Tribunal: STF
Processo: HC 187013
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcelo Henrique da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornick, que negou provimento ao agravo regimental no HC 579.745/SP (eventos 11, 12 e 13).
    O Paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 6).
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu a liminar (evento 8). 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu liminarmente o HC 579.745/SP (evento 9). Ato contínuo, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto (eventos 11, 12 e 13).
    No presente writ, a Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Defende a possibilidade de abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aponta que o paciente é primário e de bons antecedentes. Requer, em medida liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME A CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DO RISCO DE CONTÁGIO PELO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19). INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETA POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Não se constata, no caso dos autos, constrangimento ilegal patente, apto a justificar a superação do enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal – STF.
    2. Agravo regimental desprovido.
    Como se observa, o Superior Tribunal de Justiça alicerçou-se no entendimento sumulado por esta Suprema Corte para indeferir liminarmente a impetração. Aduziu que o writ se voltava contra decisão monocrática proferida por Relator do Tribunal de Justiça, o qual houvera indeferido liminar em habeas corpus impetrado naquela Corte Estadual (Súmula 691:Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar). 
    Ainda, extraio que a sentença condenatória transitou em julgado em 12.12.2019, data anterior à impetração do presente writ, o que revela a pretensão do impetrante de utilizar do remédio constitucional como substitutivo da revisão criminal (evento 7). Como sabido, inviável, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    Na espécie, entendo que, excepcionalmente, os óbices devem ser afastados, na medida em que presente flagrante ilegalidade aferível de plano, a qual está a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010).
    Demonstro.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Após, o tema foi definido em Repercussão Geral com a seguinte tese (Tema 972): ‘É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal’ (ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin).
    Nessa linha, a Súmula 718/STF expressa que ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, e a Súmula 719 enuncia que ‘A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Ainda, esta Suprema Corte tem orientação pacífica pelo afastamento da natureza hedionda do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), tendo Plenário fixado que dita previsão não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.06.2016). 
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a hediondez e/ou a gravidade abstrata do delito não prescindem, para fixação do regime mais gravoso ou para a recusa da substituição da pena privativa de liberdade, do estabelecimento de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal:
    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
      c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
      § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
    No caso dos autos, o Paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, (i) não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial na primeira fase (artigo 59 do CP); (ii) foi reconhecido que o Paciente é primário e menor de 21 anos; (iii) a quantidade de droga traficada é modesta (aproximadamente 0,7 gramas de cocaína sob a forma de crack); e (iv) identificado que o Paciente não integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas, para os fins de aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado). 
    Entretanto, quanto ao regime fechado adotado, o magistrado apenas fez referência à gravidade do crime do tráfico de drogas (‘extrema gravidade por atentar contra a saúde pública’) e fixou dito regime com base exclusivamente no dispositivo reputado inconstitucional por este Excelso Pretório (‘razão pela qual a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado (artigo 2º, § 1º, da 7Lei nº 8.072/90, com a redação determinada pela Lei nº 11.464/2007’).
    Já para recusar a substituição da pena, o magistrado apenas considerou a medida ‘incabível (...), por ser insuficiente para a reprovação da conduta’, o que, a par de insuficiente, revela fundamentação contraditória com as etapas de dosimetria que individualizaram o resultado no mínimo legal. 
    Assim, embora o resultado dosimétrico orientasse para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade, o juízo de primeiro grau não justificou adequadamente a adoção do regime fechado (duplamente mais gravoso), nem a recusa para a substituição da pena, em frontal contrariedade à jurisprudência estabelecida nesta Suprema Corte. 
    Portanto, a ilegalidade é evidente e merece imediato reparo.
    Ante o exposto, forte no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena (art. 33, §§ 2°, ‘c’, do CP), e para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, § 2°, do CP).
    Tendo em vista a identidade jurídico processual entre o Paciente e o correu Valdecir Garcia, contra quem a sentença fixou pena igual a do Paciente mediante os mesmos critérios de dosimetria, estendo a ordem a dito correu, nos termos do artigo 580 do CPP (evento 6). 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo sentenciante e ao Juízo da Execução Penal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de junho de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora