Tribunal: STF
Processo: HC 190559
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 605.501/SP, indeferiu liminar (eDOC 2, p. 25).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado; b) o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de reclusão; c) o constrangimento ilegal consiste na fixação de regime mais gravoso com base no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, já declarado inconstitucional pelo STF, e no afastamento da causa especial de diminuição da pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), tendo em vista que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa; d) caberia à acusação comprovar que o acusado não preenche os requisitos legais do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e, no caso concreto, o magistrado utilizou argumentos genéricos para presumir que o paciente integrava organização criminosa; e) a quantidade de droga apreendida (482g de maconha) não é excessiva e não justifica o afastamento do redutor.
    À vista dos argumentos acima, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em grau máximo, seja readequado o regime inicial de cumprimento de pena e substituída a pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”  
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.  
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    3.1. Na espécie, a dosimetria da pena do paciente foi realizada pelo Juízo de primeiro grau nos seguintes termos (eDOC 2, p. 13/14 - grifei):
    (...)
    Atendendo aos ditames do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado é primário e não ostenta antecedentes. Mesmo favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, é pessoa dirigida à pratica de delitos contra patrimônio e de drogas, comprovando circunstancias judiciais desfavoráveis e em consideração ao conteúdo do artigo 42 da Lei antidrogas e ciente da quantidade de entorpecente apreendida, fixo a pena base acima do mínimo em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seicentos) dias-multa. 
    Não há circunstâncias atenuantes, ou agravantes, nem causas de aumento ou de diminuição de pena.
    No caso em tela, penso que não é aplicável a causa de diminuição de pensa prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, explico a motivação. 
    Inicialmente, anoto que embora o acusado não tenha antecedentes, na análise da pretensão de diminuição da pena, mas considerando a quantidade de droga encontrada, as explicações que fez em seu depoimento sobre a forma e finalidade de aquisição e por final a explicação sobre a tatuagem que fez dentro do sistema penitenciário, indica que ele está envolvido na traficância “comercial”, organizada e contrária à pretensão pretendida pelo legislador quando da criação da previsão de diminuição da pena ao traficante não profissional.
    A prova de seus requisitos é ônus da defesa, sendo defeso seu reconhecimento sem qualquer prova produzida neste sentido. 
    Deve o acusado comprovar os requisitos do citado parágrafo legal, e no caso em tela, diante da quantidade e variedade do entorpecente apreendido, não vislumbro a aplicação do benefício legal. 
    Importante relembrar que a pena mínima prevista para o delito do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, é aquela cominada em seu preceito secundário, devendo a causa de diminuição de pena prevista em seu § 4º ser aplicada em situações excepcionais, quando comprovadas as circunstâncias e requisitos previstos no mencionado dispositivo, cuja prova, conforme se mencionou, é ônus de quem os alegar. 
    Inegável o intuito do legislador com a promulgação da Lei nº 11.343/06 em recrudescer o combate ao tráfico de drogas e a punição aos seus agentes e não o contrário. 
    A aplicação generalizada do benefício em estudo acaba por desvirtuar sua real finalidade, ou seja, punir menos rigorosamente o chamado “traficante eventual”, em evidente contrariedade com a intenção do legislador estampada na nova lei de combate ao tráfico de drogas. 
    Pela forma que os fatos se deram, a quantidade de droga apreendia, o acusado ao que se vê não é traficante eventual. Haja pulmão para fumar quase quinhentos cigarros com a quantidade de droga apreendida. 
    Assim, deixo de aplicar a causa de diminuição discutida e fixo a pena em definitivo em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 
    O Tribunal local manteve o afastamento do redutor (eDOC 2, p. 20/22).
    Inicialmente, observo que o Juízo de primeiro grau inverteu indevidamente o ônus da prova ao negar a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Ao fazê-lo, incorreu em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais da legalidade, não-culpabilidade, individualização da pena e dever de motivação.
    Nesse sentido:
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS.  ÔNUS  DA  PROVA.  ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da  minorante  do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir  prova  da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do  ônus  da  prova  e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da  minorante  do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. (HC 97701, Relator Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 21.09.2012)
    Habeas Corpus. Tráfico transnacional de  drogas.  Afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Fundamentação inidônea. Inversão do  ônus  da  prova.  Inadmissibilidade. Precedentes. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de  provas  do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo. Precedentes. Ordem parcialmente concedida apenas para afastar o óbice à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, devendo a fixação do quantum ser realizada pelo juízo do processo de origem ou, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo juízo da execução da pena. (HC 103.225, Relator Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje 21.11.2011)
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Desse modo, ao contrário do que concluiu a autoridade coatora, incumbiria à acusação provar que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse e ao magistrado fundamentar o seu afastamento com base nas provas dos autos. 
    Todavia, no caso, o julgador, além de imputar à defesa esse ônus probatório, faz ilação a meros indícios (relativos à quantidade da droga apreendida e à tatuagem feita pelo acusado à época em que esteve em estabelecimento prisional) para inferir que o paciente integra organização criminosa.
    Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Além disso, o STF firmou orientação no sentido de que “deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou   de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas.” (HC 177.629 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 09.12.2019) 
    Nesse contexto, apesar de o acusado ter passado por estabelecimento prisional, ter tatuagem e ter armazenado 482g de maconha em sua residência, verifico que o magistrado não embasa seu convencimento em provas robustas e idôneas, à luz da jurisprudência desta Corte, para negar a incidência da causa de diminuição de pena. Ao contrário, utiliza-se de mera presunção e norteia-se, principalmente, pela errônea inversão do ônus da prova.
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Contudo, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3.2. No tocante ao regime, também constato ilegalidade flagrante, pois fora fixado com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, já declarado inconstitucional por esta Suprema Corte.
    O Pleno desta Corte declarou inconstitucional a imposição ex lege de regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crimes hediondos e equiparados no julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua jurisprudência, tendo consolidado o entendimento de que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).
    Desse modo, o regime deveria ter sido estabelecido com observância aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal (quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais).
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da 1ª Vara da Comarca de Peruíbe/SP que refaça a dosimetria da pena, aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente