Tribunal: STF
Processo: HC 193652
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Kassem Ahmad Mourad Neto e outros, em favor de Kawe Alecsander dos Santos Brito, contra decisão proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem do HC 583.442/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, haja vista ter sido flagrado na posse de 1.167,4 g de maconha, 95,6 g de cocaína 90,4 g de skunk.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSP, a qual foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 5 anos e 2 meses e 15 dias de reclusão, mantendo o regime fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas. Impossibilidade de reconhecimento da figura privilegiada. Grande quantidade de drogas. Redução, de ofício, do aumento operado na pena-base para 1/4. Regime inicial fechado mantido. Recurso provido em parte”. (eDOC 3, p. 2)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    A ordem foi denegada sob os seguintes fundamentos:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1.167,4 G DE MACONHA, 95,6 G DE COCAÍNA 90,4 G DE SKUNK. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Ordem denegada”. (eDOC 4)
    Nesta Corte os impetrantes reiteram os pedidos pretéritos e enfatizam a concessão da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo, bem como o abrandamento do regime de pena.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    No entanto, constato constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste HC. 
    Isso porque, no caso, o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, consignou o seguinte:
    “Assim determinada a reprovação penal do apelante, passa-se à análise da dosimetria penal.
    Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a grande quantidade drogas apreendidas (550 porções com 1370,2g), sendo certo que tal majoração é legítima e pautada no art. 42 da Lei Antidrogas, que determina a valoração da natureza e quantidade das drogas apreendidas na primeira fase da dosimetria, e com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.
    Porém, entendo que a fração de ¼ (um quarto) é mais adequada ao caso, totalizando 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 
    Na segunda fase, não há agravantes. Presente as atenuantes da confissão e da menoridade, corretamente reduzida a pena em 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
    Ausentes causas de aumento ou de diminuição a se aplicar ao caso em tela.
    Não foi aplicado o redutor do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, considerando-se a quantidade de drogas e as anotações contábeis do tráfico, o que demonstra a habitualidade e dedicação do réu à prática delitiva.
    Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4º do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania, o que claramente não é o caso deste feito, considerando-se a grande quantidade de entorpecentes apreendidos.
    (…)
    Salienta-se, por oportuno, não ser o caso de bis in idem, pois não se está novamente valorando as circunstâncias judiciais desfavoráveis em prejuízo do réu, mas sim indeferindo a incidência da benesse em razão do não cumprimento dos requisitos legais”. (eDOC 3, p. 6-9)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem . Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1516726-09.2019.8.26.0228) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias dos maus antecedentes e da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de novembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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