Tribunal: STF
Processo: HC 163036
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão por mim proferida nestes autos:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União – DPU em favor de João Carlos de Barros, contra decisão dos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no REsp 1.223.081/SP (págs. 137-140 do documento eletrônico 3).
    Consta dos autos que o paciente foi condenado ‘[...] a cumprir 2 (dois) anos de detenção e 10 dias-multa fixados cada um em 1/30 do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, fixado o regime inicial aberto’ (págs. 231-232 do documento eletrônico 2).
    A impetrante alega, em síntese, que
    ‘[o] paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau pela acusação de prática do crime previsto no art. 183, caput, da Lei nº 9.472/97, pois supostamente prestava serviços de comunicação multimídia, sem autorização da ANATEL. O TRF da 3ª Região negou provimento ao recurso mantendo a sentença na íntegra. Eis a ementa: [...].
    No caso em análise, verifica-se que a tese desenvolvida pela defesa é a atipicidade [e] a insignificância da conduta, pois ausente a lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
    [...]
    Assim, uma releitura da tipicidade penal tem revelado a necessidade não só da ocorrência do fato descrito no tipo penal, mas da efetiva lesão ao bem jurídico protegido de modo a manter a adequação entre lesão e sanção penal, e assim justificar a privação da liberdade do ser humano. E a apreciação em conjunto com o princípio da fragmentariedade e da intervenção mínima tem demonstrado a ausência de tipicidade quando a lesão é mínima, seja qual for a tese utilizada sobre a formação do tipo.
    [...]
    Desta forma, preenchidos os requisitos exigidos, faz-se imperiosa a aplicação do princípio da insignificância. No caso, a operação de transmissão de sinal de apenas 0,0057 Watts, sendo que a baixa potência é uma conclusão do laudo da ANATEL.
    De tal modo, o uso de transmissor com baixa potência de 0,057 Watts não teve o condão de causar nenhuma espécie de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal (segurança dos meios de telecomunicações), de modo que deve ser afastada no caso a tipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância.
    Reforçando essas considerações, deve ser destacada a seguinte decisão recente do Colendo Supremo Tribunal Federal, que em caso semelhante decidiu por aplicar o princípio da insignificância para o delito em tela, cuja potência do transmissor (19 Watts) mostrava-se ainda superior à do caso dos autos: [...]’ (pág. 4 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer:
    ‘a) O deferimento da liminar para que suspensa a tramitação do processo até o julgamento da presente impetração.
    b) No mérito, a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS para reconhecer atipicidade do fato e trancar a ação penal;
    c) Requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, contando-se em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994, e
    d) Considerando que o paciente é pessoa necessitada, por isso assistida pela Defensoria Pública, não possuindo recursos para constituir advogado sob pena de privar a si mesmo e a sua família dos recursos indispensáveis à subsistência, pede-se o reconhecimento da assistência judiciária gratuita (se for o caso)’ (pág. 10 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    O caso é de denegação da ordem.
    A pacífica jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o ‘[...] desenvolvimento clandestino de atividade de transmissão de sinal de internet, via rádio, comunicação multimídia, sem a autorização do órgão regulador, caracteriza, por si só, o tipo descrito no artigo 183 da Lei 9.472/1997, pois se trata de crime formal, inexigindo, destarte, a comprovação de efetivo prejuízo’ (HC 151.252/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, monocrática).
    No mesmo sentido, indico a ementa do seguinte precedente: […].
    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, Relator do AgRg no AREsp 1.223.081/SP na Sexta Turma do STJ, verbis:
    ‘Não obstante o esforço do agravante, os argumentos apresentados são insuficientes para infirmar a decisão agravada, cuja conclusão mantenho.
    Conforme dito, resume-se a controvérsia à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 na hipótese em que o agente realiza transmissão de sinal de internet via rádio clandestinamente e com equipamentos de baixa frequência.
    Sobre a matéria posta em discussão, reitero ser pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a transmissão de sinal de internet via rádio sem autorização da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) configura, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, que é crime formal, de perigo abstrato, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, visto que tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação. Ilustrativamente: [...].
    Reafirmo, por fim, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 11/04/2018, aprovou o enunciado sumular n. 606, segundo o qual ‘Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997’.
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental’ (págs. 139-140 do documento eletrônico 3).
    Conforme se verifica, o decisum combatido harmoniza-se com a referida orientação jurisprudencial desta Suprema Corte: ‘O desenvolvimento clandestino de atividade de transmissão de sinal de internet, via rádio, comunicação multimídia, sem a autorização do órgão regulador, caracteriza, por si só, o tipo descrito no artigo 183 da Lei n.º 9.472/97’.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o exame do pleito cautelar” (documento eletrônico 6).
    O agravante sustenta, em síntese, que
    “[o] paciente do presente habeas corpus foi condenado sob o fundamento de ter, supostamente, praticado a conduta tipificada no artigo 183, caput, da Lei 9.472/97, ao prestar, sem autorização da ANATEL, serviço de comunicação via internet.
    Todavia, como passará a ser demonstrado a seguir, a condenação não pode prosperar, seja em razão de que tal serviço não pode ser enquadrado como de telecomunicação, seja pela aplicação do princípio da insignificância ou, ainda, pela dispensa de autorização pela própria agência reguladora, aspectos que serão melhor expostos nas linhas a seguir.
    Pesa contra o agravante a acusação de ter se utilizado de equipamentos para difundir sinal de internet, cobrando dos usuários pela fruição do serviço.
    Na verdade, tal conduta parece estar mais próxima do que se chama de serviço de valor adicionado, pelo que calha transcrever os artigos da Lei 9.472/97, que tratam do assunto em análise: [...].
    Como se vê, o texto legal parece excluir de forma clara a prestação como provedor de internet de serviço de telecomunicação, caracterizando-o como serviço de valor adicionado.
    […]
    A questão concernente à consideração da oferta da internet como serviço de valor adicionado altera completamente o deslinde do caso, uma vez que o artigo 183 da Lei 9.472/97 pune especificamente a prática de atividade de telecomunicação de forma clandestina. Este é, portanto, ponto nodal para a melhor apreciação da impetração.
    Contudo, caso se entenda ser o fornecimento de internet serviço de telecomunicação, ainda assim impende se analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância de acordo com o caso em concreto.
    Não se desconhece que o crime em questão é de perigo abstrato. Todavia, tal circunstância, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância, ao contrário do decidido pelo STJ, tanto que mesmo no caso específico das chamadas rádios comunitárias, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado a bagatela quando verifica que os dados contidos no caso concreto assim o permitem, como ocorreu, por exemplo, no HC 138.134 (STF, 2ªT, relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28/03/2017). Calha esclarecer que o equipamento utilizado tinha potência bastante reduzida, conforme informação da agência reguladora (potência máxima de 0,057W).
    Toda conduta penalmente proibida tem que ofender ou, ao menos, ameaçar ofender um bem jurídico relevante, sob pena de se transformarem em crime fatos totalmente anódinos. Nesse sentido, o Ministro Cezar Peluso, ao proferir voto no HC 958.611, citando artigo de Marta Rodriguez de Assis Machado, fala em ‘ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória’, para concluir pela necessidade de um mínimo de ofensividade como fator de delimitação de condutas que mereçam reprovação penal.
    […]
    Em reforço à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, cabe destacar que a própria ANATEL editou a Resolução 680, em 27 de junho de 2017, alterando a Resolução 614, de 2013, para dispensar de autorização o fornecimento de serviço de comunicação multimídia para prestadoras com até 5000 acessos com a utilização de equipamentos de radiocomunicação restrita: […].
    Não foi indicada qualquer potencialidade lesiva na conduta. No que respeita ao princípio da insignificância, importa destacar que a conduta imputada ao embargante não é capaz de ofender ou gerar risco ao bem jurídico protegido.
    A leitura de precedentes sobre rádio comunitária, bem como da norma acima, leva à conclusão de que ainda que se considere o fornecimento de internet um crime que tenha como objetivo a proteção dos serviços de telecomunicação, é preciso que se verifique, na prática, se o equipamento usado pelo acusado tem condição de prejudicar os demais serviços. Ou seja, mesmo que não tenha chegado a prejudicar, deve haver a constatação, via pericial, de que o equipamento utilizado ao menos poderia causar danos (ter capacidade para tanto), para se configurar o crime. Todavia, em não se chegando a esse entendimento, não há sentido em se impor condenação penal por conduta incapaz de causar qualquer prejuízo, ainda que o delito seja de perigo abstrato, principalmente após a própria agência reguladora ter dispensado de autorização os pequenos provedores de internet.
    Aliás, como observa sempre o Ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir votos tratando de rádios comunitárias, deve prevalecer a liberdade de expressão, valorizando-se aqueles que ajudam na divulgação de ideias, de informações e de conhecimento – semelhante entendimento deve ser aplicado aos que permitem o acesso à internet, cada vez mais utilizada para divulgação de filmes, músicas, obras literárias, estudo. A criminalização de condutas que não causam mal ainda serve para inibir a atuação de quem presta serviço relevante à população.
    Portanto, espera-se, no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus, após o provimento do presente agravo” (págs. 2-9 do documento eletrônico 8).
    Pede, ao final, 
    “[...] seja exercido o juízo de reconsideração, determinando-se o regular prosseguimento do feito com o julgamento do mérito da impetração e a concessão da ordem.
    Caso não exercida a retratação, postula seja o agravo levado à Turma, em julgamento presencial e em destaque, para que seja provido e, assim, concedida a ordem.
    Pugna, ainda, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento do writ” (pág. 9 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    O § 2° do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que 
    “O agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.
    Pois bem. Considerados os relevantes argumentos expendidos pelo agravante, reconsidero a decisão objeto desta impugnação, tornando-a sem efeito. Por esse motivo, reexamino o mérito desta impetração.
    No julgamento do HC 157.014-AgR/SE pela Segunda Turma desta Suprema Corte, do qual fui redator para o acórdão, consignei em meu voto que 
    “[...] estamos criminalizando os fatos e os atos da vida cotidiana. Parece-me que o caso sob exame enquadra-se nessa circunstância.
    O agravante foi denunciado pela suposta prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel.
    O primeiro grau de jurisdição, que examina fatos e provas, concluiu pela insignificância penal dessa conduta, pois considerou que essa é uma atividade do dia a dia, do cotidiano. O voto condutor do acórdão da apelação julgada no Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5, por sua vez, também considerou que o fato é penalmente insignificante.
    É importante frisar, no ponto, que todos esses elementos estão nos autos, e nos permite concluir, desde logo, que estamos diante de um delito de bagatela, em razão do mínimo potencial ofensivo que essa conduta pode causar.
    O Superior Tribunal de Justiça - STJ, a seu turno, passando por cima desses fatos que foram examinados pela jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, condena essa atividade que, a meu ver, suscita dúvida razoável do ponto de vista do seu enquadramento penal, simplesmente afirmando tratar-se de crime formal de perigo abstrato.
    A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, a meu ver, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não.
    Não é possível simplesmente dizer que se trata de uma questão de perigo abstrato, sobretudo à luz do que se contém nos autos, especialmente no voto condutor do acórdão da apelação do TRF da 5ª Região e na sentença de primeira instância a qual acentuou que ‘o próprio MPF, na denúncia, citou que a importância paga pelos usuários ao ‘fornecedor’ (R$ 30,00) seria supostamente para manter os custos mensais com a VELOX [...]. Logo, para a União não houve um efetivo dano, pois mesmo que o serviço não fosse autorizado e não recolhesse os tributos devidos, os valores são ínfimos’ (pág. 46 do doc. eletrônico 2).
    A defesa traz à colação, ainda, a Resolução 680, editada pela Anatel em 27 de junho de 2017, que dispõe o seguinte:
    ‘Art. 10-A. Independe de autorização a prestação do SCM nos casos em que as redes de telecomunicações de suporte à exploração do serviço utilizarem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita. § 1º A dispensa prevista no caput aplica-se somente às prestadoras com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço’.
    A Primeira e a Segunda instâncias ordinárias já disseram que é um serviço de âmbito restrito. Então, em tese, a meu ver, até se aplicaria essa Resolução 680 da Anatel. Então, Senhora Presidente, sem entrar na questão da tipicidade desta conduta, porque isso parece-me que está a exigir uma verticalização maior dessa discussão, entendo, tal como procedeu o Juiz de primeiro grau e o TRF5, que esta atividade, no caso concreto, afigura-se totalmente atípica.
    Com essas observações, concluo no sentido de dar provimento ao agravo regimental e, por conseguinte, conceder o habeas corpus para restabelecer a decisão absolutória de primeiro grau de jurisdição”.
    A ementa desse julgamento é a seguinte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DO MÍNIMO POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – Agravante condenado no Superior Tribunal de Justiça pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por considerar que a conduta de disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel configura crime formal e de perigo abstrato. II – A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não. III – Na específica situação dos autos, a jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta, sendo indevida, portanto, a invocação pura e simples da gravidade em abstrato do delito. IV – Agravo regimental a que se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus, com o restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau de jurisdição”.
    Creio que, no presente caso, esse entendimento também deve prevalecer. A decisão combatida com ele não se harmoniza.
    O Direito Penal deve ocupar-se apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que lhes são caros, devendo atuar sempre como última medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de forma subsidiária a outros instrumentos repressivos.
    Isso significa que o bem jurídico deve receber a tutela da norma penal somente quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para punir e reprimir determinada conduta.
    Conforme magistério de Guilherme de Souza Nucci,
    “[...] o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. O mais deve ser resolvido pelos outros ramos do direito, através de indenizações civis ou punições administrativas” (in NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 48).
    No julgamento do HC 84.412/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, esta Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância.
    Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
    Na espécie, vislumbro a presença de todos os requisitos acima mencionados, de modo que a aplicação do princípio da insignificância é medida que se impõe.
    Considerando que o bem jurídico tutelado pela norma - a segurança dos meios de telecomunicações - permaneceu incólume não tendo sofrido, portanto, qualquer espécie de lesão, ou ameaça de lesão, que mereça a intervenção do Direito Penal, não há como reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência, na hipótese, do princípio da insignificância.
    Logo, atento às peculiaridades do caso sob exame, entendo, ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, que a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas.
    Isso posto, reconsidero a decisão anteriormente proferida (art. 317, § 1°, do RISTF) e, ato contínuo, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer atipicidade do fato, ante o princípio da insignificância, e determinar o trancamento da ação penal.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator