Tribunal: STF
Processo: HC 190703
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONTROVÉRSIA DIVERSA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Giovanni Corazza Tomazini, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao recurso de apelação do paciente, mantendo sua condenação pelo crime previsto no caput do art. 290 do Código Penal Militar.
  O caso
    2. Consta dos autos que, em 4.1.2019, o paciente, então soldado do Exército em atividade e em local sujeito à administração militar, foi flagrado com um cigarro de maconha, tendo sido excluído das fileiras militares e denunciado por infração ao caput do art. 290 do Código Penal Militar (“trazer consigo, ainda que para uso próprio, (...) substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”).
    A denúncia foi acolhida, sobrevindo sentença da Primeira Auditoria da Segunda CJM condenando o paciente “à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto”.
    3. Houve recurso de apelação da acusação e da defesa. No recurso defensivo, sustentou-se, “sucessivamente, a absolvição do Condenado por inconstitucionalidade da tutela penal para usuário de drogas, bem como pela aplicação dos Princípios da Insignificância e da Subsidiariedade do Direito Penal e das medidas restritivas de direito do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006”. Em contrarrazões o Ministério Público Militar requereu “o provimento parcial da Apelação defensiva, para reformar a decisão recorrida, aplicando-se ao condenado o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.491/2017 no art. 9º, inciso II, do CPM”.
    4. O Superior Tribunal Militar negou provimento a ambos os recursos, mantendo a condenação, em acórdão com a ementa seguinte:
    ““RECURSOS DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU) E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DEFENSIVA. INCOMPETÊNCIA DO CPJ EX. PERDA SUPERVENIENTE DA CONDIÇÃO DE MILITAR. APLICAÇÃO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) Nº 7000425-51.2019.7.00.0000. SÚMULA Nº 17 DO STM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. TESES RECURSAIS. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.491/2017. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. TESES DA DPU E DO MPM. REJEIÇÃO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. 1. Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas. Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a Defesa da Pátria e a Garantia da Lei e da Ordem, os quais integram os direitos fundamentais da sociedade. 3. O art. 290 do CPM, além de recepcionado pela Constituição Federal, encontra-se em sintonia com as convenções de Nova York e de Viena e, principalmente, com os princípios basilares das Forças Armadas. 4. Diante da consolidada jurisprudência do STM e do STF, a penalização do porte de substância entorpecente, ainda que para consumo próprio, nas condições preconizadas pelo art. 290 do CPM, encontra guarida na Constituição Federal. 5. Seja qual for a quantidade apreendida de entorpecente com o autor do crime, haverá a subsunção do fato à norma. Ademais, quantidades apreendidas, consideradas por alguns incautos como pequenas, podem significar que considerável porção foi consumida dentro do ambiente militar do Estado, o qual está dotado de armas e de munições. A conduta atinge bens jurídicos de relevo para a ultima ratio de defesa da sociedade, situação que se agrava quando o agente destina a substância proibida para consumo em área sob a Administração Militar. 6. Os Princípios da Insignificância e da Subsidiariedade não interferem na tipicidade do art. 290 do CPM. Devido à alta potencialidade lesiva do uso de substância entorpecente em área sob a Administração Militar, evidencia-se a materialidade do referido delito, ou seja, o completo preenchimento de suas elementares. O cometimento desse crime, além da saúde pública, ofende diretamente o ambiente militar, com o nefasto ataque à regularidade e à permanência das Instituições Militares. 7. O porte de drogas, em área sob a Administração Militar, está previsto na Parte Especial do CPM — art. 290 —, o que afasta a incidência da Lei nº 11.343/06, em face da exclusiva e peculiar proteção aos bens jurídicos tutelados pela Norma Penal Militar. 8. Não provimento dos Recursos de Apelação. Sentença condenatória mantida. Decisões por unanimidade” (doc. 15).
    5. Essa a decisão objeto da presente impetração, na qual a impetrante insiste na tese da inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal, na linha do que este Supremo Tribunal vem debatendo no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, com julgamento ainda não finalizado, cuja aplicação ao paciente seria possível por sua atual condição de “cidadão civil”, após sua exclusão das fileiras militares.
    Não sendo acolhida a primeira tese defensiva, poderia essa “condição civil” do paciente lhe garantir o direito de, mantida a condenação, aplicar-se o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a possibilidade de aplicação daquela lei ao caso “porque a Lei n. 13.491/2017 “ampliou” a competência da Justiça Militar”, tendo aplicação imediata à espécie por ser mais benéfica para acusado.
    6. Tem-se no requerimento e no pedido:
    “(...) requer-se a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 192, caput, do RISTF, para cassar o Acórdão publicado em 29/07/2020, que confirmou a Sentença condenatória porque este rapaz está sendo condenado como incurso no art. 290, CPM, em 'crime impropriamente militar' que tem 'pena tipicamente militar' de uma ano de reclusão, mesmo não sendo mais Militar da ativa, e comprovado que a pequeníssima quantidade do material era para 'uso próprio' ao que se requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da criminalização do usuário de substância proscrita; em indo adiante, que seja considerado a condição de 'cidadão civil' (portanto não mais adstrito aos pilares das Forças Armada s consistentes na 'ordem', 'hierarquia' e ' disciplina' ) e as alterações trazidas pela Lei 13.491/2017 (que ampliou a competência da Justiça Militar), e, por ser este também o pedido do MPM/São Paulo/SP, titular da ação penal militar, que seja aplicado o art. 28, da Lei 11.343 /2006, em decorrência que as provas produzidas no caderno processual estão a dizer que a maconha apreendida era para uso pessoal;
    02.- na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - STF -, que requer-se:
    02.a.- a concessão da medida liminar para suspender o processo em trâmite até o julgamento final da presente impetração; e,
    02.b.- em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão de ordem conforme expressa no item 01; e,
    03.- que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas a Defensoria Pública da União - DPU -, que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994, de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, destacando a necessidade de informação sobre a data da sess-0 de julgamento tendo em conta o possível interesse em suste tar oralmente”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    8. A discussão havida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, com repercussão geral, tem como objeto a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não alcançando o art. 290 do Código Penal Militar, cujo tipo específico, posto na legislação especial de regência, tem em seu núcleo bens jurídicos tutelados que extrapolam os princípios da intimidade e a vida privada (inc. X do art. 5º da Constituição da República), adotado como parâmetro de controle para aferição da constitucionalidade do dispositivo questionado naquele recurso extraordinário. 
    Na norma especial do art. 290 do Código Penal Militar, ao se coibir o uso de entorpecente “em lugar sujeito à administração militar”, objetiva-se resguardar mais que a saúde pública. São bens jurídicos ali considerados a hierarquia e a disciplina militares, princípios basilares das Forças Armadas, além da necessidade de acautelar as elevadas funções constitucionais que desempenham, que poderiam estar seriamente comprometidas se permitido o uso de entorpecente por membros em serviço, nas dependências militares, como no caso. Daí se ter no acórdão recorrido:
    “(...) A consolidada proibição de portar ou de fornecer qualquer substância entorpecente em área sob a Administração Militar, independentemente da quantidade, visa proteger o maior meio de segurança disponível da sociedade, no qual há armas potencialmente prontas para serem disparadas e ao alcance de seus integrantes, estejam ou não de serviço. 
    Quando um militar, exatamente o agente no qual a sociedade investiu pesadamente para lhe defender, adentra a sua OM, portando ou fornecendo drogas, todas as armas, disponíveis para reverter o destino que a criminalidade deseja nos impor, parecem falhar”. 
     Nesse mesmo sentido é a orientação deste Supremo Tribunal:
    “DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n° 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Habeas corpus denegado” (HC n. 94.685/CE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal do Pleno, DJe de 12.4.2011). 
    "EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. (...) 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. (...) 7. Ordem denegada" (HC n. 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, Tribunal do Pleno, DJe de 13.4.2011). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRATICADO EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A instância ordinária concluiu que o paciente tinha em depósito, no interior do aquartelamento, portanto, em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente proibida pela legislação, nos termos do art. 290 da Lei Penal Castrense. Qualquer conclusão deste Tribunal em sentido contrário demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (RHC 133.121, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017). 2. Conforme já decidiu esta CORTE, “não é desprezível a circunstância de o militar ter sido preso em flagrante, quando fumava cigarro de maconha em área sujeita a administração militar” (HC 81734, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 7/6/2002). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 181.782-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 15.5.2020). 
    A lei é tida como constitucional, até que seja declarada, por órgão estatal competente, a sua invalidade jurídica. Menos ainda se poderia cogitar da inconstitucionalidade alegada para se afastar a incidência de tipo penal incriminador, com fundamento em julgamento de recurso extraordinário não finalizado e cujo objeto não é o art. 290 do Código Penal Militar. 
    Esse dispositivo teve sua constitucionalidade questionada, tendo sido sua validade reafirmada em diversas julgados deste Supremo Tribunal. 
    9. Quanto à negativa de aplicação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 à espécie, também não se comprova o alegado constrangimento ilegal no caso.
    Diferente do que se sugere na impetração, a posterior exclusão das fileiras militares pela prática (por soldado em atividade) de delito militar e nas dependências militares não retira a competência da Justiça castrense, tampouco afasta a incidência da legislação especial de regência.
    10. Mesmo a alegada ampliação da competência da Justiça Militar pela Lei n. 13.491/2017 não afastaria a incidência da norma especial (art. 290 do Código Penal) para a pretendida aplicação da norma geral (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Não há lacuna normativa a ser preenchida na legislação penal militar, aplicando-se, no ponto, o princípio da especialidade. Subsistente, portanto, a fundamentação do acórdão impugnado:
    “(...) No mesmo diapasão, não há como se aplicar as medidas restritivas de direito do art. 28, caput, da Lei nº 11.343, de 2006. Inicialmente, registro que o art. 290 do CPM não foi revogado pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, tampouco pela Lei nº 13.491, de 2017. 
    A Lei nº 13.491, de 13.10.2017, ampliou a competência da Justiça Militar da União (JMU), prevista no art. 9º do CPM, ao considerar como crimes militares em tempo de paz os previstos na legislação penal. 
    A Lei possibilitou que as condutas penais comuns, quando enquadradas no art. 9º, inciso II, do CPM, também fossem classificadas como crimes militares e, por consequência, de competência desta Justiça Especializada, inclusive os tipos da Lei de Drogas. 
    Dessa forma, a Lei n° 11.343/2006 até poderá ser aplicada no âmbito da JMU, mas somente quando o tipo penal não estiver previsto na Parte Especial do CPM”. 
    Esse entendimento não diverge da orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema, mesmo após a superveniência da Lei n. 13.491/2017:
    “PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que “o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis”. 2. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 158.077-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15.3.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 163.581-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 6.2.2019).
    “INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 119.458, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe de 3.4.2014).
    Nesse mesmo sentido, entre outros: HC n. 155.940-AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 6.9.2018; HC 152.492-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 24.8.2018). 
    11. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
                            Relatora