Tribunal: STF
Processo: HC 168918
Classe: HC
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
PROCESSO-CRIME – NULIDADE – RELEVÂNCIA – AUSÊNCIA. 
PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 
MAUS ANTECEDENTES – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTE – RESSALVA DE ENTENDIMENTO. 
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – INADEQUAÇÃO.
PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – ARTIGO 33, PARÁGRAFOS 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 
HABEAS CORPUS – LIMINAR – INDEFERIMENTO. 
    1. O assessor Edvaldo Ramos Nobre Filho prestou as seguintes informações:
    O Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, no processo nº 0055534-22.2013.8.26.0050, condenou o paciente, nacional da Nigéria, a 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 625 dias-multa, ante a prática do crime do artigo 33, cabeça (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/2006. Fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses, tendo em vista o piso de 5 e o teto de 15 anos, reportando-se à natureza e quantidade da substância apreendida – 998,8 gramas de cocaína. Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do citado artigo 33, aludindo a antecedentes negativos. 
    A Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu apelação interposta pela defesa. Afastou o argumento alusivo à nulidade decorrente do não comparecimento do paciente a interrogatório – marcado para 23 de julho de 2014, considerada anterior expulsão do País, salientando desconhecido o fato nessa data. Ressaltou não demonstrada, pela defesa técnica, a impossibilidade de contato com familiares, a fim de tomar ciência do ocorrido, e a preclusão da matéria, no que suscitada em momento processual inoportuno – razões recursais. 
    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº 416.800/SP. A Sexta Turma, ao deferir parcialmente a ordem, assentou adequada a atenuante da confissão espontânea, uma vez utilizado, como fundamento da condenação, depoimento extrajudicial do acusado. Redimensionou a pena, fixando-a em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. 
    A Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a nulidade do título condenatório, levando em conta a ausência do paciente – expulso do Brasil – na audiência de instrução e julgamento. Afirma noticiado o fato por companheira do estrangeiro após o ato processual, em 12 de setembro de 2014. Argui contrariedade ao contraditório e à ampla defesa. Anota a possibilidade de intimação por carta rogatória para oitiva. Alega desproporcional a pena-base, sublinhando a valoração desfavorável de uma circunstância judicial. Argumenta cabível a causa de diminuição do § 4º do mencionado artigo 33. Sustenta não reconhecida, no acórdão alusivo à apelação, considerado documento revelador de maus antecedentes distinto do mencionado na sentença. Aduz veiculado motivo nela não contido – quantidade de droga, a implicar reforma prejudicial. Assinala decorrentes de condenação extinta, na data do crime, há mais de 5 anos, os antecedentes. Frisa ocorrida sobreposição, dizendo valorada a quantidade de substância ilícita na primeira e terceira fases da dosimetria. Realça cabível regime inicial mais brando, referindo-se ao artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal e ao fato de haver perdurado a prisão provisória por 1 ano.
    Requer, no campo precário e efêmero, a anulação do processo-crime, a partir da audiência de instrução e julgamento. Sucessivamente, busca o redimensionamento da pena e o reconhecimento do direito a regime inicial mais brando. No mérito, pretende a confirmação das providências.
    Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do título condenatório. 
    2. Intimado, o paciente não se apresentou à audiência de instrução e julgamento, ante expulsão – naquele momento desconhecida –, deixando de ser interrogado. Assentou-se a revelia, sobrevindo condenação. Não surge demonstrada nulidade, no que o não comparecimento decorreu de impossibilidade material considerada expulsão, possível ainda que em curso processo-crime.
    O Juízo, ao fixar a pena-base em 6 anos e 3 meses, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos, aludiu à quantidade de droga apreendida – 998,8 gramas de cocaína. Teve presente o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. A dosimetria da pena resolve-se, de regra, no campo do justo ou injusto. Difícil é o pronunciamento a encerrar ilegalidade.
    O Supremo, no recurso extraordinário nº 593.818, submetido à sistemática da repercussão geral, relator ministro Luís Roberto Barroso, julgamento encerrado em 18 de agosto último, proclamou viável considerar condenação, passados 5 anos data do cumprimento ou extinção da pena, como maus antecedentes, não se aplicando o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Fiquei vencido. Ante o precedente, ressalvo o entendimento pessoal. 
    Ao não levar em conta a causa de diminuição, realçou os maus antecedentes, observada folha de registros criminais. Atendeu-se ao figurino legal, um vez voltado o benefício a criminoso eventual. Embora o Tribunal de Justiça tenha mencionado a quantidade de entorpecente, para deixar de reconhecer o direito à diminuição, a apelação foi desprovida, mantendo-se, expressamente, o assentado na sentença.
     Em relação à alegada dupla tomada, observada a quantidade de substância na primeira e terceira fases da dosimetria, inexiste sobreposição. Para o tipo, são previstas penas mínima e máxima. A definição da adequada ocorre ante os contornos da prática criminosa.
    Quanto ao regime de cumprimento, norteia-o, a teor do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais. Ante a pena imposta – 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão – e a valoração negativa de circunstância judicial, ainda que considerado o tempo de prisão provisória, mostrou-se viável o fechado.
    3. Indefiro a liminar.
    4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    5. Publiquem.
Brasília, 16 de setembro de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator