Tribunal: STF
Processo: HC 177052
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I – O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciado na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade de droga apreendida, mas também das circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes, somada a significativa quantidade de dinheiro, balança de precisão, sacos plásticos e máquina seladora, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    II – Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do ‘mandamus’.
    III – Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ‘ex vi’ do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    IV – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o ‘quantum’ da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
    V – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    Agravo regimental desprovido.”
    (HC 511.545-AgRg/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJPE –grifei)
    Buscam-se, nesta sede processual, (a) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, em caráter sucessivo, (b) o ingresso do ora paciente em regime de execução menos gravoso e (c) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    Postula-se, subsidiariamente, caso não deferida a aplicação de referida causa especial de diminuição de pena (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena mais brando (semiaberto).
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pela denegação da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À INCIDÊNCIA  DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E À FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPROCEDÊNCIA. MINORANTE. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (48 QUILOS DE TETRACAÍNA E LIDOCAÍNA, INSUMOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DA COCAÍNA). AGENTE QUE REALIZA A MERCÂNCIA ILÍCITA COM HABITUALIDADE. IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. INALTERADA A PENA, FICAM PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. REGIME SEMIABERTO. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a causa ora em julgamento.
    Verifico, desde logo, que a decisão emanada do Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, ao afastar a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas  (Lei nº 11.343/2006), encontra-se em harmonia com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a propósito do tema.
    Registro, neste ponto, que esta Suprema Corte consagrou entendimento, contrário à tese sustentada pela parte impetrante, no sentido da “Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”, desde  que “levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (Tema 712/STF – grifei).
    Cabe ter presente, também, no tocante ao cálculo da dosimetria penal imposta ao paciente, que a análise das razões deduzidas nesta sede processual revela apresentarem-se elas destituídas da necessária liquidez, circunstância que torna inviável a utilização da ação de “habeas corpus”.
    É que o exame dos fundamentos que deram suporte à decisão emanada do magistrado de primeira instância, confirmada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de apelação, evidencia que o ora paciente teve o pretendido acesso ao benefício em questão negado em razão de os elementos probatórios indicarem dedicação a atividade criminosa, circunstância essa que se mostra insuscetível de reexame na via sumaríssima do “habeas corpus”.
    Nesse sentido foi o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, do qual extraio, ante sua extrema pertinência, a seguinte passagem:
    “8. Consta dos autos que as instâncias de origem, ao não aplicarem a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, levaram em consideração as peculiaridades do caso, em especial o modo como se desenvolveu a empreitada criminosa (apreensão de 48 quilos de tetracaína e lidocaína, insumos destinados à preparação da cocaína, além de diversos petrechos para a fabricação e acondicionamento de entorpecentes), tudo a demonstrar um alto grau de profissionalismo do paciente e do corréu e a sua dedicação habitual à traficância.
    9. Confira-se, no ponto, o seguinte trecho do aresto proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de apelação, ‘in verbis’ (fls. 153):
    ‘Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a quantidade de insumos apreendida, somada à significativa quantia em dinheiro, à balança de precisão, a sacos plásticos e máquina seladora, evidencia que os réus se dedicam a atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seus poderes tamanha quantidade de insumos e utensílios, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.’
    10. Portanto, as peculiaridades do presente caso revelam uma aferição de conduta que, tendo por base o conjunto probatório e não sendo uma mera criação mental do julgador, está implicitamente autorizada pelo citado § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. E esses fundamentos, além de estarem em sintonia com a jurisprudência desse Pretório Excelso, não podem ser revistos na estreita via do ‘habeas corpus’, por demandarem análise de prova, tal como se pode conferir nos arestos proferidos no HC nº 136.622- -AgR/MS (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.2.2017), no RHC nº 129.811-ES (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7.12.2015) e no HC nº 130.324-AgR/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 13.11.2015), este assim ementado:
    .......................................................................................................
    11. É importante ressaltar, em complemento a essa argumentação, que, ao contrário do que se tem afirmado em algumas decisões dessa Suprema Corte, a quantidade de droga é elemento relevante para se aferir o eventual envolvimento do agente com atividades criminosas.
    12. A lei, ao instituir o benefício penal, procurou alcançar o pequeno traficante, aquele que, sendo primário e de bons antecedentes, pratica o chamado ‘tráfico formiguinha’, vendendo eventualmente pequenas quantidades de droga, sem estar envolvido com grupos criminosos e sem que sua subsistência dependa inteiramente da atividade ilícita.
    13. Um meio de aferir a presença desse requisito é exatamente a quantidade de droga apreendida com o agente. Quem é flagrado com diversos tipos de drogas, em quantidade significativa, com insumos e materiais utilizados para a preparação, fabricação e acondicionamento de drogas não pode ser tido como um traficante eventual. Trata-se, na verdade, de agente que vive da produção de drogas e do seu tráfico, e que tem na atividade criminosa o seu meio de vida. Daí a impossibilidade de qualificá-lo como pequeno traficante para efeito de beneficiá-lo com o redutor legal.
    14. Veja-se que Lei exigiu a presença simultânea dos quatro requisitos previstos no art. 33, § 4º, para que o agente tenha direito à minorante: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A ausência de um deles inviabiliza o benefício penal.
    15. No caso, como afirmado acima, o paciente foi flagrado com 48 quilos de tetracaína e lidocaína, insumos destinados à preparação da cocaína, além de diversos petrechos para a fabricação e acondicionamento de entorpecentes. Trata-se de um fabricante de drogas. Não é um pequeno traficante, nem um agente que trafica eventualmente, mas um agente que tem na atividade criminosa o seu meio de vida. Não faz jus, portanto, à minorante do tráfico privilegiado.
    16. Demonstrada a manifesta improcedência do pleito de redução da pena, ficam prejudicados os pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, já que, pelo ‘quantum’ de pena aplicado (acima de 4 anos), inviabilizado está o preenchimento dos requisitos objetivos para tanto (arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea ‘c’, ambos do Código Penal).” (grifei)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Com efeito, o pleito da parte impetrante, tal como deduzido, implicaria irrecusável análise da prova e importaria em aprofundada investigação dos fatos subjacentes à acusação penal, o que se revela inadmissível – como anteriormente assinalado – na via angusta e sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 100.067/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’ – PRETENDIDA APLICAÇÃO, EM PATAMAR MAIS FAVORÁVEL, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE  PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
    (HC 124.034-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...) REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra ‘in procedendo’ aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente,  o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
    2. As provas técnicas, diligências e demais embasamentos da condenação não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016, HC nº 118.051, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/03/2014. 
    …...................................................................................................
    5. O ‘habeas corpus’ não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal.
    6. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 127.224-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)
    “’Habeas corpus’. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pretendido reconhecimento em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Impossibilidade. Justificativa idônea para aplicação do percentual de 1/6 (um sexto). Paciente que, embora não integrasse organização criminosa, atuou conscientemente a seu rogo, visto que foi contratado para transportar a droga até o Brasil. Impropriedade do ‘writ’ para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso. Precedentes. Ordem denegada.
    1. Razão não assiste à impetrante quanto ao pretendido reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).
    2. O paciente foi surpreendido transportando, em 43 (quarenta e três) cápsulas alojadas em seu corpo, 614g (seiscentos e quatorze gramas) de cocaína, tendo confessado ter sido contratado para trazer a droga para São Paulo pela quantia de $ 500 (quinhentos) dólares, conforme relatado em interrogatório policial e judicial.
    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região mostra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias subjetivas do caso, considerando, para tanto, que o paciente conscientemente atuou a rogo de organização criminosa, já que admitiu ter sido contratado para trazer a substância entorpecente até o Brasil.
    4. Consoante pacífica jurisprudência da Corte, o ‘habeas corpus’ não é a via adequada para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do paciente para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    5. Ordem denegada.”
    (HC 133.470/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’. ORDEM DENEGADA.
    I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    .......................................................................................................
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do ‘habeas corpus’, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “Agravo regimental em recurso ordinário em ‘habeas corpus’. 2. Condenação art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de ‘bis in idem’. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 137.384-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Vê-se, bem por isso, que se revela inviável, em consequência, a análise dos pedidos sucessivos formulados pela parte impetrante (o pretendido ingresso do ora paciente em regime de execução menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos), tendo em vista a impossibilidade jurídica de acolher-se o pleito anterior.
    Observo, finalmente, no que concerne à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao ora paciente, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver sofrido condenação a pena igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto.
    Não se desconhece, pois, que a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve  justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Vale ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão  realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o  Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, nada impedia a imposição, quanto ao ora paciente, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja superior a 04 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 08 (oito) anos (limite máximo):
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei)
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.”
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
    “2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado  para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    No contexto delineado nos autos, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tal como assinalado pelo Ministério Público Federal em seu douto parecer, salientou a existência, em desfavor do ora paciente, de circunstâncias cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicial fechado, valendo transcrever, por relevante, fragmento de mencionada manifestação:
    “17. O paciente também não faz jus ao regime semiaberto. A despeito de o Supremo Tribunal Federal ter firmado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da obrigatoriedade da fixação do regime inicial fechado nos crimes de tráfico de drogas cometidos na vigência da Lei nº 11.464/2007 (v. HC nº 111.840/ES, Rel. Exmo. Sr. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 672), o certo é que há fundamentação concreta para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (48 quilos de tetracaína e lidocaína, insumos destinados à preparação da cocaína) e do fato do agente dedicar-se com habitualidade à traficância, e isso independentemente de a) se tratar de paciente primário e de bons antecedentes e/ou de b) a sua pena-base ter sido fixada no mínimo legal (o que não foi o caso, já que fixada em 10 meses acima do mínimo legal), tal como se pode conferir nos arestos prolatados no RHC nº 136.511/SP (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13.10.2016) e no RHC nº 125.077-AgR/MS (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 4.3.2015), assim respectivamente ementados:
    ‘RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE COMO ‘MULA’. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. EXAME DA CONDUTA DO AGENTE. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
    I – Embora a mera atuação de agente no transporte de droga em atividade correspondente à função de ‘mula’ não configure, de modo automático, sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa, ficou demonstrado pelo Tribunal ‘a quo’ o envolvimento do paciente com organização criminosa.
    II – No caso concreto, para se chegar a conclusão diversa da adotada pelo TRF da 3ª Região, faz-se necessário o revolvimento no conjunto fático-probatório, o que é incabível na via estreita do ‘habeas corpus’.
    III – É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.
    IV – Recurso desprovido.’
    ‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do ‘habeas corpus’ como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (...).” (grifei)
    Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes a esta causa divergem dos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias ora em análise.
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de abril de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator