Tribunal: STF
Processo: HC 185777
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida de ofício.
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. Possibilidade de fixação do regime de cumprimento de pena aberto. Precedentes.
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 559.071/SP.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, da Lei 11.343/06 (54 porções contendo 41,3 gramas de cocaína, 66 invólucros com 19,1 gramas de cocaína em forma de crack e 12 tabletes contendo 19,6 gramas de maconha). Irresignada, a defesa apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
    3. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer seja “corrigido o regime inicial de cumprimento de pena, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 
    4. Decido.
    5. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 
    6. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    7. Ademais, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet informa que a condenação já transitou em julgado. 
    8. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício, ao menos com relação ao regime prisional. 
    9. Verifico que o paciente foi condenado à pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). Isso significa que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, inexistentes circunstâncias agravantes. Por outro lado, deixou-se de considerar a atenuante da menoridade uma vez que a pena base fora estabelecida no mínimo. Na fase seguinte, houve a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas; bem como da causa de diminuição de pena estabelecida pelo artigo 33, § 4°, da mesma lei.
    10. Em sede de habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça abrandou o regime imposto. Fixou, contudo, o regime intermediário, notadamente em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.
    11. Ocorre que esta Corte tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    12. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com pequena quantidade de droga, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, mais do que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 02 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
           Relator