Tribunal: STF
Processo: HC 194025
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 605.670/SP, submetido à retoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) (Doc. 2).
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 5):
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 23 de agosto de 2018, por volta das 20 horas e 30 minutos, na Rua Afonso Fernandes Martins, n.º 86, Jardim Brasil, nesta Cidade e Comarca, RONALDO CARLOS DE MORAES, qualificado às fls. 06 e 14/15, guardava e tinha em depósito, para a entrega ao consumo de terceiras pessoas, 12 (doze) papelotes de Cocaína, com peso líquido total de 3.76g (três gramas e setenta e seis centigramas) e 03 (três) papelotes de cocaína em forma “crack”, com peso líquido total de 1.19g (um grama e dezenove centigramas) drogas estas que determinam dependência física ou psíquica, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10, laudo de constatação provisória de fls. 22/26 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 28/29, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Segundo se apurou, policiais militares efetuavam patrulhamento, quando se depararam, em frente a uma residência, com o denunciado e a testemunha Lucas. 
    Então, no local dos fatos, residência do denunciado, realizaram a abordagem, sendo encontrado na posse de Ronaldo, a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais) e na posse de Lucas, um cachimbo artesanal, próprio para uso de crack. Lucas afirmou que estava no local para comprar drogas de Ronaldo. 
    Na residência do denunciado, os milicianos lograram êxito em encontrar três papelotes de crack, contendo peso líquido total de 1.19g (um grama e dezenove centigramas) e doze papelotes de cocaína, com peso líquido total de 3.76g (três gramas e setenta e seis centigramas). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 3).
    Buscando a revisão da dosimetria da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi parcialmente concedida pelo Ministro Relator para fixar o regime prisional semiaberto (Doc. 4). O subsequente Agravo Regimental foi assim julgado pela Sexta Turma (Doc. 6): 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO PELO MESMO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado da Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo esta Corte firmou o entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.
     2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    Nesta ação, a defesa reitera que o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ressalta que a não aplicação do tráfico privilegiado em sentença de 1º grau não se mostra razoável, pois o paciente era primário e a suposta quantidade de entorpecentes apreendidas não eram expressivas como fundamentado na sentença. Trata-se de 4,4 gramas bruta (3,76 gramas líquida) de cocaína e 1,33 gramas bruta (1,19 gramas líquida) de crack, não podendo disso partir como pressuposto que integre organização criminosa ou que se dedique a prática do tráfico.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, aplicando a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a fixação do regime inicial aberto.
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    Como se vê do relatório, objetiva a defesa a concessão da causa de diminuição sob o argumento de que processo em andamento, sem o devido trânsito em julgado, não serve para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Quanto ao tema, o Tribunal a quo assim se manifestou (e-STJ fls. 44/45): 
    A despeito de nada ter sido requerido a respeito das reprimendas impostas ao réu, impende frisar que o escarmento foi estabelecido a partir da rigorosa observância do sistema trifásico e das pertinentes reflexões que as circunstâncias deste caso específico aconselhavam. Frise-se que não era mesmo caso de se aplicar a redução hoje admitida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto o increpado inequivocamente se dedicava ao nefasto comércio - além das delações anônimas mencionadas pelos servidores fardados, consta condenação em primeiro grau de jurisdição pelo mesmo e hediondo delito (Processo nº 1500913/2018, da E. 1ª Vara Criminal de Botucatu) – grifei. 
    Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas. 
    Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Sob esse prisma, não vislumbrei o alegado constrangimento ilegal, uma vez que o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo, em que o réu possui outra condenação pelo mesmo delito, ainda que não transitada em julgado. 
    Com efeito, diferente da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, a causa especial de redução de pena em desfile não impõe gravame à situação penal do sentenciado, devendo, por esse motivo, ser interpretada de modo restritivo e teleológico, observando-se, inclusive, os pilares apresentados na exposição de motivos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Sendo assim, ainda que ausente o trânsito em julgado do processo anterior do agravante, mostra-se inviável a incidência do benefício legal, porquanto apresentados elementos concretos suficientes a demonstrar a sua dedicação a atividades criminosas. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do paciente não seja elevada, o registro de que ostenta condenação anterior pela prática do delito de tráfico destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) situações residuais de maus antecedentes. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 33). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente