Tribunal: STF
Processo: HC 182085
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do habeas corpus 554.127, in verbis:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DA LEI DE DROGAS). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. NATUREZA DAS DROGAS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Ação penal em andamento pode evidenciar a dedicação do indivíduo a atividades criminosas e, assim, impedir a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como no caso em análise. Além disso, para se concluir que os pacientes fazem jus a essa causa de diminuição de pena, é necessário o reexame de matéria fática, inviável na via eleita. 3. O elevado potencial destrutivo do crack e da cocaína demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “40,9 gramas de maconha e 62,4 gramas de cocaína”.
    Em sede recursal, o Tribunal local negou provimento à irresignação defensiva.
    Ato contínuo, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual restou não conhecido, nos termos da ementa supracitada.
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.
    Aduz que “a causa de diminuição do art. 33 par. 4º, da Lei de Drogas não foi aplicada, sem qualquer fundamentação idônea, mas apenas com base no fato de que, supostamente, a quantidade de droga encontrada (que não chega a ser exacerbada, diga-se) permitiria a presunção de que o paciente fazia do crime seu meio de vida”. 
    Sustenta a defesa que “a fundamentação lançada pelo v. acórdão para deixar de aplicar a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, negar o regime aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos foi absolutamente inidônea”. 
    Pontua que “houve patente contradição da condenação, na medida em que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, sendo consideradas, portanto, como favoráveis as circunstâncias judiciais, dentre as quais a quantidade e variedade de drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas”. 
    Destaca que “a mesma circunstância que, na primeira fase da dosimetria, foi considerada favorável, foi negativamente valorada na terceira fase da dosimetria”.
    Alega, ainda, que “o regime inicial fechado foi fixado apenas com base na suposta obrigatoriedade de fixação de regime fechado em casos de tráfico de drogas por sua hediondez”. 
    Assevera que o“paciente é primário e de bons antecedentes”.
    Arrazoa que “a quantidade de droga, ainda que não seja insignificante, também não é elevada a ponto de permitir uma presunção de que integrem organização criminosa ou algo que o valha”. 
    Considera que “para fazer jus ao direito à redução da pena, deve ser o agente primário e não haver prova de que se dedique a atividades criminosas habitualmente. Ora, tais requisitos foram observados no presente caso, conforme expressamente admitido na sentença, que recorreu a uma presunção para afirmar que o paciente fosse habitual no crime, reconhecendo a inexistência de prova nesse sentido”. 
    Entende que “aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em patamar máximo, de rigor o estabelecimento de regime inicial aberto para cumprimento de pena ou, caso mantida a reprimenda fixado, o regime semiaberto”.
    Ressalta que “a única razão ventilada no acordão para negar ao paciente o estabelecimento de regime inicial menos gravoso foi a gravidade em abstrato do delito e a suposta proibição legal de fixação de regime diverso, do artigo 2º, parágrafo 1º, da lei dos crimes hediondos, além de uma menção genérica à ‘natureza e quantidade’”. 
    Argumenta que “o simples fato de o paciente ter sido condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento do regime fechado pela sua gravidade, não podendo ser suscitada pelo juízo para a fixação de regime mais gravoso”.
    Advoga que “com a fixação da pena-base no mínimo legal, é direito subjetivo a fixação de regime menos gravoso, sob pena de contradição na condenação, já que as circunstâncias judiciais que devem nortear a fixação da pena-base e do regime inicial são as mesmas”. 
    Pondera que “com a aplicação da causa de diminuição em patamar máximo, o paciente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a pena aplicada será inferior ao patamar de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44 do Código Penal”.
    Prossegue sustentado que “a vedação a aplicação de penas restritivas de direitos não foi devidamente fundamentada, razão pela qual não há como se manter o constrangimento ilícito ocasionado ao paciente”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos. 
    Estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido, com a imediata soltura do paciente, ou, ao menos, para que aguardem ao julgamento em regime aberto (ou, subsidiariamente, semiaberto), evitando-se a ocorrência de erro judiciário. 
    No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo o dano ao paciente, que se encontra custodiado injustamente em regime mais restritivo à liberdade que o permitido, sendo que a pena privativa de liberdade deveria ter sido substituída por restritivas de direitos. Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se-á referendando constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurídico e a Constituição, situação na qual o Poder Judiciário terá falhado em sua missão de proteção dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o constrangimento ilegal, bastando a leitura dos documentos juntados”. 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “(...)
      No caso, discute-se a aplicação do § 4º. Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias: 
    ‘Sentença:
      [...]
      Passo a dosimetria da pena individualmente para cada um dos réus, nos termos do artigo 68, do Código Penal. 
    Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, tendo em vista o disposto no artigo 42, da Lei 11.143/06, fixo a pena no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor fixado no mínimo. 
    Na segunda fase de aplicação da pena não há circunstâncias agravantes e/ou atenuantes. 
    Indefiro a aplicação da causa de redução de pena estabelecida pelo artigo 33, § 4°, da Lei 11343/2006. 
    O acusado, que conta com apenas vinte e dois anos de idade, demonstrou ser dedicado às atividades criminosas, especificamente tráfico de entorpecentes. 
    O réu, beneficiado com a liberdade provisória no mês de Janeiro de 2016 na sentença condenatória proferida no outro processo que responde nesta comarca pelo mesmo crime de tráfico de drogas cometido no dia 07 de Julho de 2015, retomou sua atividade criminosa predileta e alguns meses depois (Abril deste ano de 2016) foi novamente preso em flagrante comercializando entorpecentes, lamentavelmente. 
    Outrossim, se isso não bastasse, o réu não tem qualquer profissão, não procurou um emprego lícito e sequer voltou a estudar, mesmo após ser beneficiado com a liberdade provisória neste processo, o que é inaceitável! 
    A receita diária auferida com a atividade ilícita de venda de drogas explica, certamente, a sua pouca vontade em procurar um emprego legítimo e o ímpeto de retomar sua atividade “lucrativa” de venda de drogas. 
    Todos esses elementos inviabilizam, sem sombra de dúvidas, a redução da pena nos moldes estabelecidos pelo artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas e a concessão de outros benefícios previstos na Legislação Processual Penal em vigor. 
    Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Primeiro porque a pena cominada impede o benefício. Segundo porque as circunstâncias da prisão em flagrante do réu e o seu comportamento na sociedade, retomando a atividade criminosa pouco tempo depois, igualmente afastam a possibilidade de concessão do benefício. 
    De resto, não existem causas de aumento de pena. 
    O réu cumprirá a pena em regime inicial fechado, compatível com a gravidade do crime cometido, que é equiparado a hediondo e vem assolando esta região do Alto Tietê, com as circunstâncias da sua prisão em flagrante, e com sua personalidade demonstrada a partir de sua primeira prisão em flagrante no mês de Julho do ano de 2015. (fls. 38/39) 
    Apelação: 
    [...] 
    As iniciais foram fixadas no piso, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Ausentes agravantes ou atenuantes. 
    Na derradeira, inexistentes causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 
    Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). 
    Por isso, para sua a aplicação são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 
    No caso, a despeito da primariedade, há clara demonstração de que o Apelante faz do tráfico o meio de vida, porquanto menos de três meses após obter liberdade provisória no Proc. nº 0007509-02.2015.8.26.0278, relativo à condenação por idêntico delito, confirmada em 2º Grau, conforme pesquisa no sistema e-SAJ (fls. 103), foi preso novamente, na posse de variada e expressiva quantidade de substâncias nocivas - somente obtidas em contato direto com organizações criminosas, o que é notório - trazendo elevado risco à saúde pública, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 
    [...] 
    O montante da pena impede qualquer substituição. 
    Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais, o que, igualmente, impõe a manutenção do regime fechado, como acertadamente fixado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta, já exaustivamente explanada, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas/STF, nº s 718 e 719 e STJ, nº 440 (fls. 65/67)’. 
      Da leitura desses trechos, verifico que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º deixou de ser aplicada, sobretudo, sob o argumento de que a ação penal em andamento contra o ora paciente evidencia a dedicação a atividades criminosas. Tal fundamento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Além disso, o exame da questão requer revolvimento de matéria fática, inviável em habeas corpus. 
    (...)
    Por último, o regime inicial fechado está devidamente fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada sobretudo pelo poder destrutivo do crack e da cocaína, não havendo, dessa forma, possibilidade de fixação de regime mais brando. 
    (...)
    Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus”.
     
    Com efeito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o exame da questão requer revolvimento de matéria fática, inviável em habeas corpus”. 
    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse ponto do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Com efeito, em relação à dosimetria da pena, depreende-se que foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    In casu, o Tribunal de origem consignou que “a despeito da primariedade, há clara demonstração de que o Apelante faz do tráfico o meio de vida, porquanto menos de três meses após obter liberdade provisória no Proc. nº 0007509-02.2015.8.26.0278, relativo à condenação por idêntico delito, confirmada em 2º Grau, conforme pesquisa no sistema e-SAJ (fls. 103), foi preso novamente, na posse de variada e expressiva quantidade de substâncias nocivas - somente obtidas em contato direto com organizações criminosas, o que é notório - trazendo elevado risco à saúde pública”.
     Assim, releva notar que o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias, motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3. Ordem denegada.” (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/6/2017)
    Impende consignar, ainda, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que esta Corte possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias co