Tribunal: STF
Processo: RE 1221338
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:
    “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO. MEDICAMENTO PARA CÂNCER. PESSOA NATURAL. USO PRÓPRIO. RETENÇÃO DA MERCADORIA NO DESPACHO ADUANEIRO. INADMISSIBILIDADE.
    Pretensão do impetrante de ver liberado, medicamento por ele importado, para uso próprio, prescrito por seu médico para combate do câncer de pulmão que lhe acomete, sem o recolhimento do ICMS. Ordem concedida na origem. Manutenção. Direito líquido e certo evidenciado. Impossibilidade de aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001, porque foi editada antes da LC nº 114/2002. Decisão do C. STF no julgamento do RE 439.795/PR. Incidente de inconstitucionalidade julgado pelo C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida. Recursos não providos”.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, II, §2º, IX, a, da Carta. Sustenta que: (i) não há a imaginada quebra no fluxo de positivação; (ii) com a edição da Lei estadual nº 11.001/2001, o ciclo de positivação estaria completo, porquanto a mencionada lei estadual foi editada no exercício da competência concorrente; (iii) o entendimento firmado no RE 439.796-RG não se aplica ao caso dos autos; (iv) há diversas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhecendo a constitucionalidade da lei paulista ora em discussão.
    A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 439.796-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu ser constitucional a incidência de ICMS na importação realizada por não contribuinte. Entretanto, ressaltou-se que a emenda constitucional, por si só, não é capaz de viabilizar tais efeitos. A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico. Dessa forma, para que o lançamento seja considerado válido, na data do fato gerador já devem estar vigentes a Lei Complementar nº 114/2002 e a lei regional editada pelo ente federado. Confira-se a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL.’NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões ‘bem’ e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.” (RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa)
    Vale ressaltar que o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição, que se reveste de norma de competência. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF. A previsão somente no texto constitucional não implica a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.
    Atualmente, a incidência do tributo nas operações de importação realizadas por contribuinte não habitual está legitimada pela Lei Complementar nº 114/2002, cabendo à legislação local posterior dar continuidade ao processo de positivação, de modo que, enfim, a cobrança do ICMS seja plenamente válida.
    Assim, não deve incidir o ICMS em operações de importação realizadas anteriormente ao encerramento de todas as etapas legislativas necessárias.
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF)”.
    A parte agravante sustenta que: (i) a competência legislativa tributária é concorrente, de modo que, enquanto inexistia lei federal com normas gerais sobre a temática, o Estado de São Paulo tinha permissão constitucional para exercer a competência legislativa plena; (ii) nada impedia o Estado de São Paulo de editar lei, posterior à EC 33/2001, determinando a incidência de ICMS sobre importação efetivada por contribuinte não habitual; (iii) a tese fixada pelo STF ao julgar o Tema 171 da repercussão geral não se aplica ao Estado de São Paulo; (iv) a Lei Paulista 11.101/2001 é posterior à emenda constitucional nº 33/2001, tendo reproduzido seus termos, em observância à competência legislativa plena do Estado-membro.
    Assiste razão à parte agravante. De modo que reconsidero a decisão monocrática agravada.
      Analiso o recurso.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, II, § 2º, IX, a, da CF. Sustenta que: (i) não há a imaginada quebra no fluxo de positivação; (ii) com a edição da Lei estadual nº 11.001/2001, o ciclo de positivação estaria completo, porquanto a mencionada lei estadual foi editada no exercício da competência concorrente; (iii) o entendimento firmado no RE 439.796-RG não se aplica ao caso dos autos; (iv) há diversas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhecendo a constitucionalidade da lei paulista ora em discussão.
    A pretensão recursal merece prosperar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330-RG, Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, declarou que as leis estaduais instituidoras de ICMS-importação editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar (LC) nº 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1.221.330-RG, Rel. Min. Luiz Fux; Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes – Tema 1094)
    Diante do exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida e, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo. Julgo prejudicado o agravo interno. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (Art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se.
          Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator