Tribunal: STF
Processo: HC 191491
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Elisandra de Lima Suzim e Leandro Limas Felisberto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 593.079/SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 9 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJSC postulando, em suma, a redução da pena.
    O pedido foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS. RÉUS PRESOS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, VI). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. MÉRITO. APELANTES L.L.F. E E.D.L.S. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DENÚNCIA ANÔNIMA QUE RESULTOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES NO MOMENTO DA COMERCIALIZAÇÃO DE 9,900KG (NOVE QUILOGRAMAS E NOVECENTOS GRAMAS) DE MACONHA, JUNTAMENTE COM UM ADOLESCENTE. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. VERSÕES DEFENSIVAS ANÊMICAS (CPP, ART. 156). CONDENAÇÕES IRRETORQUÍVEIS DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. APELANTES L.L.F., E.D.L.S. E S.D.O. PEDIDOS DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE TOTALIZARAM MAIS 56 (CINQUENTA E SEIS) KG EM PODER DE S.D.O. AVENTADA IMPRESCINDIBILIDADE DA AVALIAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 42).. CIRCUNSTÂNCIAS AUTÔNOMAS. VETOR DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. ADEMAIS, FIXAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO QUE É DE DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. PATAMARES FIXOS NÃO PREVISTOS EM LEI. INCREMENTOS QUE SE MOSTRARAM ADEQUADOS TERCEIRA FASE. APELANTES L.L.F., E.D.L. E S.D.O. PRETENDIDO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. MENORIDADE DEMONSTRADA POR MEIO DE TERMO DE DECLARAÇÃO, BOLETIM DE OCORRÊNCIA E PROVA ORAL. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE CERTIDÃO DE NASCIMENTO PRESCINDÍVEL. APELANTE S.D.O. PLEITO DE CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/2006, ART. 33, § 4°). DESPROVIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFERIDA A PARTIR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DA PROVA ORAL COLIGIDA. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA QUE ALCANÇARIA ELEVADO NÚMERO DE USUÁRIOS. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS NA HIPÓTESE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM DIANTE DO AUMENTO DA PENA -BASE E DO AFASTAMENTO DA BENESSE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO QUANTUM DE 1/2 (UM MEIO) PREJUDICADO. APELANTE S.D.O. PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO. INVIABILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NO ENTANTO, EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE MOSTROU ADEQUADO. EXEGESE DO ART. 33, § 2°, B E § 3°, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS”. (eDOC 8, p. 10)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, sendo desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - Compulsando os autos, verifica-se que a matéria aventada nas razões do presente agravo regimental, qual seja, violação ao art. 42, da Lei de drogas, pela consideração individualizada apenas da quantidade de drogas para exasperação da pena-base, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação recursal. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido”. (eDOC 8, p. 133)
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria das penas, haja vista o aumento da pena-base de forma desproporcional.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao individualizar a pena do acusado, o juízo de origem consignou o seguinte:
    “Leandro Limas
    Quanto à dosimetria trifásica do crime do art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP) é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão; b) O réu registra antecedentes criminais, na exata medida em que possui duas condenações (p. 267 e 268), relativas à fatos anteriores à prática do presente, conforme autos n. 0001341-07.2013.8.24.0020 e 0002820-69.2012.8.24.0020, com trânsito em julgado, respectivamente, em 14/05/2013 e 01/11/2016, - as quais, inclusive, se encontram em cumprimento pelo réu (PEC de n. 0700570-85.2013.8.24.0020). Não obstante, nesta primeira fase apenas uma das condenações citadas é considerada (autos n. 0001341-07.2013.8.24.0020 - p. 267), haja vista que a outra serve para configurar a reincidência na etapa seguinte. Ressalto que no caso de mais de uma condenação, o computo como reincidência na segunda fase e como antecedentes criminais nas circunstâncias judiciais da primeira etapa não gera ne bis in idem, nem viola a Súmula 241 do STJ, à medida que cada condenação serve ara ao respectivo aumento de pena na fase correspondente, não havendo utilização de qualquer delas por duas vezes, entendimento este exarado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça (v. TJSC, Revisão Criminal n.° 2007.058148-4, de Lages. Relator: Des. Amaral e Silva. Data Decisão: 02/04/2008); c) A conduta social - assim considerada o comportamento do agente na comunidade em que atua, na família e no trabalho - não enseja a majoração da reprimenda ante a inexistência de elementos para sua análise; d) A personalidade do acusado não restou apurada; e) Os motivos não militam em desfavor do acusado; f) As circunstâncias do delito são normais; g) as consequências são inerentes à conduta e não destoam do que se comumente verifica dos delitos dessa natureza; h) Em se tratando de crime vago - que é o praticado em face da coletividade - resta prejudicado o exame de influência do comportamento da vítima. Assim, quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, se infere que uma delas é desfavorável ao réu, o que importa na majoração em 1/6.
    Em relação às circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que são especialmente previstas ao delitos regulados pela norma especial - se referindo à quantidade e a natureza da droga apreendida - tenho que apesar de a substância ilícita ('maconha') não ser considerada como de alto nível/grau de nocividade ou de rapidez no desenvolvimento de dependência química por eventual poder viciante, não se pode deixar de considerar que a quantia de droga apreendida é incomum e elevada - o que saliente-se é defensável, ainda que considerado o vínculo do acusado somente com a droga apreendida no momento da transação (p. 9.900 kg) - razão pela qual, elevo a reprimenda em 1/4 (vide TJSC, Apelação Criminal n. 0001280-39.2015.8.24.0033, de Itajai, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Dessa forma, ao final desta etapa, majoro a pena levando em conta os antecedentes do réu (1/6) e a quantidade de droga apreendida (1/4), fixando a pena - base em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, do CP). Presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), que se caracteriza à medida em que o réu possui condenação nos autos de n. 0002820-69.2012.8.24.0020, conforme certidão de p. 268, não tendo decorrido o lapso temporal de cinco anos do cumprimento ou extinção da pena aplicada nesta condenação anterior, pelo que imperativo o reconhecimento da circunstância legal em análise. Sobre a proporção a ser agravada, decidiu-se: Embora a lei não preveja o quantum do aumento a ser aplicado em consequência do reconhecimento das agravantes, a praxe judiciária consagrou o entendimento de que deve corresponder a 1/6 (um sexto) para o agente que registra apenas uma condenação, elevando-se o montante na hipótese de multirreincidência proporcionalmente ao número de condenações atestadas nos autos" (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n.° 2011.035425-1, de Itajaí. Relator: Des. Sérgio Paladino. Data Decisão: 09/08/2011). Logo, sendo uma condenação anterior, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão”. 
    “Elisandra de Lima
    Quanto à dosimetria trifásica do crime do art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP) é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão; b) A ré registra antecedentes criminais, na exata medida em que possui uma condenação (p. 348), com trânsito em julgado em 19.05.2008 e extinção da pena em 15/01/2010, sendo, pois, anterior à prática do presente, bem como já depurados cinco anos da a extinção da pena (autos n. 0003508-70.2008.8.24.0020).
    Ressalto que no caso de mais de uma condenação, o computo como reincidência na segunda fase e como antecedentes criminais nas circunstâncias judiciais da primeira etapa, não gera ne bis in idem, nem viola a Súmula 241 do STJ, à medida que cada condenação serve para configurar o respectivo aumento de pena, na fase correspondente, não havendo utilização de determinada condenação por duas vezes, entendimento este exarado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça (v. TJSC, Revisão Criminal n.° 2007.058148-4, de Lages. Relator: Des. Amaral e Silva. Data Decisão: 02/04/2008); c) A conduta social - assim considerada o comportamento do agente na comunidade em que atua, na família e no trabalho - não enseja a majoração da reprimenda ante a inexistência de elementos para sua análise; d) A personalidade da acusada não restou apurada; e) Os motivos não militam em desfavor da acusada; f) As circunstâncias do delito são normais; g) as consequências são inerentes à conduta e não destoam do que se comumente verifica dos delitos dessa natureza; h) Em se tratando de crime vago que é o praticado em face da coletividade, resta prejudicado o exame de influência do comportamento da vítima. Assim, quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, se infere que uma delas é desfavorável ao réu, o que importa na majoração em 1/6.
    Em relação às circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que são especialmente previstas ao delitos regulados pela norma especial - se referindo à quantidade e a natureza da droga apreendida - tenho que apesar de a substância ilícita ('maconha') não ser considerada como de alto nível/grau de nocividade ou de rapidez no desenvolvimento de dependência química por eventual poder viciante, não se pode deixar de considerar que a quantia de droga apreendida é incomum e elevada - o que saliente-se é defensável, ainda que considerado o vínculo da acusada somente com a droga apreendida no momento da transação (p. 9.900 kg) - razão pela qual, elevo a reprimenda em 1/4 (vide TJSC, Apelação Criminal n. 0001280-39.2015.8.24.0033, de Itajai, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 07-05-2019).
    Dessa forma, ao final desta etapa, majoro a pena levando em conta os antecedentes da ré (1/6) e a quantidade de droga apreendida (1/4), fixando a pena - base em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão.
    Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, do CP). Presente a agravante da reincidência específica (art. 61, I, do Código Penal), que se caracteriza à medida que a ré possui condenação nos autos de n. 0010500-13.2009.8.24.0020, conforme certidão de p. 347, uma vez que não aplicada nesta condenação anterior, pelo que imperativo o reconhecimento da
    agravante. Sobre a proporção a ser agravada, decidiu-se: 7...) Embora a lei não preveja o quantum do aumento a ser aplicado em consequência do reconhecimento das agravantes, a praxe judiciária consagrou o entendimento de que deve corresponder a 1/6 (um sexto) para o agente que registra apenas uma condenação, elevando-se o montante na hipótese de multirreincidência proporcionalmente ao número de condenações atestadas nos autos" (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n.° 2011.035425-1, de Itajaí. Relator: Des. Sérgio Paladino. Data Decisão: 09/08/2011). Logo, sendo uma condenação anterior, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.
    Na terceira fase, por sua vez, ausentes causas gerais ou especiais de diminuição de pena. De outro lado, presente causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso VI da Lei n. 11.34312006, conforme fundamentação do corpo da sentença, motivo pelo qual entendo ser cabível o aumento da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto). Portanto, a pena definitiva para a infração criminal em tela é fixada em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
    Pena de multa. A pena de multa, concomitante aplicada, em decorrência da dicção expressa do art. 33, caput da Lei 11.343/06, considerando os critérios de dosimetria examinados em relação à pena privativa de liberdade, bem como o disposto no art. 49 do CP, vai fixada em 792 (setecentos e noventa e dois) dias – multa”. (eDOC 7, p. 98-102)
     Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria das penas, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizados e condenados, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que o juízo de origem considerou as condições em que os crimes foram praticados e a quantidade de droga apreendida para majorar as pena-base, nos termos da legislação penal vigente.
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente