Tribunal: STF
Processo: HC 186055
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-22
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Vanessa Mayara da Silva contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida cautelar em habeas corpus.
    Consta dos autos que a paciente e o corréu André de Souza Barbosa dos Santos foram condenados a pena de 3 anos de prisão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, ao terem sido flagrados portando 144,7 gramas de cocaína.
    Ao realizar a dosimentria, o Magistrado sentenciante fixou a pena base em 6 anos, considerando a “grande quantidade de entorpecente” (pág. 5 do documento eletrônico 2).
    Na sequência, aplicou a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado na fração de 1/2, tornando a pena definitiva em 3 anos de prisão, “porque com os réus foi apreendida considerável quantidade de drogas” (pág. 5 do documento eletrônico 2). 
    Por fim, fixou o regime fechado para o início do cumprimento, 
    “[d]ada a gravidade do crime cometido, causador de sérios e enormes transtornos à ordem pública, bem como a grande quantidade de drogas apreendidas, evidenciado, como já dito acima, o sério envolvimento dos réus com o narcotráfico e que eles, com a conduta ilícita, atingiriam número indeterminado de pessoas” (pág. 6 do documento eletrônico 2).
    Irresignada, a Defensoria Pública interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso.
    Contra o acórdão proferido pela Corte bandeirante, a Defensoria impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja medida cautelar foi indeferida pelo Ministro Relator.
    No presente writ, a Defensoria alega a existência de flagrante constrangimento ilegal, tendo em vista a utilização da quantidade de droga em todas as fases da dosimetria e a fixação de regime mais gravoso sem a devida fundamentação.
    Sustenta, ainda, que a paciente é mãe de 3 crianças menores de 12 anos, que dependem de seus cuidados.
    Requer, por fim, a concessão da ordem para determinar a “fixação do regime inicial aberto ou ao menos semiaberto, bem como seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 25 do documento eletrônico 1). 
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico ser o caso de concessão da ordem.
    Isso porque a utilização da quantidade da droga apreendida nas 3 fases da dosimetria da pena, a fixação de regime de cumprimento da pena mais gravoso sem fundamentação idônea e a imposição de execução provisória da pena à mãe de crianças menores de 12 anos, que dependem de seus cuidados fuguram-se como constrangimento ilegal apto à superação da Súmula 691/STF, porquanto a ocorrência de flagrante violação à jursipridência consolidade desta Suprema Corte.
    Ao julgar o HC 109.193, de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal consignou que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”.
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau utilizou-se da quantidade de droga apreendida (144,7g) como fundamento para exasperar a pena base, bem como para não aplicar o patamar máximo da causa de diminuição constante do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e fixar o regime de cumprimento da pena mais gravoso que o previsto no Código Penal para reprimenda de 3 anos de prisão.
    Com efeito, faz-se necessária a concessão da ordem de habeas corpus para anular a mitigação da redutora pelo tráfico privilegiado, porque aplicada com fundamentação inidônea, reduzindo, assim, a pena base em 2/3, patamar máximo previsto no 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, restando a pena de 2 anos de prisão.
    Por sua vez, o art. 44, I, do Código Penal impõe ao Juiz a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o que se verifica no presente caso.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o Magistrado sentenciante impôs o regime fechado, utilizando novamente a quantidade de drogas. Pois bem. É permitida a fixação do regime mais gravoso, no entanto, tal medida deve ser fundamentada e ser balizada pelo princípio da razoabilidade.
    Assim, revela-se fora dos limites da razoabilidade a aplicação do regime fechado, ao invés do aberto, em virtude da quantidade de droga apreendida, 144,7g de cocaína, considerando a pena aplicada de 3 anos e que neste writ, foi reduzida para 2 anos. 
    Ressalto que o regime previsto para penas inferiores a 4 anos de prisão é o aberto, podendo ser agravado com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP. Na sentença sob análise, o único critério adotado para majorar a pena base foi a quantidade de droga apreendida, repita-se, 144,7 gramas de cocaína. Quantidade que considero insuficiente para agravar o regime de cumprimento do aberto para o fechado, levando em conta o princípio da razoabilidade. Dessa forma, com base na norma de regência, entendo que o regime a ser aplicado à paciente é o aberto.
    Cabe destacar, ainda, que a Lei 13.769/2018 promoveu alteração na Lei de Execução Penal para conceder a progressão de regime de cumprimento da pena à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência que tenha cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior. 
    Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADCs 43 e 44, decidiu pela inconstitucionalidade da execução antecipada da pena, em face da garantia constitucional da presunção de inocência.
    Todavia, a prisão da paciente antes do trânsito em julgado para cumprimento da pena revela-se inconstitucional, sendo admissível somente na modalidade preventiva, quando atendidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
    Ainda que estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva, a lei processual penal confere especial proteção às crianças menores de 12 anos, garantindo-lhes a companhia de suas mães, quando imprescindíveis aos seus cuidados. Para tanto, o art. 318 do CPP determina que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente, o que se verifica na espécie.
    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus para aplicar o patamar máximo de 2/3 na causa de diminuição da pena prevista no 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-a definitiva em 2 anos de prisão. Determino, ainda, o regime aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juiz da Execução.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Intime-se.
     Brasília, 22 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator