Tribunal: STF
Processo: HC 187175
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Thaís Averaldo Silva, em benefício de Ederson da Silva Moreira, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 578.815/SP.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática de posse e disparo de arma de fogo (arts. 12 e 15 da Lei n. 10.826/03 6) à pena de três anos de detenção, em regime semiaberto, pois, conforme a denúncia:
    “(...) no dia 12 de dezembro de 2017, por volta das 22 horas e 30 minutos, na Rua Nelson Marinho da Costa, em frente ao nº 06, Jardim Santa Luzia, nesta cidade e Comarca de Guaratinguetá, disparou arma de fogo em via pública. 
    Outrossim, o apelante está sendo processado porque, na mesma data supramencionada, por volta das 23 horas e 55 minutos, na Rua Manoel Casemiro Filho, nº 252, Jardim Santa Luzia, nesta cidade e Comarca de Guaratinguetá, possuía e mantinha sob sua guarda uma arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, consistente em um revólver, calibre 38, marca Rossi, numeração C107447, capacidade de 06 tiros, municiado com 01 (um) cartucho íntegro”. 
    3. Houve apelação da acusação e da defesa. A primeira, buscando o reconhecimento da reincidência com preponderância à confissão do acusado. Já a defesa, requerendo a aplicação do princípio da consunção quanto aos delitos de posse ilegal de arma de fogo e disparo de arma de fogo e a preponderância da atenuante da confissão, com a fixação da pena abaixo do mínimo legal. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da acusação e proveu parcialmente o da defesa, para “fixar a pena-base no mínimo e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, contudo, sem reflexo em sua reprimenda”:
    “Apelação – Posse irregular de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo (arts. 12 e 15, ambos da Lei 10.826/03) – Recurso da defesa – Absolvição – Improcedência – Materialidade e autoria demonstradas – Confissão do acusado – Depoimentos firmes e coerentes das testemunhas – Validade – Crime de mera conduta e perigo abstrato – Desnecessidade da comprovação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado – Impossibilidade de aplicação do princípio da consunção – Condutas praticadas em momentos distintos e provenientes de desígnios autônomos – Precedentes do TJ – Dosimetria – Penas-base fixadas acima do mínimo legal em razão da agravante da reincidência – Penas-base fixadas no mínimo legal, pois, nos termos do art. 68, do Código Penal, as circunstâncias agravantes devem ser valoradas apenas na segunda fase da dosimetria – Recurso do Ministério Público –Majoração da pena por ser a agravante da reincidência preponderante sobre a atenuante da confissão espontânea – Descabimento – Preponderância de ambas as circunstâncias consideradas – Circunstância agravante da reincidência integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea – Recurso defensivo – Substituição penal – Inaplicabilidade – Ausência dos requisitos do art. 44 do Código Penal – Regime semiaberto mantido – Réu reincidente – Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo parcialmente provido, contudo, sem reflexo na pena”. 
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 578.815/SP, no Superior Tribunal de Justiça, reiterando as teses do recurso de apelação. Na decisão monocrática, apontada como ato coator, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu da impetração assentando:
    “(...) Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 
    A primeira controvérsia cinge-se à aplicabilidade do princípio da consunção entre os crimes dos arts. 12 e 15 da Lei 10.826/03. A esse respeito consignou a Corte estadual: 
    “[...] Por fim, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção, pois, conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta” (Tratado de Direito Penal, 10ª ed., Saraiva, 2006, vol. 1, cap. XI, nº 2.3, pág. 250). No caso em discussão, os delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo aperfeiçoaram-se em momentos distintos, possuindo, portanto, desígnios autônomos e contextos diversos. Ou seja, o réu estava na posse ilegal da arma e, valendo-se dela, efetuou os disparos, colocando em risco terceiros. Assim, não há que se cogitar a aplicação do princípio da consunção, uma vez que a absorção pretendida presume a ocorrência de delitos consumados num só contexto fático, induzindo à conclusão de que um delito serviu como preparação ou suporte ao cometimento de outro, ou seja, um crime-meio e um crime-fim, fatores que não se verificam no presente caso. (fls. 109/110)”. 
    De fato, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é inaplicável o princípio da consunção entre os crimes de posse/porte e disparo de arma de fogo ocorridos em contextos fáticos distintos, como se verifica no caso. Nesse sentido: (…)
    Ressalte-se, por oportuno, que a revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias acerca da diversidade de contextos fáticos nos quais as condutas foram praticadas exigiria amplo reexame de matéria probatória, o que não é possível na via estreita do habeas corpus. No tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão, falta interesse de agir à defesa, visto que, conforme consta dos autos (fls. 27 e 111), as instâncias ordinárias já reconheceram a referida atenuante e procederam sua compensação com a agravante da reincidência. Por fim, destaca-se que, por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, "c", e art. 44, ambos do Código Penal), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes e, na hipótese, por essa reincidência ser específica, mostra-se incabível também a substituição da pena por restritiva de direitos. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimações necessárias” (doc. 5).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a defesa insiste na alegação de constrangimento ilegal decorrente da “não aplicação do princípio da consunção no caso em tela, uma vez que o crime de posse deveria ter sido absorvido pelo crime de disparo de arma de fogo, já que o primeiro seria fase necessária à consumação do segundo”.
    Busca o reconhecimento “em prol do Acusado da circunstância atenuante da confissão espontânea“, pois “em existindo confissão por parte do Acusado da prática delitiva, a mesma conduz, inexoravelmente, a minoração da pena-base, ainda quando fixada no mínimo legal“.
    Sustenta constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto, pois “o magistrado a quo, exasperou o regime sem qualquer motivação idônea, visto que o acusado não apresenta risco à sociedade ou coletividade”. 
    É o requerimento e o pedido:
    “(...) requer seja concedido o presente Habeas Corpus para imputar a prática de um só delito pelo acusado, qual seja, o do "disparo de arma de fogo" restando absorvido o "porte de arma", pelo primeiro, como defendido linhas volvidas, balizando-se a pena no mínimo legal. Requer ainda, seja a pena a ser aplicada, convertida em restritivas de direito ou prestação de serviços a comunidade. 
    Por fim, a requerer fixação do regime prisional ABERTO. 
    Caso seja o entendimento de Vossa Excelência requer a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos ou prestação de serviços a comunidade, medidas estas a serem fixadas por este Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 
    Por derradeiro: confiante no elevado sentido de justiça de Vossa Excelência, aguarda-se a concessão da liminar, e, afinal, o julgamento favorável do presente pedido, com a definitiva concessão do writ”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 
    Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 578.815/SP.
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    8. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que, ao julgar o habeas corpus, denegado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se incorreu em ilegalidade.
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, manteve o entendimento das instâncias ordinárias, na parte em que assentaram a inaplicabilidade do princípio da consunção, pois ficou demonstrado, com amparo no acervo probatório da ação penal, que os crimes de posse e disparo de arma de fogo ocorreram “em contextos fáticos distintos”.
    Tanto é suficiente nesta fase para afastar alegação de teratologia na decisão impugnada. Para rever o entendimento afirmado pelas instâncias judiciais competentes seria necessária a análise no acervo probatório e demais elementos coligidos na ação penal, o que não é possível em habeas corpus, como consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal. A propósito: HC n. 171.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.6.2019; ARE n. 1.005.302-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 7.3.2017; ARE n. 1.198.019, de que fui Relatora, DJe de 10.4.2019, entre outros.
    10. Não se verifica constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto, cuja fundamentação pelas instâncias ordinárias se deu com base na reincidência específica do paciente, a revelar a insuficiência da imposição de regime menos gravoso e a impossibilidade de substituição da pena por restritiva de direitos. Nesse sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).
    “HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 177.076, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 30.3.2020).
    12. O mesmo fundamento foi adotado na decisão impugnada quando se assentou que, “no tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão, falta interesse de agir à defesa, visto que, conforme consta dos autos (fls. 27 e 111), as instâncias ordinárias já reconheceram a referida atenuante e procederam sua compensação com a agravante da reincidência”. Ademais, pacífica a orientação quanto à impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em razão da atenuante da confissão. Nesse sentido: HC n. 124.954, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 8.4.2015; HC n. 93.493, Relator o Ministro Eros Graus, DJe de 18.4.2008; HC n. 92.742, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 11.4.2008, entre outros. 
    13. Conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, considerados os óbices apontados ao prosseguimento desta ação constitucional, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora