Tribunal: STF
Processo: HC 184402
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Vitor Belarmino dos Santos, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 572.233/SP.
    Em 11.10.2019, o paciente foi preso em flagrante e posteriormente condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu liminarmente o writ.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente o HC 572.233/SP.
    No presente writ, a Impetrante defende que o regime inicial semiaberto restou fixado baseado na gravidade abstrata do delito. Pugna pela concessão do regime aberto. Alega ‘em suma, que paira, sobre o paciente, a ameaça de ser obrigada a cumprir pena privativa de liberdade, quando tem direito à pena restritiva e a regime aberto.’ Requer, em medida liminar e no mérito, a expedição do competente alvará de soltura para que o paciente aguarde o julgamento do writ em liberdade e a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    “(...).
    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    Da análise dos autos, observa-se que os pleitos referentes à dosimetria penal e ao regime prisional não foram analisados pela Corte antecedente, pois, além do habeas corpus não ser a via adequada, por demandar a questão reexame do conteúdo fático-probatório, não se verificou nenhuma ilegalidade flagrante, devendo as questões serem examinados em sede de apelação (e-STJ, fls. 18-23). 
    Portanto, não tendo os temas sido debatidos no acórdão impugnado, é inviável a sua análise diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância (RHC 68.691/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 16/8/2017). 
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.”.
     Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ, e não o resultado de julgamento colegiado. Cumpriria à Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter aviado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado do STJ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Nesse sentido a jurisprudência da 1ª Turma desta Casa, que, todavia, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade quanto à manutenção da prisão preventiva do paciente. 
    Na espécie, revelam os autos que preso o paciente preventivamente, em 11.10.2019, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006).
    Posteriormente, julgada procedente a pretensão acusatória para condenar o paciente à pena 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, negado na sentença o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória, - no caso o regime inicial semiaberto, repito -,  a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de guardar consonância com as condições do regime determinado na sentença, o que aqui inocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial semiaberto, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado . Precedentes.
    II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação . Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.5.2016).
    Paralelamente, não identifico fundamentação idônea ensejadora da decretação e/ou manutenção da constrição cautelar.
    O magistrado de primeiro grau, ao negar o direito de o paciente recorrer da sentença em liberdade, fundamentou que ’[s]e inviável, mormente no caso concreto, a imposição de outro regime inicial, que não o fechado, com maior razão a inviabilidade da substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo o caso em tela bastante grave à coletividade, em geral, e à saúde pública, em especial, havendo justa e clara motivação para que haja início de cumprimento de pena em regime mais gravoso. Não poderá apelar em liberdade, pelos mesmos motivos. ’ (original sem destaques).
    Na espécie, a segregação cautelar do paciente foi motivada de forma genérica e abstrata, sem justificativas concretas, ao desamparo, portanto, de base empírica idônea.
    O risco à ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal em absoluto podem ser inferidos da gravidade abstrata do delito imputado para justificar a prisão preventiva. A jurisprudência desta Corte Suprema reputa inidônea a fundamentação da prisão preventiva lastreada em circunstâncias genéricas e impessoais (HC 121.286/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.5.2014; HC 121.250/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 22.5.2014; HC 116.491/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 25.6.2013).
    Diante do exposto, forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, facultando ao Juízo de Direito da 18ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo/SP a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora