Tribunal: STF
Processo: RE 621407
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    1. Trata-se de segundo agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria que reconsiderou a decisão agravada e negou seguimento ao recurso do Município de São Paulo para manter a decisão da origem, bem como julgou prejudicado o agravo interno.
    2. A parte agravante sustenta a inaplicabilidade daquilo que restou decidido no RE 330.817 à presente hipótese, “uma vez que os presentes autos discutem acerca da incidência de ISS sobre a produção e a comercialização de programas de computador de conteúdo didático”.
    3. Torno sem efeito a decisão monocrática anteriormente proferida e passo à nova análise do recurso.
    4. A pretensão recursal merece prosperar. Com efeito, a atividade primordial do contribuinte é o desenvolvimento de softwares educativos, conforme se depreende da seguinte passagem do acórdão recorrido:
    “Trata-se de Mandado de Segurança preventivo impetrado por empresa que, dentre outros, tem como objeto social a elaboração e comercialização de softwares educativos (...)”
    5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 593 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo”. Na oportunidade, reconheceu-se a imunidade de CD-ROM que continha obra literária, sob o fundamento de que se tratava somente de um meio mecânico, ou suporte, sendo o livro o seu conteúdo textual.
    6. O que restou decidido no paradigma da repercussão geral não se aplica ao presente caso, já que o contribuinte desenvolve softwares educacionais, os quais não se confundem com livros, físicos ou eletrônicos, reais detentores da regra imunizante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal.
    7. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da incidência de ISS em softwares desenvolvidos por encomenda direta do usuário. Confira-se a ementa do julgado:
    “I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.” (RE 176626, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998)
    8. O acórdão recorrido divergiu dessa orientação, razão pela qual merece reforma.
    9. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário. Julgo prejudicado o agravo interno.
    Publique-se. 
           Brasília, 29 de abril de 2020
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator