Tribunal: STF
Processo: Rcl 40349
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada pela Cemig Distribuição S/A contra acórdão proferido pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0011136-68.2016.5.03.0084, sob a alegação de ofensa ao enunciado da Súmula Vinculante 10 e ao que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16.
    Extrai-se da decisão reclamada:
    “[...] 
    Apesar de a segunda reclamada (Cemig) alegar ter cumprido suas obrigações legais e contratuais, com ausência de culpa, uma vez que as obrigações descumpridas estão ligadas exclusivamente à relação de emprego mantida entre o autor e a primeira reclamada, a hipótese é de julgamento do caso sob o entendimento consagrado pela Súmula 331 do TST. Mesmo porque seria comportamento absolutamente imoral tomar a força de trabalho e não remunerá-lo por tal, escudando-se na terceirização, que, ainda que lícita, não significa autorização para deixar de cumprir os preceitos gerais da Administração Pública, dentre os quais o Princípio da Moralidade.
    […] 
    No caso vertente, a culpa "in vigilando" da tomadora dos serviços é inafastável, pois ficou comprovado nos autos que a prestadora de serviços por ela contratada não pagou diversas parcelas devidas ao obreiro em razão da rescisão contratual. Ademais, a recorrente sequer comprovou a fiscalização e acompanhamento do contrato celebrado entre o reclamante a primeira reclamada ( id ). Indene de dúvidas que a recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório. Ademais, a diligência na escolha da empresa contratada, uma vez que a contratação observou os ditames da Lei nº 8.666/93, não afasta o dever da segunda reclamada quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos por ela assumidos. E, no plano processual, a regra de distribuição do ônus da prova impõe à Administração Pública a demonstração do regular cumprimento das obrigações legais. A uma, porque se trata de fato impeditivo do direito dos trabalhadores (art. 373, inciso II, do CPC). A duas, porque não se pode atribuir ao reclamante o ônus de provar fato negativo, mormente para colacionar documentos aos quais não tem acesso dentro da normalidade, o que seria contrário ao princípio da aptidão para a prova. Desse modo, com fulcro no disposto nos artigos 186 e 927, do Código Civil, e no entendimento jurisprudencial consubstanciado nos itens IV e V, da Súmula nº 331, do TST, e, ainda,considerando a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada (Cemig), por ser sociedade de economia mista, deve responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante, nos exatos termos da Tese Jurídica nº 05 do Tribunal Pleno deste Regional, "in verbis": CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I - É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparação de redes, cabos e linhas elétricas, o que inclui a ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois constituem atividade-fim ao desenvolvimento das empresas distribuidoras de energia. Diante da nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora, responsável solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95. II - O óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2º do art. 37 da CR/88) não a isenta de, com base no princípio constitucional da isonomia, responder subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação da OJ 383 da SBDI - I do C. TST e ante a configuração de sua conduta ilícita. Inteligência do art. 927 do Código Civil, da OJ 383 da SBDI - I e do item IV da Súmula 331, ambos do TST. (GN).”
    Narra a parte reclamante que é demandada em processo no qual se discute a responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, em ação trabalhista ajuizada por João Morais Lima.
    Afirma que a ação em questão foi julgada parcialmente procedente, razão pela qual a parte ora reclamante interpôs recurso ordinário, que restou desprovido e, em seguida revista, o qual foi inadmitido. Contra essa decisão interpôs agravo de instrumento, ao qual o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento.
    Interpôs, ainda, recurso extraordinário, que primeiramente foi sobrestado, para aguardar o julgamento do Tema 246 da repercussão geral e, atualmente, encontra-se pendente de juízo de admissibilidade junto ao TST, após negativa de retração do órgão fracionário daquela Corte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
    Argumenta que o juízo ora reclamado declarou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, na condição de tomadora de serviços, sem observar a decisão proferida por pelo STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que vedou a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta comissiva na fiscalização dos contratos, e não por mero inadimplemento do empregador.
    Aduz, ainda, que a decisão questionada, ao determinar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas deferidas, ainda que implicitamente, negou vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Órgão Especial respectivo houvesse declarado a inconstitucionalidade do dispositivo de lei, descumprindo, desta forma, a Súmula Vinculante 10.
    Requer, por fim, a procedência da reclamação “com a consequente cassação da decisão proferida pela a 10º Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do processo nº 0011136-68.2016.5.03.0084, que impôs à Reclamante, de forma automática, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços que observou o regular procedimento licitatório, determinando-se seja outro proferido com observância da decisão proferida no julgamento da ADC 16 e do enunciado da Súmula Vinculante nº 10”.
    Devidamente citado (Doc. 13), nos termos do artigo 989, III, do CPC, o beneficiário da decisão reclamada deixou de apresentar contestação.
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 
    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.
    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.
    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.
    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    § 5º É inadmissível a reclamação:
    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.
    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a sua natureza eminentemente excepcional. De fato, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja quando ele limita sua incidência às hipóteses listadas, numerus clausus, no artigo 988, seja quando condiciona seu cabimento ao prévio esgotamento das instâncias ordinárias.
    Desta sorte, o exercício regular e funcional do direito de demandar pela via processual da reclamação pressupõe: i) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida pela Constituição Federal em rol numerus clausus; ii) a impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de jurisdição ou outros instrumentos processuais adequados; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado ao conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma; iv) a inexistência de trânsito em julgado do ato jurisdicional reclamado; v) o não revolvimento da moldura fática delineada nos autos em que proferida a decisão objurgada, devendo a reclamação se ater à prova documental (artigo 988, § 2º, do CPC), sob pena de se instaurar nova instrução processual, paralela à da demanda de origem.
    Fixadas tais premissas, quanto ao mérito ora em análise, antes de examinar se, de fato, há desobediência à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 09/09/2011, é preciso esclarecer o que ela dispõe. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 
    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
    Com efeito, no referido julgamento, o Plenário desta Suprema Corte assentou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, de seguinte teor:
    “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
    § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
    A mesma orientação foi consagrada, ainda, em recente decisão deste Supremo Tribunal Federal que, no julgamento RE 760.931, fixou a seguinte tese, afeta à sistemática da repercussão geral (Tema 246):
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (RE 760.931-RG, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 2/5/2017)
    O julgado restou assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
    (...)
    2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
    (...)
    6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
    7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
    (...)
    9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    Destarte, verifica-se que a jurisprudência desta Suprema Corte fixou entendimento pela impossibilidade de se responsabilizar a Administração pelo inadimplemento de verba trabalhista por mera presunção de culpa.
    Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que houve afronta ao conteúdo do paradigma com efeitos erga omnes em apreço, uma vez que o juízo reclamado não fundamentou a condenação subsidiária da reclamante na existência de prova taxativa de culpa in vigilando, mas antes, na suposta omissão na fiscalização contratual, com base na ausência de provas nos autos, a qual teria ensejado o inadimplemento das obrigações pela prestadora de serviços, conforme se observa do seguinte trecho da decisão combatida: 
    “No caso vertente, a culpa "in vigilando" da tomadora dos serviços é inafastável, pois ficou comprovado nos autos que a prestadora de serviços por ela contratada não pagou diversas parcelas devidas ao obreiro em razão da rescisão contratual. 
    Ademais, a recorrente sequer comprovou a fiscalização e acompanhamento do contrato celebrado entre o reclamante a primeira reclamada (id). Indene de dúvidas que a recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório. 
    Ademais, a diligência na escolha da empresa contratada, uma vez que a contratação observou os ditames da Lei nº 8.666/93, não afasta o dever da segunda reclamada quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos por ela assumidos.” 
    E, ainda, o seguinte excerto da sentença, confirmada pelo decisum reclamado:
    “Incide no presente caso culpa in vigilando, caracterizada pela má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos. E tanto houve falta de fiscalização que a primeira reclamada sequer quitou as verbas trabalhistas do reclamante.
    Diante do exposto, induvidosa a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada diante da terceirização havida.”
    Recentemente, ambas as Turmas desta Suprema Corte julgaram procedentes reclamações para cassar decisões que assentaram a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços contratadas: Rcl 31.631-AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; Rcl 22.384-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21/06/2018; e Rcl 26.674-AgR, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/9/2019, esta última assim ementada:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 
    1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
    2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.
    3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.
    4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes.
    5. Agravo interno desprovido”. (grifei)
    Dessa forma, resta evidenciada a afronta à autoridade de decisão desta Corte dotada de efeitos vinculantes e com eficácia erga omnes.
    No mesmo sentido foram as seguintes decisões monocráticas: Rcl 25.508, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 10.132, Rel. Min. Gilmar Mendes; Rcl 19.598-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia; e Rcl 16.903-MC, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0011136-68.2016.5.03.0084 e determinar que outro seja proferido, observando-se o conteúdo da tese fixada no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 16, bem como no Tema 246 da repercussão geral.
    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente