Tribunal: STF
Processo: HC 193970
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luiz Mauro Bernardo, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o agravo regimental nos autos do HC 615.916/SP.
    Sustenta a impetrante, em suma, que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico, porque portava “5 porções e dois pedaços à granel de maconha, com peso líquido total de [16,15g – dezesseis gramas e quinze centigramas]; 20 invólucros plásticos contendo de cocaína, estes com peso líquido de [5,6g – cinco gramas e seis decigramas], bem como 52 pedras de crack, estas com peso líquido de [24,1g – vinte e quatro gramas e um decigrama]" (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    A impetrante narra que o paciente faz jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas nem integraria organização criminosa, além de terem sido apreendidas apenas 35g de drogas no total.
    Aduz que o fundamento para indeferir o reconhecimento da minorante por crime anterior praticado pelo paciente não se sustenta, porque o crime antecedente ocorreu em 2015, 
    “três anos antes da prisão em flagrante por este crime, de modo que inexiste a continuidade delitiva indispensável a indicar, sem o trânsito em julgado, a dedicação a atividades criminosas. No período, o acusado esteve em liberdade e não delinquiu, justificando a concessão do privilégio”.
    No mais, alega a ausência de fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial fechado, haja vista que a simples gravidade abstrata do delito não justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso.
    Articula com violação aos enunciados nº 440, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, 718 e 719 do Supremo, bem como desrespeito ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
    Alega que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo, apontou que “processos em andamento indicam a dedicação do acusado ao tráfico, inovando na fundamentação e violando a presunção de inocência”.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que o paciente aguarde o julgamento no regime aberto, e, no mérito, seja aplicada a aludida minorante, no grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com o art. 33 do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR PELA PRÁTICA DO MESMO DELITO. MINORANTE NÃO APLICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 1º/2/2017), de maneira que, havendo condenação anterior pelo delito de tráfico, não há flagrante ilegalidade decorrente da não aplicação da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Agravo regimental desprovido (doc. 2, e-STJ fl. 57).
    O acórdão impugnado está de acordo com o entendimento da Primeira Turma do STF no sentido da possibilidade de utilizar processos em curso para afastar o tráfico privilegiado:
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada. (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).
    Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento. (HC nº108.135/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/12).
    Além disso, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente foi condenado “pela prática deste mesmo crime, em primeiro grau de jurisdição”, demonstrando estar comprometido com atividades criminosas. Esse entendimento foi chancelado pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação interposta pela defesa, e pelo STJ.
    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca de anterior envolvimento do paciente em crimes desse jaez.
    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.
     É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 
    No caso, o STJ consignou que 
    o Magistrado de piso, não obstante a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, fixou o regime mais gravoso considerando a gravidade da conduta praticada, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável, o que inclusive ensejou a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, tampouco havendo ilegalidade no que concerne à fixação do regime mais gravoso”.
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, mostrou-se viável a imposição do regime fechado.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de novembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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