Tribunal: STF
Processo: ARE 1174498
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em juízo de retratação, manteve o acórdão impugnado. Eis a ementa: 
    “APELAÇÃO - Devolução dos autos à Turma Julgadora para cumprimento do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil - Recurso Representativo de Controvérsia (Recurso Extraordinário n.° 607.056/RJ -Tema n. 326/STF) - ICMS -Não- incidência sobre fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público -Acórdão mantido. (eDOC 12, p. 1)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, não se aponta nenhum dispositivo do texto constitucional.
    Nas razões recursais, a parte alega que água em estado bruto ou canalizada não figura no rol dos bens do comércio e, desse modo, não há que se falar em incidência do ICMS. Afirma que a circulação física da água, inexistindo a econômica, não é fato gerador de ICMS, ainda que realizada habitualmente e com intuito de lucro. 
    Sustenta a aplicação do RE-RG 607.056 (tema 326), paradigma da repercussão geral, que trata da não incidência do ICMS sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público. 
    É o relatório.
    Decido.
    O recurso não merece prosperar.
    Inicialmente, verifico que a parte não demonstrou efetivamente de que forma o acórdão recorrido teria afrontado a Constituição Federal, não indicando sequer o dispositivo constitucional que teria sido violado.
    Registre-se que é necessária, para a admissão do recurso extraordinário, a demonstração efetiva de ofensa à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos, motivo pelo qual incide, na hipótese, a Súmula 284 do STF. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2017. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284/STF. 1. É ônus da parte recorrente impugnar de forma específica os fundamentos do acórdão recorrido. A fundamentação do recurso extraordinário se mostra deficiente. Súmula 284 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da súmula 512 do STF. (ARE-AgR 1.060.855, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2018) 
    Nesse sentido, o atual Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18.3.2016, em seu art. 932, III, confirmando a jurisprudência firmada anteriormente por esta Corte, assentou a possibilidade de o relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 929, III). 
    Ainda que superado esse óbice, melhor sorte não assiste à recorrente. 
    Verifico que a parte requer a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de RE-RG 607.056 (tema 326), paradigma da repercussão geral, acerca da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por concessionárias. 
    Na hipótese, esta Corte assentou que o fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. Eis a ementa desse julgado:
    “Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 607.056, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10.4.2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 16.5.2013) 
    Na ocasião, o relator Min. Diais Toffoli assentou que os “concessionários que detêm o direito ao uso dessas águas prestam serviços públicos essenciais de competência do Estado, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água de forma adequada ao consumidor final”. 
    Nesse contexto entendeu estarem ausentes os elementos necessários para a incidência do ICMS nos seguintes termos:
    “Evidencia-se, assim, que os conceitos de “operação”, “circulação” e “mercadoria” permanecem umbilicalmente ligados, devendo o intérprete das leis e os aplicadores do ICMS tomá-los em suas concepções jurídicas para efeito da caracterização de sua incidência. No caso, estão ausentes os elementos que adjetivam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: “circulação” e “mercadoria”, na medida em que as concessionárias - promotoras da operação de fornecimento de água – não detêm poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco podem dar destinação comercial à água, dada a sua natureza de bem público”. 
    Desse modo, consignou a inexistência de uma operação relativa à circulação de água, como se fosse mercadoria a atrair a incidência do imposto.
    Ocorre que o caso dos autos não trata de fornecimento de água encanada por concessionária de serviço público. Como bem salientado pela turma julgadora, a hipótese se refere à pessoa jurídica de direito privado com objeto social de "transporte de carga em geral”, “autuada por ‘deixar de emitir notas fiscais, no período indicado, antes de iniciada a saída de água em caminhões – tanque’, e não pelo fornecimento de água encanada” (eDOC 2, p. 12)
    Com efeito, o tribunal de origem manteve a sentença que, com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, assentou a cobrança do ICMS nos seguintes termos:
    “Em análise dos documentos, em especial ao de fls. 198 e 274/278, tem-se que restou inequivocamente confirmado pela empresa ‘ZF do Brasil Ltda’ que, verbis: a empresa MIZUBRAS TRANSPORTES LTDA., com I.E. N° 669.269.583.116 e CNPJ M 72.880.72710001-11, é fornecedora de água para esta empresa; 
    Assim, restou devidamente demonstrado que a empresa ora autora comercializava água bem como a transportava a seus clientes, a exemplo a empresa ZF, que confirmou tal comércio. 
    Em outras palavras, por ter havido o fornecimento da mercadoria (no caso, água) e a prestação de serviço, a incidência do imposto ICMS é inarredável.
    Nos termos da Lei 6.374/89, que dispôs sobre a instituição do ICMS, considera-se como fato gerador do imposto: 
    (…) 
    Ademais, o fato gerador indica quaisquer atos ou negócios – independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles — que implicam a circulação de mercadorias, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.
    Conforme apurado, além de haver a comercialização, havia o transporte da água até seu destinatário final.
    Ademais, a requerente é confessa quanto ao transporte de água, e a investigação administrativa logrou êxito em comprovar também a comercialização da mercadoria, de maneira que não há que se falar em arbitrariedade na autuação”. (eDOC 2, p. 29-30) 
    Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo Tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.
    Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. FORNECIMENTO DE ÁGUA POR EMPRESA DE SANEAMENTO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMO SERVIÇO OU ATIVIDADE COMERCIAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DO ARGUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO INFRALEGAL ALTERAR O CONCEITO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA PARA ENCAIXÁ-LO NO FATO GERADOR DO TRIBUTO. 1. A discussão acerca da caracterização do fornecimento de água como serviço ou operação de circulação de mercadoria depende do exame da legislação infraconstitucional que define o regime de acesso e distribuição do mineral, de modo a não desafiar a interposição de recurso extraordinário. Precedente: RE 450.496-AgR, rel. min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ de 16.12.2005. 2. Esta Corte afastou, em cautelar de controle direto de constitucionalidade, legislação infralegal tendente à modificação dos conceitos legais dos serviços de fornecimento de água para encaixá-los na hipótese de incidência do ICMS (ADI 567-MC, rel. min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ de 04.10.1991). Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (AI 297.277 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 7.5.2010) 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITO DE USO. EXCEDENTE DE REDUÇÃO DE METAS. RACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 782.966 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 17.11.2016) 
    Cito ainda, em caso análogo ao dos autos, a seguinte decisão monocrática: ARE 1.233.938, Rel. Min. Celso de Melo, DJe 18.10.2019.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 2, p. 111), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente