Tribunal: STF
Processo: SL 1358
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL JULGADA PROCEDENTE. NULIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ALEGADO RISCO DE LESÃO À ORDEM PÚBLICA NO CUMPRIMENTO DA DECISÃO IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO TEMA TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL.  PERICULUM IN MORA INVERSO, CONSISTENTE NA MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO JURÍDICA EM DESCONFORMIDADE COM A ORDEM CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.
    Decisão: Trata-se de incidente de suspensão de liminar ajuizado pelo Município de Buritama/SP contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido nos autos da ação direta de inconstitucionalidade n. 2118759-25.2019.8.26.0000, através do qual foi declarada a inconstitucionalidade de cargos em comissão criados por lei municipal. 
    Narra o Município autor que o Tribunal de Justiça de São paulo julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade sem modulação de efeitos e que, nada obstante, teriam surgido durante o trâmite do processo “fatos que não permitem o cumprimento imediato da ordem judicial”, a saber, o advento da pandemia da Covid-19 e a edição da Lei Complementar n. 173/2020. Alega que a decisão em questão resulta “em risco de lesão à ordem e economia públicas, repercutindo a manutenção da decisão judicial contrastada em potencial prejuízo ao erário”, pois impacta todos os cargos de direção de departamento e chefias existentes na atual estrutura administrativa municipal. Sustenta que o caso concreto se adequaria à hipótese do RE 719.870 – Tema 670 da sistemática da repercussão geral, razão pela qual o processo deveria ter sido sobrestado. Aduz que a a LC n. 173/2020 teria proibido a realização de concursos públicos até 31 de dezembro de 2021 e as exceções previstas nesta norma não abrangeriam o caso concreto, de modo que seria imperativa a modulação dos efeitos do acórdão impugnado, e que seu cumprimento imediado comprometeria as políticas públicas municipais de combate à pandemia. 
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos do acórdão prolatado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo na ADI n. 2118759-25.2019.8.26.0000, “até o final do prazo estabelecido na Lei Complementar n. 173/2020 ou até o final da pandemia”.
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo não conhecimento do pedido de suspensão e, subsidiariamente, pelo seu indeferimento, em parecer que restou assim ementado (doc. 13):
    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CARGOS EM COMISSÃO CRIADOS NO MUNICÍPIO DE BURITAMA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. INVIABILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RISCO DE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À SEGURANÇA E À ECONOMIA PÚBLICAS. RISCO DE DANO INVERSO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO OU, SUPERADO O ÓBICE AO CONHECIMENTO, PELO INDEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. 
    1. É cabível pedido de suspensão de decisões cautelares proferidas por tribunais de justiça estaduais em controle concentrado, quando da subtração de efeitos da lei impugnada decorram efeitos concretos e imediatos.
    2. É incabível pedido de suspensão dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando inviável a interposição de recurso extraordinário do acórdão que julgou a matéria de fundo porque se enquadra em tema de repercussão geral decidido pela Suprema Corte e inexiste outro objeto de discussão na origem.
    3. Os pedidos de suspensão de segurança, de liminar e de tutela provisória possuem natureza excepcional, sendo possível nessa via processual apenas a análise de a decisão concessiva ocasionar lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas.
    4. Decisão pela qual se indefere modulação de efeitos a acórdão pelo qual, com fundamento no princípio do concurso público e seguindo a tese fixada no julgamento do Tema 1.010 da Repercussão Geral, se declara a inconstitucionalidade de dispositivos de lei que cria cargos em comissão no Município de Buritama, não ofende a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas.
    4. A impossibilidade de restituição ao erário dos pagamentos efetuados aos agentes públicos, indevidamente nomeados para cargos comissionados, que exercem atividades meramente burocráticas demonstra o risco de dano inverso e de lesão à ordem econômica.
    ' Parecer pelo não conhecimento do pedido de suspensão e, caso superado o óbice ao conhecimento do incidente, pelo indeferimento da contracautela”. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunção, 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020, grifei).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucionais cargos em comissão criados na estrutura de Prefeitura Municipal. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e haja vista a natureza da controvérsia da causa de origem, verifico o cabimento em tese do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.
    Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a possibilitar a concessão da medida cautelar pleiteada. Com efeito, não se vislumbra a existência de plausibilidade na argumentação do Município autor de que haveria risco à ordem, à economia ou à saúde públicas no imediato cumprimento da decisão impugnada, dado que o número de cargos declarados nulos é relativamente pequeno. Ademais, o acórdão impugnado foi proferido em setembro de 2019 e, portanto, antes da pandemia da Covid-19, de modo que o Município dispôs de tempo suficiente para readequar sua estrutura administrativa. No ponto, cumpre salientar que a lesão ao interesse público apta ensejar a concessão excepcional da medida de contracautela há de se qualificar como grave, nos termos expressos dos artigos 4º, caput, da Lei 8.437/1992, 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF. 
    Ademais, tendo o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo assentado a inconstitucionalidade dos cargos objeto do processo de origem com fundamento na tese vinculante fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.041.210 - Tema 1.010 da sistemática da repercussão geral, vislumbra-se, por um lado, a ausência de viabilidade do recurso extraordinário interposto contra a decisão impugnada e, por outro, periculum in mora inverso na manutenção de situação jurídica em desconformidade com a ordem constitucional, consistente no exercício de funções públicas por indivíduos nomeados de forma irregular, cuja remuneração não será passível de restituição ao erário. Deveras, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal assentou que:
    “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. (RE 1.041.210, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2019).
    Saliente-se que, em caso absolutamente semelhante, o Plenário desta Suprema Corte já decidiu pela inaplicabilidade da contracautela, independentemente do número de cargos cuja inconstitucionalidade foi declarada. Eis o precedente: 
    “Suspensão de liminar. Acórdãos que declararam a inconstitucionalidade de leis municipais que criaram diversos cargos em comissão. Lesão à ordem pública não demonstrada. 1. A questão referente à criação de cargos em comissão já foi equacionada pela Suprema Corte nos autos do RE nº 1.041.210, em tema dotado de repercussão geral. 2. Decisões regionais proferidas em conformidade com as diretrizes então estabelecidas são insuscetíveis de reapreciação na via extraordinária. 3. Por tal razão, incumbe aos entes públicos responsáveis pela edição dessas leis e contratação de servidores por esse regime adaptarem-se ao comando exarado pelo aludido precedente. 4. A indevida e injustificada recusa do requerente em assim proceder não pode ser tolerada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Pedido de suspensão indeferido e insubsistente a medida liminar deferida nos autos”. (SL 1.246, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 05/03/2020). 
    Por fim, a reforçar a existência de periculum in mora inverso na espécie, destaco a circunstância, apontada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de que o Município autor tem insistido reiteradamente na criação de cargos em comissão inconstitucionais ao longo dos anos, em aparente desrespeito às decisões daquela Corte, tendo sido esta a razão pela qual o Órgão Especial a quo não procedeu à modulação dos efeitos de sua decisão no presente caso concreto. A reiteração na edição de leis semelhantes e, portanto, igualmente inconstitucionais, pelo Município autor está a recomendar a pronta cessação da situação de desconformidade com à ordem constitucional, cuja observância, saliente-se, representa também a ordem pública para cuja preservação existem os incidentes de contracautela.
    Ex positis, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente