Tribunal: STF
Processo: HC 181071
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida de ofício.
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes. 
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
3. Situação concreta em que a fixação do regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 557.774, do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que, em 03.02.2019, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (cocaína na forma de crack, com peso líquido de 1,3g; cocaína na forma de crack, com peso líquido de 4,2g; maconha, com peso líquido de 109,3g). Em audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva. 
    3. Em 30.05.2019, foi concedida liberdade provisória ao paciente, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, II, IV e V, do Código de Processo Penal. Na sequência, em 28.08.2019, em audiência de instrução, debates e julgamento, foi decretada a revelia do paciente “e a sua prisão preventiva, diante do descumprimento de medidas cautelares distintas da prisão a ele concedidas e como garantia da aplicação da lei penal, nos termos do artigo 312, do CPP”.
    4. Em 22.10.2019, sobreveio sentença condenando o paciente à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, negado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Indeferida a liminar, sobreveio impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Min. Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente o writ. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma, em síntese, que “o magistrado decretou a prisão preventiva do paciente, com a justificativa de descumprimento de cautelar que, na verdade, não havia sido imposta (...)”; ressaltando que, “[d]entre as cautelares impostas, não se encontra o comparecimento periódico em juízo (constam apenas proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca e recolhimento noturno em domicílio)”; e que “a ausência do paciente na audiência não pode ser interpretada em seu desfavor”.
    6. Prossegue a impetração para alegar que, ao “fundamentar o regime fechado, o magistrado não se utilizou de NENHUMA justificativa, não fundamentando a decisão de forma idônea, uma vez que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, a pena-base foi fixada no mínimo legal, foi reconhecida a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e a pena privativa de liberdade é inferior a 4 anos”. 
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Passo, contudo, à análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. Verifico que o paciente está condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de aproximadamente 5,5g de crack e 109,3g de maconha. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos). O que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao sentenciado, nos termos do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, não concorreram atenuantes nem agravantes. Já na terceira fase, a reprimenda foi reduzida em 1/2, com a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    12. Ocorre que esta Corte tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    13. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    14. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com pequena quantidade de entorpecentes; e considerando, ainda, que a sentença penal condenatória já transitou em julgado para a acusação (consulta à página oficial do TJSP na internet), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Além disso, condenado a 02 anos e 06 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus, em linha de princípio, à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime prisional aberto e determinar ao Juízo da origem que verifique a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal. Como consequência, determino a revogação da prisão preventiva, salvo se por outro motivo o aprisionamento se fizer necessário. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator