Tribunal: STF
Processo: HC 178548
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL DO DIREITO DE ARROLAR TESTEMUNHAS, NO CASO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS A EMBASAR A SEGREGAÇÃO. ‘WRIT’ NÃO PREJUDICADO. INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. VIA INADEQUADA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. POSTERIOR PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. ‘HABEAS CORPUS’ PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.
    1. O magistrado de piso procedeu em conformidade com o rito especial da Lei de Drogas, intimando – após esgotadas as tentativas de notificação do Acusado – a Defensoria Pública, que, por sua vez, apresentou defesa preliminar sem arrolar testemunhas, o que ocasionou, no caso, a preclusão temporal do direito, nos termos do art. 55, § 1º, da Lei nº 11.343/2006.
    2. Na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam pela prescindibilidade da oitiva de testemunhas da Defesa, bem como o Denunciado foi representado por advogado constituído em audiência de instrução, que, inclusive, teria apresentado defesa em alegações finais, de modo que não se verifica prejuízo ao ora Paciente.
    3. A sentença penal condenatória que, ao negar o direito de recorrer em liberdade, limita-se a reiterar os fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de ‘habeas corpus’ ou do recurso em ‘habeas corpus’ dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar.
    4. Reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade delitiva acarreta, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, sendo impróprio na via do ‘habeas corpus’.
    5. A manutenção da segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública,  ante o risco concreto de reiteração delitiva.
    6. Prolatada a sentença penal condenatória, fica prejudicada a tese de excesso de prazo na formação da culpa.
    7. ‘Habeas corpus’ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.”
    (HC 444.688/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, seja assegurado ao paciente o direito de estar em liberdade, bem assim seja invalidada a instrução probatória em decorrência da alegada inobservância da ordem ritual estabelecida no art. 400 do CPP (na redação dada pela Lei nº 11.719/2008).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA, DE DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE, DE NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP) E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS REQUISITOS DA PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. ANÁLISE INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. QUESTÕES ATINENTES À DOSIMETRIA DA PENA E NULIDADE PROCESSUAL NÃO ANALISADAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE, DE TODA FORMA, CORRETAMENTE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA – ‘CRACK’/COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E VINCULADA ÀS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, SENDO, ADEMAIS, SUFICIENTE E DENTRO DA RAZOABILIDADE. NULIDADE ENVOLVENDO A INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRESENÇA, POR FIM, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP. PACIENTE COM REGISTRO DE VÁRIAS PASSAGENS CRIMINAIS, SENDO INCLUSIVE APONTADO COMO PESSOA PRÓXIMA À CHEFIA DO TRÁFICO NO ESTADO DA BAHIA E COM HISTÓRICO DE FUGA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. CUSTÓDIA CAUTELAR NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELO INDEFERIMENTO DO ‘WRIT’.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o seu caráter extraordinário, a prisão cautelar pode efetivar-se, desde que o ato judicial formalizador de sua decretação tenha fundamentação substancial, apoiando-se em elementos concretos e reais que se ajustem aos requisitos abstratos – juridicamente definidos em sede legal – autorizadores da utilização dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, em pronunciamentos sobre a matéria (RTJ 64/77, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, v.g.), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 274/278, 4ª ed., 1997, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de meros indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal –, torna-se legítima, presentes razões de necessidade, a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar.
    É inquestionável, portanto, que a antecipação cautelar da prisão – qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível) – não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – RTJ 148/429 – HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.).
    O exame da decisão que impôs a prisão preventiva ao ora paciente evidencia, como bem salientou o E. Superior Tribunal de Justiça, que tal ato sustenta-se em razões de necessidade, confirmadas, no caso, pela existência de base empírica idônea, valendo reproduzir, por oportuno, fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado:
    “Entendo que a sentença penal condenatória, ao negar o direito de recorrer em liberdade, limitando-se a reiterar os fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de ‘habeas corpus’ ou do recurso em ‘habeas corpus’ dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar.
    Sendo assim, no caso, não há óbice à análise de mérito da prisão preventiva, porquanto não houve inovação no édito condenatório, já que o Magistrado sentenciante consignou que o Apenado não faz jus ao reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, pois ‘encontra-se preso e atento, ainda, à gravidade do delito perpetrado e à necessidade de repressão efetiva aos crimes de tóxicos que tanto assolam nossa comunidade’.
    …...................................................................................................
    No caso, o Magistrado de piso decretou a prisão cautelar nos seguintes termos (fl. 81, ...):
    ‘[...]
    O risco a ordem pública decorre do fato de ser o réu pessoa dedicada a atividade do crime, especialmente ao tráfico de drogas, tanto que, apesar de ter sido solto anteriormente nestes autos, jamais chegou a ficar em liberdade, estando preso atualmente no Estado da Bahia.
    Ademais, basta uma mínima pesquisa que se saberá o grau de periculosidade do agente, cujo nome é user e vezer (sic) em páginas policiais como pessoa ligada a chefia do tráfico no Estado da Bahia.
    Por fim, também o risco na aplicação da lei penal pois, ante o histórico de fugas do acusado, há grande probabilidade de uma vez solto, voltar a foragir.
    [...].’
    Como se vê, a manutenção da segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública,  ante o risco concreto de reiteração delitiva, considerando que as instâncias ordinárias destacaram que o Paciente, ‘apesar de ter sido solto, anteriormente nestes autos, jamais chegou a ficar em liberdade, estando preso atualmente no Estado da Bahia’.
    Com efeito, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que ‘a periculosidade do agente e a fundada probabilidade de reiteração criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva’ (HC 150.906 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/04/2018).” (grifei)
    Cumpre registrar, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido, em precedentes de ambas as Turmas (HC 94.330/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 98.754/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 104.862/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 109.436/ES, Rel. Min. AYRES BRITTO – HC 110.848/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 122.409/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 134.396/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 140.733/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 142.795-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – RHC 106.697/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.), que se reveste de fundamentação idônea a prisão cautelar decretada contra acusados/réus cujo comportamento revele, concretamente, sua periculosidade, evidenciada pela real possibilidade de reiteração delitiva, especialmente em situações como a destacada na decisão que decretou a prisão preventiva do ora paciente, aparentemente identificado “como pessoa ligada à chefia do tráfico no Estado da Bahia”:
    “’Habeas corpus’. 2. Tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Prisão preventiva. 4. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar  (art. 312 do CPP). 5. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública. Fundado receio de reiteração delitiva. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”
    (HC 127.488/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS.  PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES.
    1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), ante a periculosidade da paciente, evidenciada pelo fundado receio de reiteração delitiva.
    2. ‘Habeas corpus’ denegado.”
    (HC 136.035/BA, Red. p/ o acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. ‘MODUS OPERANDI’. EXTENSO ROL DE REGISTROS CRIMINAIS NÃO TRANSITADOS EM JULGADO. PERICULOSIDADE DO AGENTE E RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. RISCO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
    1. A Segunda Turma desta Suprema Corte admite a impetração de ‘habeas corpus’ em substituição ao recurso ordinário constitucional. Precedentes.
    2. O especial modo de execução do crime, mediante disparos de arma de fogo em via pública que teriam resultado na paraplegia da vítima, a desvelar a gravidade concreta da infração, legitimam a prisão processual. Na mesma linha,  o registro de anotações penais em desfavor do paciente,  ainda que despidos de trânsito em julgado, podem, em tese, reforçar a periculosidade do agente e o risco de reiteração delituosa.
    3. A fuga do agente do distrito da culpa, que, segundo o Juiz da causa, teria permanecido evadido por cerca de 10 anos, é circunstância apta a sinalizar fundado risco à aplicação da lei penal.
    4. Ordem denegada.”
    (HC 141.152/CE, Rel. Min. EDSON FACHIN – grifei)
    Vê-se, pois, que esta Corte Suprema tem considerado legítimas  as decisões que, apoiadas no risco concreto de reiteração criminosa, decretam a prisão cautelar, tal como ocorreu na espécie ora em julgamento.
    Em uma palavra: “A constrição da liberdade do agravante harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal em ser a periculosidade do agente, evidenciada pelo risco objetivo e atual de reiteração delitiva, motivo idôneo para a custódia cautelar (...)” (HC 173.042-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei).
    Destaque-se, de outro lado, que o Supremo Tribunal Federal tem igualmente assinalado revelar-se legítima a decretação da prisão cautelar contra acusados/réus que já empreenderam fuga do distrito da culpa:
    “(…) 1. A análise do decreto de prisão preventiva autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos concretos e suficientes para justificar a privação processual da liberdade do paciente, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, especialmente em razão de sua periculosidade e da fuga empreendida do distrito da culpa por quatro anos.
    …...................................................................................................
    3. ‘Habeas corpus’ denegado.”
    (HC 101.255/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes. Homicídio qualificado pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Uso de documento falso. 2. Prisão preventiva. Manutenção da custódia na pronúncia. 3. Garantia da ordem pública. Periculosidade do agente. ‘Modus operandi’ dos crimes.  4. Evasão do distrito da culpa. Réu foragido há mais de 7 anos. Nítido intuito de se furtar à aplicação da lei penal.  5. Prisão devidamente fundamentada. Recurso a que se nega provimento.”
    (RHC 112.874/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Constitucional. Processual penal. Roubo qualificado. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação e dos pressupostos autorizadores da medida previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Não ocorrência. Fundamentação idônea. Fuga do distrito da culpa.  Precedentes. Garantia da aplicação da lei penal. (…).
    …...................................................................................................
    5. Recurso ao qual se nega provimento.”
    (RHC 113.310/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão que decretou a prisão preventiva do ora paciente, mantida tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba quanto pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nessa matéria:
    “(...) a prisão preventiva deve ser convincentemente motivada (...). A fundamentação deve ser substancial, com base em fatos concretos, e não mero ato formal.”
    (RTJ 73/411, Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO – grifei)
    Finalmente, no que concerne às alegações de ausência de contemporaneidade da prisão cautelar e de nulidade em razão da suposta inobservância da ordem ritual prevista no art. 400 do CPP, observo que a decisão ora questionada sequer examinou os fundamentos em que se apoia, quanto a esses específicos aspectos, esta impetração.
    Inexiste, portanto, coincidência temática entre as razões invocadas nesta ação de “habeas corpus” em face dessa situação jurídico-processual que venho de referir e aquelas que dão apoio à decisão objeto de impugnação na presente sede processual.
    Essa circunstância (ocorrência de incoincidência temática) faz incidir, na espécie, em relação a este “writ” constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim se tem pronunciado nos casos em que os fundamentos apresentados pelo impetrante não guardam pertinência com aqueles que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.):
    “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL.
    – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator.
    Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.”
    (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ, e não contra o julgado do Tribunal de Justiça.
    O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores.
    Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ.
    .......................................................................................................
    Caso contrário, caracterizaria supressão de instância.
    ‘Habeas Corpus’ não conhecido.”
    (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei)
    Disso tudo resulta que, no tocante às alegações da parte impetrante ora sob análise, as razões que lhes dão suporte, para serem conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de “habeas corpus”, precisam constituir objeto de prévio exame por parte do E. Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configurar-se, como precedentemente já acentuado, inadmissível supressão de instância, consoante tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte:
    “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.
    1. A presente impetração visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em razão do cumprimento de um sexto da pena.
    2. A questão suscitada pelo impetrante no presente ‘habeas corpus’ não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
    3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias.
    4. A jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que ‘não se conhece de ‘habeas corpus’ cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é impetrado’ (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 094).
    5. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, conheço, em parte, da presente impetração e, nessa parte, acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator