Tribunal: STF
Processo: RE 1268858
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. BASE DE CÁLCULO DO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. INCABIMENTO. Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído” (e-doc. 45).
    Não foram opostos embargos de declaração.
    2. A recorrente alega contrariados o inc. XXXVI do art. 5º, o § 1º do art. 145, o inc. II do art. 150 e o art. 239 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.
    Sustenta que, “quando o contribuinte substituto vende a mercadoria, no preço praticado encontra-se incluído o valor correspondente ao ICMS-ST, de forma que, ao adquirir o produto, o substituído arca, integralmente, com tal valor, que consequentemente integra sua base de cálculo de venda, refletindo logicamente, em seu faturamento, e na sua apuração das contribuições – PIS e COFINS” (fl. 23, e-doc. 47).
    Argumenta que, “considerando que o ICMS-ST nada mais é do que exigência antecipada de imposto, ou melhor, a antecipação de fato gerador a ser realizado no futuro, é evidente que tal imposto não se encaixa em nenhuma das bases elencadas pelo art. 195 da CF, tendo em vista que não se incorpora a folha de salários, nem pode ser considerada como faturamento ou lucro do contribuinte” (fl. 24, e-doc. 47).
    Salienta que, “na prática, portanto, trata-se da mesma realidade jurídica examinada no Tema 69: incidência de ICMS sobre a venda de mercadorias. Irrelevante, portanto, se recolhido por ato do substituto ou se por ato do próprio contribuinte, razão pela qual o entendimento proferido no Recurso Extraordinário deve ser aplicado a tese em discussão, pois trata-se das bases para o cálculo das referidas contribuições” (fl. 26, e-doc. 47). 
    Assinala que “o ICMS-ST compõe o custo de aquisição da mercadoria, não tendo a empresa lucro puro e integral sobre a operação” (fl. 31, e-doc. 47).
    Pede “seja reformado o acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 4ª Região, garantindo o direito a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do Tema 69” (fl. 35, e-doc. 47).
    3. A recorrida apresentou contrarrazões nas quais alega a incidência das Súmulas ns. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal e que, “diferentemente do que alega a [recorrente], a Turma ao realizar o juízo de adequação não contrariou o paradigma (Tema 69 do STF – RE 574.706)” (fl. 3, e-doc. 61).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.
    5. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral.
    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria (Tema 69), discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Na espécie vertente, põe-se em análise a questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
    6. O Tribunal de origem assentou:
    “Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS
    A controvérsia cinge-se à sindicar sobre o direito à exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS do montante correspondente ao ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), incidente sobre as mercadorias adquiridas pela impetrante, na condição de substituída tributária, destinadas à revenda.
    Destacam-se, na Lei Complementar n. 87/96, que dispõe sobre o ICMS, os seguintes dispositivos: (…) Como visto, a responsabilidade do substituto tributário pode referir-se ao ICMS relativo a operações anteriores, concomitantes ou subsequentes às por ele realizadas.
    No presente caso está em causa a substituição tributária relativa a operações subsequentes às praticadas pelo contribuinte substituto.
    Em tais operações, o contribuinte substituto tem o ônus de apurar, pelo sistema não cumulativo (critério físico – mercadoria a mercadoria -), o valor do ICMS que será devido pelo substituído, na operação subsequente. Tem também o ônus de recolhê-lo.
    Portanto, em se tratando da substituição tributária relativa a operações subsequentes, o ICMS incide nas operações praticadas pelo contribuinte substituído, mas é dele cobrado antecipadamente, pelo contribuinte substituto, e por este recolhido ao Estado ou ao Distrito Federal que revestir a condição de sujeito ativo do crédito tributário.
    A tese firmada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, é no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.
    Ora, o valor do ICMS integra a receita bruta ou o faturamento, nas vendas realizadas, pelo contribuinte substituído, de mercadorias ou serviços em que esse imposto foi anteriormente recolhido, pelo regime de substituição tributária.
    Reforça esse entendimento o fato de que o Supremo Tribunal Federal permite a restituição de eventuais excessos, quando o ICMS é anteriormente cobrado pelo regime de substituição tributária. (…) Se assim é, nas operações praticadas pelo substituído, em que o ICMS foi anteriormente recolhido, pelo substituto tributário, esse imposto também não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
    No entanto, outro foi o entendimento da Turma, em sua composição ampliada (CPC, artigo 942), na sessão de 07/03/2019: (…) Em face disso, sigo, quanto ao tema, o entendimento firmado nesta Turma, em sua composição ampliada (CPC, artigo 942).
    Assim sendo, conclui-se pela ausência do direito ao abatimento, da base de cálculo das exações em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.
    Nesse contexto, impõe-se a manutenção da sentença” (fls. 1-3, e-doc 44).
    7. A apreciação do pleito recursal exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, E 150, I, E § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.245.789-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).
    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ICMS-ST RETIDO PELO SUBSTITUTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.211.981-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (RE n. 1.186.177-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.10.2019). 
    Confiram-se também as decisões monocráticas transitadas em julgado proferidas no Recurso Extraordinário n. 1.237.802, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 13.4.2020, e no Recurso Extraordinário n. 1.262.424, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.5.2020. 
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora