Tribunal: STF
Processo: HC 191851
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS NÃO EVIDENCIADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA-PROBATÓRIA EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em benefício de Carlos Henrique da Silva Nascimento, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual rejeitados os Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 1.642.336. 
O caso 
    2. O juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de São Vicente/SP condenou o paciente pela prática do delito previsto no caput c/c o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e oito meses de reclusão, substituindo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e multa:
    “Passo, então, a dosimetria da pena. 
    O preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06 prevê pena em abstrato entre 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 
    As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06, não são desfavoráveis ao acusado, motivo pelo qual fixo a pena -base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. 
    Há que ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4° da Lei 11.343/06. 
    Não há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A diminuição deverá ocorrer no máximo legal (dois terços), diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo. Resultará, assim, na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.
    Presentes os requisitos previstos nos incisos I (crime cometido sem violência ou grave ameaça), II (réu não reincidente em crime doloso) e III (circunstâncias judiciais favoráveis) do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade, que deverá ser cumprida à razão de uma hora para cada dia de condenação, em local a ser fixado pelo juiz da execução, e multa fixada em 10 dias -multa, no valor unitário mínimo. 
    Em caso de descumprimento deverá iniciar a pena privativa de liberdade no regime aberto. O réu poderá apelar em liberdade”.
    3. O Ministério Público e a defesa interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento à apelação ministerial. Esta a ementa do julgado:
    “Tráfico de Entorpecentes. Policiais civis que avistam o réu em atitude suspeita, entregando entorpecente para um usuário e escondendo o restante da droga embaixo de uma pedra, ao lado de uma árvore, local onde são encontradas porções de maconha,cocaína e “crack”, além de quantia em dinheiro. Condenação bem decretada. Recurso da acusação postulando a elevação da pena-base em razão dos maus antecedentes do réu; o afastamento do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a fixação de regime fechado. Pena base mantida no patamar mínimo, pela ausência de que comprovação de que o réu ostente maus antecedentes. Redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, que não comporta aplicação no caso concreto. Substituição afastada em face do volume readequado das penas. Regime fechado necessário. Apelo ministerial parcialmente provido, com determinação”.
    4. Contra esse julgado a defesa interpôs recurso especial, não admitido na origem. Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.642.336, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 18.3.2020, conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, fixando o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. Estes os fundamentos da decisão:
    “Inicialmente, quanto à tese de violação ao princípio devolutivo, asseverou a Corte de origem que ‘o afastamento da substituição (da carcerária por penas restritivas de direitos) concedida pelo juízo de primeiro grau, embora não o tenha sido postulado expressamente nas razões do apelo interposto - pelo Ministério Público, decorreu de consequência lógica do acolhimento do pedido de exasperação das penas, cujo quantum então fixado, evidentemente, superou o limite máximo previsto no artigo 44, do Código Penal, impedindo, portanto, a sua manutenção, ante a presença do manifesto óbice legal’ (fl. 356). 
    De fato, ‘Mesmo que não haja pedido expresso nas razões do recurso de apelação ministerial, a fixação do regime inicial de desconto da pena privativa de acordo com as balizas do art. 33, § 2º, do Código Penal é corolário do aresto que dá provimento ao apelo para aumentar a pena aplicada ao condenado’ (AgRg no REsp 1364407/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 21/08/2014). 
    Não há portanto falar em violação do princípio tantum devolutum quanto appelattum. 
    Outrossim, relativamente ao pleito de restabelecimento do tráfico privilegiado, asseverou o Tribunal de origem (fls. 337-338): (...)
    Como se vê, o Tribunal local afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4° da Lei Antidrogas por entender que o recorrente se dedicava habitualmente à traficância, mormente em se considerando a quantidade e variedade da droga apreendida, além das circunstâncias do flagrante, evidenciando tratar-se de tráfico não habitual. Nos termos da jurisprudência desta Corte, cumpre esclarecer que é pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento. A propósito: (…) 
    Em relação ao regime prisional, ficou assentado no Tribunal de origem que, ‘também era imperativa a imposição de regime fechado para o início da expiação (fechado), por ser o único adequado e condizente com agente desta estirpe, mormente in casu, pois o embargante, lembre-se, possui condenação anterior por tráfico ilícito e voltou a se dedicar à senda criminosa, comercializando, inclusive, crack e cocaína, substâncias de elevada nocividade, suficientes para atingir de modo significativo a saúde pública’ (fl. 338). 
    Como se vê, valeu-se o Tribunal estadual de argumentos baseados na gravidade abstrata do delito para a fixação de regime prisional mais severo, o que torna certa a ausência de fundamentos válidos para a imposição de regime mais gravoso, mormente porque fixada a pena-base no mínimo legal. Nesse contexto, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF, in verbis: (…)
    Tratando-se de réu primário, com sanção definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, cabível o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP. 
    Por fim, mantida a pena em 5 anos de reclusão, incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, uma vez que não cumprido o requisito objetivo contido no art. 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, fixando o regime semiaberto para início de cumprimento da pena”.
    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos sem efeitos modificativos:
    “Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial defensivo, fixando o regime inicial semiaberto. 
    Sustenta a defesa que a decisão seria obscura e contraditória, reiterando a tese de violação ao efeito devolutivo da apelação, tendo em vista ‘o afastamento do redutor legal por fundamento diverso do que alegado pela acusação em sua apelação’ (fl. 446).
    Requer seja sanado o vício apontado, concedendo efeitos infringentes aos embargos. Impugnação apresentada. 
    É o relatório. 
    DECIDO. 
    (…) Passo à apreciação da tese de violação ao princípio devolutivo quanto ao afastamento da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    O Ministério Público, ao arrazoar o recurso de apelação, buscando a não incidência o redutor do tráfico privilegiado, asseverou que ‘os maus antecedentes do apelado revelam que ele não deixou de exercer a mercancia de entorpecente e permaneceu na seara da delinquência, portanto tal circunstância afasta os 'bons antecedentes', e comprova que o apelado se dedica a atividades criminosas’ (fl. 162). 
    Ao final do recurso, requereu ‘seja afastada a 'aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei 11.343/06’ (fl. 165). 
    No ponto, ao prover o apelo ministerial, concluiu a Corte de origem que ‘o réu possui condenação anterior por tráfico de entorpecentes e, ainda, outro processo em andamento pela prática de delito de idêntica natureza e de associação para o tráfico (folhas 5/6 do apenso próprio ), tudo a evidenciar que se dedica a atividades criminosas, fazendo do tráfico seu meio de vida’ (fl. 248). 
    Não há falar, no caso, em violação à devolutividade ampla do recurso de apelação, que confere ao Tribunal a apreciação do pedido recursal – cumprimento dos requisitos legais do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06 –, não se restringindo ao fundamento apresentado para a sua não incidência. Nesse sentido, (…).
    Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos modificativos”.
    Interposto agravo regimental, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, nos termos seguintes:
    “Dos excertos, observa-se que as teses recursais foram rechaçadas com base na jurisprudência deste Tribunal Superior acerca das questões.
    O regimental, contudo, deixou de enfrentar tais fundamentos, reeditando as teses do recurso especial, não comportando conhecimento, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula 182/STJ”.
    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que, “por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso da acusação, afastando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, alterando-se o regime inicial para o fechado e eliminando-se a substituição de pena corporal por restritivas de direitos”.
    Assevera julgado o “recurso da acusação fora dos limites em que foi apresentado, dando-se provimento por motivos diversos dos alegados. Com efeito, apesar do recurso não ter versado sobre pedido de exasperação de pena, regime e eliminação de substituição de pena por quantidade/variedade da droga, o acórdão do TJSP aumentou a pena, recrudesceu regime e afastou a substituição por este exato motivo, o que o coloca a decisão em contradição com o recurso interposto e com o art. 599 do CPP, que consagra a vigência do princípio tantum devolutum quantum apelatum também na esfera penal” (sic).
    Anota ter ocorrido “reformatio in pejus fora dos limites impostos pela acusação no recurso, o que torna a decisão nula e ilegal. Com efeito, pela transcrição supra, pois o julgado inverteu a regra da voluntariedade do recurso pela do recurso implícito, criando espécie recursal que não existe. Portanto, a decisão ora recorrida viola também o princípio da inércia da jurisdição, que orienta no sentido de que a jurisdição somente poderá ser exercida caso seja provocada pela parte ou pelo interessado”. 
     Ressalta que “o recurso da acusação se cingiu exclusivamente sobre os seguintes pedidos: elevação da pena-base, afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/06 e alteração do regime para o inicial fechado. É o que se depreende da leitura da apelação da acusação, encartada a fls. 141/150. Não requereu a acusação o afastamento da pena de prisão por restritivas de direitos e, apesar disso, Vossas Excelências, por maioria de votos, afastaram tal medida despenalizadora”. 
    Sustenta que “o paciente não faz parte de nenhuma organização criminosa, nem se dedica a atividades ilícitas. (...) Ora, se o recorrente não se dedica a nenhuma outra atividade criminosa é ele inocente da imputação de tráfico. Em sentido oposto, se ele exerce o tráfico e é primário e de bons antecedentes, deverá ser condenado, mas fará jus a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06”. 
    Alega “presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam: I (crime cometido sem violência ou grave ameaça), II (réu não reincidente em crime doloso) e III (circunstâncias judiciais favoráveis), este Tribunal não pode afastar a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade”. 
    Estes os requerimentos e o pedido: 
    “Diante do exposto, requer seja concedida medida liminar, sustando-se por hora os efeitos da decisão de segunda instância, que recrudesceu a pena para 05 anos de reclusão, afastando por consequência a substituição da reclusiva por restritivas de direitos e tornando inviável a manutenção do regime aberto (que foi fixado pelo TJSP como inicial fechado, mas depois alterado pelo STJ para o semiaberto).
    Evidente o periculum in mora, decorrente do cumprimento de pena em regime ilegal, pois esgotados os recursos cabíveis, a qualquer tempo poderá ser expedido mandado de prisão. A plausibilidade da argumentação aqui contida (que é respalda pela sentença monocrática e pelo Desembargador que restou vencido em segunda instância) preenchi a exigência de fumaça de bom direito.
    Frise-se que o provimento liminar não se confunde com o definitivo pleiteado. A liminar pleiteada é de suspensão dos efeitos do acórdão confirmatório da condenação.
    No mérito o que se requer é coisa diversa, isto é, o restabelecimento da pena aplicada em primeira instância (01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reclusiva por restritivas de direitos)” (sic).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    7. Na espécie, não se há cogitar de reformatio in pejus. Nos limites do recurso ministerial e no exercício regular da competência recursal, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu inaplicável a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, readequando a pena definitiva para cinco anos de reclusão, e fixando o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena. Considerando o quantum da pena estabelecida em definitivo, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 
     Tem-se no voto condutor do julgamento: 
    “Embora acompanhando o voto condutor no tocante ao improvimento do recurso do réu, inclusive quanto à rejeição da preliminar,peço licença para divergir em parte,por entender que o recurso ministerial comporta parcial provimento, eis que a hipótese não autorizava a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e a imposição de regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Com efeito. A sentença fixou a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. E nesse ponto anoto que, como bem destacou o E. Desembargador Relator, não é possível a elevação das bases, nos estreitos limites do recurso ministerial, tendo em vista que CARLOS não é portador de maus antecedentes, eis que possui uma única condenação, pela prática de tráfico de entorpecentes, porém a certidão à folha 6 do apenso de antecedentes não noticia o trânsito em julgado da sentença. E considerar inquéritos e processos em andamento como mau antecedente, por mais sedutores que sejam os argumentos favoráveis, é afrontar a presunção de inocência insculpida na Carta Magna, com a agravante de que a absolvição posterior nem sempre poderá ensejar a correção da sanção aplicada. Desse modo, as bases devem permanecer no patamar mínimo, tal como estabelecidona sentença. 
    Em seguida, a sanção foi reduzida de 2/3 (máximo) pela aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, tornando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
      Sucede, todavia e no esteio da irresignação ministerial,que não havia campo para aplicação da aludida causa de diminuição, que fica afastada. 
    O preceito em foco admite atenuação da pena para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior. O fundamento maior está mesmo na periculosidade. Visa à premiação do indivíduo que se envolveu isoladamente em fato típico penal. Anoto, ainda, que a previsão de redução está assentada justamente no princípio da individualização da pena, de sorte que não vulnera a ordem constitucional e o princípio da proporcionalidade, inclusive por não se tratar de regra obrigatória, demandando o exame da situação pessoal e fática do caso concreto. E não era caso mesmo de atenuação das reprimendas. 
    O acusado revela acentuada periculosidade, uma vez que foi surpreendido na prática de atos de traficância, em poder de quantidade considerável de entorpecentes de naturezas diversas maconha, cocaína e “crack” este de altíssimo potencial lesivo, que pretendia disseminar na sociedade de forma habitual.
    Ademais, como bem destacou o i. representante do Ministério Público, o réu possui condenação anterior por tráfico de entorpecentes e, ainda, outro processo em andamento pela prática de delito de idêntica natureza e de associação para o tráfico (folhas 5/6 do apenso próprio), tudo a evidenciar que se dedica a atividades criminosas, fazendo do tráfico seu meio devida. 
    Não bastasse isso, CARLOS já foi beneficiado com a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como pela fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (folha 6 do apenso de antecedentes), voltando, a despeito disso, a delinquir. 
    Na aplicação do preceito, o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. E a conduta do acusado, examinada no contexto dos autos, não justificava, mesmo e sempre com devido respeito ao entendimento dissonante, o favor legal. 
    Desta feita, as penas de CARLOS totalizaram, à míngua de outras causas, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (valor unitário mínimo).
    Insurge-se o órgão acusador, ainda, quanto ao regime inicial fixado, anotando-se que o volume readequado das penas impostas ao réu (superior a quatro anos) não mais permite cogitar de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. E, mesmo que assim não fosse, de substituição não havia falar, também, ante a clara incompatibilidade do benefício com a conduta de quem trafica, disseminando o mal na sociedade, com a nota de que a lei estabelece o regime inicial fechado para casos tais. 
    A conduta examinada, evidentemente, não se encontra entre aquelas em que o legislador pretendeu favorecer o réu com a benesse mencionada. Substituição, no caso dos autos, implicaria na mais clara impunidade, em desprestígio para o Poder Judiciário e risco concreto para a sociedade, que se vê refém dos efeitos nefastos da ação delitiva. 
    A atividade do traficante, indivíduo sem escrúpulos, é tão perniciosa para a sociedade, destruindo o cidadão e sua família, para o exercício do comércio ilícito, que fica até mesmo difícil imaginar uma pena substitutiva para ser aplicada, se fosse caso. Ademais, condutas como a do acusado disseminam o vício, criando toda sorte de problemas, desde os mais óbvios, de saúde pública, até aqueles que constituem reflexo da atividade, vez que a prática do tráfico fomenta a ocorrência de diversos outros crimes graves, demandando uma enérgica e séria reação do Estado, até como fator profilático. 
    Por fim, importante ressaltar que a conduta de quem pratica o tráfico de drogas, de forma presumivelmente habitual, também não se amolda aos parâmetros estabelecidos no artigo 44, do Código Penal O regime para o tráfico de entorpecentes, inicial fechado, decorre de lei (Lei nº 8.072/90). De mais a mais, a gravidade da conduta e a periculosidade do acusado justificam, senão exigem, a imposição do regime mais gravoso.
    Pelo meu voto, pois,DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial para afastar a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, readequando as penas impostas ao réu para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (mínimo legal) e para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixando-se o regime inicial fechado”.
    Em consonância com esse entendimento, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas alterou o regime inicial para o semiaberto. 
     O decidido nas instâncias antecedentes está em harmonia com a orientação jurisprudencial consolidada neste Supremo Tribunal no sentido de que, “[d]entro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus” (RHC n. 121.598, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 21.11.2014). 
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “A doutrina acerca dos limites ao exame da apelação pelo Tribunal ad quem, assenta que ‘No tocante aos poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incindindo sobre área litigiosa menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sobre parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos poderes para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena; e; e se for limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais poderes ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no procedimento recursal. (…) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir’ (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed., p. 231-234 e 270-271). ‘(...) nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para outros aspectos do processo não abordados na irresignação (…). Portanto, a alteração do fundamento da condenação (se pugnado pela defesa absolvição, por exemplo) em nada infringe o princípio da reformatio in pejus, na medida em que, submetida integralmente a decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório por fundamentos diversos, ou reformá-lo por outros não declinados no recurso da acusação” (PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, 5. ed. rev. e atual., p. 1.248 – grifei)” (RHC n. 118.658, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.6.2014).
    “Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem (RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14).4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017).
    8. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que “a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (RHC n. 116.926, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.9.2013) 
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividades criminosas, mantida nas instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    9. Mantida a pena no patamar de cinco anos de reclusão, inviável o abrandamento do regime inicial para o aberto, nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal. 
    10. Provido o recurso ministerial e majorada a pena para cinco anos de reclusão, não configura constrangimento ilegal a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque ausente o requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal, no qual se dispõe: “as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime n