Tribunal: STF
Processo: HC 182352
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Tereza Cristina Coelho e outros em favor de Rafael Rodrigues Leoncini, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 503.979/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso ministerial para, ao afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, concedeu de ofício a ordem no HC 503.979/SP, ‘para aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, reduzir as penas do paciente ao novo patamar 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado’. Ato contínuo, a Corte Superior negou provimento ao agravo regimental defensivo.
    No presente writ, os Impetrantes alegam a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão no regime inicial menos gravoso. Argumentam a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de ausentes provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requerem, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime aberto.
    Em 30.3.2020, indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO REDUTORA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Embora a quantidade de drogas apreendidas isoladamente não legitime o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, tal circunstância é parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado.
    2. O percentual escolhido em face da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto fundamentado em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
    3. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    4. No presente caso, em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 4 anos e 2 meses de reclusão, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido – 1,01688 kg de crack, utilizadas para modular a redutora do tráfico privilegiado, justificam o afastamento da substituição da pena e a imposição de regime prisional mais gravoso.
    5. Agravo regimental desprovido”.
    Ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ao conceder a ordem de ofício, aplicou a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), ‘em decorrência da expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido – 1,01688 kg de crack – ficando a reprimenda definitivamente estabilizada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão’. Posteriormente, no bojo do agravo regimental, consignou que ‘embora a quantidade de drogas apreendidas isoladamente não legitime o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tal circunstância é parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado’.
    Quanto ao patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017). 
    Passo ao exame do regime de cumprimento da pena.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o regime prisional intermediário, destacou que ‘embora a pena do paciente tenha sido fixada em patamar que não excede 8 anos de reclusão, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos – 1,01688 kg de crack – justificam o regime fechado, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006’.
    Inobstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 8 (quatro) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pela Corte Superior – circunstância judicial desfavorável – ao assentar o regime prisional intermediário. 
     Nesse contexto, os fundamentos para a fixação do regime inicial fechado estão parametrizados com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente.” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). De igual modo, “O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)” (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e “A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora