Tribunal: STF
Processo: ARE 1210539
Classe: ARE
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto por Nuno Ribeiro Magalhães Ferreira contra acórdão que, complementado em sede de embargos de declaração pelo E. Superior Tribunal de Justiça, está assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. 1. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. RECONSIDERAÇÃO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVAS PROVAS. CONSEQUÊNCIAS. 2. PROPOSTA QUE NÃO CHEGOU A SER ACEITA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA OU CONSUMATIVA. RESIGNAÇÃO DA DEFESA QUANTO AO ADITAMENTO. 3. IMPUTAÇÃO TRAZIDA NA DENÚNCIA. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO MP. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. ART. 127, § 1º, DA CF. 4. REMESSA AO PGJ. ART. 28 DO CPP. APLICAÇÃO ANALÓGICA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DISSENSO ENTRE MP E JUIZ. EXERCÍCIO PLENO DA AÇÃO PENAL. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. A situação que ensejou a reconsideração da anterior proposta de transação penal não foi simplesmente a alteração do membro do Ministério Púbico atuante, mas sim a nova capitulação atribuída aos fatos, diante da superveniência de novos elementos de prova. Dessa forma, a situação retratada nos autos nada mais revela que o aditamento da inicial acusatória, o que ensejou, inclusive, o deslocamento da competência para a Justiça Comum.
    2. Não há se falar em preclusão lógica ou consumativa, uma vez que a audiência para eventual aceitação da proposta não chegou a ser realizada, ficando prejudicada pelo aditamento da denúncia, o qual não foi impugnado pela defesa. De fato, tem-se a irresignação contra os efeitos do aditamento, mas não propriamente contra este.
    3. A imputação realizada na inicial acusatória é atribuição exclusiva do órgão ministerial, sendo assegurada aos membros do Ministério Público a independência funcional, nos termos do art. 127, § 1º, da Constituição Federal, não ficando, portanto, vinculados ao entendimento esposado por quem atuou anteriormente no mesmo processo.
    4. Não há se falar em aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal, por analogia, uma vez que ‘não há pedido de arquivamento, mas sim exercício pleno da ação penal’. Outrossim, a divergência que autoriza a remessa ao Procurador-Geral de Justiça se refere àquela existente entre o órgão acusador e o Magistrado, que não é a situação dos autos.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que a decisão recorrida teria vulnerado os preceitos inscritos nos arts. 5º, XXXVI, LIV e LV, e 37, todos da Constituição Federal.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento.
    Cabe referir, desde logo, que o tema concernente à alegada violação ao art. 37 da Constituição Federal não se acha devidamente prequestionado.
    E, como se sabe, ausente o indispensável prequestionamento da matéria constitucional, que não se admite implícito (RTJ 125/1368, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 131/1391, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 144/300, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RTJ 153/989, Rel. Min. CELSO DE MELLO), incidem as Súmulas 282 e 356 desta Corte. 
    Não ventilada, no acórdão recorrido, a matéria constitucional suscitada pelo recorrente, deixa de configurar-se, tecnicamente, o prequestionamento do tema, necessário ao conhecimento do recurso extraordinário.
    A configuração jurídica do prequestionamento – que traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário – decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida (RTJ 98/754 – RTJ 116/451). Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 159/977).
    É certo que a parte ora recorrente opôs embargos de declaração ao acórdão emanado do E. Superior Tribunal de Justiça para prequestionar o dispositivo alegado como violado.
    Esse comportamento processual, no entanto, não se revela apto a satisfazer a exigência pertinente ao prequestionamento explícito da matéria constitucional.
    É que os embargos de declaração, opostos pela parte ora recorrente, buscaram, tardiamente, a análise de questões constitucionais que sequer haviam sido veiculadas quando da interposição da apelação, de cujo julgamento resultou o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária.
    Desse modo, os embargos declaratórios em questão não se revestem de idoneidade jurídico-processual, apta a atender o requisito essencial pertinente ao prequestionamento explícito da matéria constitucional.
    Impõe-se ter presente, bem por isso, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, que, a propósito desse específico aspecto da questão, tem advertido que “A ofensa à Constituição, que enseja a interposição de recurso extraordinário, é aquela direta e frontal, invocada em momento procedimentalmente adequado, não suprindo, a exigência de prequestionamento explícito, a tardia invocação da matéria constitucional, somente suscitada em sede de embargos declaratórios” (RTJ 113/789, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 131/1386, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 132/1381, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 136/1346, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 221.530-AgR/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.):
    “A admissão de embargos declaratórios cabe, para possibilitar o extraordinário, a teor da Súmula 356-STF, quando o tema já foi suscitado anteriormente, mas não chegou a ser examinado no acórdão. Não pode, porém, ser considerado tal tema, para aquele fim, se, somente com os embargos de declaração, é ele trazido à baila, embora a matéria, sob o ângulo em relação ao qual pretende o recorrente fazer incidir o debate, pudesse ter sido, desde cedo, debatida.”
    (RTJ 132/926, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – grifei)
    “Para que haja o prequestionamento da questão constitucional, com base na súmula 356, é preciso que o acórdão embargado de declaração tenha sido omisso quanto a ela, o que implica dizer que é preciso que essa questão tenha sido invocada no recurso que deu margem ao acórdão embargado e que este, apesar dessa invocação, se tenha omitido a respeito dela. No caso, não houve omissão do aresto embargado quanto às questões concernentes aos incisos XXIII e XXX do artigo 5º da Carta Magna, sendo elas invocadas, originariamente, nos embargos de declaração, o que, como salientou o despacho agravado, não é bastante para o seu prequestionamento.”
    (AI 265.938-AgR/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    Cumpre ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, a propósito da questão pertinente à transgressão constitucional indireta, que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará admissível o recurso extraordinário (AI 165.054/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 174.473/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 182.811/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 188.762-AgR/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – AI 587.873-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 610.626-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 618.795-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 687.304-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 748.884-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 832.987-AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 236.333/DF, Red. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM – RE 599.512-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.).
    Impende salientar, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, que a espécie ora em exame também não foge aos padrões acima mencionados, refletindo, por isso mesmo, possível situação de ofensa indireta às prescrições da Carta Política, circunstância essa que impede – como precedentemente já enfatizado – o próprio conhecimento do recurso extraordinário (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    Cabe assinalar, nesse contexto, a propósito da alegada violação  ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal.
    Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária:
    “’DUE PROCESS OF LAW’ E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
    – A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.”
    (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade.
    Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
    É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei):
    “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.”
    (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...).”
    (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou:
    “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.”
    (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
    Cumpre acentuar, por relevante, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo:
    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei)
    Desse modo, considerados os aspectos que venho de referir, o fato é que a postulação recursal, no ponto, encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal:
    “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX, da Constituição.
    Agravo regimental improvido.”
    (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
    Impõe-se observar, por necessário, que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.
    Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia jurídica objeto deste processo, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo.
    Cabe assinalar, ainda, que não se revela cabível proceder, em sede recursal extraordinária, a indagações de caráter eminentemente probatório, especialmente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.
    No caso, a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame de fatos e de provas, o que não se admite na sede excepcional do apelo extremo.
    Essa pretensão sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Não custa enfatizar, consoante adverte o magistério da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Recursos no Processo Penal”, p. 269/270, item n. 176, 1996, RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui tema estranho ao âmbito de atuação do recurso extraordinário (Súmula 279/STF), ainda que se cuide, como no caso, de matéria de índole penal.
    Impende registrar, por oportuno, que o ato decisório proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, complementado em sede de embargos de declaração, objeto de impugnação nesta sede processual, enfatizou o que se segue:
    “Conforme explicitado na decisão agravada, a situação que ensejou a reconsideração da anterior proposta de transação penal não foi simplesmente a alteração do membro do Ministério Púbico atuante, mas sim a nova capitulação atribuída aos fatos, diante da superveniência de novos elementos de prova. Dessa forma, a situação retratada nos autos nada mais revela que o aditamento da inicial acusatória, o que ensejou, inclusive, o deslocamento da competência para a Justiça Comum.
    Por oportuno, transcrevo a decisão do Magistrado da Comarca da Capital, que recebeu a denúncia (e-STJ fl. 32):
    Inicialmente, o oferecimento de transação penal, na forma do art. 76 da lei 9.099/90 é prerrogativa do Ministério Público, não cabendo a este juízo avaliar seu cabimento. Assim, entendeu o ‘parquet’ ser cabível o oferecimento da denúncia, o que afasta o oferecimento da transação penal. Outrossim, enquanto não homologada, eventual proposta de transação penal não produz efeitos, sendo quando muito, mera expectativa de direito.
    Observe-se, ainda, a independência funcional de cada membro do Ministério Público, não havendo de se falar em aplicação do art. 28 do CPP ou preclusão da matéria.
    Do exame dos autos, verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público preenche os pressupostos legais para o seu recebimento, elencados nos artigos 41 e 395, I a III, este a contrario sensu, ambos do Código de Processo Penal. A denúncia contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e rol de testemunhas. Os pressupostos processuais e as condições para o exercício da ação penal estão presentes. Há justa causa para a deflagração da ação penal, consubstanciada na materialidade delitiva (laudos acostados ao processo) e nos indícios de autoria, que exsurgem do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede policial. Impõe-se, portanto, admitir-se a instauração da ação penal. Pelo exposto, RECEBO A DENÚNCIA oferecida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de NUNO RIBEIRO MAGALHÃES FERREIRA, devidamente qualificado nos autos.
    O Tribunal de origem, ao analisar a irresignação, assentou que, ‘consideradas as condutas imputadas e a soma das penas cominadas para cada uma, à luz do disposto na Lei n. 9.099/90, no seu dispositivo abaixo transcrito, não se vislumbra a hipótese de oferecimento da transação penal’ (e-STJ fl. 77).
    Acrescentou, no mais, que, ‘ainda que superada a referida disposição, não se pode olvidar que para o oferecimento da transação é imprescindível o preenchimento, pelo beneficiário, dos requisitos objetivos e subjetivos elencados na lei, consoante abaixo, igualmente transcrito, salientando-se que, analisada perfunctoriamente a exordial acusatória, parte destes não foram, em tese, satisfeitos pelo paciente’ (e-STJ fl. 77).
    No que concerne à alegada preclusão da proposta já apresentada, consignou a Corte local que esta não chegou a ser homologada, ‘não se vislumbrando a alegada preclusão lógica e consumativa’ (e-STJ fl. 79).
    Portanto, reitero ser cristalino que a proposta de transação penal anteriormente oferecida ficou prejudicada pelo aditamento da denúncia, o qual não foi impugnado pela defesa. De fato, tem-se a irresignação contra os efeitos do aditamento, mas não propriamente contra este.
    …...................................................................................................
    Não se pode descurar, outrossim, que a proposta foi apresentada, mas não chegou a ser realizada a audiência para eventual aceitação, não se podendo falar, dessa forma, em preclusão de algo que nem ao menos chegou a se realizar. De fato, a mera proposta é ato revogável a qualquer momento pelo órgão acusatório, diante da alteração da situação fática, situação que justifica de forma objetiva a impossibilidade do benefício, em virtude de as penas serem superiores a 2 (dois) anos.
    Com efeito, ‘tratando-se de concurso material de crimes, leva-se em consideração, para a determinação da competência, o somatório das penas máximas abstratamente cominadas aos delitos. No caso dos autos, o total das penas em abstrato ultrapassa 02 (dois) anos, razão por que mostra-se incabível o oferecimento de transação penal’ (HC 151.415/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011).
    …...................................................................................................
    Nesse encadeamento de ideias, não tendo o recorrente apontado eventual ilegalidade ou equívoco manifesto na capitulação atribuída aos fatos imputados, reafirmo que não há impedimento algum ao aditamento da denúncia, situação que naturalmente repercutiu sobre a alteração da competência e a impossibilidade de aplicação dos benefícios da Lei dos Juizados Especiais.
    Importante consignar, por fim, que não há se falar em aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal, por analogia, uma vez que ‘não há pedido de arquivamento, mas sim exercício pleno da ação penal’ (e-STJ fl. 344). Outrossim, a divergência que autoriza a remessa ao Procurador-Geral de Justiça se refere àquela existente  entre o órgão acusador e o Magistrado, que não é a situação dos autos.”
    (RHC 88.337-AgRg/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA)
    “Quanto à ausência de aditamento da denúncia, verifico que, de fato, não há se falar em aditamento, uma vez que não houve prévio oferecimento de denúncia. No entanto, a correção da referida informação não altera as conclusões trazidas no acórdão embargado.
    Com efeito, acaso se tratasse de um aditamento, ou seja, ainda que já tivesse se iniciado a persecução penal, não haveria óbice à supressão da proposta de transação e ao deslocamento da competência, mormente na hipótese dos autos, que nem ao menos havia prévia denúncia oferecida.
    Nada obstante, apenas por preciosismo, entendo ser o caso de acolher os presentes embargos, somente para que, onde consta ‘aditamento da denúncia’, se leia ‘aditamento da imputação’.
    Por fim, registro que a motivação apresentada no acórdão embargado se mostra suficiente para respaldar as conclusões ali lançadas, não sendo necessária a incursão na seara constitucional. (…).”
    (RHC 88.337-AgRg-EDcl/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES)
    Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator