Tribunal: STF
Processo: HC 191060
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Tráfico de drogas. Apreensão de 17,2g de cocaína e 24,8g de maconha. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Daniel Salviato e outros em favor de Marcia Eliane Sommer, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 588.162/SP. 
    A paciente foi condenada à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 2).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 
    Para melhor delimitar a controvérsia, destaco o seguinte excertos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie: 
    A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual. 
    Nos presentes autos, porém, demonstrou-se que a apelante se dedicava, sim, à traficância de entorpecentes: ora, os agentes municipais realizaram diligências para apurar a veracidade de uma denúncia anônima indicativa de que, no imóvel por ela habitado era promovida a comercialização ilícita de drogas. Pois bem. Naquele local realmente foram apreendidas 96 porções de cocaína e 07 porções de maconha. Nessas circunstâncias, conclui-se pela veracidade das informações anônimas que deram ensejo às diligências inaugurais, e, portanto, pela habitualidade do tráfico praticado pela apelante. Ademais, pelo que se depreende das informações de sua vida pregressa de fls. 23, declarou ela possuir a profissão de faxineira, mas que havia permanecido durante uma semana desempregada, conforme o termo de seu interrogatório judicial, o que confirma que vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa. 
    Assim, torno definitiva a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal. 
    O regime inicial fechado há ser imposto, diante da previsão do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que dispõe que os crimes hediondos e os assemelhados, como o tráfico de entorpecentes, terão a pena cumprida em referido modelo prisional.
      Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e, mais, do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 
    Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. 
    O regime intermediário não se coaduna com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.). 
    Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, 96 porções de cocaína e 07 porções de maconha, justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que podem causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários das drogas traficadas até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade da apelada, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas" (fls. 344-346, grifei). 
    Na hipótese, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade de drogas apreendidas (96 porções de cocaína e 07 porções de maconha ), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. 
    Ademais, rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    (…)
    Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos é fundamento idônea a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06, como ocorreu no caso em análise. 
    (…)
    Por fim, mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.”
    No presente writ, o Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo. Defende a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi afastada forte na vedação legal prevista no referido dispositivo da Lei de Drogas. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Para tanto, a Corte Estadual registrou que ‘Naquele local realmente foram apreendidas 96 porções de cocaína e 07 porções de maconha. Nessas circunstâncias, conclui-se pela veracidade das informações anônimas que deram ensejo às diligências inaugurais, e, portanto, pela habitualidade do tráfico praticado pela apelante. Ademais, pelo que se depreende das informações de sua vida pregressa de fls. 23, declarou ela possuir a profissão de faxineira, mas que havia permanecido durante uma semana desempregada, conforme o termo de seu interrogatório judicial, o que confirma que vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa’. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, pois ‘houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade de drogas apreendidas (96 porções de cocaína e 07 porções de maconha ), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, o Juízo de primeiro grau enfatizou que ‘Presente, por outro lado, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. E isso porque, além de se tratar de um direito subjetivo, verifico que a acusada é primária, portadora de bons antecedentes e que não foram produzidas quaisquer provas indicativas de ser ela integrante de organização criminosa ou dedicado à atividades desse gênero’. Ressaltou, ainda, que ‘Ao contrário do entendimento do Promotor de Justiça, a quantidade e diversidade encontradas não tem o condão de afastar a causa de diminuição, pois foram localizados 17,2g (dezessete gramas e dois decigramas) de cocaína, em noventa e seis porções, e 24,8g (vinte e quatro gramas e oito decigramas) de droga conhecida como maconha, em sete porções. Não se trata de quantidade insignificante, muito menos de quantia significativa para afastar o benefício legal. Não há qualquer prova de que a ré integre organização criminosa, muito menos de que se dedique à atividade criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 2/3 (dois terços).
    Se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade da paciente e seus bons antecedentes (pena-base no mínimo legal) e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Araras/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), em regime inicial aberto e, ainda, determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, §2°, do CP). 
    Comunique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora