Tribunal: STF
Processo: ADPF 698
Classe: ADPF
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
O Senhor Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) proposta pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, em face da Portaria Normativa n. 545 do Ministério da Educação, publicada em 18 de junho de 2020, que revogou a Portaria Normativa n. 13, de 11 de maio de 2016, que por seu turno, versava sobre a aplicação de ações afirmativas para a “inclusão de negros (pretos e pardos), indígenas e pessoas com deficiência” nos programas de pós-graduação das Instituições Federais de Ensino Superior.  
    Para uma melhor compreensão da matéria, convém reproduzir o ato cuja constitucionalidade ora é arguida:  
    “PORTARIA Nº 545, DE 16 DE JUNHO DE 2020  
    Revoga a Portaria Normativa MEC nº 13, de 11 de maio de 2016.  
    O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, resolve:  
    Art. 1º Fica revogada a Portaria Normativa nº 13, de 11 de maio de 2016, do Ministério da Educação - MEC.  
    Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.  
    ABRAHAM WEINTRAUB”  
    Em acréscimo, transcrevo a Portaria Normativa nº 13, de 11 de maio de 2016, do Ministério da Educação – MEC, objeto de revogação pelo ato questionado:  
    “PORTARIA NORMATIVA Nº 13, DE 11 DE MAIO DE 2016  
    Dispõe sobre a indução de Ações Afirmativas na Pós-Graduação, e dá outras providências.  
    O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso IV, da Constituição, em observância ao disposto no art. 9º, inciso II, do Decreto no 7.824, de 11 de outubro de 2012, e  
    CONSIDERANDO:  
    O estabelecido na Lei no 12.288, de 20 de julho de 2010, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial;  
    Que as Ações Afirmativas e reservas de vagas adotadas em cursos de graduação, sobretudo as definidas na Lei no 12.711, de 29 de agosto de 2012, e regulamentada pelo Decreto no 7.824, de 2012, que explicitamente coloca em seu art. 5º, § 3º, que "as instituições federais de educação poderão, por meio de políticas específicas de ações afirmativas, instituir reservas de vagas suplementares ou de outra modalidade";  
    Que o Supremo Tribunal Federal declarou, em 2012, a Constitucionalidade das Políticas de Ações Afirmativas;  
    Que o ingresso no Serviço Público Federal, nos termos da Lei no 12.990, de 9 de junho de 2014, estabelece reserva de vinte porcento das vagas aos/às negros/as, demonstrando que a adoção de Políticas de Ações Afirmativas na graduação não é suficiente para reparar ou compensar efetivamente as desigualdades sociais resultantes de passivos históricos ou atitudes discriminatórias atuais; e  
    Que universidades públicas, em diversos programas de pós-graduação, estão adotando Políticas de Ações Afirmativas para negros, indígenas e pessoas com deficiências, ampliando a diversidade étnica e cultural em seu corpo discente, resolve:  
    Art. 1º As Instituições Federais de Ensino Superior, no âmbito de sua autonomia e observados os princípios de mérito inerentes ao desenvolvimento científico, tecnológico e de inovação, terão o prazo de noventa dias para apresentar propostas sobre inclusão de negros (pretos e pardos), indígenas e pessoas com deficiência em seus programas de pós-graduação (Mestrado, Mestrado Profissional e Doutorado),como Políticas de Ações Afirmativas.  
    Art. 2º As Instituições Federais de Ensino deverão criar comissões próprias com a finalidade de dar continuidade ao processo de discussão e aperfeiçoamento das Ações Afirmativas propostas.  
    Art. 3º A Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES deverá coordenar a elaboração periódica do censo discente da pós-graduação brasileira, com o intuito de fornecer os subsídios para o acompanhamento de ações de inclusão de negros(pretos e pardos), indígenas e pessoas com deficiência na pós-graduação, bem como para a avaliação de tais ações junto aos programas de pós-graduação.  
    Art. 4º O Ministério da Educação - MEC instituirá Grupo de Trabalho para acompanhar e monitorar as ações propostas nesta Portaria.  
    Art.5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.  
    ALOIZIO MERCADANTE OLIVA”  
    Postula a concessão de medida cautelar, determinando a imediata suspensão da eficácia da Portaria Normativa n. 545, de 2020.  
    No mérito, pleiteia “seja confirmada a medida cautelar e declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada, em respeito ao princípio da igualdade material, do direito fundamental à educação, bem como à vedação ao retrocesso em direitos fundamentais.”  
    A AGU manifestou-se (e-Doc. 11) no sentido de ser reconhecida como prejudicada a presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em razão da revogação do ato arguido, mediante a publicação da Portaria nº 559, de 22 de junho de 2020, do Ministro de Estado da Educação Substituto.  
    É o breve relatório.  
    Decido.  
    A arguição foi proposta por legitimado universal, partido político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII, da CF/88, c/c art. 2º, I, da Lei 9.882/99).  
    Entendo atendido o princípio da subsidiariedade, haja vista inexistir outra ação de controle objetivo apta a obstaculizar a lesão indicada.  
    O preceito fundamental cujo descumprimento ora se argui é o princípio da igualdade material e o direito à educação (art. 5º, caput; art. 6º, caput; art. 205 e art. 206, I, da CF/88).  
    Convém pontuar que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi criada para preencher um espaço residual expressivo no controle concentrado de constitucionalidade, que antes só poderia ser tutelado pelo sistema de controle difuso.  
    Conforme já destaquei em âmbito acadêmico, a ADPF foi instituída para suprir “esse espaço, imune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade, que tem sido responsável pela repetição de processos, pela demora na definição de decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada ‘guerra de liminares’” (MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 19).
    No âmbito da jurisprudência, registrei que a admissibilidade da ação se encontra vinculada “à relevância do interesse público presente no caso”, de modo que a “ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal” (ADPF 33/PA, Tribunal Pleno, de minha Relatoria, j. 7.12.2005).
    Da vedação ao retrocesso na promoção da igualdade no acesso à educação  
    É preciso mencionar, de início, que a pretendida revogação da Portaria Normativa MEC nº 13, de 2016, atinge não apenas a promoção da igualdade racial, mas também políticas inclusivas relacionadas aos indígenas e às pessoas com deficiência. Por outro lado, é bem verdade que a norma infralegal encontra sua base normativa o Decreto nº 7.824, de 2012, e se reporta expressamente à Lei nº 12.288, de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial).  
    O tema da promoção da igualdade no acesso à educação mediante a instituição de sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial não é novo na jurisprudência desta Corte.  
    Com efeito, este Supremo Tribunal declarou, por unanimidade de votos, a constitucionalidade do programa de cotas da Universidade de Brasília (UnB) (ADPF 186, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 26/04/2012; Publicação: 20/10/2014). No mesmo sentido, o RE 597285/RS, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento: 09/05/2012, Publicação: 18/03/2014, no qual se discutiu e se reconheceu a constitucionalidade do sistema de cotas instituído pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).  
    A temática evoluiu ainda na esfera legislativa, com a edição da Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, regulamentada pelo Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.  
    É bem verdade que os casos trazidos à consideração do Supremo Tribunal se reportavam à reserva de vagas de graduação em universidades. Em acréscimo, a legislação superveniente disciplinou a reserva de vagas de graduação e de nível médio.  
    Poder-se-ia imaginar, por isso, em uma interpretação isolada e açodada, que, ao se referir apenas às vagas de graduação em instituições federais de educação superior e às vagas de nível médio nas instituições federais de ensino técnico, a Lei nº 12.711, de 2012, estaria restringindo a adoção dessa política afirmativa apenas àqueles níveis de ensino, a saber: graduação e nível médio. A interpretação não prospera.  
    Convém destacar a própria dicção expressa do Decreto nº 7.824, 2012, verbis:  
    “Art. 5º Os editais dos concursos seletivos das instituições federais de educação de que trata este Decreto indicarão, de forma discriminada, por curso e turno, o número de vagas reservadas.
    [...]
    § 3º Sem prejuízo do disposto neste Decreto, as instituições federais de educação poderão, por meio de políticas específicas de ações afirmativas, instituir reservas de vagas suplementares ou de outra modalidade.”  
    Tal previsão encontra respaldo no próprio Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288, de 2010), em sua previsão de os governos de todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal) promoverão ações para viabilizar e ampliar o acesso da população negra às atividades educacionais. Perceba-se, portanto, não haver qualquer restrição ou comando legal a que mencionada promoção se restrinja a determinado nível de ensino.  
    Não deixo de perceber, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal reconhecera a validade da sistemática de reserva de vagas de graduação com base em critério étnico-racial antes mesmo da edição da Lei nº 12.711, de 2012, que trouxe expressamente tal previsão. Com efeito, na ADPF 186/DF o ato cuja inconstitucionalidade foi arguida tratava-se de normativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – CEPE.  
    Afasta-se, com isso, qualquer interpretação exacerbadamente legalista de que a revogação da Portaria Normativa MEC n. 13, de 2006, pela Portaria Normativa MEC n. 545, de 2020, estaria autorizada por não haver previsão legal expressa no sentido de se instituir reservas de vagas em programas de pós-graduação (mestrado, mestrado profissional e doutorado) das Instituições Federais de Ensino Superior.  
    Em outras palavras, ações afirmativas tendentes à promoção do acesso de negros à educação, em todos os seus níveis de titulação acadêmica, encontram fundamento de validade no Estatuto da Igualdade Racial e, em última análise, nos comandos constitucionais garantidores da igualdade, da isonomia, da dignidade da pessoa humana, do acesso à educação, carecendo portanto de legislação específica que a institua.  
    Desse modo, as propostas de “inclusão de negros (pretos e pardos), indígenas e pessoas com deficiência em seus programas de pós-graduação”, consoante conformação veiculada na Portaria Normativa MEC n. 13, de 2006, não apenas são possíveis como são recomendáveis na busca da plena inserção da população negra (e indígenas e pessoas com deficiência) nos níveis mais altos da educação superior.  
    Reporto-me ainda a outro precedente desta Corte relacionado à reserva de vagas a pessoas negras. Trata-se da ADC 41/DF, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, em que o Tribunal assentou a constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta.  
    Na oportunidade a Corte entendeu que “a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. (ementa)”  
    Chamo especial atenção à seguinte passagem do voto do eminente relator da ADC 41/DF, Ministro Luís Roberto Barroso:  
    “44. Também essa forma de desigualdade de fato – o “mau” reconhecimento - produz uma sub-representação dos negros nas posições de maior prestígio e visibilidade sociais, o que acaba perpetuando ou retroalimentando um estigma de inferioridade. Nesse contexto, a ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014 destina-se a abrir espaço para a ocupação de posições destacadas por parte de segmentos tradicionalmente excluídos, com três benefícios principais. Em primeiro lugar, ao garantir que os negros possam desempenhar os papeis mais valorizados na sociedade, contribui-se para a redução dos preconceitos e da discriminação. O fato de os negros não ocuparem os estratos mais elevados da sociedade institui um simbolismo que deprecia a negritude e embute uma ideia de superioridade dos brancos. Se nas repartições públicas não há negros nas funções de chefia, mas apenas na limpeza e na portaria, tal simbolismo se reproduz. Assim, a presente política tem como consequência o rompimento desse círculo vicioso.”  
    O tema da ocupação de funções de chefia por negros ganha especial ressonância na presente arguição em razão de sua íntima relação com melhores níveis de qualificação acadêmica.  
    A título de exemplo, a exigência de titulação acadêmica de especialista, mestre ou doutor constitui pré-requisito para a ocupação dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e das Funções Comissionadas do Poder Executivo - FCPE na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, consoante previsão do Decreto nº 9.727, de 15 de março de 2019, senão vejamos:  
    Decreto nº 9.727, de 2019  
    “Ocupação de DAS e FCPE de níveis 2 e 3  
    Art. 3º Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS ou de FCPE de níveis 2 e 3 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:  
    [...]  
    III - possuir título de especialista, mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função;  
    [...]  
    Ocupação de DAS e FCPE de nível 4  
    Art. 4º Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS ou de FCPE de nível 4 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:  
    [...]  
    III - possuir título de especialista, mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função.  
    Ocupação de DAS e FCPE de níveis 5 e 6  
    Art. 5º  Além do disposto no art. 2º, os ocupantes de DAS e FCPE de níveis 5 e 6 atenderão, no mínimo, a um dos seguintes critérios específicos:  
    [...]  
    III - possuir título de mestre ou doutor em área correlata às áreas de atuação do órgão ou da entidade ou em áreas relacionadas às atribuições do cargo ou da função.”  
    Percebe-se que a obstaculização do acesso a programas de pós-graduação a negros significa negar-lhes o acesso a melhores postos de trabalho, contribuindo assim para uma indesejável manutenção do racismo estrutural que a legislação, com respaldo da jurisprudência do Supremo, visa a superar.  
    Curioso observar que a norma revogada pela Portaria Normativa ora arguida, deixa em aberto a forma pela qual as Instituições Federais de Ensino Superior proporão formas de inclusão de negros, indígenas e pessoas com deficiência. De fato, faculta-se a reserva de vagas suplementares, mas se abre um leque de ações afirmativas outras a serem discutidas pela comunidade acadêmica respectiva.  
    Neste sentido me manifestei quando do julgamento da ADPF 186/DF:  
    “Infelizmente, no Brasil, o debate sobre ações afirmativas iniciou-se de forma equivocada e deturpada. Confundem-se ações afirmativas com política de cotas, sem se atentar para o fato de que as cotas representam apenas uma das formas de políticas positivas de inclusão social. Na verdade, as ações afirmativas são o gênero do qual as cotas são a espécie. E, ao contrário do que muitos pensam, mesmo nos Estados Unidos o sistema de cotas sofre sérias restrições doutrinárias e jurisprudenciais, como se pode depreender da análise da série de casos julgados pela Suprema Corte, dentre os quais sobressaem o famoso Caso Bakke (Regents of the University of California vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978).”   
    Nada impede, portanto, que cada instituição de ensino defina ações afirmativas condizentes e afinadas com suas necessidades, possibilidade e peculiaridades.  
    Neste sentido, a pura e simples revogação da Portaria Normativa n. 13, de 2016, sem qualquer razão jurídica aparente ou mesmo sem uma adequada previsão normativa substitutiva, constitui sério retrocesso na proteção do pleno acesso de negros, indígenas e pessoas com deficiência aos níveis mais elevados da titulação acadêmica.  
    A este respeito, registro a doutrina de Roger Raupp Rios, que, em recente artigo de direito comparado sobre a discriminação (no caso discriminação por sexo), defende que, “quanto à atividade legislativa, a contribuição da USSC (United States Supreme Court) exige que, tanto emendas constitucionais, quanto iniciativas infraconstitucionais, não só não podem restringir o alcance da norma antidiscriminatória, como devem reforçar esta proteção. No cenário parlamentar contemporâneo, é inegável a relevância desse aporte, o que projetos de lei sobre a suposta "ideologia de gênero" ilustram.” (RIOS, Roger Raupp. Discriminação por sexo e homotransfobia: aportes dos Estados Unidos para o Brasil. Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-16/roger-rios-direitos-civis-discriminacao-sexo-homotransfobia>. Acesso em: 21 jun. 2020.).  
    Constato, assim, que a revogação almejada pela Portaria Normativa MEC n. 545, de 2020, ora arguida, claramente buscou restringir a construção normativo-jurisprudencial de promoção da igualdade no acesso de negros à educação.  
    Reduzir ou dificultar o pleno acesso de negros, indígenas e pessoas com deficiência à cursos de pós-graduação representa, em última análise, oferecer limite ilegítimo a essas pessoas na condução da plena formação de sua personalidade e dignidade, sendo a educação fator primordial desse processo. A este propósito, Ronald Dworkin identifica dois princípios que juntos definiriam a base e as condições da dignidade humana: o primeiro, de que toda vida humana possui um valor intrínseco; o segundo, de que todo ser humano tem a responsabilidade por realizar tal valor intrínseco em sua própria vida. (DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here?: Principles for a New Political Debate. Princeton University Press, 2008. p. 24).  
    Neste sentido, parece-me possível concluir que a revogação da Portaria Normativa MEC n. 13, de 2006, representou, na prática, verdadeiro retrocesso social no que diz respeito ao acesso de negros aos níveis mais altos de titulação acadêmica.  
    Sobre o tema do retrocesso no que se refere aos direitos fundamentais, assim já me pronunciei em âmbito acadêmico:  
    “Aspecto polêmico referido à vinculação do legislador aos direitos fundamentais diz com a chamada proibição de retrocesso. Quem admite tal vedação sustenta que, no que tange a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realização, legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas. A realização do direito pelo legislador constituiria, ela própria, uma barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações.  
    Para Canotilho, o princípio da proibição de retrocesso social formula- se assim: “o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar- se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial”47. O autor cita, como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da proibição do retrocesso social, uma lei que alargue desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à aposentadoria.  
    Esse princípio não tem aceitação universal na doutrina. Vieira de Andrade e Afonso Vaz recusam que possa ser genericamente acolhido, sustentando que o legislador goza de liberdade conformativa desses direitos, podendo revê- los. A interpretação da Constituição não poderia levar à destruição da autonomia do legislador48.  
    Acentue- se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental, que não destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado49.” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional - 14ª edição. Edição: Ano edição 2019. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. p. 149).  
    Como destaquei acima, a simples revogação da Portaria Normativa n. 13, de 2016, sem qualquer regulação substitutiva, terminaria por fulminar o direito de acesso aos programas de pós-graduação, antes positivado, àquelas pessoas que o ato normativo menciona.  
    A despeito dos argumentos mencionados, como já adiantei, a tramitação da presente arguição contou com a superveniente revogação da Portaria Normativa n. 545 do Ministério da Educação, publicada em 18 de junho de 2020. Com efeito, a novel Portaria nº 559, de 22 de junho de 2020, revogou o ato ora arguido.
    A revogação superveniente de ato normativo impugnado prejudica a ação de controle abstrato, independentemente da existência de efeitos residuais concretos. Esse entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nada mais reflete senão a própria natureza jurídica do controle normativo abstrato, em cujo âmbito não se discutem situações de caráter concreto ou individual. (ADI nº 3272, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 16.12.2013).
    Nesse sentido da prejudicialidade da ação, em razão da perda superveniente de objeto , o entendimento firmado por esta Corte na ADI 709, rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 24.6.1994, e já consolidado na jurisprudência do Tribunal (ADI 1.889, rel. Min. Eros Grau, DJ 3.10.2005; ADI 387, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 9.9.2005; ADI 380, rel. Min. Celso de Mello, DJ 4.3.2005; ADI 1.298, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 9.2.2011; ADI 2.352, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2011).  
    Dispositivo  
    Ante o exposto, julgo prejudicada a presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, em razão da perda superveniente de seu objeto (art. 21, IX, RISTF). Fica prejudicado o exame da medida liminar.  
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de junho de 2020.  
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente