Tribunal: STF
Processo: Rcl 39443
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC Nº 16 E NO RE 760.931-RG. SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 374, IV DO CPC. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Goiás, com fulcro no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região nos autos do processo nº 0011008-78.2019.5.18.0002.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Aduz que, ao afastar o art. 374, IV do Código de Processo Civil, o qual “preconiza, textualmente, que não dependem de provas os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como é o caso dos atos administrativos”, o Juízo trabalhista teria novamente violado o verbete vinculante mencionado.
    Defende, ainda, violação do que decidido (i) na ADC nº 16, em que reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a responsabilidade subsidiária da administração pública e (ii) no RE nº 760.931-RG, no qual fixada a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e a intimação da autoridade reclamada para prestar informações, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade das decisões deste Supremo Tribunal Federal proferidas no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.
    3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. NÃO CONHECIMENTO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a ausência de recolhimentos dos depósitos de FGTS configura conduta grave a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. II. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-41-16.2014.5.03.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 29/03/2019, destaquei)
    [...]
    Inicialmente, é certo que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada CEGECON - CENTRO DE GESTAO EM EDUCACAO CONTINUADA, para exercer a função de técnica de orquestra sinfônica em eventos organizados pelo segundo reclamado (ESTADO DE GOIÁS), o qual, em contestação, deduziu como local de trabalho o Instituto Tecnológico do Estado de Goiás em Artes Basileu França (fl. 66). 
    Por meio do contrato de Gestão nº. 02/2017, (fls. 75/93) realizado entre o Estado de Goiás, segundo reclamado, e o CEGECON - CENTRO DE GESTAO EM EDUCACAO CONTINUADA, houve a transferência de "atividades de tecnologia, prestação de serviços tecnológicos e promoção e fortalecimento de ambiente de inovação, bem como as atividades de apoio auxiliares ao setor produtivo. " (fl. 76)
    Nessa conjuntura, reputo que conquanto o Estado de Goiás tenha celebrado contrato de gestão com o CEGECON, com o desígnio precípuo de transferir referidas tarefas citadas acima, a titularidade do serviço público permanece com o ente federativo, sendo, de fato, o verdadeiro tomador de serviços da reclamante, hipótese que atrai a incidência do disposto nos incisos IV e V da Súmula 331 do TST. A propósito:
    ‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF. RE-760.931 RG/DF 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer seja sob o regime de 'contrato de gestão' (Lei nº 9.637/98), quer seja sob o regime de 'termo de parceria' (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que este não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. Aplicação analógica do entendimento referente à responsabilidade subsidiária do ente público em casos de terceirização. 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do precedente de repercussão geral da questão constitucional, relativa à responsabilidade subsidiária do ente público nos contratos de terceirização, reafirmou o entendimento consagrado na decisão com efeito vinculante proferida nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, quanto à constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 4. Concluiu, ainda, a Corte Suprema, que a responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas de terceiros somente será admitida quando houver a comprovação clara e taxativa de um comportamento sistematicamente negligente por parte do ente público, evidenciando, assim, inequívoca conduta culposa na fiscalização do contrato. 5. Recurso de revista do Reclamado de que se conhece e a que se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária. (RR - 11243-85.2014.5.01.0069, Relator Desembargador Convocado: Altino Pedrozo dos Santos, Data de Julgamento: 14/03/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)’
    A questão aqui tratada já foi decidida reiteradas vezes por este Eg. Regional. 
    Pacificou-se o entendimento, decorrente da Súmula n. 331 do TST, de que o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/93 e os arts. 2º e 37 da CF não impossibilitam a responsabilização do tomador de serviços pelos créditos trabalhistas devidos pela prestadora, bem como que o ente público não se isenta de responsabilidade somente por ter observado as formalidades legais exigíveis quando da contratação de empresa prestadora de serviços.
    Assim, ao contratante também compete o dever de fiscalizar a execução dos serviços prestados e averiguar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas. Não o fazendo, responde pela própria inércia (culpa in vigilando). 
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, destacou que a responsabilização da Administração deve ser precedida da constatação, caso a caso, de existência de culpa do sujeito contratante quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da execução do contrato.
    É necessário, portanto, que o ente público atue de modo a evitar que a empresa contratada descumpra obrigações legais, fiscalizando-a e cobrando-lhe o adimplemento das cláusulas insertas no contrato de prestação de serviços, em especial as trabalhistas, sob pena de responder subsidiariamente pelos créditos devidos ao trabalhador.
    Destarte, não há falar em violação ao princípio constitucional da legalidade, mas, sim, em mera aplicação da técnica de interpretação conforme a Constituição. 
    Por essas razões, o TST modificou o texto da Súmula n. 331, esclarecendo que a responsabilização do ente da Administração Pública é aferida com base na culpa in vigilando, nos casos de terceirização, adequando-se à posição cristalizada do Pretório Excelso. Transcrevo o enunciado jurisprudencial: […]
    Nesse contexto, restou demonstrado que a reclamante prestou serviços para a recorrente, que, a seu turno, não provou ter observado o dever de fiscalizar a regularidade da relação empregatícia havida entre a reclamante e a primeira reclamada. 
    Ao revés do que sustenta o recorrente, o ônus probatório incumbe a si próprio. Isso porque é ele quem tem acesso a toda a documentação necessária apta a evidenciar o exercício do seu dever fiscalizatório e, para tanto, poderia ter colacionado documentos que comprovassem o correto pagamento das verbas devidas durante o pacto laboral, e assim não o fez.
    Aliás, a SBDI-1 do TST em 12/12/2019, no julgamento do processo de nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, " com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços".
    Neste diapasão, tendo em vista que o Estado de Goiás apresentou contestação (fls. 66 e ss) genérica, sem provas contundentes de sua real fiscalização do contrato, mantenho a sentença recorrida que, com arrimo na Súmula 331 do TST, declarou a responsabilidade subsidiária do recorrente. [...]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Regional do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16, ao RE nº 760.931-RG ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Por derradeiro, pontuo inexistir ofensa à Súmula Vinculante nº 10, em razão do suposto afastamento da norma do art. 374, IV do CPC. O mencionado dispositivo legal preceitua que:
    “Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
    [...]
    IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”
    16. Da leitura da decisão reclamada, observo que a Corte de origem se limitou a analisar as provas constantes dos autos, estabelecendo os critérios de distribuição do ônus da prova na espécie. 
    17. Nesse sentir, não foi afastada, pela autoridade reclamada, a norma do art. 374, IV do CPC com fundamento extraído da Constituição da República para negar validade à lei, mas sim realizada atividade meramente interpretativa do diploma processual, a partir do sistema interno de coerência do retrocitado regramento. Por esse motivo, torno a enfatizar inexistente declaração implícita ou explícita de inconstitucionalidade a ensejar a violação do Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10.
    18. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar.
    19. Saliento, por fim, que a reclamante não cuidou de indicar na inicial a qualificação da parte beneficiária da decisão reclamada e seu endereço para posterior citação, em observância ao art. 319, II , do CPC, de modo que o conhecimento de eventual agravo interno ficará condicionado à correção do vício apontado.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora