Tribunal: STF
Processo: ADI 6600
Classe: ADI
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de e Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, em face dos arts. 92, II, a (parte final), b e c, e 94, I e II, da Lei 2.578/2012 do Estado de Tocantins, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais e Bombeiros Militares. 
    Eis o teor dos dispositivos impugnados:
    Art. 92. As licenças-maternidade, por adoção e paternidade têm os seguintes prazos de duração: 
    (…) 
    II - licença por adoção, concedida à militar que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção: 
    a) cento e vinte dias, se a criança tiver até um ano de idade; 
    b) sessenta dias, se a criança tiver mais de um até quatro anos de idade; 
    c) trinta dias, se a criança tiver mais de quatro até oito anos de idade; 
    (…) 
    Art. 94. A duração da licença por adoção pode ser prorrogada, atendido o mérito administrativo, mediante requerimento da militar beneficiada, em: 
    I - quarenta e cinco dias, no caso de criança com até um ano de idade; 
    II - trinta dias, no caso de criança com mais de um até oito anos de idade.
    O Requente sustenta que a norma impugnada violaria a Constituição Federal no que diz respeito à proteção da maternidade, da infância e da juventude, pois faria indevida diferenciação entre a maternidade biológica e a adotiva para fins de concessão de licença-maternidade, além de escalonar o período da concessão conforme a idade da criança adotada. 
    Segundo afirma, embora a Constituição não faça expressa menção à maternidade adotiva, nosso ordenamento jurídico não a diferenciaria da maternidade biológica. Para tanto, invoca dispositivos constitucionais de proteção à família e à criança, e alega terem sido violados os arts. 5º, caput, 6º, c/c os arts. 201, II, 203, I, e 226, caput, e 227, caput, e § 6º, todos da Constituição Federal. 
    O Requerente traz jurisprudência desta CORTE em que foi firmada a tese de Repercussão Geral segundo a qual: “os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. (RE 778.889-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 1º/8/2016). 
    Afirma que a finalidade da licença-maternidade não se destinaria apenas à recuperação física da mãe biológica. Alega que entre os bens jurídicos tutelados pela licença-maternidade está a dignidade humana daquele que, pelo parto ou pela adoção, passa a integrar a família na condição de pessoa em desenvolvimento, titular e destinatária da construção da relação afetiva. 
    Assim, requer, ao final, a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados. 
    É o relatório.
    Inicialmente, anoto que, embora ausente requerimento expresso pela concessão de medida cautelar na petição inicial apresentada pelo Procurador-Geral da República, na forma do art. 10 da Lei 9.868/1999, o caso em apreço reclama a análise imediata da validade da norma impugnada, ainda em caráter liminar, pois trata da plena efetivação dos Direitos Fundamentais e está ao amparo da Jurisprudência da CORTE.
    Independentemente de requerimento expresso da parte autora, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, e o Relator, por delegação regimental (art. 21, V, do RISTF), detêm o poder geral de cautela – ou, na linguagem do Novo Código de Processo Civil, do “dever-poder geral de efetividade” da tutela jurisdicional, conforme art. 139, IV, do CPC/2015 –, o que, em sede de controle concentrado, reclama a intervenção oportuna para a salvaguarda da ordem constitucional.
    A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada exige a comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez que se trata de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 18/5/2001). Conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário (A constituição e as leis a ela anterior es. Arquivo Ministério da Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139).
    A análise dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para sua concessão, admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3.401 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, decisão em 3/2/2005), pelo qual deverá ser verificada a conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada (ADI 425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno, decisão em 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão em 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão em 16/4/1991), bem como da plausibilidade inequívoca e dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI 474 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 4/4/1991), ou, ainda, das prováveis repercussões pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 3/8/1992), da relevância da questão constitucional (ADI 804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 27/11/1992) e da relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora, tais os entraves à atividade econômica (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, decisão em 9/3/1990), social ou político.
    Na hipótese em análise, em sede de cognição sumária fundada em juízo de probabilidade, encontram-se presentes os necessários fumus boni juris e periculum in mora autorizativos da realização de juízo de conveniência positivo pela suspensão cautelar da norma impugnada, em face da possibilidade de lesão irreparável ao gozo de direito fundamental assegurado pela Constituição, qual seja, a licença-maternidade por parte das mães adotantes.
    A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante e, nos incisos XX e XXII do artigo 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. 
    Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança, pois a ratio das referidas normas não só é salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura, consagrada, com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade e do empregador. 
    A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social, proteção à maternidade, portanto, também decorre da absoluta prioridade que o art. 227 do texto constitucional estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. 
    Atento a essa ordem de valores, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou relevantes precedentes nos quais afirmada a prevalência da proteção dos direitos sociais em foco, como no julgamento do RE 629.053 Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. para acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 27/2/2019, no qual afirmado que a estabilidade da gestante (art. 10 II, do ADCT) é garantida desde que observada a anterioridade da gravidez em relação à dispensa sem justa causa, independente de prévio conhecimento pela gestante, e no julgamento da ADI 5938 (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2019, DJe de 23/9/2019), em que declarada a inconstitucionalidade da legislação que permitia a exposição de trabalhadoras gestantes a atividades insalubres.
    O que se tem no presente caso, em relação ao modo como o legislador tocantinense regulamentou o gozo da licença-maternidade no âmbito das carreiras militares daquele Estado, é o questionamento quanto à extensão dessa garantia social às mães adotantes. A norma diferencia a maternidade adotiva, conferindo-lhe o gozo da garantia constitucional em menor extensão, e por um critério minora o prazo de afastamento conforme a idade da criança adotada.
    Ora, se por um lado é válido afirmar que o texto constitucional previu a proteção da gestação biológica como forma mais usual e direta de alcançar a proteção da maternidade, da criança e da família, nem por isso será possível afirmar que a Constituição limitou o alcance das normas protetivas da maternidade apenas à hipótese de maternidade biológica. Ao contrário, a Constituição previu e valorizou a filiação adotiva, determinando a “adoção será assistida pelo Poder Público” (art. 227, § 5º, da CF), e estabelecendo a plena igualdade de direitos e qualificações entre filhos biológicos e adotivos (§ 6º). 
    A formação do vínculo familiar por meio da adoção tem algumas características e necessidades diversas da gestação biológica, especialmente aquelas relacionadas ao peculiar estado da mulher gestante, do nascituro e do lactante, porém, no principal, mantém a mesma e absoluta necessidade de garantia da convivência integral com a mãe de maneira harmônica e segura.
    A disponibilidade da pessoa adotante em prol da acolhida da criança adotada será crucial para a melhor adaptação da mesma à convivência no novo núcleo familiar. 
    Assim, a norma impugnada, ao diferenciar o tempo de licença conforme o tipo de maternidade, em prejuízo da maternidade adotiva, foi discriminatória em relação à essa forma de vínculo familiar, o que contraria diretamente o texto constitucional (PLENO, RE 778889, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, DJe de 1/8/2016).
    Dessa maneira, os dispositivos impugnados não estão em consonância com os preceitos constitucionais invocados pelo Procurador-Geral da República, especialmente o dever de proteção da maternidade, da infância e da família, e o direito da criança adotada à convivência familiar a salvo de toda forma de discriminação, como ocorre com a diferenciação entre maternidade biológica e adotiva, ou entre crianças adotadas conforme a sua idade.
    Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, EM SEDE CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, DETERMINO A IMEDIATA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da expressão “se a criança tiver até um ano de idade”, constante do art. 92, II, alínea “a”, e da integralidade das alíneas “b” e “c” desse mesmo dispositivo, além do art. 94, incisos I e II, ambos da Lei 2.578/2012 do Estado de Tocantins.
    Comunique-se ao Governador e à Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins, para ciência e cumprimento desta decisão, solicitando-lhe informações, no prazo de 10 (dez) dias.
    Após esse prazo, dê-se vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 (cinco) dias, para que cada qual se manifeste de forma definitiva sobre o mérito da presente Ação Direta.
    Nos termos do art. 21, X, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, peço dia para julgamento, pelo Plenário, do referendo da medida ora concedida.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de dezembro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente