Tribunal: STF
Processo: RE 1273876
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná no qual se alega contrariedade ao artigo 155, inciso II, § 2°, inciso IX, alínea b, e §3°, da Constituição Federal, e artigo 34, §9°, do ADCT.
    Eis a ementa do acórdão impugnado:
    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA – INADEQUAÇÃO – IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA PELO CONTRIBUINTE – RECURSO PROVIDO.” 
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Sustenta o recorrente que não é apenas a entrega da energia no estabelecimento do adquirente que corresponde ao aspecto material da hipótese de incidência do tributo, mas sim a pluralidade dos fatos integrados desde a produção/importação da energia. 
    Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifico que o TJPR decidiu a lide consignando que:
    “Quanto ao fato gerador de tal tributo, a Lei Complementar nº 87/1996, que regulamentou o ICMS no âmbito infraconstitucional, considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento ‘da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’ (artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996). 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento consolidado no sentido de que o fato gerador do ICMS nas operações envolvendo energia elétrica é a saída da mercadoria, isto é, a energia efetivamente consumida pelo contribuinte, conforme pode-se inferir dos Enunciados nº 166 e 391 da Súmula da referida Corte, verbis: 
    Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 
    O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 
    (...)
    Considerando, pois, como dito linhas acima, que o fato gerador de incidência do ICMS é o consumo de energia elétrica pelo consumidor (saída da mercadoria), verifica-se que a base de cálculo do ICMS não deve abranger o adicional de bandeira tarifaria. 
    É que o sistema de bandeiras tarifárias, segundo a ANEEL, ‘sinaliza aos consumidores os custos reais da geração de energia elétrica. O funcionamento é simples: as cores das Bandeiras (verde, amarela ou vermelha) indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade. Com as Bandeiras, a conta de luz fica mais transparente e o consumidor tem a melhor informação para usar a energia elétrica de forma mais consciente’ . 
    Observa-se, portanto, que o SBT foi criado no intuito de indicar o aumento do custo da geração de energia para o consumidor final, e que se trata de instrumento de repasse imediato de parte do custo da compra de energia que deveria ser feito em momento futuro, quando do reajuste ou da revisão tarifária posterior. 
    Note-se, assim, que o adicional previsto no Sistema de Bandeiras Tarifárias representa o custo das usinas e não faz parte da composição da Tarifa de Energia Elétrica (TEE) - tanto é assim, que é tratado como um ‘adicional’. Logo, referido adicional não possui qualquer relação com o efetivo consumo de energia e, dessa forma, não deve compor a base de cálculo do ICMS. 
    Diante disso, impõe-se a reforma da sentença, para o fim de determinar a não incidência do ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias”. 
    Como visto, para ultrapassar o entendimento do TJPR e acolher a pretensão do recorrente acerca da incidência do ICMS sobre o montante cobrado a título de adicional de bandeira tarifária, seria necessária a apreciação de legislação infraconstitucional pertinente e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula n° 279/STF. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n° 1.234.543/GO-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 28/2/20).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITO DE USO. EXCEDENTE DE REDUÇÃO DE METAS. RACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 782.966-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 17/11/16). 
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração de honorários, ante a ausência de fixação nas instâncias de origem, a teor da Súmula 512/STF.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de outubro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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