Tribunal: STF
Processo: RHC 194822
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 597.432/MS – eDOC 2, p. 108):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. FRAÇÃO MÍNIMA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DE TRAFICANTE INTERMEDIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SANÇÃO ORIGINÁRIA INALTERADA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. No caso em apreço, as instâncias originárias demonstraram que o paciente era um traficante intermediário, tendo em vista a sua colaboração com o comércio ilícito de drogas, notadamente diante da quantidade do entorpecente apreendido (545g de ergotamina – precursor para o LSD) e do fato de ser transportado para outro estado da Federação, razão pela qual aplicaram o pretendido redutor na fração mínima de 1/6 (um sexto). 3. Inalterada a pena aplicada na origem – 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão –, mantém-se o regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito do art. 44, I, do CP. 5. Agravo regimental desprovido. 
    Narra-se que: a) o recorrente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006; b) o Tribunal local negou provimento aos recursos defensivo e ministerial; c) a quantidade da substância apreendida em poder do recorrente (quinhentos e quarenta e cinco gramas de ergotamina) não pode ser considerada elevada para justificar o patamar de 1/6 relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; d) “a ergotamina é um alcaloide vasoconstritor, que atua no Sistema Nervoso Central, utilizada nas crises de enxaqueca e produzida naturalmente pelo fungo ergot (Claviceps purpúrea), um parasita comum do centeio e lisergamida, uma das amidas do LSD (dietalaminda do ácido lisérgico)”; e) a substância, embora produza alucinação, não induz dependência química; f) o recorrente apenas transportou a droga pelo valor de R$ 300,00; g) “não há nenhum óbice para o aumento do quantum da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, para o patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços)”. 
    À vista do exposto, pugna pela fixação da fração máxima relativa à causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso, a ilegalidade não pode ser reconhecida de pronto.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  dosimetria. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Hc 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    No caso concreto, noto que o juízo singular apontou razões formalmente idôneas a justificar a escolha da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (eDOC 1, pp. 165/166):
    Passo à fixação da pena, nos termos dos artigos 59 e 68 do Código Penal. 
    Culpabilidade normal. Não registra antecedentes. Conduta social e personalidade neutras. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal. 
    Portanto, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Reconheço a confissão extrajudicial. Porém, não a levo em consideração na dosimetria, com esteio na súmula 231 do STJ. 
    Por incidir a causa de diminuição do §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzo a pena de 1/6, haja vista o grau elevado de potencialidade lesiva da droga, uma das amidas do LSD (vide conclusão de f. 36), para fincá-la em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. 
    Em razão da causa de aumento da interestadualidade, elevo a pena de 1/6, para estabelecê-la definitivamente em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. 
    Arbitro o valor do dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, haja vista a situação financeira precária do réu. 
    Firmo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (CP, art. 33, §2º, "b"). 
    Trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço. Nesse contexto, não cabe a esta Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 
     2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 7 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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