Tribunal: STF
Processo: HC 193580
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Concessão parcial da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Elias Lopes Bravo Junior, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no AResp 1.686.690/RO.
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há falar em violação dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, quando verificado que as instâncias ordinárias consideraram devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da natureza e da quantidade de substâncias apreendidas (6,5 kg de cocaína).
    2. Deve ser mantida a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3, porque foi motivada a escolha com apoio em argumentos idôneos e específicos dos autos.
    3. Agravo regimental não provido.” 
    No presente habeas corpus, a Defesa alega, em síntese, ausência de fundamento idôneo apto a justificar a exasperação da pena-base em 02 (dois) anos. Aduz, ainda, a ocorrência de bis in idem quanto à dupla valoração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo. Requer, ao final, o redimensionamento da pena, “determinando-se o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.
    É o relatório.
    Decido.
    O acórdão impugnado merece reparos.
    Verifico, inicialmente, que, na primeira fase da condenação pelo delito de tráfico de drogas, a pena-base do paciente foi majorada em 2 (dois) anos em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida (6,5kg de cocaína). Na segunda fase, foi reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual a pena foi reduzida para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Já na terceira etapa da dosimetria, a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada no patamar de 1/3 (um terço) em razão da quantidade e da natureza da droga. Diante da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, a pena definitiva imposta ao paciente resultou em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. 
    A Corte local negou provimento ao apelo defensivo, acatando o cálculo realizado pelo juízo de primeiro grau e, na terceira fase da individualização da pena, manteve a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 1/3 (um terço) em razão “das circunstâncias em que ocorreram os fatos, em especial pela quantidade e natureza da droga (6,5kg de cocaína)” - destaquei. 
    Em síntese: (i) a exasperação da pena-base foi fundamentada na natureza e na quantidade de droga apreendida; (ii) a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço), também foi justificada na natureza e na quantidade do entorpecente aprendido. 
    Desse entendimento não destoou o Superior Tribunal de Justiça, que ratificou a dosimetria aplicada pelas instâncias anteriores.
    Assim vistas as coisas, as circunstâncias utilizadas para o aumento da pena-base na primeira etapa da dosimetria foram as mesmas que definiram o percentual do redutor previsto na Lei de Drogas na terceira fase, a evidenciar dupla ponderação negativa acerca da quantidade e da natureza da droga. 
    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”. Deliberou o Pleno, na mesma oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Desta forma, como acentuado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki no julgamento do writ em referência:
     “(...) esse entendimento não é incompatível com a opção do juiz de invocar a natureza e a quantidade de droga apreendida, não para fixar a pena-base (primeira fase), mas para efeito de redução prevista na Lei de Drogas, ou seja, para a terceira fase da dosimetria. Nesses casos, não haverá bis in idem. Em outras palavras, embora o art. 42 da referida lei estabelece que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, nada impede que determinada circunstância – por exemplo, a quantidade de droga apreendida –, possa ser considerada, alternativamente, ou para fixação da pena-base ou para cálculo da fração de redução a ser imposta na última etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Esse critério, além de afastar ocorrência de bis in idem, prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual.”
    Destaque-se, ainda, que em 4.4.2014 a matéria em exame foi objeto de nova apreciação por este Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, que reafirmou a jurisprudência dominante desta Corte no sentido de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (destaquei). 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para definir a fração do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas configura inequívoca hipótese de bis in idem na fixação da pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, ressalvado, entretanto, o meu entendimento pessoal em sentido contrário. 
    Anoto, por fim, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, acolher os pedidos da Defesa de redução da pena-base e aplicação imediata da minorante pretendida em seu patamar máximo.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se. 
    Publique-se. 
    Brasília, 06 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora