Tribunal: STF
Processo: RE 1279868
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 163. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul:
    “RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PASSO FUNDO. AGENTE FISCAL DE TRÂNSITO. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE AS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. POSSIBILIDADE. RESP Nº 1.358281/SP - TEMA 687 DO STJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
    (…) Trata-se de ação ordinária em que postula a parte autora, servidor público municipal, agente fiscal de trânsito, a declaração de que os descontos previdenciários sobre as gratificações de horas extras e adicional noturno são indevidos; a determinação de suspensão de tais descontos, bem como a condenação dos demandados à repetição do indébito dessas parcelas e, alternativamente, caso reconhecida a má-fé das cobranças, a repetição do indébito de forma dobrada.
    (…) o Município de Passo Fundo editou a Lei Municipal nº 4.221/2005, prevendo expressamente a não incidência de contribuição previdenciária apenas sobre as verbas elencadas nos incisos I a VI do § 1º do art. 30, e não constam de tal rol taxativo, as horas extras e o adicional noturno.
    (…) Portanto, não havendo como se desconsiderar o Princípio da Legalidade, vai mantida a sentença de improcedência da ação diante da possibilidade de desconto previdenciário sobre as horas extras e sobre o adicional noturno. 
    Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Inominado e para condenar a parte recorrente nas custas processuais e nos honorários do patrono da parte contrária em 10% do valor de alçada, com suspensão da exigibilidade diante da gratuidade deferida” (e-doc. 12).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 1º, o inc. XIV do art. 7º, o inc. XV do art. 37, o § 4º do art. 40 e o § 11 do art. 201 da Constituição da República.
    Aponta que “a procedência da presente ação importará em criar um precedente a todos os demais servidores públicos vinculados ao regimes próprios de previdência, estando presente a repercussão geral da matéria, uma vez as verbas relativas às horas extras e adicional noturno deverão ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária, tratando-se de verdadeira justiça para com os servidores municipais” (fl. 3, e-doc. 18).
    Sustenta que, “se as verbas não podem ser incorporadas pelo servidor no momento de sua aposentadoria, não há que se falar em exigência de contribuição previdenciária, porquanto o regime previdenciário tem caráter contributivo e solidário, bem como a base da relação entre servidor e ente público é o equilíbrio financeiro e atuarial” (fl. 9, e-doc. 18).
    Argumenta que deve “ser declarada a nulidade dos descontos efetuados e ordenada a respectiva restituição, observando-se a prescrição quinquenal, quanto às verbas relativas às horas extras e adicional noturno” (fl. 9, e-doc. 18).
    Pede “seja conhecido e provido o Recurso Extraordinário interposto, com base nos fundamentos legais e constitucionais invocados acima, para desconstituir o acórdão prolatado, julgando-se totalmente procedente a pretensão do Recorrente” (fl. 9, e-doc. 18).
    3. O recurso extraordinário foi admitido nos seguintes termos:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PASSO FUNDO. TEMA 163 DO STF. JULGADO MANTIDO EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO ADMITIDO. 
    (…) Na decisão de fls. 53/56, determinou-se a remessa dos autos ao Órgão Julgador para retratação, em razão do RE 593.068/SC (TEMA 163), o qual manteve a decisão anterior, em acórdão de seguinte ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO. REMESSA PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PASSO FUNDO. AGENTE FISCAL DE TRÂNSITO. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE AS GRATIFICAÇÕES DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. POSSIBILIDADE. RESP Nº 1.358281/SP (TEMA 687 DO STJ). PREVISÃO EXPRESSA DE NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA APENAS SOBRE AS VERBAS ELENCADAS NOS INCISOS I A VI DO § 1º DO ART. 30 DA LM Nº 4.221/2005, DE CUJO ROL TAXATIVO NÃO CONSTAM AS HORAS EXTRAS E O ADICIONAL NOTURNO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. AUSÊNCIA DE DISCORDÂNCIA COM PARADIGMA VENTILADO RE Nº 593.068/SC (TEMA 163 DO STF). MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.” 
    (...) É o relatório. 
    (…) No caso, o Órgão Julgador manteve a decisão que negara provimento ao pedido de restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre as horas extraordinárias e sobre o adicional noturno unicamente por não constarem no rol de exclusão disposto nos incisos I a VI do § 1º do art. 30 da Lei Municipal nº 4.221/2005, sob o fundamento de que “há possibilidade (potencial) de incorporação destas aos proventos de aposentadoria do servidor”. Ressalte-se, ainda, que inexiste na presente legislação, previsão e incorporação de tais gratificações. 
    (…) A decisão, portanto, destoa do aludido precedente proferido pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral. Assim, é de ser admitido o presente recurso.
    (…) Ante o exposto, (I) ADMITO o recurso extraordinário de fls. 4/13” (e-doc. 24 – grifos nossos). 
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    4. Razão de direito assiste ao recorrente.
    5. No julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 593.068, Relator o Ministro Roberto Barroso, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 163), este Supremo Tribunal fixou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”:
    “Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas” (DJe 22.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARCELAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO OU NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE LEI LOCAL. ÓBICE. SÚMULA 280 DO STF. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas de caráter indenizatório ou que não sejam incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria. 2. A Corte de origem consignou que a gratificação de locomoção paga aos oficiais de justiça não integra os proventos de aposentadoria. Divergir dessa conclusão demandaria o exame da legislação local pertinente, providência incabível nesta via recursal, conforme dispõe a Súmula 280/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que a decisão agravada foi publicada antes da vigência da nova codificação processual” (ARE n. 841.724-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.9.2017).
    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido” (AI n. 712.880-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 11.9.2009).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento” (AI n. 727.958-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.2.2009).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária” (AI n. 710.361-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.5.2009).
    Como reconhecido mesmo e expressamente na decisão de admissão do recurso extraordinário, o acórdão recorrido diverge dessa orientação jurisprudencial.
    6. Pelo exposto, dou provimento a este recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, em observância ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.068-RG, julgar procedente o pedido da ação quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre hora extra e adicional noturno, invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de agosto de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora