Tribunal: STF
Processo: HC 169563
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 481.931/SP, denegou a ordem.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no art. 180, caput, do CP, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) a sentença condenatória deixou de aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e fixou o regime fechado sem a devida fundamentação, tendo em vista que o paciente é primário, tem bons antecedentes, não integra qualquer espécie de organização criminosa e o delito não teve circunstâncias anormais, além daquelas já previstas no próprio tipo penal; d) o parágrafo quarto não fala em quantidade ou tipo da droga, de modo que a aplicação desses critérios, na prática, decorre de uma interpretação extensiva e prejudicial, vedada no Direito Penal; e) mesmo sem se considerar a aplicação do redutor, a pena aplicada permite a fixação do regime semiaberto.
    À vista do exposto, requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como seja fixado regime inicial diverso do fechado.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, entendo ser possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem de ofício.
    Depreende-se dos autos que a sentença condenatória deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 03, p. 05-07):
    “Atenta às diretrizes do artigo 59, do Código Penal e do artigo 42, da Lei 11.343/2006, observo que elas não são desfavoráveis ao acusado. Trata-se de réu primário, de modo que a pena-base permanecerá no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa em relação ao crime de tráfico; e 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias multa em relação ao delito de receptação.
    Na segunda fase, reconheço as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Contudo, deixo de aplica-las, vez que a pena já restou fixada no mínimo legal, sob pena de violação à Sumula 231 do STJ.
    Na terceira e última fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que a grande quantidade de cocaína apreendida em poder do réu demostra que ele se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas, notadamente pelo fato de estar desempregado na ocasião.
    Por fim, nos termos do artigo 69 do Código Penal, procedo à somatória das penas, resultando em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias multa.
    O regime inicial de cumprimento de pena para os crimes de tráfico de drogas deve ser o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, órgão constitucionalmente competente para tanto.
    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado e também porque o art. 44, caput, e o § 4º do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/2006, são expressos ao proibir referido benefício. Filio-me ao entendimento que sustenta a constitucionalidade de tais dispositivos, pelas seguintes razões, algumas delas retiradas da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 120.353-SP, julgada em 04.11.2009 pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler: i) o art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, determina que a lei regulará a individualização da pena; ii) o art. 5º, inciso XLIII, da CF/88, estabelece que a lei deverá dispensar tratamento mais gravoso ao crime em questão, destacando também a importância da repressão a esse delito no art. 5º, inciso LI, o qual autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido com tráfico de drogas; iii) é perfeitamente possível que o legislador ordinário proíba a substituição da pena por restritiva de direitos, tanto que o art. 44, do CP, veda o benefício para todos os crimes praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa ou com pena superior a 04 anos, ou, ainda, no caso de ser o agente reincidente em crime doloso; iv) o Brasil assinou tratados internacionais se comprometendo a combater o tráfico de drogas; v) o crime de tráfico de drogas, além de ser equiparado a hediondo e ser a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos para a sociedade e para as famílias de bem, de modo que a concessão do benefício, além de ser, no meu entender, incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou reprovação do delito (CP, art. 59, in fine), gerando ofensa ao disposto no art. 44, III, do CP, além de verdadeira sensação de impunidade nesta cidade de Araçatuba.” (grifei)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, negou provimento ao apelo para manter a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 02, p. 04-05):
    “As penas foram fixadas, na r. sentença, em montante adequado para a reprovação e prevenção dos crimes cometidos pelo Apelante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
    Na primeira fase da dosimetria, deve-se manter a pena-base no mínimo legal.
    Na segunda fase reconhecida a menoridade e confissão, mas mantida a pena no mínimo legal de acordo com a Súmula 231, STJ.
    No mais, não se aplica ao caso em tela a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 
    Isso porque o dispositivo exige que não se dedique o agente às atividades criminosas. 
    Referido requisito não exige condenações anteriores transitadas em julgado. Em casos concretos, é plenamente possível comprovar que o agente se vale de ilícitos para ganhar a vida. É o caso dos autos.
    Trata-se de indivíduo que faz da traficância seu trabalho, portanto, não faz jus a redutora.
    Por fim, o regime inicial fechado também deve ser mantido, ante a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta e também evidenciada pela natureza e quantidade da droga apreendida, com fundamento no § 3º do artigo 33 do Código Penal, sendo inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o decisum somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (primariedade; bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). Realmente, do que consta dos autos, o paciente é primário, não havendo qualquer indicativo concreto de que se dedica a atividades criminosas. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Importa esclarecer que a mera menção à quantidade e à natureza do entorpecente na terceira fase da dosimetria não atende ao dever de motivação das decisões judiciais e de individualização da pena, vez que não revela o real desvalor da conduta, caracterizando-se como fundamentação genérica.
    Com efeito, não se pode admitir a utilização automática da quantidade e da natureza da droga como motivação válida a obstar a incidência da redutora, sob pena de violar o princípio constitucional da individualização da pena. 
    Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo impetrante, aplicando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir tanto na primeira fase da dosimetria, como incremento de pena, quanto na terceira etapa, como fundamento para, aliado às circunstâncias do caso concreto, indicar que o réu se dedique à atividade criminosa. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Oportuno ressaltar, ademais, que há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade da fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    “(...) A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto.” (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    “(...) Em face do disposto no artigo 33, parágrafos 2º, alínea “b”, e 3º, do Código Penal, em se tratando de condenado não reincidente, cuja pena tenha ficado no mínimo previsto para o tipo e situada entre 4 e 8 anos, mostra-se possível o cumprimento, desde o início, em regime semiaberto, sendo desinfluente o fato de haver a prática de tráfico de entorpecentes, tendo em vista que o Plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007.” (HC 125.128, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 08.11.2016).
    Esse entendimento foi reafirmado pelo Tribunal Pleno em sede de repercussão geral (grifei):
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, da LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
    1. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.
    2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido. 
    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, afastando a motivação inidônea descrita, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 19 de fevereiro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente