Tribunal: STF
Processo: MI 4775
Classe: MI
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito administrativo. Mandado de injunção. Procurador da fazenda Nacional. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial.
1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição, redação dada pela EC nº 47/2020) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade for inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos algumas categorias não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade não é suficiente para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.
4. Ordem denegada.
    1. Trata-se de mandado de injunção em que se alega omissão na edição da lei complementar estabelecida no art. 40, § 4º, III, da Constituição (texto vigente antes da EC 103/2019). Esse dispositivo previa aposentadoria especial para servidores exercentes de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
    2. O impetrante informa que foi um dos beneficiários da Ação Ordinária nº 94.0002640-2, que tramitou na 3º Vara Federal de Curitiba, na qual foi reconhecida a periculosidade das funções por ele exercidas, como Procurador da Fazenda Nacional, nos períodos de 01.03.1989 a 30.09.1989 e de 01.12.1991 a 31.10.1993, pois suas atividades foram desempenhadas em edifício que armazenava combustíveis. Requer a concessão da ordem para tornar viável a conversão dos períodos de trabalho em ambiente nocivo para fins de contagem do tempo de serviço, com base no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, de modo a possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 
    3. A Presidência da República prestou informações, alegando, preliminarmente, que já existiam propostas legislativas em tramitação para regulamentar a matéria. No mérito, sustentou que seria inviável a aplicação dos critérios do Regime Geral de Previdência para casos do Regime Próprio, em vista das peculiaridades de cada âmbito. Assim, preliminarmente, não deveria ser conhecida a impetração e, no mérito, deveria ser denegada a ordem.
    4. A Presidência do Senado Federal manifestou-se pela aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 721, em que se concluiu pela aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 à aposentadoria especial do servidor público. 
    5. A Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido de que os mandados de injunção fundados no art. 40, § 4º, III, passaram a ser julgados prejudicados após o advento da Súmula Vinculante 33, a exemplo do que foi decidido no MI 3.215 AgR, relatado pelo Min. Celso de Mello. Ponderou, no entanto, que no caso, o impetrante parece pretender que o pleito de aposentadoria seja analisado conforme o art. 57 da Lei 8.213/1991. Assim, opinou pelo sobrestamento do feito, até o término do julgamento do RE 1.014.286, paradigma do Tema 942 da repercussão geral, no qual se discute a possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para averbação de tempo de serviço.
    6. É o relatório. Decido.
    7. Nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. É justamente essa a situação do writ, no qual se discute a recusa em se reconhecer ao impetrante a possibilidade de exercer direito previsto na Constituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. 
    8. A existência de projeto de lei em tramitação não é suficiente para a concretização do direito à aposentadoria especial. Diante disso, a mera existência de inciativa legislativa não é capaz de afastar a lacuna normativa. Por esse fundamento, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. 
    9. No mérito, vale destacar que eram três as hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da Constituição, ao tempo do ajuizamento dessa impetração: (i) a que se destinava aos servidores portadores de deficiência (inciso I – atual art. 40, § 4º-A), em que a adoção de requisitos e critérios diferenciados deve-se às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida; (ii) a dos servidores que exercem atividades de risco (inciso II – sem correspondência no texto atual), em que se qualificava a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada; (iii) a que se referia aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III – atual art. 40, § 4º-C), em que se destacam as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho da função, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 
    10. No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades insalubres (anteriormente previsto no art. 40, § 4º, III; atualmente constante do art. 40, § 4º-C da CF), o Plenário deste Tribunal firmou o entendimento expresso na Súmula Vinculante 33, in verbis:
    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 
    11. No julgamento do Tema 942 da repercussão geral, em que foi decidido o RE 1.014.286, analisou-se, à luz do que fora fixado na Súmula Vinculante 33, a viabilidade de conversão de tempo prestado em condições especiais em tempo comum. Estabeleceu-se a seguinte tese:
    “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República,devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”
    12. Conclui-se, em vista das normas e da jurisprudência citadas acima, que a autoridade administrativa não pode rejeitar a conversão de tempo trabalhado em condições especiais em tempo comum, para fins de apuração do tempo de serviço para aposentadoria. Em razão disso, a administração não poderá rejeitar o pleito de concessão de aposentadoria de servidor que tenha prestado serviço em condições insalubres, por considerar inviável a conversão dos períodos especiais em comum, sob o fundamento de que não há norma dispondo sobre essa hipótese.
    13. No presente caso, no entanto, observo que, embora o impetrante tenha feito referência ao exercício de “trabalho nocivo”, indicando como fundamento jurídico de seu pleito o art. 40, § 4º, III, da Constituição, na redação anterior à reforma, a sentença que lhe garantiu adicional considerou ser caso de periculosidade (doc. 06). De modo que a hipótese dos autos estaria melhor enquadrada na previsão do art. 40, § 4º, II, que tratava de atividades de risco. 
    14. Em vista disso, sobre a aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades de risco (CRFB/1988, art. 40, § 4º, II), o Plenário deste Tribunal, em deliberação por maioria, acolheu entendimento divergente por mim enunciado no julgamento dos MIs 833 e 844, consolidando a compreensão de que o estado de omissão inconstitucional restringe-se às atividades inerentemente perigosas.
    15. No julgamento dos MIs 833 e 844 pelo Plenário, ficou registrado que o Oficial de Justiça Avaliador e os servidores do Judiciário que exercem atribuições de segurança podem estar sujeitos a situações de risco. No entanto, este risco é contingente, e não inerente ao serviço. Vale dizer: o perigo na atividade de tais agentes é eventual.
    16. Esse é o caso do impetrante. O risco ou a insalubridade não são parte do conteúdo das suas atividades, mas sim uma circunstância externa, que pode ou não estar presente. 
    17. Naqueles julgados, salientou-se, ademais, que o simples pagamento de adicionais ou gratificações por periculosidade, bem como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para a caracterização de omissão inconstitucional, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário, reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. 
    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao writ. Sem custas e honorários.
    Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 28 de setembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator