Tribunal: STF
Processo: HC 188313
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Antonio Roberto Daros, em favor de Daniel Felipe Fausto da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Resp n. 1.827.084/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, além de 1.700 dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime fechado, haja vista ter sido flagrado na posse de aproximadamente 900g de maconha.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP postulando, em suma, a absolvição do delito do art. 34 da Lei de drogas e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O recurso foi parcialmente provido a fim de reduzir a reprimenda para 5 anos de reclusão, mantendo o regime fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “ APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO E PRODUÇÃO DE ENTORPECENTES. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos policiais militares, que aprenderam expressiva quantidade de drogas sob a guarda do denunciado, no caso confesso. Absolvição no tocante ao delito descrito no art. 34 da Lei 11.343/2006, nos moldes do entendimento da douta maioria da Turma julgadora, ressalvado entendimento contrário do relator a respeito. Condenação mant8ida diante da outra infração penal. Pena-base no mínimo legal, não obstante circunstância desfavorável representada pela grande quantidade do entorpecente apreendido a exigir incremento basilar, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006. quadro adverso igualmente inconciliável com o privilégio descrito no art. 33, § 4º, daquela mesma Lei extravagante, a par de a situação obstaculizar a substituição da corporal por restritivas de direitos do mesmo modo colidente com o montante da sanção. Regime prisional fechado único e adequado ao tráfico, sendo a circunstância negativa atinente ao elevado volume de droga também inconciliável com o retiro menos severo. Precedentes. Recurso defensivo parcialmente provido, com expedição do mandado de prisão”. (eDOC 3, p. 10-11)
    Sobreveio recurso especial, o qual foi desprovido por óbice da Súmula 07.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REGIME INICIAL FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIRETOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliados às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante.
    2. Verifica-se que o Tribunal a quo afastou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 
    3. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento idôneo para a imposição de regime inicial mais gravoso para o início de cumprimento da pena, no caso o fechado, bem como inviabiliza a conversão da reprimenda privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
    4. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 3, p. 130)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, haja vista primário e possuidor de bons antecedentes.
    Argumenta que o Tribunal de origem teria negado com base, exclusivamente, na quantidade da droga apreendida.
    Requer, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição por restritivas de direito.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 
    Explico. 
    No caso, o TJSP, ao manter a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas, consignou o seguinte: 
    “(...)
    Assim, demonstrada a materialidade através do boletim de ocorrência (fls. 04/06), auto de exibição e apreensão (fls. 07/09), laudo de exame químico toxicológico (fls. 34/35), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
    A solução, às claras e lamentavelmente, beneficiou o apelante, porquanto a elevada quantidade do entorpecente apreendido denota circunstância desfavorável a exigir significativo incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei n". 11.343/06, inferindo-se de tal quadro inquestionável dolo exacerbado, a par de a situação possibilitar atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
    Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça ao assentar que "O art. 42 da Lei n° 11.343106 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n" 11.34312006, a natureza da substância entorpecente apreendida — 13 (treze) pedras de 'crack' — justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 213" (STJ, HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
    "Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a persona disposto no art. 42 da Lei 11.343106" (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
    A situação negativa em foco não só exigia acréscimo da pena básica como, também, deve ser sopesada para denotar a dedicação a atividade criminosa ou participação efetiva em organização espúria, consoante há pouco pontuou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDONEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICACÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA" (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÕNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
    Jurisprudência da Suprema Corte reforça a racional - providência, ficando claro que, "1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei n° 11.343106, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena" (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).
    Ainda em conformidade com o Excelso Pretório, sabe-se que "a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo lega ' (STF, RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, grifo inexistente no original), enquanto o `próprio artigo 42 da lei 11.34312006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da natureza da droga" (STF, RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
    Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a atenuante representada pela confissão espontânea, não se alterando a sanção, a despeito da atenuante reconhecida, por não autorizar tal circunstância a redução da reprimenda aquém do piso, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese editada inclusive com lastro em entendimento do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme tranquila doutrina apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da Apelação Criminal n°. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, 1' ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, n° 3, pág. 260; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7a ed., Atlas, 1993, vol. I, n° 7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal, 1' ed., Forense, 2002, pág. 514-5, n° 14; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 8' ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág. 559).
    Já na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, tem-se como descabida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § V, da Lei n°. 11.343/06, daí porque se concretizou a reprimenda no patamar antes especificado, unidade da pecuniária no piso, à míngua de causas modificadoras.
    É que a quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias dos fatos, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182.359/RJ), impondo dizer que a posse de tamanho volume do tóxico apreendido somente se mostra possível a pessoa profundamente ligada a organização ou associação espúrias, peculiaridade apta a desnudar a habitualidade da traficância também inconciliável com o redutor.
    Nupérrimas decisões devem ser colacionadas, anotando-se que "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no ,4 4° do art. 33 da Lei 11.34312006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa" (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).
    (…)
    Importa mencionar que nem mesmo se pode cogitar de violação ao princípio do ne bis in idem, porquanto não se sopesou tal quadro negativo quando do cálculo da pena-base”. (eDOC 3, p. 20-22)
    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (aproximadamente 900g de maconha). 
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 2/3, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal n. 0008301-23.2014.8.26.0655. 
    Comunique-se o TJSP e o STJ. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente