, no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP. 
    Não há falar, assim, em desclassificação para a figura do art. 215-A do Código Penal, trazido a lume com a edição da Lei 13.718/2018, o qual, conforme a orientação desta Corte, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça, o que não se verificou na hipótese dos autos. (eDOC 2, p. 421)
    Conforme se observa do excerto acima, a condenação do paciente pelo tipo do artigo 213 se sustentou em virtude da violência com que constrangeu a vítima. Aplicada a violência ou grave ameaça, não há margem para a desclassificação para o tipo do artigo 215-A, que não a tem como elementar.
    Conforme registrado pelo Min. Luiz Fux, no HC 134.591, Primeira Turma, “o traço distintivo entre as condutas descritas nos artigos 213 e 215-A do Código Penal, então, está no modo de superação pelo agente do dissenso da vítima não vulnerável quanto ao ato libidinoso. Sendo o dissenso vencido mediante violência ou grave ameaça, caracteriza-se o crime mais grave de estupro (artigo 213 do Código Penal). Superando-se o dissenso por qualquer outro meio, surge o tipo subsidiário do artigo 215-A do Código Penal.”
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Intime-se via DJe.
    Brasília, 26 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente