Tribunal: STF
Processo: HC 175818
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Não obstante o agravante fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, as instâncias ordinárias entenderam indevida a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em diversos elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas e, por conseguinte, impedem a aplicação da minorante em questão a seu favor.
    2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    3. Agravo regimental não provido.”
    (HC 503.099-AgRg/RJ, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – grifei)
    Buscam-se, em síntese, na presente sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar mais favorável, bem assim, em caráter sucessivo, (b) o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto) e (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação desta ação de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a presente causa. E, ao fazê-lo, registro que o exame das razões deduzidas nesta impetração revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”.
    É que a análise dos fundamentos que deram suporte à decisão emanada do Juízo da Vara Criminal da comarca de Teresópolis/RJ, confirmada tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro quanto pelo E. Superior Tribunal de Justiça, evidencia que o ora paciente teve a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) afastada em razão de os elementos probatórios revelarem “a sua dedicação a atividades criminosas”, circunstância essa que se mostra insuscetível de reexame na via sumaríssima do “habeas corpus”.
    Eis, no ponto, fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado:
    “Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz sentenciante entendeu pela não incidência do redutor pelos seguintes fundamentos (...):
    ‘No caso em epígrafe, o acusado foi preso na posse de 144,6g de Cannabis Sativa L. e de 2,5g de Cloridrato de Cocaína, quantidade e natureza estas que levam a crer que este se dedica a atividade criminosa de tráfico de drogas, ainda com a afirmação do mesmo que buscava entorpecente no Rio de Janeiro ou Além Paraíba.’
    O Tribunal de origem manteve a não aplicação da minorante, considerando que ‘restou evidenciado o seu envolvimento em atividade criminosa, especialmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, pela farta quantidade e diversidade de material entorpecente (...), tudo incompatível com um agente iniciante no tráfico ilícito ou com traficante eventual’ (...).
    …...................................................................................................
    Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do ‘habeas corpus’.” (grifei)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o pleito da parte impetrante, tal como deduzido, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “Agravo regimental em ‘habeas corpus’. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do ‘habeas corpus’, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido.”
    (HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006).  CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas e  c) a quantidade de droga.
    2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação  do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação  do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância,  revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes.
    .......................................................................................................
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração a organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, ‘caput’ e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode ser contraditada em sede de ‘habeas corpus’, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes.
    .......................................................................................................
    5. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
    (RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
    ......................................................................................................
    2. No caso, as instâncias de origem afastaram a  aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente em razão de ter sido demonstrada ‘a efetiva dedicação dos réus às atividades delitivas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do ‘habeas corpus’.
    .......................................................................................................
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 153.693-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar  a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise dos pedidos sucessivos formulados pela parte impetrante (o pretendido ingresso do ora paciente em regime de execução menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pleito anterior.
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria sob apreciação.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator