Tribunal: STF
Processo: HC 187198
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 557.839/ES), assim ementado (eDOC 3):
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. QUALIFICADORA DO PERIGO COMUM RECONHECIDA PELO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO WRIT. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DO EMPREGO DE MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. ILEGALIDADE DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713/STF. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, à toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. 5. No caso, levando-se em conta a presença de duas circunstâncias judiciais desabonadoras e o aumento de 1/8 por cada uma delas, a incidir sobre o intervalo de apenamento do crime de homicídio qualificado, chega-se à elevação de 4 anos e 6 meses e, portanto, à pena-base de 16 anos e 6 meses, nos exatos termos do reconhecido pelas instâncias ordinárias. 6. Quanto à qualificadora do art. 121, § 2º, III, do CP, "não é cabível ao Tribunal de origem excluir qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença, evidenciado pela sua desconsideração na dosimetria da pena, por configurar desconstituição parcial da decisão dos jurados e, consequentemente, violar o princípio da soberania dos vereditos" (AgRg no REsp 1.844.065/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020). 7. Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, que reconheceram a incidência da qualificadora do perigo comum, já que o crime fora praticado no meio da rua, em horário de grande movimentação, por meio de diversos disparos de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. 8. Se o réu foi pronunciado pela prática do delito de homicídio triplamente qualificado, tendo sido a qualificadora do perigo comum amplamente discutida na sessão plenária e submetida ao júri, descabe falar em cerceamento de defesa na sua incidência, que restou mantida pela Corte de origem, já que não desassociada do contexto probatório amealhado nos autos. 9. Conforme o entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, "a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). 10. No caso, portanto, resta clara a preponderância da atenuante etária sobre a agravante, já que esta ostenta natureza objetiva, ligada ao meio de execução do crime, devendo ser revisto o cálculo dosimétrico, no ponto. 11. Quanto à pena do crime de tráfico de drogas, verifica-se que o pleito de reconhecimento do privilégio e de revisão da pena de multa não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tais matérias por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 12. A teor do entendimento consolidado na Súmula 713/STF, "o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição". 13. A minorante do crime de tráfico foi negada ao paciente em razão dos maus antecedentes. Logo, incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais. 14. "A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que não resta configurado indevido bis in idem a utilização de tal vetor [maus antecedentes] para aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a minorante em questão" (HC 520.497/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 12/9/2019). 15. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reconhecer a preponderância da atenuante da menoridade relativa sobre a agravante do emprego de meio que dificultou a defesa da vítima, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosagem da pena. 
    Alega-se que: a) o Ministério Público ajuizou denunciou o paciente por ter supostamente praticado o crime previsto no art. 121, §2º, I e IV do CP, bem como o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06; b) posteriormente, ele foi pronunciado, tendo sido acrescentado o inciso III do §2º do art. 121 do CP na referida sentença de pronúncia; c) o Ministério Público pediu a condenação do réu nos termos da pronúncia, com a exclusão da qualificadora do perigo comum; d) em flagrante violação ao direito de defesa, o Magistrado adicionou, sem qualquer justificativa, referido quesito e o Conselho de sentença condenou o paciente e confirmou a qualificadora de perigo comum; e) o crime fora cometido em um “beco”, em uma tarde de domingo, e não há comprovação de que tenha sido praticado na presença de um número elevado de pessoas ou de que elas tenham sido expostas a perigo efetivo resultante dos disparos da arma de fogo; f) a culpabilidade e os antecedentes devem ser afastados, pois foram valorados com meras ilações inerentes ao próprio tipo penal; g) à época do crime, o paciente ostentava a primariedade; h) os requisitos do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas estão preenchidos; i) o TJES negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente as ilegalidades da sentença condenatória.
    À vista do exposto, requer a correção no cálculo da dosimetria da pena para que sejam excluídas as valorações negativas das circunstâncias judiciais (culpabilidade e antecedentes), seja afastada a agravante de perigo comum e seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Pede ainda que o novo cálculo incida também sobre a pena de multa aplicada.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    No caso concreto, a sentença condenatória realizou a dosimetria do paciente nos seguintes termos (eDOC 2, p. 35/36):
    (...)
    Réu: Gustavo Crime: homicídio 
    Evidenciada a culpabilidade do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, mormente planejando e premeditando a empreitada delituosa; há registro de antecedente criminal relativo aos autos do processo registrado sob o nº 00407392720128080024; não se demonstrou ter má conduta social; não há consequências do crime e nem circunstâncias a serem consideradas; o motivo já foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, não podendo agora ser considerado como circunstância judicial; não restou devidamente demonstrado que a vítima contribuiu para o crime e nem que a personalidade do réu deva ser utilizada como critério de prevenção. Assim, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e ao decidido pelos Jurados, exaspero a pena-base do crime, fixando-a em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, salientando apenas que, reconhecidas três qualificadoras, a primeira será utilizada para qualificar o delito e as demais causas serão utilizadas para integrar as circunstâncias agravantes na segunda fase, conforme sedimentado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Resp 1113073/PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., DJe 29.05.2014) Presente a circunstância atenuante da menoridade (CP, artigo 65, inciso I) em concurso com as circunstâncias agravantes do recurso que dificultou a defesa da vítima e do perigo comum (CP, art. 61, II, "c" e "d"), compenso a atenuante com a primeira agravante e, remanescendo a segunda, a qual utilizo como vetor de aumento, fixo a pena provisória em 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão, anotando-se apenas que reputo correto o entendimento de que, ao colocar fim à menoridade aos 18 anos, o Código Civil representa modificação de mentalidade que obsta a preponderância – por tradição - da atenuante da menoridade. Ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão. Crime: tráfico O réu conta com registro de antecedente criminal relativo aos autos do processo registrado sob o nº 00407392720128080024, motivo pelo qual, a teor disposto no art. 42 da Lei Antidrogas e do art. 59 do Cód. Penal, sua pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Presente a atenuante da menoridade, reduzo a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, deixando de reduzi-la abaixo do mínimo legal diante do verbete da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça; ausentes circunstâncias agravantes, mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão. Inexistindo causas de diminuição de pena, já que reconhecida a existência de antecedente criminal, o que afasta a minorante do art. 33, §4° da Lei Antidrogas diante da ausência de requisito legal, e ausentes causas de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão. Considerando que o preceito secundário da norma incriminadora vulnerada, cumulativamente, comina pena pecuniária, condeno-o, também, no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, atento às diretrizes observadas na dosimetria da pena privativa de liberdade. Em atenção ao artigo 43, da Lei Antidrogas, considerando a situação econômica do condenado de presumível precariedade financeira, estabeleço como valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do crime, que deve ser convertido em moeda corrente, corrigido pelo índice oficial de atualização monetária, desde a data do fato até a do efetivo pagamento, em razão de o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, vedar vinculação ao salário mínimo. Os crimes foram cometidos em concurso material, motivo pelo qual as penas devem ser somadas, a teor do disposto no artigo 69, do Código Penal. Assim sendo, em estrita observância às respostas dos quesitos levados à votação pelos senhores jurados, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar RENAN FREIRE TEOTÔNIO, vulgo "Renan Carneiro" ou "Pulenta", qualificado nos autos, a cumprir 21 (VINTE E UM) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E NO PAGAMENTO DE 421 (QUATROCENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, condenando, ainda, GUSTAVO DOS SANTOS DA CONCEIÇÃO a cumprir 24 (VINTE E QUATRO) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E NO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, por terem infringido o art. 121, "§2°, I e IV, c.c. art. 29, do Código Penal, e art. 33, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do caderno penal. Os réus não preenchem os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade ou para a concessão da suspensão condicional da pena, devendo iniciarem o cumprimento de suas penas no regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, c.c. art 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007. 
    2.1. No que diz respeito à pena-base, o Tribunal ponderou que (eDOC 2, p. 45):
     “O juízo monocrático agiu com acerto. Foram consideradas negativamente a culpabilidade dos agentes, tendo o magistrado sentenciante consignado expressamente a reprovabilidade alta e, ainda, em relação a Gustavo, seus antecedentes que, de fato, são invariavelmente maculados, eis que consta Guia de Execução Criminal (fl. 498/498v) demonstrando que o réu fora condenado definitivamente em 29/10/2013 por um fato ocorrido em 23/10/2012, ou seja, cometido antes do homicídio apurado na presente ação penal.”
    Com efeito, verifico que a majoração da pena-base fora devidamente fundamentada em razão dos maus antecedentes e da culpabilidade do acusado.
    A valoração negativa da culpabilidade decorre do maior grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela premeditação. Essa circunstância não constitui elemento do tipo imputado.
    Nessa linha:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.  DOSIMETRIA.  MATÉRIA DE ESTRITO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A revisão da pena fixada pelas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento na via do habeas corpus, que não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da fixação das penas. Precedentes: RHC 121.774-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 11.12.2014; RHC 112.940/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.3.2013. 2. No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da     culpabilidade,  o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao Paciente. Por outro lado, o montante do prejuízo causado pelas condutas motivou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. 3. Este Supremo Tribunal Federal possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da  dosimetria  da pena do agente. 4. A própria legislação penal concedeu ao julgador a possibilidade de, quando da análise dos fatos e das provas trazidas aos autos, avaliar a personalidade do agente, sem condicionar tal avaliação a qualquer meio de prova legalmente tipificado. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 134.491 AgR, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.11.2018) 
    Nesse ponto, considerando o limite cognitivo desta Suprema Corte, não há como rever a dosimetria, pois demandaria incursão no quadro fático-probatório, procedimento incabível em sede de habeas corpus.
    Quanto aos maus antecedentes, o Magistrado considerou a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração. 
    Nesse caso, apesar de não se tratar de reincidência, o crime anterior, com formação definitiva da culpa, caracteriza maus antecedentes. Vejamos:
    HABEAS CORPUS.  MAUS ANTECEDENTES  E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE  MAUS ANTECEDENTES.  POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os  maus antecedentes  da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. É viável, para fins de  maus antecedentes,  a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a  configuração  da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado. (HC 135400, Relator Marco Aurélio, Relator p/ acórdão Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 05.09.2017)
    HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO.  CONFIGURAÇÃO  DE  MAUS ANTECEDENTES.  POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 4. Ordem denegada. (HC 117737, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.11.2013)  
    2.2. Quanto à qualificadora de perigo comum, o Tribunal assentou:
    Apesar de ter o Parquet pleiteado em plenário o decote da qualificadora relativa ao meio que resultou perigo comum, verifica-se que só restaria nula a decisão do corpo de jurados que não se respaldasse em nenhum elemento constante nos autos. Ora, basta um simples volver no depoimento prestado por uma das testemunhas, para se chegar a conclusão de que o crime em exame foi praticado em via pública, em horário de grande movimento, e por meio de diversos disparos de arma de fogo, ficando demonstrado, portanto, que o modus operandi empregado pelos apelantes foi capaz de resultar a qualificadora prevista no artigo 121, §2°, inciso III, do Código Penal. (...) 
    Nesse contexto, não cabe ao Supremo Tribunal excluir qualificadora descrita na pronúncia e reconhecida pelo Conselho de Sentença: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5°, LVII, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA À NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. COMPETE AO TRIBUNAL DO  JÚRI  A ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE  QUALIFICADORA  NO CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II – Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. III – A análise da existência ou não de  qualificadora  no crime doloso contra a vida deve ser feita pelo Tribunal do  Júri,  que é o juiz natural da causa. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1233717 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.04.2020)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL). EXCLUSÃO DE  QUALIFICADORAS.  IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO  JÚRI.  REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. 1. A orientação deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que “o afastamento ou reconhecimento da existência de  qualificadoras  situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do  Júri,  órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pleno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis” (HC 108.374, Rel. Min. Luiz)” (HC 126542 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 3/6/2015). 2. A qualificação do crime de homicídio está indicada no substrato fático da causa, de modo que qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário ao pronunciamento das instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de Habeas Corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 162122 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.10.2018)
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE  QUALIFICADORA  DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de  qualificadoras  situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do  Júri,  órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 132981 AgR, Relatora Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 06.08.2018).
    2.3. Por fim, quanto ao redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, observo que o STJ não enfrentou a matéria porque o pleito não fora objeto de cognição pela Corte de origem.
    O entendimento da Corte Superior não merece reproche.
    Com efeito, o conhecimento originário da matéria pela Corte Superior configuraria supressão de instância. Da mesma forma, considerando o não enfrentamento da controvérsia pelo STJ, é incabível o pronunciamento do STF sobre o tema.
    Calha enfatizar que o Supremo não detém competência para revisar, em  habeas corpus  e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido. (HC 144.978 AgR, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.09.2017)
    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)
    A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)
    A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado  per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016)
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 16 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente