Tribunal: STF
Processo: RHC 190421
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Apropriação indébita. Condenação transitada em julgado. Alegação de nulidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE APENAS UM DOS ADVOGADOS. ATUAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTIMAÇÃO REGULAR DOS DEMAIS PATRONOS. TESE NÃO ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO
    1. ‘Havendo pedido expresso de sustentação oral, a ausência de intimação do advogado constituído torna nula a sessão de julgamento, por ofensa à ampla defesa. Contudo, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do julgamento, levando-se ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão’ (AgRg no RHC 124.104/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).
    2. A intimação regular dos outros patronos, reconhecida pelo próprio agravante, atrai a incidência da Súmula n. 523/STF, segundo a qual No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 168, § 1º, III, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito.
    3. Da sentença condenatória, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo. Na sequência, foram opostos embargos infringentes. O TJ/SP deu parcial provimento aos embargos a fim de reduzir a pena para 2 anos de reclusão, “mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada”.
    4. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 526.435, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta a nulidade da condenação imposta ao acionante. Para tanto, afirma que, “em que pese este acusado esteja desde o início do processo penal advogando nestes autos em causa própria, inclusive, tendo se manifestado nos autos e subscrito as petições de fls. 393/400, 507/528, 715, 788/789, 1040/1043, e se fazendo acompanhar na sua defesa por outros dois procuradores, quais sejam: Dr. Aryldo de Oliveira de Paula (OAB 267069/SP) e Dr. Márcio Gomes Modesto (OAB 320317/SP), NÃO FOI INTIMADO DA PAUTA DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO junto ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Por essa razão, o recorrente viu-se impedido de realizar a SUSTENTAÇÃO ORAL na sessão de julgamento do recurso de apelação, não obstante PEDIDO EXPRESSO FORMULADO NOS AUTOS e previamente DEFERIDO nos autos”.
    6. Prossegue a narrativa para alegar que “as fórmulas processuais relativas a publicação dos atos processuais se aplica também ao Réu que advoga em causa própria, eis que se trata do principal interessado no exercício da ampla defesa e do contraditório, não podendo ser excluído do regramento legal e/ou induzido em erro por falha da máquina judiciária”. Sustenta, ainda, que, “ao tomarem conhecimento da nulidade absoluta por ausência de intimação deste causídico acerca dos atos processuais a partir da autuação do recurso em 2º grau de jurisdição, os demais procuradores do recorrente apresentaram a, petição de fls. 969 requerendo expressamente que das publicações e intimações TAMBÉM constasse o NOME e OAB do Réu (advogado em causa própria), SOB PENA DE NULIDADE”. Nesse contexto, “o Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal, Dr. FERNANDO TORRES GARCIA, deferiu o pedido e determinou fosse ‘ANOTADO’ na autuação o nome e OAB do réu para os fins de direito. Entretanto, a despeito do deferimento do pedido, nenhuma retificação foi feita pela Secretaria do Tribunal no cadastro processual, sendo certo que este paciente TAMBÉM NÃO FOI INTIMADO da r. decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto pelos outros procuradores, por entender que não haviam sido preenchidos os requisitos legais”.
    7. Por fim, a defesa destaca que a pretensão defensiva encontra amparo na Súmula 431/STF, que dispõe que “[é] nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”.
    8. A defesa requer o provimento do recurso “para i) reconhecer a nulidade processual por ausência de intimação do recorrente, advogado em causa própria, determinando-se a republicação da pauta de julgamento da apelação e a possibilidade de sustentação oral. ii) Requer ainda a intimação do recorrente que advogado em causa própria, (...) acerca da data de julgamento do presente recurso, a fim de que possa realizar sustentação oral, sob pena de nulidade”.
    9. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento do recurso.
    10. Decido.
    11. O recurso ordinário não deve ser provido.
    12. Inicialmente, registro que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, tal como assentou o Ministério Público Federal, a condenação transitou em julgado em 22.05.2020.
    13. Ademais, o entendimento do STF é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
    14. Não bastasse isso, o STF já decidiu que “[s]e a parte a ser convocada tem mais de um advogado constituído nos autos, e um deles foi devidamente intimado (...) o ato é eficaz e não configura cerceamento à garantia constitucional da ampla defesa” (HC 140.495, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    15. No caso, tal como assentou o STJ, “tem-se a peculiar situação em que o próprio acusado realiza a sua defesa técnica. Ter-se-ia, portanto, a junção das duas defesas. Importante frisar, porém, que, ao tempo da suposta nulidade, ele não realizava a defesa técnica isoladamente. Estava amparado por outros dois causídicos, conforme reconhecido em sua própria petição recursal. (...) Assim, é certo que, mesmo diante da correção exclusivamente nesta instância, a defesa técnica, na pessoa de seus dois outros patronos, já tinha ciência da irregularidade. Veja-se que houve, inclusive, interposição tempestiva de recurso especial. Portanto, a primeira oportunidade que a defesa teve para alegar a nulidade foi naquele momento, quando da ciência do acórdão local e interposição do recurso especial. (...) Ademais, como houve intimação regular da defesa técnica, faltando apenas a do acusado que atua em causa própria, este deveria ter demonstrado o prejuízo que a ausência desta intimação lhe teria causado”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:
    “[...]
    Inicialmente, cumpre esclarecer que o direito à ampla defesa, no processo penal, subdivide-se em autodefesa e defesa técnica. 
    A autodefesa é exercida pelo próprio acusado. Já a defesa técnica ‘é aquela exercida por ‘profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público. Para ser ampla, como impõe a Constituição Federal, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor.’ LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 2ª ed. Salvador: Juspodvim, 2017, p. 488).
    No caso concreto, tem-se a peculiar situação em que o próprio acusado realiza a sua defesa técnica. Ter-se-ia, portanto, a junção das duas defesas. 
    Importante frisar, porém, que, ao tempo da suposta nulidade, ele não realizava a defesa técnica isoladamente. Estava amparado por outros dois causídicos, conforme reconhecido em sua própria petição recursal.
    (...)
    Assim, é certo que, mesmo diante da correção exclusivamente nesta instância, a defesa técnica, na pessoa de seus dois outros patronos, já tinha ciência da irregularidade. Veja-se que houve, inclusive, interposição tempestiva de recurso especial. Portanto, a primeira oportunidade que a defesa teve para alegar a nulidade foi naquele momento, quando da ciência do acórdão local e interposição do recurso especial.
    Ao contrário do que tenta fazer crer o impetrante, não foi quando da inclusão de seu nome como advogado neste Superior Tribunal de Justiça.
    O próprio agravante, na petição do writ, reconhece expressamente que a defesa tomara conhecimento da nulidade ainda na instância ordinária:
    (...)
    Vale lembrar, nesse ponto, que eventual deficiência de defesa não tem o condão de anular o processo sem a prova do prejuízo para o réu:
    (...)
    Nessa quadra de ideias, a doutrina conclui que há ‘nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com a prova do prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver essa consequência’ (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 23).
    Ademais, como houve intimação regular da defesa técnica, faltando apenas a do acusado que atua em causa própria, este deveria ter demonstrado o prejuízo que a ausência desta intimação lhe teria causado. Isso porque ‘a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação em tempo oportuno e a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal.’ (AgRg no AREsp 699.468/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, Dje 24/05/2017). No mesmo sentido: HC 377.207/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017.
    Assim, vale reforçar que, ‘havendo pedido expresso de sustentação oral, a ausência de intimação do advogado constituído torna nula a sessão de julgamento, por ofensa à ampla defesa. Contudo, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do julgamento, levando-se ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão’ (AgRg no RHC 124.104/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).
    No caso concreto, a defesa do réu, legitimamente constituída, só buscou o reconhecimento da nulidade perante esta Corte, depois de já ter tido oportunidade de arguir a matéria perante a própria Corte de origem, por meio de embargos de declaração ou até mesmo da impetração de habeas corpus.
    [...]”.
    16. Ainda nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do parecer do Ministério Público Federal, que adoto como razão de decidir:
    “[...]
    7. Como bem registrou o aresto impugnado, não obstante o recorrente atuasse em causa própria - juntamente com outros dois advogados regularmente constituídos quando a ação penal tramitava em primeiro grau de jurisdiçao -, ‘ao tempo da suposta nulidade, ele não realizava a defesa técnica isoladamente. Estava amparado por outros dois causídicos, conforme reconhecido em sua própria petição recursal’ (fl. 809), os quais tiveram ciência inequívoca dos atos processuais praticados enquanto o feito tramitou no Tribunal de Justiça,, tanto que peticionaram ao Tribunal Estadual para regularização das comunicações processuais.
    8. De fato, o próprio recorrente afirma que, ‘ao tomarem conhecimento da nulidade absoluta por ausência de intimação deste causídico acerca dos atos processuais a partir da autuação do recurso em 2º grau de jurisdição, os demais procuradores do recorrente apresentaram a petição de fls. 969 requerendo expressamente que das publicações e intimações TAMBÉM constasse o NOME e OAB do Réu (advogado em causa própria), SOB PENA DE NULIDADE, eis que advogando em causa própria era habilitado e tinha o direito de participar ativamente da sua defesa, inclusive, pugnando e requerendo o que entendesse pertinente’ (fl. 821).
    9. Ainda contrariamente à pretensão deduzida, é importante assinalar um aspecto relevante, que reforça o argumento no sentido de que não houve irregularidade nas intimações realizadas pelo Tribunal de Justiça. O Tribunal - assim como geralmente ocorre em todos os Tribunais do País,inclusive nessa Suprema Corte - procedeu aos registros para fins de intimação das decisões judiciais tendo em conta dois dados: a) os advogados que subscreveram a apelação; b) a procuração que conferia a esses mesmos advogados – Dr. Mario Gomes Modesto e Dr. Aryldo de Oliveira de Paula – poderes para representar o paciente nos autos da ação penal.
    11. Nesse contexto, correta a conclusão adotada pela Corte dita coatora, no sentido de que não havia irregularidade a ser declarada.
    12. De qualquer modo, se, no entendimento do Impetrante, houve irregularidade na intimação feita sem que constasse o nome do paciente como advogado em causa própria, cabia a ela suscitar o vício na primeira oportunidade que falou nos autos após a intimação, e não, como foi feito, ficar em silêncio para somente suscitar a questão no momento que fosse conveniente à defesa.
    13. Faz-se necessário reconhecer, assim, a preclusão da matéria, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada, com destaque para a norma do art. 501 do CPPM, segundo a qual ‘Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido’.
    14. Ademais, ao contrário do que afirma o Recorrente, o suposto equívoco na intimação da defesa não configura hipótese de nulidade absoluta. A jurisprudência firmada por esse Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, ‘Se a parte a ser convocada tem mais de um advogado constituído nos autos, e um deles foi devidamente intimado (...) o ato é eficaz e não configura cerceamento à garantia constitucional da ampla defesa’ (HC 140.495/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 7/6/2017).
    15. De toda forma, a demonstração de prejuízo era essencial, e não presumível (pela mera alegação do recorrente de que seria diverso o julgamento dos recursos em 2º grau, caso tivesse atuado naquela instância), a teor dos arts. 563 e 566 do CPP, seja diante de nulidade absoluta ou relativa.
    [...]”.
    17. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 1º de setembro de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator