Tribunal: STF
Processo: ARE 1226027
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEIS 15.505/2005, 15.921/2006 E 15.945/2006 DO ESTADO DE GOIÁS. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA SUPREMA CORTE. EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA AFASTADA. SENTENÇA CASSADA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. ICMS GASOLINA. LEIS N.S 15.505/05, 15.921/06 e 15.945/06 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS EM INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ADICIONAL DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS ATÉ 5 ANOS ANTES DA IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DOCUMENTOS ILEGÍVEIS.
    I - O fato da impetrante atuar no setor de comércio atacadista de derivados do petróleo ao tempo da propositura da demanda é suficiente a afastar a ocorrência da decadência, em face do seu caráter preventivo.
    II - É preventiva a impetração que ocorre antes do lançamento tributário quando comprovada a subsunção da atividade da impetrante à incidência da norma tributária.
    III - Assim sendo, a cassação da sentença de piso é medida imperativa para que outra seja proferida diretamente pelo Tribunal revisor, tal como determina o art. 1.013, § 4º, do CPC.
    IV - A vinculação do órgão fracionário ao julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade instaurado nestes autos, reconhecendo a inconstitucionalidade das Leis Estaduais ns. 15.505/05, 15.921/06 e 15.945/06 por invasão de competência de lei complementar, impõe a concessão da segurança para excluir a impetrante da condição de contribuinte do adicional de 2 (dois) pontos sobre a base de cálculo do ICMS gasolina.
    V - Portanto, uma vez declarada pela Corte Especial deste Tribunal a inconstitucionalidade das mencionadas leis estaduais, atuação que, como visto, vincula este órgão fracionário, tem-se por imperativa a concessão da segurança vindicada, determinando a exclusão do adicional nelas (leis) previsto da base de cálculo do ICMS gasolina a ser recolhido pela impetrante.
    VI - Noutro passo, melhor sorte não assiste ao pedido de declaração do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título de adicional sobre a base de cálculo do ICMS gasolina, nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, apesar de o mandado de segurança constituir meio adequado para tanto. Súmula 213 do STJ.
    VII - É que, mesmo se enquadrando a pretensão declaratória no art. 165, I, do CTN, a impetrante não logrou êxito em comprovar a satisfação da exigência prevista no art. 166 do mesmo regramento, de assunção do encargo, com o recolhimento do tributo, na medida em que mostram-se ilegíveis os documentos que instruíram a petição inicial.
    RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.” (Doc. 3, p. 11-12)
    Nas razões do apelo extremo, o Estado de Goiás sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 83 do ADCT. Alega, em síntese, que “o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000, não restando mais nenhuma dúvida quanto à constitucionalidade dos Fundos de Combate à Pobreza” (doc. 4, p. 76-77), e que “não há que se falar em inconstitucionalidade da lei ordinário goiana que veicula a criação do Fundo PROTEGE, sob o argumento de necessária simetria com a reserva de lei complementar prevista no art. 79 do ADCT para o Fundo Federal” (doc. 4, p. 80). 
    É o relatório. DECIDO.
    O recurso não merece prosperar.
    É assente nesta Corte que, em obediência ao princípio da simetria constitucional, os Estados e o Distrito Federal devem observar o mesmo instrumento legislativo previsto para a União. Sobre o tema, confira-se:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS A SERVIDORES PÚBLICOS. SIMETRIA. VÍCIO DE INICIATIVA.
    1. As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as respectivas Constituições. Incidência do princípio da simetria a limitar o Poder Constituinte Estadual decorrente.
    2. Compete exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis, lato sensu , que cuidem do regime jurídico e da remuneração dos servidores públicos (CF artigo 61, § 1º, II, a e c c/c artigos 2º e 25). Precedentes.
    Inconstitucionalidade do § 4º do artigo 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte.
    Ação procedente.” (ADI 1.353, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 28/3/2003, grifei)
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ. PREVISÃO DE NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS QUE VERSAM SOBRE SERVIDOR PÚBLICO. SITUAÇÕES EM QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXIGE LEI ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
    I. A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violação ao princípio da simetria, uma vez que a Constituição do Estado do Piauí exige a edição de Lei Complementar para o tratamento de matérias em relação às quais a Constituição Federal prevê o processo legislativo ordinário.
    II. A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de que o Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente à sistemática ditada pela Constituição Federal. Precedentes.
    III. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, VIII, IX e X, e do parágrafo único do art. 77 da Constituição do Estado do Piauí.” (ADI 2.872, Red. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe de 5/9/2011, grifei)
    Esse entendimento aplica-se à hipótese dos autos, em que o Estado de Goiás editou as leis ordinárias 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006 em desacordo com o previsto nos artigo 79, do ADCT, que exige a edição de lei complementar.
    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
    Noutro giro, no tocante à convalidação das leis estaduais prevista pela EC 42/2003, este Supremo Tribunal Federal possui precedente do Plenário no sentido de que a constitucionalidade superveniente não é admitida no ordenamento jurídico pátrio, conforme se verifica, verbis:
    “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. 
    TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.
    CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (RE 390.840, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 15/8/2006, grifei) 
    Convém esclarecer que, sem embargo desse aresto, ambas as Turmas desta Corte firmaram entendimento no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, ainda que estes estivessem em divergência com o previsto na EC 31/2000 que instituiu os arts. 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo que o art. 82 estabeleceu a criação de tais fundos. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03. 
    O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que ‘o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º’. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570.016-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 12/9/2008)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA: CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 581.688-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/3/2012)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. 
    1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF.
    2. No julgamento da ADI nº 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Precedentes.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 999.890-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 19/6/2017)
    Em que pesem os órgãos fracionários desta Corte terem consolidado o entendimento retromencionado, sobreleva notar que o mesmo foi extraído do julgamento monocrático da ADI 2.869, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 13/5/2004. Essa Ação Direta, porém, foi julgada prejudicada em razão da perda de seu objeto. Em outras palavras, o precedente em que se amparam as turmas para reconhecer a convalidação promovida pela EC 42/2003 não foi sequer foi apreciado em definitivo quanto ao mérito. 
    Em verdade, ao se analisar as razões de decidir exaradas no sobredito decisum verifica-se que o seu item 12, ao consignar que “o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º”, fê-lo a título de argumentação obiter dictum, ou seja, de verdadeiro reforço argumentativo, já que a ação sequer teve seguimento.
    Nessa toada, é de bom alvitre citar o teor do art. 102, § 2º da Constituição Federal, que prescreve:
    “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).” (destaquei)
    A doutrina assente do tema defende que o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão, isto é, à declaração da inconstitucionalidade em si, e não aos motivos que fundamentaram a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, ainda mais quando esses motivos foram exarados apenas ad argumentandum tantum.
    Confira-se, a guisa de exemplo, as lições de Juliano Taveira Bernardes:
    “Pois bem, além das várias outras ponderações no mesmo sentido, parece que o princípio da congruência constitui motivo a mais para rebater a ideia de que a vinculação deva abranger não somente a parte dispositiva das decisões, mas também os respectivos motivos determinantes. É que a vinculação aos fundamentos da decisão conduz à consequente extensão do objeto do controle a normas que não foram questionadas, numa espécie de analogia às razões que determinaram a decisão sobre a norma atacada. Ocorre, no entanto, que uma permissão assim viola a disciplina dispositiva que regula a fase de instauração do processo objetivo, implicando indevido alargamento do poder de controle.” (BERNARDES, Juliano Taveira. Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princípios processuais. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 421-422).
    Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).
    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente