Tribunal: STF
Processo: Rcl 38943
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5035986-93.2015.4.04.7100, que, ao manter a sentença de anulação de questões do concurso público para Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, teria desrespeitado a autoridade da decisão proferida por esta Corte no julgamento do RE 632.853, Tema 485 da repercussão geral. 
    A reclamante alega que foi julgada procedente ação proposta pelo ora recorrido em face da União, com a finalidade de anular questões constantes na prova do certame realizado para provimento de cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Informa que essa decisão foi confirmada no julgamento da apelação pelo TRF da 4ª Região. 
    O recurso extraordinário interposto foi autuado nesta Corte sob o número 1.090.072. A Presidência desta Casa determinou a devolução do recurso para aplicação do Tema 485.
    Com o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a Vice-Presidência negou seguimento ao recurso extraordinário da União, sob o fundamento de que o julgado estava em consonância com o entendimento do STF. Houve interposição de agravo interno, cujo seguimento foi negado. 
    Dessa forma, a União apresenta esta ação a fim de demonstrar o desacerto do entendimento proferido pelos órgãos reclamados. Defende que ao anular questões do concurso público, o ato reclamado “atuou em inequívoca usurpação das funções da banca examinadora para apreciar a justiça ou não da correção da prova do concurso público” (eDOC 1, p. 15) afastando-se da conclusão desta Corte proferida no processo paradigma. 
    Requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, no mérito, requer seja cassado o ato reclamado e determinado que outro seja proferido em observância ao que decidido no RE 632.853 (eDOC 1, p. 19).
    É o relatório. Decido. 
    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF). 
    Inicialmente, observe-se que foi interposto recurso extraordinário, autuado nesta Corte sob o nº 1.090.072, e, ao considerar a possibilidade de aplicação da tese contida no Tema 485, determinou-se a baixa dos autos à origem. 
    A carga decisória desse ato, no entanto, é limitada, conforme assente jurisprudência no sentido de que se trata de ato de mero expediente:
    “RECURSO. Agravo Regimental. Despacho que determina devolução dos autos ao tribunal a quo para aplicação da sistemática da repercussão geral. Ato de mero expediente. Incidência do art. 504 do CPC. Agravo não conhecido. É inadmissível agravo regimental contra ato de mero expediente que determina a devolução do feito ao tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral” (AI n. 778.643-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 7.12.2011)
    Por sua vez, a competência exercida pelo Tribunal a quo para eventualmente manter a decisão está prevista no art. 1041, caput, do CPC, o qual dispõe:
    Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º .
    Logo, não há teratologia na manutenção da decisão pelo Tribunal a quo, procedendo regularmente à distinção da tese ao caso. 
    Dessa forma, seguindo o devido trâmite, o recurso extraordinário não foi admitido pela Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.041 do CPC). 
    Convém ressaltar que no julgamento do RE 632.853, Tema 485 da repercussão geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, fixou-se a tese de que “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”. 
    Na ocasião, quanto à tese geral fixada, esta Corte assentou que “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”.
    Tratava-se de recurso extraordinário interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que determinara a anulação de questões objetivas de concurso público, por entender que as estas possuíam mais de uma resposta e que o examinador desconsiderara a literatura indicada no edital, optando por outros doutrinadores.
    A questão constitucional em questão estava em saber se o Poder Judiciário teria legitimidade para realizar o controle jurisdicional sobre o ato que profere avaliação de questões em concurso público.
    In casu, verifica-se que o ato reclamado é o acórdão que manteve sentença de 1º grau de anulação de questões do concurso público para Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se trechos da sentença referida (eDOC 5. pp. 3-7):
    “A questão recebeu enfrentamento irrepreensível do TRF4 no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014956-93.2014.404.0000/RS Rel. Vivian Caminha, cujas rationes adoto como minhas: 
    In casu, os agravantes apontam a existência de erro grosseiro na formulação da questão n.° 18 do gabarito 1 (correspondente à questão n. ° 8 do gabarito 2, questão n.° 58 do gabarito 3 e questão n.º 28 do gabarito 4) da Prova Objetiva de Conhecimentos Gerais - Prova 1, na disciplina de Direito Administrativo (D6), que tem o seguinte enunciado:
    Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar:
    a) há que se observar, para fins de aferição de isonomia, as vantagens relativas à natureza do trabalho desempenhado.
    b) a demissão de servidor estável, ao ser invalidada por sentença judicial, resulta em colocação do mesmo em disponibilidade remunerada até o aproveitamento dele em outro cargo.
    c) independentemente da causa da invalidez, a aposentadoria por invalidez permanente, devidamente homologada, resultará em proventos integrais.
    d) aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
    e) para fins de aposentadoria e disponibilidade, efetuar-se-á a soma dos tempos de serviço federal, estadual, distrital e municipal. (grifei) A Banca Examinadora indicou como correta a alternativa 'd' - 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade' -, ao fundamento de que 'a Reforma Administrativa manteve o referido direito, nos termos do disposto no art. 40, § 8º.' (evento 1, PAREC_MPF13, autos originários).
    Tal argumento, contudo, não procede.
    A assertiva 'd' refere-se à regra da paridade entre servidores ativos e inativos, prevista na Constituição (art. 40, § 4º), a qual, posteriormente, foi reescrita e renumerada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 (art. 40, § 8º) e, na sequência, revogada parcialmente pela Emenda Constitucional n.º 41/03.
    Em sua versão original, a garantia constitucional assegurava (1) a revisão dos proventos de aposentadoria na mesma proporção e na mesma data, sempre que fosse modificada a remuneração dos servidores ativos, e (2) a extensão aos aposentados de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos a esses servidores.
    Com as modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais supra referidas, a extensão de vantagens e benefícios posteriormente concedidos aos servidores ativos foi expressamente suprimida, remanescendo tão-somente o direito ao reajustamento periódico dos proventos.
    Eis as redações original, alterada e atual da referida norma constitucional:
    Art. 40 (...) 
    § 4º Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios / ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. (redação original)
    Art. 40 (…)
    § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (EC n.º 20/98)
    Art. 40 (…)
    § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (EC n.º 41/03)
    Nesse contexto, é forçoso concluir que, ante a atual redação do art. 40, § 8º, da CRFB (que prevê, exclusivamente, o direito ao reajustamento periódico dos proventos pagos aos aposentados e pensionistas), é incorreta a assertiva de que 'aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade'. Ainda que se compreenda inserido no termo 'benefício' também o reajustamento da remuneração dos ativos (o que, gize-se, romperia com o padrão de linguagem utilizado pelo constituinte desde a edição da Constituição em 1988), a assertiva é inválida, porque nem todo benefício é extensível aos aposentados.
    Além disso, a garantia à paridade plena, prevista no art. 7º da Emenda Constitucional n.º 41/03 aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a inativação na data de sua publicação, remanesceu como situação excepcional, não ressalvada na questão, o que invalida a afirmação contida na alternativa 'd'. Isso porque a expressão 'deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo', empregada em seu texto, transforma o que é uma exceção (norma de transição) em regra geral, sem espaço para qualquer interpretação aceitável que respalde sua exatidão ou conformidade com a ordem constitucional vigente. 
    A situação excepcional é retratada na doutrina de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1016-1017):
    14.11.16.5.6 - A vedação à vinculação aos vencimentos: A regra do art. 37, XIII, impõe a vedação à vinculação entre proventos e remuneração de cargos equivalentes.
    Mas o art. 7.º da EC 41/2003 assegurou que todos os proventos de aposentadoria em fruição na data de sua publicação (31.12.2003) serão revistos na mesma data e na mesma proporção em que ocorrer modificação dos servidores em atividade. Essa previsão estendeu-se aos aposentados e pensionistas qualquer benefício ou vantagem atribuído ao servidor em atividade (inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Isto significou solução excepcional, deferindo vantagem não assegurada aos / servidores inativos. Essa garantia foi estendida também para os que tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria na data da publicação da EC 41/2003, mas que continuassem em atividade.(grifei)
    E também na jurisprudência:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA - GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Tof oli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: 'No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: 'Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.' É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de / vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 - Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier - j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor' 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (STF, 1ª Turma, RE 664292 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 27/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10/12/2012 PUBLIC 11/12/2012 – grifei)
    A afirmação tida por correta pela Banca Examinadora só seria válida se tivesse sido redigida, por exemplo, da seguinte forma: 
    Nos termos do disposto na Constituição Federal, em se tratando dos agentes públicos, é correto afirmar: …
    d) aos servidores já aposentados ou que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria em determinado cargo, na data da publicação da EC 41/03, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade.
    Nessa linha, considerando o panorama legal vigente no momento da realização do concurso em cotejo com o texto do enunciado da questão n. ° 18 do gabarito 1, que não contém qualquer previsão/ressalva de situação excepcional, a escolha da alternativa 'd' como a resposta correta implica afronta direta à literal disposição constitucional. Com efeito, ao afirmar que, aos servidores aposentados, deve ser estendido benefício concedido aos servidores em atividade, a Banca Examinadora não atentou para o fato de que a Emenda Constitucional n.º 41/03 revogou a regra da paridade, na parte em que contemplava tal garantia, respeitando, porém, o direito adquirido. Não se trata, portanto, de hipótese de interpretação de norma - cuja exatidão encontra-se na margem de discricionariedade da Administração -, mas afronta à literalidade da norma constitucional vigente.
    Assim, diante da existência de erro manifesto na questão impugnada, que não permite considerar a alternativa 'd' como resposta correta, sua anulação, em caráter excepcional, é medida que se impõe. 
    Note-se, na linha já apontada pela inicial, que se trata de entendimento já firmado nas duas turmas competentes do TRF4.
    Diante do exposto, defiro a liminar para ordenar à ré seja o autor mantido no Concurso Público para o cargo de AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, garantindo-lhe a correção de sua respectiva prova discursiva, bem como para que possibilite ao Autor a entrega da documentação pertinente e correspondente à Segunda Etapa do certame – SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA. Pelo momento é que basta a salvaguardar o interesse do autor, sem prejuízo de, a depender do correr do concurso e seu desempenho, se apreciar os demais pedidos antecipatórios caso no futuro reiterados. 
    Não vejo razões para alterar esse entendimento.
    Considerando a aprovação do autor na prova discursiva (evento 31 - OFIC2), não há óbices a sua participação na 2ª Etapa do certame, correspondente à entrega de documentos para Sindicância da Vida Pregressa.”
    Nesse contexto, verifica-se que a decisão reclamada concluiu ser incorreta resposta da prova em questão - “aos servidores aposentados em determinado cargo, deverá ser estendido um benefício concedido a todos os ocupantes do referido cargo ainda em atividade” - nos termos art. 40, § 8º, da CR, como também do art. 7º da EC nº 41/03, de forma a justificar a excepcional intervenção do Poder Judiciário no mérito dos critérios de correção empregados pela banca examinadora. 
    Logo, evidencia-se a ausência de teratologia na decisão ora impugnada a viabilizar o progresso desta via reclamatória. No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL ACERCA DA COMPATIBILIDADE DO CONTEÚDO DAS QUESTÕES COM O PREVISTO O EDITAL DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RE 632.853 – TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE ALEGADAMENTE VIOLADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
(Rcl 37987 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 22-04-2020 PUBLIC 23-04-2020) 
    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA EM CONFORMIDADE COM O PARADIGMA DE CONFRONTO APONTADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O tribunal de origem decidiu o caso de fundo atento às diretrizes estabelecidas por esta CORTE no AI 791292 (Tema 339), ao afirmar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral, exigiu que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, como é o caso dos autos, conquanto contrários os fundamentos aos interesses do recorrente, ainda que sucintamente, sem determinar o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 2. A postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação reclamatória. 3. Recurso de agravo a que se nega provimento. ” (Rcl 36.841-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 30/10/2019).
    Pelo exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o pedido liminar.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
  Documento assinado digitalmente