Tribunal: STF
Processo: RHC 162713
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por André de Oliveira, representado neste ato pelo Defensor Público-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 441.035/MS.
    Extraio do acórdão recorrido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA E QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREJUDICIALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DE UMA RESPOSTA ESTATAL MAIS INCISIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    – As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio uma vez que o paciente não se tratava de traficante ocasional, haja vista as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa evidenciarem claramente que o apelante estava se dedicando à atividade criminosa e integrava uma organização criminosa para venda de drogas, além da elevada quantidade de entorpecente apreendido (4,070kg de cocaína). 
    – No tocante à hediondez do crime de tráfico privilegiado, esta Corte Superior acompanha a decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra Cármen Lúcia, no qual assentou o entendimento que o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Dessa forma, não reconhecido o privilégio, fica prejudicada a análise desse pedido para a concessão dos benefícios previstos em lei – livramento condicional e progressão de regime 
    – Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o Juízo deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    – Embora a pena da paciente tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto mostra-se suficiente e adequado para o início do cumprimento da reprimenda, não apenas em razão da existência de circunstância judicial desfavorável – circunstâncias do delito –, mas também devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 4,070kg de cocaína –, de reconhecida nocividade, circunstância essa que, inclusive, serviu para a não incidência da minorante pelo tráfico privilegiado, a merecer uma resposta estatal mais incisiva. 
    – Para se operar a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código Penal. E, in casu, a pena imposta ao paciente é superior a 4 anos, o que afasta o preenchimento do requisito objetivo nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    – Dessa forma, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo manifestamente improcedentes. 
    – Agravo regimental não provido. 
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação de regime aberto de cumprimento da pena. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentado pelo Recorrente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer o provimento do recurso ordinário para o redimensionamento da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio uma vez que o paciente não se tratava de traficante ocasional, haja vista as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa evidenciarem claramente que o apelante estava se dedicando à atividade criminosa e integrava uma organização criminosa para venda de drogas, além da elevada quantidade de entorpecente apreendido (4,070kg de cocaína)’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora