Tribunal: STF
Processo: Rcl 42151
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que declarou ilícita a terceirização de mão de obra firmada com a Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A, condenando a prestadora, ora reclamante, e a tomadora de serviço ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de equiparação salarial.
    2. Na presente reclamação, alega-se: (i) afronta à tese firmada na ADPF 324, da minha relatoria, e no ARE 791.932, paradigma do Tema 739 da repercussão geral, julgado pelo qual o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou a constitucionalidade da terceirização de qualquer atividade empresarial, meio ou fim; e (ii) a violação à Súmula Vinculante 10 e ao art. 97 da Constituição, ao argumento de que o acórdão reclamado teria negado qualquer eficácia ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/97, sem justificar sua não aplicação com fundamento em lei hierarquicamente superior e sem declarar inconstitucional o dispositivo de lei federal por julgamento de seu Órgão Pleno.
    3. Deferi a liminar, para suspender os efeitos do acórdão reclamado (doc. 22). Na mesma ocasião, notifiquei a autoridade reclamada a intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca da decisão cautelar proferida neste processo, para, querendo, impugnar o pedido nos autos da presente reclamação. O órgão reclamado prestou as informações (doc. 25). 
    4. É o relatório. Decido.
    5. Dispenso a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único ).
    6. Em 29 e 30 de agosto de 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) realizou o julgamento conjunto da ADPF 324, da minha relatoria, e do RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 725 da repercussão geral, feitos cujo objeto comum era a discussão acerca da constitucionalidade da terceirização de mão de obra no Brasil. Prevaleceu a tese segundo a qual “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.
    7. Na sequência, em 10 de outubro de 2018, o STF julgou o ARE 791.932, paradigma do Tema 739 da repercussão geral, Rel. Min. Alexandre de Moraes, feito cujo objeto era a discussão da possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997. Prevaleceu a tese segundo a qual "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 
    8.  Consta dos autos que o acórdão reclamado foi proferido no ano de 2015 (doc. 16). Ocorre que a jurisprudência do STF se firmou no sentido de que a reclamação é inviável, quando o ato impugnado tiver sido proferido antes do acórdão ou da súmula cuja autoridade se afirma afrontada. Não se pode dizer que houve ofensa ao paradigma se ele nem sequer existia à época. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, entre outros: Rcl 1.723-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mellos; Rcl 4.131, Rel. Min. Marco Aurélio. 
    9. Quanto ao argumento de violação da Súmula Vinculante 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal. O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da Corte ou de seu Órgão Especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta. Por isso, a Súmula Vinculante nº 10 considera igualmente nulo o acórdão que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
    10. Tal entendimento não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a atividade cotidiana dos Tribunais e de seus órgãos fracionários, o que não se admite é o afastamento do ato, por força de norma constitucional, sem observância da reserva de plenário. A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97 da Constituição: se o Tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo, i.e., se não restar qualquer espaço para a aplicação do diploma, não haverá dúvida de que o que ocorreu foi um afastamento, não uma simples interpretação.
    11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que não há desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 se houve mera interpretação do texto infraconstitucional, sem o esvaziamento de seu sentido. Confira-se, nessa linha, a Rcl 24.316 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; a Rcl 24.368 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e a Rcl 24.317 AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa transcrevo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI.
    1. Não viola a reserva de plenário decisão que realiza interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sem esvaziá-la.
    2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § §4º e 5º, do CPC/2015.”
    12. No caso dos autos, verifico que a autoridade reclamada, por meio de seu órgão fracionário, conferiu interpretação que resulta no esvaziamento da eficácia do citado dispositivo, sem declaração de sua inconstitucionalidade (doc. 16). Assim, há violação ao art. 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10/STF. Confira-se a trecho relevante da decisão reclamada:
    “5) O reclamante trabalhava como emendador de cabos telefônicos, fato incontroverso. O deslinde da controvérsia estabelecida nos autos resume-se a definir se as atividades laboradas pelo reclamante se enquadram dentre aquelas próprias das atividades fim da empresa tomadora de serviços, de molde a caracterizar a fraude trabalhista. E, sob tal enfoque, em que pese a tese defendida pelas recorrentes, há de se reconhecer como ilícita a terceirização havida. A pedra de toque ao deslinde se situa no fato de que os serviços contratados pela Telemar por meio de empresa interposta abrangem a prestação de serviços técnicos de telefonia, pertinentes à instalação e manutenção de redes de linhas telefônicas. É o quanto basta para caracterizar patente a inserção do reclamante na atividade-fim da Telemar. Importante notar que a contratação terceirizada, por si só, não representa violação direta à legislação trabalhista, quando permite o repasse das atividades periféricas e/ou extraordinárias, promovendo com isso um incremento na oferta de postos de trabalho os quais, se a princípio são precários, podem vir a se tornar efetivos. Entretanto, quando se verifica que os serviços terceirizados estão intrinsecamente ligados à atividade-fim da tomadora, desvirtua-se o instituto, que não pode e nem deve servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às prestadoras de mão de obra, como ocorre na hipótese. Ademais, é fato que a Lei Geral de Telecomunicações regula as relações civis e administrativas da concessionária prestadora de serviços de telefonia, não sendo oponível aos trabalhadores que, direta ou indiretamente, contribuam com a consecução dos fins empresariais. As consequências trabalhistas da terceirização são reguladas por ramo específico do Direito, norteado por princípios próprios, tais como primazia da realidade e proteção do hipossuficiente. Nem se diga que a Lei 9.472/97 autoriza a terceirização levada a efeito, pois esta dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e, em seu artigo 60, apenas define o serviço de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a sua oferta de telecomunicação, não trazendo qualquer rol taxativo da atividade fim de empresas concessionárias deste serviço. Nessa ordem de idéias, o trabalho do reclamante, na interpretação da referida Lei, não pode ser considerado como acessório às atividades inerentes à exploração de telecomunicação, a que faz alusão o artigo 85 deste dispositivo legal, porquanto essencial ao empreendimento da reclamada Telemar. A esses fundamentos acresça-se, ainda, que a Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, em especial seus artigos 60, caput e parágrafo 1º, 94, II e 154, não obsta o reconhecimento da ilicitude da contratação terceirizada, tendo em vista a presença de todos os requisitos essenciais para tanto, entendimento que não configura violação à referida Lei, bem como ao artigo 170, da Constituição da República, em razão de também se aplicar ao caso vertente o entendimento disposto na Súmula no. 331, do TST. Em outras palavras, a situação regulada na citada lei é totalmente diversa da retratada nos autos. A terceirização, aqui, revela discriminação e inaceitável enriquecimento sem causa do empregador em detrimento do empregado, parte hipossuficiente na relação trabalhista [...].”
    13. Na fundamentação da decisão reclamada, o Juízo de origem conclui que as tarefas se inserem no contexto de atividade-fim da segunda ré, o que configuraria ilicitude da terceirização. Assim, prospera o argumento da reclamante de que houve violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10.
     14.  Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo parcialmente procedente o pedido, para cassar acórdão reclamado (autos nº 0010997-10.2014.5.03.0142) e determinar que outro seja proferido, com a observância da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
    15. Fixo em 10% do valor de causa os honorários de sucumbência (art. 85, § 2º, do CPC/2015) – a serem executados pelo órgão reclamado, a quem também competirá o exame de eventual pedido de gratuidade de justiça.
    Publique-se. Comunique-se.
          Brasília, 14 de setembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator