Tribunal: STF
Processo: ARE 1276387
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESES ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FATOS EXPLICITAMENTE ADMITIDOS E DELINEADOS NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO EG. TRIBUNAL A QUO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. EXPLÍCITA INTENÇÃO LASCIVA. DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL CONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA PREVISÃO LEGAL.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. A decisão impugnada solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando as razões que firmaram o seu convencimento.
    II - In casu, a controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas; é suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.
    III - Consta do v. acórdão vergastado que o réu, na primeira oportunidade, passou a mão entre as pernas da ofendida, e, na segunda ocasião, colocou a mesma no colo e passou a mão em seu púbis.
    IV - É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.
    V - Na hipótese, examinadas as provas delineadas no v. Acórdão recorrido e, atribuindo-lhe a devida importância, está comprovada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a menor - com 11 anos à época dos fatos, evidenciando a configuração do crime de estupro de vulnerável.
    VI - Não é cabível sustentação oral no julgamento de agravo regimental. Inteligência do disposto nos artigos 159, IV, e 158, ambos do RISTJ. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (fls. 175-176, e-doc. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para sanar obscuridade, sem efeitos infringentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À INTEMPESTIVIDADE DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE E OMISSÕES DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA SANAR OBSCURIDADE SEM EFEITOS INFRINGENTES.
    I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
    II - A análise acerca da tempestividade foi realizada e não merece qualquer reparo, devendo apenas ser esclarecido que a intimação da decisão reprochada no apelo nobre ocorreu em 10/08/2018, sexta-feira, (fl. 390) e o protocolo do recurso em 27/08/2018, segunda-feira, fls. 27/08/2018.
    III -”O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pelas partes quando o acórdão recorrido analisar, com clareza, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, havendo, ainda, razões suficientes para sua manutenção" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 534.318/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/6/2015).
    IV - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissões e obscuridade no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.
    V - Não se mostra cabível a utilização dos embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de invasão na competência da Suprema Corte.
    Embargos parcialmente acolhidos apenas para o fim de sanar a obscuridade, sem, contudo, emprestar-lhe efeitos infringentes” (fls. 220-221, e-doc. 2).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado os incs. XL e LV do art. 5º e o inc. IX do 93 da Constituição da República.
    Sustenta que a ofensa aos “artigos 5º, LV, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, ocorreu diante da negativa do Augusto Superior Tribunal de Justiça – mesmo provocado por três vezes – a analisar argumentos e fundamentos expostos pela Defesa. Nesse contexto, foram violados o contraditório, a ampla defesa e a fundamentação da decisão judicial, pois foram proferidas decisões que não dialogam com a argumentação das partes” (fls. 238-239, e-doc. 2).
    Assevera que a contrariedade “ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal é pela não aplicação da novatio legis in mellius. Na ocasião, a novatio legis in mellius não foi aplicada porque, sequer, fora considerada, apesar da insistência dos pedidos defensivos” (fl. 239, e-doc. 2).
    Ressalta que “o enfrentamento das teses da defesa é elemento indispensável para que seja efetivada a garantia da ampla defesa e do contraditório” (fl. 243, e-doc. 2).
    Salienta já ter sido “contextualizado no presente recurso extraordinário que, no intervalo de tempo entre o acórdão que desclassificou a conduta do recorrente (cuja sessão de julgamento fora realizada em data de 22/05/2018) e a interposição de recurso especial pelo Ministério Público, foi publicada a Lei nº 13.718/2018 (que foi publicada em 24/09/2018, quatro meses após o julgamento da apelação). A nova lei criou um novo tipo penal mais adequado à conduta imputada ao recorrente, no artigo 215-A do Código Penal” (fl. 248, e-doc. 2).
    Argumenta que “as decisões do Augusto Superior Tribunal de Justiça (decisão monocrática, acórdão de agravo e acórdão de embargos de declaração) violaram o artigo 105, III, da Constituição. Isso porque é cristalino que, para se mudar o acórdão de apelação do E. TJMG, seria necessário reexaminar as provas dos autos” (fl. 251, e-doc. 2).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática de repercussão geral (RE n. 598.365-RG/MG, Tema 181, AI n. 791.292-QO-RG/PE, Tema 339, e ARE n. 748.371-RG/MT, Tema 660), pela inexistência de ofensa constitucional direta e pela ausência de prequestionamento (fls. 274-281, e-doc. 2).
    O agravante sustenta que, “embora o recurso especial tenha sido interposto pelo Ministério Público, a defesa provocou o Augusto Superior Tribunal de Justiça, desde as contrarrazões, a analisar a hipótese de novatio legis in mellius. Infelizmente, em virtude da violação ao artigo 93, IX, e 5º, LV, ambos da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça ignorou a argumentação defensiva e não analisou a tese levada a julgamento pela Defesa. Assim, de forma lógica, demonstra-se agora, primeiro, o prequestionamento quanto à violação ao artigo 5º, XL, da CF/88 para, em seguida, demonstrar a violação ao artigo 93, IX, e 5º, LV, ambos da CF/88” (fl. 288, e-doc. 2).
    Pondera que “a decisão do recurso deve apreciar todas as teses e todos os fundamentos que lhe foram apresentados pela defesa, mesmo que apenas em sede de contrarrazões, para que exista contraditório e ampla defesa” (fl. 292, e-doc. 2).
    Este o teor dos pedidos:
    “Pelo exposto, restado evidente que a decisão agravada é equivocada, requer o exercício do juízo de retratação na origem, para dar imediato seguimento e admissão ao recurso extraordinário. Inadmitido o recurso na origem, requer-se a subida do presente agravo, para que o Juízo ad quem manifeste-se sobre o mérito para que seja reforçado os artigos 5º, XL, LV, 93, IX, e 105, III, ‘a’, todos da Constituição Federal para que se reforme o acórdão recorrido e se determine que o Augusto Superior Tribunal de Justiça enfrente os fundamentos apresentados pela defesa no recurso especial interposto pela acusação e aplique a novatio legis in mellius, caso entenda ser necessário. Alternativamente, caso se considere ausente algum pressuposto recursal, requer-se a concessão de Ordem de Habeas Corpus de Ofício para fins de aplicação da novatio legis in mellius, conforme determinação constitucional” (fl. 296, e-doc. 2).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).
    6. No julgamento do Recurso Especial n. 1.815.441, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “Como relatado, o Parquet buscou, no especial, em síntese, o restabelecimento da condenação do agravante pela prática do delito inserto no artigo 217-A do Código Penal.
    No ponto, o v. acórdão reprochado restou fundamentado da forma como segue:
    “Portanto, diferentemente do que tenta fazer crer a Defesa, a negativa do réu restou isolada, já que os elementos probatórios acostados nos autos são firmes e consistentes ao demonstrar que, em duas ocasiões no ano de 2.012, o réu J.M.M. acariciou as partes íntimas da vítima M.B.C.R., que contava apenas 11 (onze) anos de idade à época dos fatos.
    Assim, tendo sido demonstrado de forma inequívoca a prática da infração penal, não há que se falar em absolvição por ausência de provas da existência do fato, tampouco em aplicação do princípio in dúbio pro reo.
    Não obstante, melhor sorte socorre à Defesa quanto ao pleito desclassificatório.
    Após vertical avaliação da prova oral coligida aos autos, apesar de ser inegável que o réu tenha praticado atos reprováveis e censuráveis contra a vítima, em meu modesto entendimento, tenho que as condutas do réu, da maneira que foi narrada pela vítima - na primeira, ter passado a mão entre as pernas da ofendida e, na segunda, ter colocado a mesma no colo e passado a mão em seu púbis (fls. 19/20 e 148/149) - não se reveste de tamanha gravidade a ponto de ser tipificada como estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) porquanto, por se tratar de crime hediondo, sujeito a elevadas sanções e a outros efeitos penais, estaríamos agindo com excessivo rigor, que definitivamente não condiz com o mal praticado.
    Em outras palavras, incorreríamos em patente desproporcionalidade entre a sanção e o ato praticado, o que, de modo algum, pode se aceitar, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. [...]
    Com efeito, as condutas do acusado, sobrevindas no interior de uma residência e no sítio, no meu sentir, enquadram-se perfeitamente à hipótese do art. 65 da Lei das Contravenções Penais, razão pela qual procedo à desclassificação, para condená-lo como incurso nas sanções da referida contravenção penal " (fls. 343-347, grifei).
    Pois bem. Da leitura do trecho do acórdão colacionado verifico, portanto, que restaram delineados e incontroversos as condutas praticadas: "o réu J.M.M. acariciou as partes íntimas da vítima M.B.C.R." e, ainda, "as condutas do réu, da maneira que foi narrada pela vítima - na primeira, ter passado a mão entre as pernas da ofendida e, na segunda, ter colocado a mesma no colo e passado a mão em seu púbis (fls. 19/20 e 148/149)" (fls. 343-347).
    Assim sendo, de fato, neste caso, a pretensão recursal não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio v. Acórdão increpado. (…)
    Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.
    De acordo com as lições de Nelson Hungria, "O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência" (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei).
    Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei).
    Desta maneira, se depreende dos fatos incontroversos, consignados no acórdão objurgado, que o réu "acariciou as partes íntimas da vítima" (fl. 343), assim, ao contrário do que aduz a Defesa, explicitam a intenção lasciva do recorrido em uma sequência de atos de cunho sexual, altamente reprováveis e que ultrapassam sobremaneira o pudor médio e jamais seriam aceitos como superficiais em qualquer meio social, e, portanto, configuram os elementos do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.
    Isso porque, como já destacado, o delito referenciado também se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia.
    Destaco, acerca do tema, os seguintes precedentes desta Corte: (…)
    O entendimento firmado pelo eg. Tribunal a quo, está, de fato, em dissonância ao desta Corte Superior, motivo pelo qual o recurso especial mereceu provimento” (fls. 183-191, e-doc. 2).
    A apreciação do pleito recursal exigiria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OFENSA REFLEXA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, mediante análise e interpretação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, afastou a tese da atipicidade da conduta. Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, e forma que eventuais ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. Esta CORTE manifestou-se no sentido de que os crimes contra ordem tributária não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição (ARE 999.425 RG/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Dje 16/03/2017, Tema 937). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.235.965-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.11.2019). 
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 1. A alegada violação ao art. 103-A, da CF, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento, conforme a Súmula 282/STF. 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Lei 8.137/1990 e Código Penal), o que não é possível nesta fase processual. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI 126.187-AgR, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, firmou o entendimento de que não enseja acesso a via recursal extraordinária o eventual dissídio interpretativo que oponha a decisão proferida pelo Tribunal a quo ao conteúdo de enunciado sumular do Supremo Tribunal Federal desvestido de fundamento constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.209.313-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.10.2019). 
    7. Quanto à alegada ofensa ao inc. LV do art. 5º, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013). 
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se, resguardadas as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça nestes autos.
    Brasília, 5 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora