Tribunal: STF
Processo: RHC 174297
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO. PRÁTICA DO TRÁFICO EM ASSOCIAÇÃO COM MENORES, VASTA PASSAGEM POLICIAL E CONDIÇÃO DE FORAGIDO DO ACUSADO. ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A JUSTIFICAR A MEDIDA CONSTRITIVA PARA O RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
    1. Não há falar em ilegitimidade da prisão preventiva, uma vez que decretada e mantida a bem da ordem pública, em razão da prática do tráfico de drogas em associação com menores, da vasta passagem policial e da condição de foragido do acusado.
    2. Recurso em ‘habeas corpus’ improvido.”
    (RHC 99.281/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei)
    Busca-se, em síntese, nesta sede recursal, seja assegurado ao ora recorrente o direito de estar em liberdade.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à pretensão deduzida neste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO NA SUA INTERPOSIÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA QUE SE IMPÕE. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AMEAÇA A ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO ‘MODUS OPERANDI’ E PELA HABITUALIDADE DELITIVA. PACIENTE FORAGIDO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, analiso, preliminarmente, questão relativa  à admissibilidade deste recurso ordinário. E, ao fazê-lo, observo que a absoluta inadequação da via recursal escolhida impede que se dê trânsito ao recurso ora manifestado.
    Cumpre assinalar que não se revela cabível a interposição de “recurso ordinário” contra acórdão proferido por Tribunal Superior em sede de recurso ordinário em “habeas corpus”.
    Impõe-se registrar que esse entendimento vem sendo observado em sucessivas decisões proferidas por esta Suprema Corte na análise da matéria em referência (RHC 119.273/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 120.568/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 124.157/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):
    “Processual penal. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Interposição contra RHC. Não cabimento. Quadrilha ou  bando armado – art. 288, parágrafo único, do Código Penal. Prova testemunhal. Indeferimento motivado – CPP, art. 400, § 1º. Nulidade. Violação à ampla defesa. Inocorrência.
    …...................................................................................................
    3. O recurso ordinário em ‘habeas corpus’ interposto de acórdão proferido em recurso ordinário em ‘habeas corpus’  é inadmissível, posto cabível, em tese, o recurso extraordinário.
    …...................................................................................................
    5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ desprovido.”
    (RHC 115.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Divulgação de fatos inverídicos e difamação eleitoral (arts. 323 e 325 do Código Eleitoral). Denúncia. 3. Pretensão de nulidade do processo. Inviabilidade. O rito especial previsto nos arts. 513 e seguintes do CPP somente se aplica quando a ação penal versar sobre a prática de crimes funcionais típicos, em que a condição de servidor público é elemento essencial do tipo penal. As condutas imputadas à recorrente não constituem crimes funcionais típicos, afastando o procedimento específico. 4. Recurso ordinário interposto em face de acórdão proferido pelo TSE em sede  de recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Impossibilidade. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade em razão de  erro grosseiro. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Mesmo que a petição fosse conhecida como ‘habeas corpus’, não seria caso de concessão da ordem de ofício. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 120.363-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    De outro lado, não vejo como aplicar ao caso presente o princípio da fungibilidade recursal (RTJ 105/792 – RTJ 105/1275 – RTJ 120/458, v.g.), eis que a hipótese destes autos evidencia a ocorrência de erro grosseiro por parte do ora recorrente (RTJ 132/1374, v.g.).
    Impende enfatizar, por oportuno, que os Tribunais sempre recusaram aplicabilidade ao postulado da fungibilidade recursal nos casos em que a errônea interposição de um recurso revelasse desconhecimento inescusável, por parte do recorrente, da existência de norma legal expressa indicativa das hipóteses de cabimento da modalidade recursal adequada (RF 148/176 – RF 148/179 – RF 163/215 – RT 489/105 – Revista de Processo, vols. 1/196 – 1/210 – 4/393, v.g.).
    Essa mesma orientação é perfilhada pela doutrina, cujo magistério, ao admitir o recurso indiferente, consagra a fungibilidade recursal como uma das mais expressivas projeções do princípio da instrumentalidade das formas no âmbito da teoria do processo, desde que não se registre  a hipótese de má-fé ou de erro grosseiro (MILTON SANSEVERINO, “Fungibilidade dos Recursos”, “in” Revista de Processo, vol. 25/181; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/128, item n. 606, 1975, Saraiva; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/247-249, item n. 141, 7ª ed., 1998, Forense; MOACYR AMARAL SANTOS, “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/82, 1979, Saraiva; SÉRGIO BERMUDES, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. VII/44, item n. 26-A, 2ª ed., 1977, RT, v.g.).
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, não conheço do presente recurso ordinário em “habeas corpus”, por incabível.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator