Tribunal: STF
Processo: RE 1212530
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão de Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, ementado nos seguintes termos:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDOR CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ - AUSÊNCIA DE IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇOES PREVISTAS NO ART. 65-A DA CONSTITUIÇÃO ESTATUAL – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - INVIABILIDADE DA VIA INCIDENTAL NO CASO CONCRETO - FIXAÇÃO DE PRAZO PARA O DIREITO DE OPÇÃO - ILEGALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) A declaração incidental de inconstitucionalidade pela via do mandado de segurança apenas se admite para enfrentar os efeitos concretos do ato normativo questionado, desde seja restritos à causa de pedir, não sendo viável a pretensão se os efeitos produzidos forem semelhantes aos que decorreriam de sentença de procedência em ação direta de inconstitucionalidade, com força erga omnes. 2) Se a norma de regência estabelece a forma como será efetuada a transposição de servidores, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade impedem a fixação de prazo para opção do exercício desse direito antes da implementação das respectivas condições, sob pena de haver negativa desse próprio direito pelo ente federativo que o instituiu. 3) Ordem concedida”. (eDOC 1, p. 214)
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (eDOC 1, p. 385)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, I, II, III e IV; 41; 169 e 173 do texto constitucional e à Súmula Vinculante 43 do STF.
    Nas razões recursais, narra-se que a parte adversa teria impetrado mandado de segurança, por meio da qual pretendia a prorrogação por prazo indeterminado do direito de opção de ingresso nos quadros funcionais do Estado do Amapá como servidor público. 
    Nesse contexto, alega-se equívoco do acórdão impugnado ao, com fulcro no art. 65-A da Constituição do Estado, em redação dada pela EC 55/2017, autorizar a transposição de empregado de sociedade de economia mista, submetido a regime celetista, para o quadro de servidores estatutários da administração direta, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
    Para tanto, afirma-se a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade da aludida emenda constitucional no âmbito do mandado de segurança, tendo em vista que a arguição é realizada em caráter incidental, como causa de pedir. (eDOC 1, p. 401)
    Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões. (eDOC 1, p. 424)
    A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso a fim de que seja denegada a segurança em parecer assim ementado:
    “Recurso extraordinário. Mandado de segurança. Aplicação do art. 65-A da Constituição do Amapá. Inconstitucionalidade da norma local positivada. Afronta ao art. 37, II, da CF e à Súmula Vinculante 43. Permissão de ingresso em cargo sem prévia aprovação em concurso público específico para a carreira. Parecer pelo provimento do recurso, a fim de que seja denegada a segurança.” (eDOC 5)
    Decido. 
    O recurso merece prosperar. 
    No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, afastou a inconstitucionalidade de transposição de empregados de sociedade de economia mista para o Estado, como servidores estatutários, e determinou que a opção do exercício desse direito garantido por emenda constitucional estadual ao trabalhador fosse realizado sem a fixação de prazo. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 
    “Assim, muito embora o Estado não estivesse obrigado a incorporar parte dos funcionários da CEA, mas se assim o fez com a EC nº 55 e com a Lei nº 2.281, ambas de 2017, obviamente que criou direito subjetivo a todos àqueles que se enquadram nas suas disposições, as quais, também por óbvio, devem guardar correlação com as diretrizes da legislação federal que dispôs sobre a transferência de controle da pessoa jurídica prestadora do serviço público de energia elétrica. 
    Por isso, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, enquanto não existir de forma concreta atos que levem à extinção, fusão, incorporação ou transferência de propriedade da CEA, não se pode fulminar a possibilidade de opção, sob pena de haver negativa desse próprio direito pelo ente federativo que o instituiu”. (eDOC 1, p. 221-222) 
    Sobre a imprescindibilidade de certame público para investidura em cargo público e sobre o teor da Súmula Vinculante 43, trago trecho do recente julgado em caso análogo:
    “A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. (...) Não foi por outro motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar proposta de súmula vinculante consubstanciadora desse entendimento (PSV 102), veio a aprová-la, editando a Súmula Vinculante nº 43, publicada no DOU e no DJe nº 72, ambos de 17/04/2015, cujo enunciado possui o seguinte conteúdo: ‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido’.” (RE 1.225.784, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe 3.2.2020)
    É importante observar que esse enunciado sumular, hoje constitucionalmente impregnado de eficácia vinculante (CF, art. 103-A, caput), resultou de antiga e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como já referido na presente decisão, anteriormente consagrada na Súmula 685/STF. 
    Daí porque, em decisão proferida no ARE 1.049.842/AP, o eminente Ministro Edson Fachin assim se manifestou: 
    “Depreende-se dos autos que os empregados do IPESAP foram admitidos por força de Contrato de Gestão para ocuparem empregos públicos. Logo, as nomeações, do modo como ocorridas, constituem hipótese de provimento derivado de cargo, uma vez que os ora recorrentes não foram nomeados para ocupar cargos públicos em carreira na qual já encontravam investidos, posto que ocupavam empregos públicos em carreiras diversas. 
    O provimento derivado de cargos constitui-se prática repudiada pela Constituição Federal de 1988, em face da norma do inciso II do seu art. 37, a exigir a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito para a investidura em cargo ou emprego público”.
    Nesse contexto, vale ressaltar que esta Corte, por meio de julgamento da ADI 837, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.6.1999, reafirmou o entendimento exarado na ADI 231, no sentido de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Eis a ementa do referido julgado: 
    “Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. 
    - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. 
    -No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. 
    - Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. 
    Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.” 
    Confira-se, também, excerto do mesmo julgado, no qual o Relator, Min. Moreira Alves, faz referência aos fundamentos adotados na ADI 231, também de sua relatoria: 
    “Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do qual sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. 
    Nem se pretenda mascarar a ascensão como forma de provimento que se enquadraria no gênero promoção, pois não há promoção de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o é provimento derivado dentro da mesma carreira. Passagem de uma carreira para outra é salda daquela para ingresso nesta. Só pode decorrer de concurso público de provas ou de provas e títulos, aberto à concorrência de qualquer brasileiro que atenda aos requisitos estabelecidos em lei para esse ingresso (artigo 37, I), sem a possibilidade de se privilegiar alguns com concursos internos, de concorrência restrita e de aferição de mérito num universo limitado, deixando aos demais brasileiros uma parte das vagas para uma concorrência sem essa restrição, e que, aí, sim, permite aferição do mérito, como, moralizadoramente, o quer a atual Constituição.” (fl. 71-72) 
    Nesse mesmo sentido, e no que interessa, o julgado na ADI 336, Rel. Min. Eros Grau, DJe 17.9.2010, quando do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 46 da Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de Sergipe, o qual previa a realização de concurso público interno. Eis o excerto constante do mencionado precedente: 
    “Trata-se de preceito manifestamente inconstitucional, que permite a realização de concurso interno, em afronta ao disposto no inciso II do artigo 37 da CB/88, tanto em sua redação original como naquela resultante da EC 19/98, de sorte a privilegiar servidores não beneficiados pelo artigo 19 do ADCT. “ (fl. 17) 
    As decisões acima mencionadas, por terem sido tomadas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, assumem eficácia erga omnes e possuem efeito vinculante. 
    Por fim, ressalta-se que o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência do STF no que concerne à existência de violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Neste sentido o Enunciado 685/STF, in verbis: 
    “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado a seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” 
    O Tribunal de origem, portanto, ao não assentar a inconstitucionalidade da transposição de cargos no caso, por violação ao princípio do concurso público, decidiu em desconformidade com a jurisprudência pacificada deste Supremo Tribunal Federal. 
    Da mesma maneira, opinou o Parquet: 
    “Art. 65-A. No caso de extinção, fusão, incorporação ou transferência de propriedade para iniciativa privada ou para a União Federal, de empresa pública ou sociedade de economia mista, que tenha sido constituída à época do extinto Território Federal do Amapá e que tenha passado a integrar o patrimônio do Estado do Amapá, por força do artigo 14, § 2º do ADCT da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988 e do disposto no artigo 16, da Lei Complementar nº 41 de 22 de dezembro 1981, o empregado que tenha ingressado mediante prévio concurso público no quadro de pessoal de qualquer das pessoas jurídicas elencadas, poderá, mediante opção ser aproveitado no quadro de pessoal da administração pública estadual, nos termos da Lei. (incluído pela Emenda Constitucional nº 55, de 03.05.2017) 
    O dispositivo possibilita que empregados públicos do Estado do Amapá ingressem em cargos de carreiras distintas das de origem, sem que prestem concurso público específico para a carreira a que aspiram. Normas deste teor são inconstitucionais, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Súmula Vinculante 43, que tem como afrontosa do art. 37, II, da CF toda modalidade de provimento que permita ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integre a carreira na qual anteriormente investido. 
    Há de ser reconhecida, portanto, a inconstitucionalidade incidental do art. 65-A da Constituição do Amapá, do que resulta a improcedência do pleito deduzido na inicial, e acolhido pelo acórdão recorrido” (eDOC 5, p. 4 e 5) 
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que seja denegada a ordem de segurança impetrada na origem (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §2º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente