Tribunal: STF
Processo: AI 780931
Classe: AI
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTUAÇÃO INDEVIDA COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. ATIVIDADES PRESTADAS POR FRANQUEADAS. SERVIÇOS E PRODUTOS PRESTADOS OU VENDIDOS PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – EBCT. SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS: LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. CONTRATO COMPLEXO DE FRANQUIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EBCT. INCIDÊNCIA DO ISS. As atividades de prestação de serviços decorrentes das obrigações contratuais da franqueada dos serviços postais estão sob a incidência do ISS. Inteligência do item 26.1 da lista anexa à LC 116/03. Incidência que ocorre sobre os serviços e não sobre a franquia propriamente tal. APELO DESPROVIDO. VOTO DIVERGENTE QUANTO AO FUNDAMENTO” (fl. 89, vol. 1).
    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 156 da Constituição da República.
    Salienta que, “mesmo que fosse possível o entendimento da cobrança do tributo em tela, lhe faltaria a base de cálculo, in casu, o que tornaria impossível a cobrança” (sic, fl. 114, vol. 1).
    Sustenta que “atividade de franquia não se enquadra como serviço, não sendo suficiente a inclusão na lista anexa, seja à Lei Complementar Federal, seja à Lei Municipal, do vocábulo ‘Franquia’ para alterar a natureza jurídica do instituto, já que no âmbito do Direito Tributário, os conceitos extraídos do direito Privado, não podem ser alterados com o fito exclusivo de definir ou limitar competências” (fl. 118, vol. 1).
    Argumenta que “o conceito de serviço está diretamente ligado a uma obrigação de fazer; ou seja, somente sobre esses casos poderá incidir o ISS. Tentar mudar a configuração Constitucional outorgada ao ISS é verdadeira burla ao texto da Lei Maior. Pela análise trazida, tem-se a conclusão que a Franquia, decorrente de contrato de natureza complexa, afasta-se da caracterização de serviço previsto no texto constitucional, bem como daquele tratado no Código Civil. Além disso, não há como individualizar as atividades de franquia de modo que possa tributar o ISSQN tão somente sobre as atividades que se constituam puramente em prestação de serviço” (fls. 119-120, vol. 1).
    Assevera “inaplicável a Lei Complementar nº 116/2003, bem como a correspondente municipal, de nº 501/2003, no que se refere a incidência sobre as franquias, pois escancarada a inconstitucionalidade da inclusão destas atividades na lista de serviços tributáveis através do ISS, devendo, nesses termos, ser declarada” (fl. 120, vol. 1). 
    Ressalta “que franquia não configura serviço, razão pela qual o fato de a LC nº 116/03, ao delimitar a competência municipal acerca do ISS, ter incluído em sua lista a franquia (item 17.08) como se serviço o fosse contrariou frontalmente o texto constitucional, tornando-se, quanto a este dispositivo, totalmente inválida” (fl. 124, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os seguintes fundamentos: a) incidência das Súmulas ns. 280, 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal ; b) não cabimento do recurso pela al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República; c) ausência de ofensa constitucional direta (fls. 138-139, vol. 1). 
    4. No agravo, a recorrente assevera que “a interposição do recurso com base no art. 102, III, alínea ‘a’ da CF está correta e não merece retoques, tendo em vista que o acórdão recorrido contraria dispositivo constitucional, mais precisamente o art. 156, III da CF, o qual permite aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (efetivamente daquilo que de serviço se tratar). A matéria é, na sua inteireza, de índole Constitucional” (fl. 7, vol. 1).
    Salienta que “os argumentos e as fundamentações jurídicas e doutrinárias utilizadas pela recorrente vão todas no sentido da interpretação pela inconstitucionalidade dos itens 17.08 e 26.01 da Lei Complementar supracitada, em razão da diferente natureza jurídica dos institutos, tendo em vista que a Constituição Federal em art. 156, III, outorga aos Municípios competência para instituir impostos sobre prestação de serviços e não sobre cessão de direitos, que é o objeto dos contratos de franquia, trazidos à baila” (fl. 8, vol. 1).
    Assevera que “a matéria trazida nos presentes autos foi devidamente enfrentada pelos Juízo singular e Tribunal ad quo, não havendo falar em ausência do requisito do prequestionamento sugerido pelo I. Desembargador” (fl. 11, vol. 1).
    5. Em 3.2.2011, o agravo foi provido para admitir o recurso extraordinário e determinou-se fosse observada quanto a este a sistemática de repercussão geral, Tema 300, Recurso Extraordinário n. 603.136 (fls. 154-155, vol. 1). 
    6. Em 21.8.2020, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul verificou não se aplicar à espécie o paradigma de repercussão geral e determinou o retorno deste processo ao Supremo Tribunal Federal:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS PRESTADOS POR AGÊNCIAS FRANQUEADAS PELOS CORREIOS. DEVOLUÇÃO PARA APLICAÇÃO DO TEMA 300 DO STF. EQUÍVOCO. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” (fl. 182, apenso 3).
    Em 10.11.2020, este recurso veio-me em conclusão.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    7. Há equívoco na atuação deste recurso, que deveria ter sido autuado neste Supremo Tribunal como recurso extraordinário, pois o agravo foi provido para admitir o recurso extraordinário (fls. 154-155, vol. 1).
    8. Analisados os autos, é de se concluir não assistir razão jurídica à recorrente.
    9. Cumpre anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Recurso Extraordinário n. 601.136 (Tema 300 da repercussão geral).
    10. No caso, a análise do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT conduziu o Tribunal de Justiça à seguinte conclusão:
    “O contrato de franquia empresarial atesta que as atividades da empresa abrangem não só uma franquia empresarial, conforme definido pelo art. 2º da lei 8955/94, mas sim um contrato complexo no qual, além da cessão do uso da marca ou patente, da tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, existem também obrigações da franqueada de armazenar e receber determinados bens, manter estoque e comercializar os bens e serviços da franqueadora, um verdadeiro agenciamento. (...)
    Não há falar, pois, por esses fundamentos, em declaração de inexistência de relação jurídica tributária no período de vigência do Dec-Lei 406/68.
    Falo isso a título de explicitação, só para ilustrar o posicionamento defendido sob à égide do Dec-Lei 406/68.
    O caso dos autos, porém, com alhures referido, diz respeito ao período de vigência da LC 116/03, onde consta na lista anexa o item 26.01, que dispõe: ‘Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.’
    Vê-se, pois, que a nova legislação só reforçou o entendimento de que a incidência do ISS não está sobre o contrato de franquia; propriamente tal, mas sim nos serviços que o envolvem, daí porque a nova lista contemplou tal hipótese.
    É isso que deve ser compreendido: a incidência é sobre o conjunto de serviços e não sobre a franquia propriamente tal.
    Destarte, seja antes ou após a LC 116/03, não há falar em inexistência de relação jurídica tributária, motivo pelo qual a improcedência dos pedidos da inicial era medida que se impunha.
    Por derradeiro, a Medida Provisória 403/2007 juntada aos autos pelo apelante (fls. 136/138) em nada altera a situação de incidência do ISS sobre os serviços propriamente tais. E, aliás, nem poderia, haja vista que, primeiro, a norma de direito privado, como é o caso, não se presta para definir os efeitos tributários (art. 109 do CTN) e, segundo, medida provisória não é o meio competente para dispor sobre o fato gerador de impostos, como determina a Carta Constitucional no seu art. 146, III, 'a'” (fls. 89-91, vol. 1).
    Reapreciar os fundamentos fáticos e jurídicos adotados pelas instâncias precedentes exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos e das cláusulas do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário, como se tem nas Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.
    Para examinar a pretensão da recorrente, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “Embargos de declaração em agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Enquadramento dos serviços tributados na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 279 do STF. 5. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 6. Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. 7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.140.282-ED-AgR-ED-ED-segundos, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.10.2020).
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88 Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Tributário. ISS. Atividades prestadas por franqueadas. Enquadramento no item 26.01 da lista anexa à LC nº 116/03. Afronta reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Súmulas 279 e 454/STF. 1. No que se refere aos arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88, apontados como violados, reitero que a matéria constitucional neles contida carece do necessário prequestionamento. Se a suposta violação surgiu no julgamento dos embargos de declaração, fazia-se necessária a oposição de novos embargos declaratórios, a fim de prequestionar a matéria, o que, de fato, não ocorreu. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, a partir da análise do contrato celebrado entre a agravante e a EBCT e da moldura fática delineada, entendeu que a incidência do ISS não se deu sobre a franquia em si, e sim, sobre a receita de serviços diversos prestados pela franqueada, os quais se enquadrariam no item 26.01 da lista anexa a LC nº 116/2003, segundo o qual são tributáveis os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas". 3. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da não incidência de ISS no caso em tela, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, das provas dos autos e das cláusulas contratuais, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmula nº 279 e 454/STF. 4. Nego provimento ao agravo regimental. Deixo de aplicar a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 976.765-ED-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.2.2017).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. FATO GERADOR. SERVIÇOS DE COLETA, REMESSA OU ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS, DOCUMENTOS, OBJETOS, BENS OU VALORES. ITEM 26.01 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO PORQUE NÃO PRESTA NENHUM DOS SERVIÇOS SUPRACITADOS. ARTIGOS 5º, II, E 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE n. 1.094.215, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 6.12.2017).
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
      11. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    À Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal para a reautuação deste processo como recurso extraordinário. 
    Publique-se.
    Brasília, 12 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora