Tribunal: STF
Processo: HC 191930
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Abel Franca, em favor de Karina de Oliveira, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou denegou a ordem do HC n. 613.646/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1440 dias-multa.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Mérito - Materialidade e autoria delitivas nitidamente demonstradas Versão dos réus que restaram isoladas nos autos Falas dos policiais firmes e coerentes - Depoimentos que se revestem de fé-pública, corroborados pelo conjunto probatório Ausência de provas de que teriam intuito de prejudicar os acusados Desclassificação para porte para uso próprio – impossibilidade - Associação – Vínculo associativo comprovado durante a instrução criminal - Condenação era de rigor Dosimetria Aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas Réus que se dedicavam à atividade criminosa Impossibilidade - Regime bem fixado – Recursos desprovidos, com determinação de expedição de mandado de prisão em relação a Karina de Oliveira”. (eDOC 6, p. 78)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que indeferiu o pedido liminar, pendente o julgamento do mérito.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena, haja a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.
    Postula, ainda, que a ré aguarde o trânsito em julgado do processo penal em liberdade, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões merecem acolhimento em parte. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o Tribunal de origem considerou o seguinte: 
    “Na terceira e última etapa, a defesa de ambos apelantes pleiteiam a aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Sem razão, porém.
    Isso porque o citado dispositivo diz claramente que: “Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
    Ora, restou demonstrado o envolvimento dos réus com a traficância de grande monta e de forma não eventual.
    Primeiro porque tamanha quantidade de drogas não se obtêm facilmente, do dia para noite, nem de forma isolada. Ademais, é certo que os réus compunham uma verdadeira organização criminosa destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes.
    De qualquer modo, a jurisprudência do E. STJ já deixou assentado que a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa”. (eDOC 6, p. 89)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter a paciente sido individualmente responsabilizada e condenada pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, de modo que não se justifica a concessão da ordem nesse ponto.
    Ainda, após detida análise, constata-se que o Tribunal de origem considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    No entanto, verifico constrangimento ilegal a ser reparado, visto que no acórdão do TJSP foi determinada a execução provisória da pena nos termos do precedente firmado no HC 126.292, já superado por esta Corte (eDoc. 6, p. 93)
    Considerando o julgamento finalizado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54, assentou-se o seguinte dispositivo: 
    “O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”. (ADC 43) 
    Assim, reforçou-se o dispositivo no art. 283 do CPP, em conformidade com o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 
    Por um lado, a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial, que pressupõe a existência de um terceiro, afastado dos interesses das partes, para decidir o caso de um modo justo. Isso vale tanto para o processo civil como para o penal. Contudo, o processo penal possui uma característica singular, uma premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal: a presunção de inocência. Na doutrina, afirma-se: 
    [...] a presunção de inocência não é mais um princípio do processo, é o próprio processo. O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo. (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 37) (tradução livre). 
    Já em 1979, Giulio Illuminati, na introdução de livro que é referência fundamental sobre a temática, afirmava: 
    “Falar de presunção de inocência do imputado pode parecer anacrônico em um momento no qual a criminalidade e o terrorismo preocupantes manifestações degenerativas do equilíbrio da sociedade colocaram no centro das atenções o problema da ordem pública e da repressão à criminalidade. (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione dinnocenza dellimputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 1, tradução livre)”
    Em estudo clássico da dogmática penal alemã, Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico, inerente à ordem jurídico-penal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma. O princípio da culpabilidade é uma barreia constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal, ao menos do sistema penal que pretende ser democrático. (KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, 1961. S. 15 ff.) 
    Trata-se de uma opção democrática para assegurar que uma pessoa não possa ser considerada culpada sem o devido transcorrer do processo penal, com a proteção efetiva de direitos e garantias fundamentais. 
    Exatamente por isso não podemos simplesmente acusar uma pessoa de haver cometido um crime e já restringir sua liberdade como se culpada fosse, sem a comprovação concreta dos fatos, com respeito ao contraditório. 
    Em suma, a presunção de inocência é um direito fundamental, que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010) 
    Afirma-se que como regra de tratamento, a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo, de modo que é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado em qualquer aspecto e, igualmente, veda-se a execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena (ILLUMINATI, Giulio. La presunzione dinnocenza dellimputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 29-30, tradução livre). 
    Por decorrência de opção democrática e, inclusive, corolário de interpretação lógica e epistemológica, o Estado só pode aplicar uma pena a quem praticou um em julgado da sentença. Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência: regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo. (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010) 
    Antes de se ter a definição da culpa, não se pode prender para impor pena. As hipóteses de prisão antes da formação da culpa seriam aquelas elencadas como prisões cautelares (preventiva e temporária). Portanto, fixada a primeira premissa: ninguém pode ser punido sem ser considerado culpado; ninguém pode ser preso sem ter a sua culpa definida por ter cometido um crime; não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado. 
    E, a partir disso, a segunda premissa é decorrência clara do texto constitucional: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Se não se pode executar uma pena a alguém que não seja considerado culpado e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, conclui-se que não se pode executar uma pena até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
    Nesse sentido, concluiu-se no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 que a execução provisória da pena não é admitida nos termos da Constituição de 1988 e do Código de Processo Penal. Desse modo, a imposição de uma prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode se justificar se houver motivação concreta que embase a decretação de prisão preventiva. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF e do precedente assentado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para declarar a ilegalidade de execução provisória da pena e, assim, revogar a prisão decretada por tal fundamento, se inexistente outro motivo para a segregação da paciente e se ausentes fundamentos concretos de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.  
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de novembro de 2020. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente