Tribunal: STF
Processo: ARE 1265171
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-26
Data de publicação: 2020-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 10, p. 5-6): 
    “EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. INTEMPESTIVIDADE. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO APRESENTADA FORA DO PRAZO. LC 118/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ENTENDIMENTO DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPENSAÇÃO. REMESSA E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDAS E IMPROVIDAS. 
    1. Recursos de apelação e Remessa Oficial contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido para afastar a incidência de contribuição previdenciária apenas sobre a gratificação de incentivo, assiduidade e produtividade.
    2. A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito com supedâneo no art. 267, VI, do CPC, em relação às verbas "férias indenizadas", "abono de férias", "licença-prêmio indenizada", "ajuda de custo não habitual", "diárias em valor não superior a 50% (cinquenta por cento) da remuneração", "valores sobre cursos, aulas e pós-graduação (plano educacional) ou bolsa de estudo (auxílio-educação)".
    3. Preliminarmente, é de se reconhecer intempestiva a apelação do Município de João Câmara/RN, cujas razões foram anexadas aos autos apenas em 09.06.2015 (ID 4050000.2331678), sendo irrelevante para a contagem do prazo a juntada dos documentos efetivada anteriormente.
    4. O Supremo Tribunal Federal, em 04.8.2011, concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS, em repercussão geral, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo). Segundo esse novo entendimento do Pretório Excelso, que deve passar a nortear todos os julgados acerca da matéria, "vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data". (STF, RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04/08/2011)
    5. É válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005, afastando-se, nestes casos, a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco".
    6. A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria nos julgamentos dos REsp 1230957/RS e REsp 1358281/SP, ambos submetidos à sistemática do art. 543-C do CPC, tem consagrado orientação quanto à incidência da contribuição previdenciária, no sentido de que não incide a exação sobre abonos de incentivo, assiduidade e produtividade ((PROCESSO: 08047194520144058400, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI, Terceira Turma, JULGAMENTO: 09/07/2015).
    7. A compensação do indébito deve se fazer com tributo da mesma espécie (aplicação do disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007), após o trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN).
    8. São inaplicáveis ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista a revogação de tal dispositivo legal pela Medida Provisória 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009.
    7. Aplicação do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, segundo a qual não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança.
    8. Apelação do Município não conhecida em face da sua intempestividade.
    9. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Oficial conhecidas mas não providas.” 
    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 14). 
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 7º, XVII; 97; 195, I, a e 201, §4º da Constituição Federal, bem como art. 5º, incs. XXXV e LV, e o art. 93, inc. IX, da CF/88 e arts. 2º e 5º, inc. XXXVI, também, da Constituição Federal. 
    Sustenta-se, inicialmente a nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios ante o não enfrentamento de questões suscitadas. No mérito, defende a constitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005 e a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas objeto da controvérsia. 
    Por fim, assevera que houve reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos legais que estabelecem a incidência da contribuição previdenciária nas verbas discutidas sem a observância da cláusula de reserva de Plenário. 
    Em juízo de adequação, o Tribunal a quo manteve o entendimento anterior. Confira-se com a ementa do julgado (eDOC 23, p. 4):
    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF NO RE 565.160. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS SOBRE DIVERSAS PARCELAS COMPONENTES DA FOLHA SALARIAL. MANUTENÇÃO DO JULGADO. 
    1. O STF, no julgamento do RE 565.160-SC, o STF reconheceu a existência de repercussão geral quanto ao alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações.
    2. No caso dos autos, o acórdão proferido por esta egrégia Turma negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para afastar a incidência de contribuição previdenciária apenas sobre a gratificação de incentivo, assiduidade e produtividade.
    3. Considerando o julgado do Supremo Tribunal Federal como paradigma, é de se notar que o julgado desta Corte tratou da questão considerando a habitualidade das rubricas pagas.
    4. Reapreciação do acórdão recorrido, à luz do entendimento adotado pelo STF no RE 565610-SC. Contudo, para o caso dos autos, nos termos do precedente citado, não houve modificação do resultado proferido anteriormente por esta Turma, de modo que se mantem a integralidade do Acórdão anteriormente proferido.
    5. Adaptação do acórdão ao entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do RE 565.160/SC.” 
    A União reiterou os termos do recurso extraordinário, acrescentando que “a incidência da contribuição previdenciária deve ser avaliada de acordo com a habitualidade da verba” (eDOC 26, p. 2). 
    O recurso foi inadmitido diante da natureza infraconstitucional da matéria e da ausência de violação ao art. 97 da Constituição Federal (eDOC 28).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifico que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, mas apenas interpretou norma legal à luz dos fatos e das provas constantes nos autos.
    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AI-AgR 848.332, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.4.2012, e ARE-AgR-ED 736.780, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.5.2015.
    De outra banda, observo que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    Quanto à discussão acerca da Lei Complementar 118/2005, o Tribunal de origem decidiu em consonância com o entendimento do STF. No julgamento do RE-RG 566.621, tema 4 da sistemática da repercussão geral, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 11.10.2011, esta Corte fixou a seguinte tese:
    “É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.”
    Por fim, no tocante ao mérito da controvérsia, verifica-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 
    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”
    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente ao empregado, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 
    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 
    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 
    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)
    Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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