Tribunal: STF
Processo: HC 182078
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.  
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, HC 545.551, in verbis:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPETRAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ALTA POTENCIALIDADE OFENSIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - Compulsando os autos, verifica-se que a matéria aventada nas razões do presente agravo regimental, qual seja, substituição da pena corporal por restritiva de direitos, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação recursal. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ. Precedentes.
    III - Regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
    III - No presente caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo ainda sido aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas na proporção de 1/2 (um meio). Ciente disso, considerando-se a alta potencialidade ofensiva da droga apreendida – cocaína -, bem como a primariedade da paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime semiaberto mostra-se o adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2°, alínea b, 3°, do Código Penal, art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além do entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior.
    Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”
    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, sendo mantido o regime inicial fechado.
    Contra esse decisum, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício tão somente para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Ainda irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na fixação do regime prisional mais gravoso.
    Aduz que “a fundamentação utilizada pela autoridade coatora não pode prevalecer para assim manter o regime semiaberto, afastando-se a possibilidade de aplicação do regime aberto”.
    Argumenta que “não houve circunstância concreta para justificar a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena pela Paciente”.
    Destaca a defesa que “a opinião pessoal do julgador acerca do potencial lesivo da substância, ou no que tange à gravidade em abstrato do delito, não são razões idôneas para o agravamento da condição do réu/Paciente”.
    Entende que “levar em consideração apenas a qualidade da substância apreendida, mas não as demais circunstâncias do caso, como a sua quantidade, variedade, motivações da Paciente, modo como se deu o delito, dentre outras, não se mostra motivação não aceitável para a decisão proferida”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Em razão do que foi exposto, requer-se, em caráter LIMINAR, que a Paciente seja colocada em liberdade até julgamento do mérito do presente writ. Em sede de mérito, requer seja reformada a sentença condenatória no que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecendo o regime aberto e, consequentemente, que seja procedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme preconiza o artigo 44, do Código Penal”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental.
    Compulsando os autos, verifica-se que a matéria aventada nas razões do presente agravo regimental, qual seja, substituição da pena corporal por restritiva de direitos, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação recursal.
    Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça:
    (…)
    No mais, a parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida:
    ‘A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Conforme relatado, busca-se na presente impetração a fixação do regime inicial semiaberto.
    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:
    'O regime prisional fixado, qual seja, o inicial fechado, deve prevalecer, levando-se em conta a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou a redação do artigo 2º da Lei 8072/90, permitindo a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    Desse modo, inviável, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da reprimenda, tendo em vista que o fechado é o único capaz de prover ressocialização da increpada, tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso delitivo.
    Não são recomendáveis a substituição ou a suspensão condicional da pena, por não serem suficientes para o caso em tela, vez que crime assemelhado a hediondo, demandando maior rigor punitivo.
    Por fim, quanto ao pretendido afastamento da prestação pecuniária ou o seu parcelamento, o mesmo não comporta provimento.
    Com efeito, como é sabido, o preceito secundário do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, é fruto de processo legislativo idôneo e o legislador, considerando a nocividade do tráfico ilícito de entorpecentes para a saúde pública, a par de seus efeitos deletérios à sociedade, houve por bem sancionar o delito de maneira severa, estabelecendo a pena de multa em patamar condizente com tal realidade.
    Assim o fez, indubitavelmente, de modo a atender ao anseio da sociedade, a qual se vê refém da criminalidade fomentada pelo nefasto comércio de drogas, que afronta a ordem pública e ocasiona problemas de toda ordem, como os de saúde pública e a proliferação de diversos crimes reflexos' (fls. 14-15).
    No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
    Além disso, segundo pacífica jurisprudência deste Tribunal, a hediondez do crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Nesse sentido os seguintes jugados:
    (…)
    Ademais, importante consignar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em r. decisão oriunda do Tribunal Pleno, no Habeas Corpus n. 118.533/MS, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que incida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como ocorre no presente caso. Trago à colação a ementa do mencionado julgado, verbis:
    (…)
    No presente caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo ainda sido aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas na proporção de 1/2 (um meio).
    Ciente disso, considerando-se a alta potencialidade ofensiva da droga apreendida – cocaína -, bem como a primariedade da paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime semiaberto mostra-se o adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2°, alínea b, 3°, do Código Penal, art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além do entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, confirmando a liminar deferida às fls. 19-21, fixar o regime inicial semiaberto à paciente. P. e I’
    A toda evidência, o decisum agravado adotou judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
    Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo regimental e, nesta extensão, nego-lhe provimento”.
    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a fixação do regime prisional foi realizado com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 
    Na hipótese, a Corte a quo consignou que “considerando-se a alta potencialidade ofensiva da droga apreendida – cocaína -, bem como a primariedade da paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime semiaberto mostra-se o adequado para o resgate da reprimenda”.
    A propósito, vale ressaltar que esta corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento”. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento”. (HC 149.439 ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)
    Destarte, impende considerar que, na hipótese sub examine, não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Outrossim, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).
    Vale ressaltar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente