Tribunal: STF
Processo: HC 187484
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-10
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. RÉU FLAGRADO COM 0,8 GRAMA DE COCAÍNA. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PENA EXECUTADA HÁ MAIS DE SETE ANOS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE POR PRISÃO DOMICILIAR. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Cristian Roberto Perin e outro, advogados, em benefício de Venicius Rafael Masiero, contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 575.794 em 15.6.2020.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante em 25.10.2019, convertida a prisão em preventiva, pela prática de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) durante cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido na chamada Operação Espraiada (Processo n. 0002136-75.2019.8.21.0120).
    Consta da denúncia:
    “No dia 25 de outubro de 2019, por volta das 12h, na Avenida Julio de Castilhos, n. 3032, Bairro Silos, na cidade de Sananduva-RS, o denunciado VINICIUS RAFAEL MASIERO tinha em depósito e guardava drogas, para fins de venda (comercialização), ou seja, 01 (uma) porção de cocaína, pesando 0,80gramas, conforme auto de apreensão de fls. 49 do IP, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Na ocasião, a policia civil cumpriu um mandado de busca e apreensão na casa do denunciado VINICIUS, sendo que apreendeu, no guarda-roupas do quarto de uma das crianças filho do denunciado, a droga acima referida, bem como apreendeu, ainda, o valor de R$53,00; folhas de cheque em branco de titularidade do correntista Anderson Telheiros Favero: 01 veículo Renault/Megane SD EXPR 16, placa JAD9G60 e, dentro do veículo, o valor aproximado de R$2.417,00 em cédulas diversas, além de um telefone celular, conforme auto de cumprimento de busca e apreensão das fls. 193/198. 
    Conforme interceptações telefônica autorizadas pelo Poder Judiciário, o denunciado, durante os meses de agosto, setembro e até a data do fato acima citado, vendeu e expôs à venda drogas, notadamente cocaína, para vários usuários da cidade de Sanaduva-RS. Para tanto, os usuários ligavam para o denunciado VINICIUS e solicitavam a quantia de drogas que desejavam, sendo que ele se deslocava com o veículo apreendido fazer a entrega da droga. 
    As referidas apreensões, o relatório de análise do aparelho celular do denunciado (fls. 385/386) e o Termo de Declarações da fl. 381 demonstram a prática de tráfico de drogas pelo denunciado”. 
    3. Contra a decisão de homologação do flagrante e decretação da prisão preventiva do paciente a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0298367-07.2019.8.21.7000 no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, denegado. Esse julgado foi objeto de nova impetração no Superior Tribunal de Justiça, que manteve a prisão preventiva ao julgar o HC n. 562.490/RS, ressaltando a “reiteração delitiva em crimes da mesma natureza”. 
    4. Em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus, a defesa ingressou com novo pedido de revogação da prisão preventiva ou substituição por medidas cautelares, cujo indeferimento pelo magistrado processante ensejou a impetração do Habeas Corpus n. 70084099870 no Tribunal de origem. Naquele processo foi deferida liminarmente a prisão domiciliar do paciente, que perdurou até o julgamento de mérito, quando, mesmo com parecer favorável, a ordem foi denegada e cassada a medida liminar em acórdão com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SITUAÇÃO DE PANDEMIA DA COVID-19. 1. A regularidade da custódia do paciente foi reconhecida quando do julgamento do HC nº 70083264580. 2. Adotadas as orientações do Ministério da Saúde (preconizadas pela Portaria Interministerial nº 07/2020 e incorporadas à Nota Técnica da SUSEPE nº 01/2020), a manutenção dos custodiados em ambiente prisional – especialmente daqueles que integram grupo de risco – é a medida que melhor se adéqua a resguardá-los do contágio, conforme afirmado pelo CREMERS em parecer técnico, inclusive. Inviável a revogação da prisão preventiva do paciente, em razão da pandemia da COVID-19, se a reavaliação da prisão provisória (nos moldes da Recomendação 62/2020 do CNJ) revelou subsistirem os fundamentos que determinaram a necessidade da medida. Estando-se diante de situação em que a comunidade científica recomenda isolamento social, contraria a lógica e o bom senso que se vá dele retirar quem, socialmente desajustado, já se encontra isolado, permitindo-se circulação que, à evidência, tem potencial efeito de contribuir para disseminação da pandemia Liminar cassada. ORDEM DENEGADA, POR MAIORIA”.
    5. Contra a denegação dessa segunda impetração a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 575.794 no Superior Tribunal de Justiça. A medida liminar requerida foi indeferida pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, ao fundamento de que “autoriza a prisão preventiva a conclusão de que é devida a determinação de prisão cautelar em razão da reiteração delitiva, já que o paciente já foi flagrado e preso outras vezes com drogas”.
    Prestadas as informações e juntado o parecer da Procuradoria-Geral da República favorável à concessão da ordem, a defesa ingressou com pedido de reconsideração do indeferimento da medida liminar requerida. O Relator negou o pedido e assentou que “persistem os fundamentos que justificaram a preventiva, uma vez que, apesar da pequena quantidade de droga apreendida, o réu foi preso após uma mega operação policial que perdurava há meses na Polícia Civil, com análise, inclusive, de mensagens extraídas dos celulares apreendidos“. 
    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes insistem na revogação da prisão preventiva do paciente, que não estaria suficientemente fundamentada e seria contrária a pareceres do Ministério Público estadual e Federal, justificando-se o abrandamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Alegam ser possível a substituição da prisão preventiva por domiciliar pela “conduta individualizada do paciente descrita na denúncia”, pela inexpressiva quantidade de entorpecente (0,8 grama de cocaína), por ser o paciente “tecnicamente primário” e, “na remota hipótese de condenação, ante o fato e os predicados pessoais favoráveis do paciente, o regime inicial de cumprimento da pena será diverso do fechado”. 
    Mencionam a pandemia do novo coronavírus para reforçar o pedido de prisão domiciliar e ressaltam que o paciente não teria cometido delito com violência ou grave ameaça. 
    Este o teor do pedido e do requerimento:
    “a) que seja concedida de forma liminar e/ou mesmo quando do julgamento de mérito, inicialmente, ordem de HABEAS CORPUS ao paciente VENICIUS RAFAEL MASIERO, concedendo a liberdade provisória ao mesmo, como requerido, com a determinação de que seja posto em liberdade em razão do Paciente estar sofrendo coação ilegal por ilegalidade ou abuso de poder, por parte da autoridade coatora, uma vez que não se encontram presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, sobretudo pela falta de fundamentação da decisão, com a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; b) dispensar a requisição de prévias informações, porque o presente pedido satisfaz os requisitos legais; c) oportunamente, requer o regular prosseguimento do feito, com a confirmação de liminar concedida e a concessão definitiva da ordem de HABEAS CORPUS, como medida da mais pura e lídima justiça”. 
    Em 29.6.2020, deferi a medida liminar requerida para “substituir a prisão preventiva do paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo de outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal que o juízo processante concluir necessárias, mesmo nesta fase de instrução e continuidade desta ação nesta instância”.
    Em 6.7.2020, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem, cassando-se a medida liminar deferida, em parecer com a seguinte ementa:
    “Processo penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito de concessão de liberdade provisória. 1. Incabível habeas corpus impetrado contra decisão do STJ que indefere liminar em hc lá impetrado (súmula 691/STF). 2. O julgador que decretou a prisão preventiva indicou fundamentos idôneos à justificação da medida, demonstrada sua necessidade com base em elementos concretos da prática delitiva. 3. Não consta nos autos documentação capaz de demonstrar a possibilidade de aplicação da Recomendação n. 62/2020 do CNJ ao presente caso. 4. Pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem, devendo ser cassada a decisão de fls. 568/577 que deferiu a liminar”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida por julgar ausentes as condições para o acolhimento e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento ao habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada. O exame do pedido formalizado ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie vertente.
    8. A exposição dos fatos e as circunstâncias presentes conduzem à confirmação, no mérito, da medida liminar deferida, pela plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial, corroborados pelo parecer do Ministério Público Federal, no Superior Tribunal de Justiça, contrário à segregação cautelar do paciente.
    9. A análise dos documentos, das peças processuais e das decisões juntadas aos autos não afasta a aparente associação de grupo de investigados para a prática de tráfico de entorpecentes, amparada na vida pregressa de alguns deles, em interceptações telefônicas e outros meios de prova.
    10. Entretanto, do que se expõe na denúncia dos onze fatos delituosos apontados somente um envolveria o paciente (5º fato). O contexto narrado (flagrante na posse de 0,8 grama de cocaína e pretensa venda de entorpecente aos “clientes” que ligassem requisitando a droga) não aparenta, de acordo com a denúncia, envolvimento direto com os demais denunciados. Na inicial acusatória o paciente não foi denunciado por associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mas somente por tráfico (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 
    11. Extrai-se do que nos autos se contém que, além da ínfima quantidade de droga apreendida na residência do acusado, não foram encontrados apetrechos comuns na prática do delito (balança de precisão, embalagens ou outros utensílios de embalo e preparo da droga) e as referências às interceptações telefônicas mencionadas nas decisões juntadas não fizeram menção ao paciente como integrante dessa associação.
    12. Nesse contexto, a prisão preventiva foi decretada unicamente em razão da apontada possibilidade de reiteração delitiva específica em delito de tráfico, com base em condenação de 2005, com extinção da pena em 2013, portanto há mais de cinco anos.
    13. Não há notícia de que o paciente, no período em que beneficiado com prisão domiciliar, tenha descumprido os requisitos estabelecidos para a concessão desse benefício ou tornado a delinquir, tendo sido cumprido o mandado de prisão sem dificuldades, após a cassação da medida liminar pela qual beneficiado com a expedição de alvará de soltura.
    Por isso a Procuradoria-Geral da República, com atuação no Superior Tribunal de Justiça, apresentou parecer no qual se tem:
    “É certo que as condições subjetivas favoráveis ao acusado, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Da mesma forma, não é possível, em sede de HC, uma prognose em relação à futura pena e regime aplicados ao réu, em razão, principalmente, dos elementos fáticos e probatórios a serem analisados pelo juízo sentenciante. 
    Ocorre que, no caso em exame, não foram atendidos os requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 
    O Juízo de origem, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, justificou a segregação cautelar do paciente e dos outros corréus, evocando a gravidade em abstrata do delito de tráfico de drogas e a periculosidade da associação que até então supostamente era integrada pelo paciente (f. 243-248). 
    Ocorre que, além de sequer ter sido denunciado por associação para o tráfico de drogas (vide f. 40), em poder do paciente foram encontrados meros 0,8 g de cocaína (f. 15), quantidade que não pode ser considerada elevada para fins de restrição total da liberdade. 
    Com efeito, não basta a mera referência à prática do crime para que se justifique a decretação da prisão preventiva, é preciso que as características concretas da infração demonstrem a periculosidade do agente e o risco real de reiteração delitiva, caso seja posto em liberdade. Assim, considerando que o paciente é primário, ostenta circunstâncias pessoais favoráveis e a quantidade de droga apreendida não é expressiva, há condições para que a prisão preventiva seja revogada e ele aguarde em liberdade o julgamento da ação penal” (fls. 80-82, doc. 11).
     Em novo parecer de 29.5.2020, aquele pronunciamento foi ratificado:
    “De fato, como bem observou Vossa Excelência, a decisão constritiva também se reportara ao histórico de traficância do paciente: “(…) pessoas que já foram flagradas e presas outras vezes com drogas (casos de Adriana e Venicius)” (f. 412, grifou-se). 
    Todavia, é de se considerar que a módica a quantidade de drogas apreendidas com o paciente, 0,8 g de cocaína, e que seu histórico criminoso (por uma única condenação por tráfico de drogas, que teve sua pena extinta há mais de 5 anos), não mais recomenda a manutenção da medida extrema. 
    Por essa razão, aliás, o MPRS opinara pela concessão parcial da ordem no writ originário. Daquele parecer, cumpre transcrever (e por ora acolher) o seguinte excerto (f. 283): 
    “No caso concreto, entende-se que a substituição da prisão preventiva por domiciliar resguarda, no momento, a ordem pública, considerando a conduta individualizada do paciente descrita na denúncia (um único crime de tráfico de drogas, com apreensão de quantidade inexpressiva de entorpecente: 0,80 gramas de cocaína) e sua condição pessoal de primário (há um registro de condenação por tráfico, ainda na vigência da Lei 6.368/76, a uma pena de três anos de reclusão, já atingida pelo período depurador da reincidência). E o paciente se encontra recolhido em prisão cautelar há exatos cinco meses” 
    Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em ratificação ao parecer anterior, manifesta-se pela concessão de ofício da ordem, com expedição de alvará de soltura em favor do paciente, sem prejuízo de sua submissão a eventuais medidas cautelares impostas pelo Juízo de origem” (fls. 27-28, doc. 13).
    14. Na espécie, os fundamentos adotados para decretar a prisão preventiva parecem inidôneos e conflitantes com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Como se vê, a prisão preventiva do paciente foi mantida pelo STJ unicamente em razão da condenação anterior, já atingida pelo período depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal. Segundo o acórdão impugnado, o delito anterior serviria à configuração da necessidade de manutenção da custódia cautelar por suposta ameaça à ordem pública, presente o “risco concreto de reiteração delitiva”. Entendo, contudo, que uma condenação por fato cometido há mais de 10 anos não pode sobrepor-se às demais circunstâncias dos autos, todas elas favoráveis ao paciente: pequena quantidade de droga apreendida (24 gramas de maconha), residência fixa, trabalho lícito e mesmo a primariedade. A possibilidade de valoração de condenação, cuja pena foi extinta há mais de 5 anos, como maus antecedentes, teve a repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte em 26/2/2009, nos autos do RE 593.818/SP, relator o Ministro Roberto Barroso, e aguarda o seu julgamento pelo Plenário. (…)
    Se não servem para a caracterização de maus antecedentes, condenações cujas respectivas penas foram extintas há mais de 5 anos não devem servir também, de maneira automática, à decretação de prisão preventiva, quando ausentes quaisquer outros indícios de que a liberdade do acusado representa risco à ordem pública. 
    No caso concreto, o paciente ostenta condenação anterior por ato praticado há exatos 10 anos. Após a extinção da pena, ao que parece pelos documentos juntados aos autos, reorganizou a vida e conseguiu trabalho lícito, mesmo diante do estigma representado por uma folha de antecedentes maculada (págs. 52 – 56 do doc. eletrônico 2). 
    Não pode aquela condenação, que não serve à configuração de reincidência, tampouco à caracterização de maus antecedentes, bastar à decretação de prisão preventiva, à míngua de outro elemento a indicar que a liberdade do paciente - solto há mais de 7 anos -, representa risco à ordem pública pela possibilidade de reiteração delitiva. Um fato ocorrido no ano de 2009 não pode, isoladamente, justificar uma prisão preventiva em 2019. 
    Está ausente a contemporaneidade do decreto prisional, exigido pela jurisprudência do STF (cito, dentre outros, os HCs 158.262 AgR/MG e 138.850/PR, ambos de minha relatoria; Rcl 24.506/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Assim não fosse e estaria sendo estabelecida a prisão preventiva obrigatória e automática a todos aqueles que tivessem condenação criminal anterior, por fatos praticados não importa há quanto tempo. A conclusão, absurda, destoaria de toda a doutrina e jurisprudência consolidadas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, no sentido da excepcionalidade da segregação cautelar, diante do direito fundamental à presunção de inocência, do princípio da razoabilidade e do caráter ressocializador da intervenção penal. (…)
    Por fim, consigno que eventual risco de reiteração delitiva pode ser afastado mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    Ante o exposto, concedo a ordem para revogar a prisão preventiva do acusado, sem prejuízo da fixação, pelo juízo processante, de uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC n. 169.451, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).
    15. Os elementos constantes dos autos demonstram plausibilidade do direito alegado. O paciente foi flagrado com pequena quantidade de droga, é tecnicamente primário, com residência fixa e ocupação lícita, sendo a reincidência apontada decorrente de processo com pena cumprida há mais de sete anos.
    A anotação constante do parecer da Procuradoria-Geral da República no sentido de que, “embora a quantidade de droga efetivamente apreendida com o paciente não se mostre elevada e não tenha sido denunciado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, importante destacar, como dispôs o STJ, que a denúncia decorre de operação policial que perdurava por muito tempo, corroborada por fortes elementos de prova”, apenas reforça a conclusão no sentido da concessão da ordem. 
    A investigação realizada naquela operação, as escutas e as interceptações levadas a efeito não demonstraram dados que comprovassem indícios concretos de autoria e materialidade para sustentar acusação formal de envolvimento do paciente com a suposta organização criminosa. 
    16. Pelo exposto, confirmando a medida liminar deferida, concedo a ordem de ofício para substituir a prisão preventiva do paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo de outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal que o juízo processante concluir necessárias.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Sananduva/RS, comunicando o teor da presente decisão.
    Remetam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de julho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora