Tribunal: STF
Processo: HC 185272
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão pelo tráfico de 1,1g de crack.
3. Situação concreta em que o regime prisional aberto se me afigura resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Possibilidade, ademais, de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 542.770/SP.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) - “03 (três) pedras de crack, pesando aproximadamente 1,1g”. Foi negado o direito de recorrer em liberdade. 
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Denegada a ordem, sobreveio impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça (HC 542.770 /SP). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto de cumprimento de pena. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer seja “reduzida a […] reprimenda corporal ao mínimo legal, com aplicação da redução prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 e, consequente aplicação do regime aberto de cumprimento de pena”. Subsidiariamente, pleiteia “seja concedido o Remédio Heroico para, reconhecida a violação ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’ do Código Penal, lhe seja concedido o regime domiciliar de cumprimento de penas”. 
    5. Decido.
    6. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 
    7. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    8. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício. 
    9.  Verifico que o paciente está condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 03 (três) pedras de crack, pesando aproximadamente 1,1g. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). Isso significa que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes. Por outro lado, foi reconhecida a “atenuante disposta no art. 65, I, do CP, haja vista que era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, cuja redução, em 1/6 (um sexto) rest[ou] prejudicado (Súmula nº 231 do STJ)”. Na sequência, a reprimenda foi reduzida em 1/2 (metade), com a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    10. Ocorre que esta Corte tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    11. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    12. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com pequena quantidade de entorpecentes; e considerando, ainda, que a sentença penal condenatória já transitou em julgado para a acusação (consulta à página oficial do TJSP na internet), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 2 ano e 6 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime prisional aberto e determinar ao Juízo da origem que substitua a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal. Como consequência, determino a revogação da prisão preventiva, salvo se por outro motivo o aprisionamento se fizer necessário. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
           Relator