Tribunal: STF
Processo: HC 183848
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Vinícius Magalhães Guilherme em favor de Demostenes Vaz Azevedo Junior contra decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça João Otávio de Noronha, nos autos do HC 570.562/SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 29/07/2019, tendo sido sua prisão convertida em preventiva, e, posteriormente, condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 - com a incidência do redutor do §4º na fração de 1/3 - ao cumprimento de pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. (eDOC 5)
    Irresignada, a defesa impetrou writ no tribunal local. (eDOC 14)
    A liminar foi indeferida pelo relator do feito, pendente o julgamento de mérito.
    Daí a impetração de habeas corpus perante o STJ, que indeferiu liminarmente a ordem. (eDOC 15)
    Nesta Corte, o impetrante alega que o paciente faz jus à detração penal e que a decisão que negou o direito de recorrer em liberdade carece de fundamentação idônea. Aduz ainda a primariedade e bons antecedentes do agente. Posto isso, requer: que seja dado o direito ao paciente em recorrer em liberdade; que seja fixado o regime aberto; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado sentenciante limitou-se a asseverar que:
    “Por força da pena aplicada e da gravidade do crime, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.” (eDOC 5, p. 5)
    Ora, os fundamentos da sentença entram em conflito com a jurisprudência desta Corte, sendo cabível a devida reforma após breves considerações sobre a matéria.
    A decisão afirma a primariedade da paciente e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade da paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais, nos termos das súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal.
    Desse modo, verifica-se que, no caso concreto, o regime inicial foi fixado em decisão carente de fundamentação idônea e em confronto com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.12.2013. Recentemente, concedi a ordem em casos semelhantes: HC 157.982, DJe 9.8.2018 e HC 153.212, DJe 21.9.2018.
    No ponto, destaco recente julgado da Primeira Turma:
    HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto. (HC 150.790/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)
    E no mesmo sentido: HC 138.621/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.2.2018; HC 140.118/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1.2.2018; HC 137.173/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.11.2016; HC 133.028/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.8.2016.
    Em razão do quantum de pena aplicado (3 anos e 4 meses) e da ausência de circunstâncias judicias negativas, verifico que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do CP e da jurisprudência deste STF.
    Em relação ao decreto de prisão preventiva e a proibição de recorrer em liberdade, igualmente verifica-se ilegalidade a ser corrigida.
    Presente o fumus commissi delicti, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos (periculum libertatis) para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
    Para que a prisão cautelar se mostre legítima no processo penal é fundamental a comprovação de elementos concretos que demonstrem risco à aplicação da lei penal ou à ordem pública pela reincidência. A decisão aqui impugnada parte de lógica oposta, inadmissível diante da presunção de inocência que deve orientar a persecução penal.
    Portanto, ainda que a análise em sede de habeas corpus tenha cognição limitada nos termos assentados neste STF, se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos do remédio colateral, restar evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial, deve-se resguardar os direitos violados com a concessão da ordem (de modo semelhante: GIACOMOLLI, Nereu J. Devido processo penal. 2014. p. 399).
    Nesse sentido, colaciono trecho da sentença que manteve a segregação cautelar imposta em desfavor do paciente:
    “Presentes os requisitos da prisão preventiva, principalmente para garantia da ordem pública e assegurar a futura aplicação da Lei penal, sobretudo porque esteve preso processualmente até o momento, não faculto ao acusado o direito de recorrer em liberdade.” (eDOC 5, p.6)
    Já a prisão preventiva decretada em audiência de custódia foi assim justificada:
    “Trata-se de prisão em flagrante de DEMOSTENES VAZ AZEVEDO JUNIOR, por infração, em tese, ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). É de rigor a decretação da prisão preventiva do acusado. Consta nos autos que os policiais civis juntamente com autoridade policial, foram dar cumprimento a mandado de busca e apreensão e de prisão temporária do autuado pelo processo de roubo n.º 1500535-97.2019. Contudo ao iniciarem as buscas na tentativa de localizar objetos oriundos do roubo, foi possível localizar na sala precisamente no “Rack” 01 (uma) balança de precisão, bem como anotações aparentemente alusivas ao tráfico de drogas, 01 (uma) porção de crack e a quantia de R$307,00 (trezentos e sete reais). Ato contínuo, realizadas buscas minuciosas, no fundo da casa na parte encoberta por terras, lograram êxito em localizar 02 (duas) sacolas plásticas contendo bastante entorpecente, como maconha e cocaína, bem como vários pinos (eppendorfs) vazios utilizados comumente para acondicionar entorpecente. Portanto, o conjunto probatório colhido até o momento é desfavorável ao indiciado. A materialidade do delito, bem como sua autoria, encontram-se demonstradas pelo auto de exibição e apreensão acostado às fls. 13-14, exame químico toxicológico de constatação de fls. 15-18 e termos de depoimentos de fls. 04, havendo indícios suficientes a autorizar o processamento do indiciado. O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.°11.340/06 admite prisão preventiva, conforme estipula o artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Ressalto que diante dos fatos objetivos e concretos, informados nos autos, há demonstrativos de periculosidade do acusado, o que permite a decretação da sua prisão cautelar, para se resguardar a ordem pública e para garantir a aplicação da Lei Penal. A liberdade do acusado, portanto, no caso em comento, representaria uma afronta aos cidadãos de bem que se veem acuados pelo crescimento da criminalidade. Portanto, o decreto de prisão preventiva que ora se verifica, traz a necessária fundamentação quanto às hipóteses elencadas no artigo 312 do CPP, autorizadoras da manutenção da prisão, posto que calcada na garantia da ordem pública e da instrução criminal, em face dos fatos objetivos e concretos, trazidos aos autos. Por fim, a prisão também evitará sua eventual fuga, eis que, para o caso vertente, considerando a gravidade do fato, as medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, são inadequadas e insuficientes, pois não garantem a manutenção da ordem pública” (eDoc 7, p. 39-40)
    Verifica-se, portanto, que a imposição da prisão preventiva se deu sem qualquer fundamentação concreta em relação a elementos do caso e do paciente que justifique a periculosidade e o risco de fuga.
    Na espécie, o paciente é primário, tem residência fixa e não há qualquer indício de que se dedique a atividades criminosas, até mesmo porque foi beneficiado com a aplicação do redutor previsto no §4º da Lei 11.343/06. Ademais, a quantidade de droga traficada não foi muito elevada.
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Deve-se lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado.
    Ante os fundamentos expostos, concedo parcialmente a ordem do presente writ para: 
    (i) fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena;
    (ii) revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente Demostenes Vaz Azevedo Junior, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição da seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) proibição de ausentar-se da Comarca (inc. IV);
    b) proibição de manter contato pessoal, telefônico ou por meio eletrônico ou virtual com eventuais vítimas, testemunhas ou corréus do processo.
    Publique-se.
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente