Tribunal: STF
Processo: RHC 182516
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-19
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto, pela Defensoria Pública da União, em favor de Pedro Henrique de Moraes Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 531.374-AgR/DF, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O decisum combatido foi claro ao demonstrar que a análise conjunta dos elementos indicados pelo Tribunal a quo – quantidade e natureza da droga apreendida e anterior apreensão do paciente, em três oportunidades, pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes – denota a dedicação do réu a atividades criminosas e, por conseguinte, é elemento idôneo para negar a aplicação da minorante. 2. Não se identificam motivos para alterar a conclusão exarada no decisum combatido. 3. Agravo regimental não provido”.
    No presente recurso, a Defensoria alega, em suma, que o paciente faz jus à causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, pois 
    “não pode ser considerado com maus antecedentes, sendo tecnicamente primário, porquanto não há registro de folha de condenação transitada em julgado, tampouco pela condenação em atos infracionais, uma vez que o art. 27 do Código Penal afirma que ‘os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial’” (pág. 116 do documento eletrônico 2).
    Aduz, ainda, que, 
    “não havendo outros argumentos desfavoráveis ao pleito do paciente, forçoso é reconhecer que ao manter a decisão que afastou a aplicação da causa de diminuição do art. 33 § 4º da Lei 11.343/06 com base somente em ações penais em curso e atos infracionais viola manifestamente o direito de locomoção do paciente por mantê-lo em pena privativa de liberdade por tempo maior que o determinado por lei” (pág. 121 do documento eletrônico 2).
    Requer, por fim, o provimento do recurso para que seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pela negativa de provimento ao recurso.
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico que o recurso merece prosperar.
    Isso porque, ao proferir a sentença condenatória, o Magistrado de primeiro grau afastou a incidência da causa especial de redução penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que, 
    “[m]uito embora o sentenciado seja tecnicamente primário, nota-se que não se trata de fato isolado em sua vida, mas, ao contrário, num curto espaço de tempo após atingir a maioridade, uma vez que tem apenas 18 anos, já se viu envolvido em um crime de roubo majorando (processo n° 2018.14.1.003077-8, cuja certidão determino a juntada, o que demonstra seu envolvimento em atividades criminosas, por isso não faz jus ao benefício do § 4° do art. 33 da LAD.” (pág. 18 do doc. eletrônico 1).
    Contudo, a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas.
    II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.
    III – Agravo ao qual se nega provimento” (RHC 177.629-AgR/MG, de minha relatoria).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria).
    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
    Isso posto, com fundamento nos arts. 192 e 312 do Regimento Interno do STF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando, fundamentadamente, a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator