Tribunal: STF
Processo: RHC 192511
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por Cleverson Fernandes Bueno contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 601.104/SC. 
    Colho da decisão em habeas corpus:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de CLEVERSON FERNANDES BUENO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime prisional aberto, mais 10 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, do Código Penal (e-STJ, fls. 117-123). 
    Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso (eSTJ, fls. 167-182). 
    Ainda irresignada, opôs embargos de declaração, pugnando pela conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa. Os aclaratórios foram rejeitados nos seguintes termos: 
    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA NO ACÓRDÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZADA DEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRETENSO ACOLHIMENTO DE TESE NÃO SUSCITADA EM APELAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO A QUO. HIPÓTESES DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO VERIFICADAS. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 
    Como é sabido, os aclaratórios servem para sanar possíveis omissões, obscuridades, ambiguidades e contradições ocorridas no acórdão. Não se prestam eles, pois, como um complemento da apelação. Assim, as questões que se pretendem ver modificadas na sentença de primeiro grau devem ser levantadas no recurso apelatório e não de forma subsidiária em sede de embargos, por questões inclusive de celeridade processual’ (e-STJ, fl. 27). 
    Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que: a) "estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano, cabe ao Magistrado substituí-la por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte 2 do § 2.º do art. 44 do Código Penal. São, portanto, penas substitutivas alternativas"; b) "como se sabe, a escolha entre as duas consequências jurídicas não está ao livre alvedrio do magistrado (independentemente da explicitação das razões): o direito subjetivo do acusado também implica o direito à situação mais favorável, demandando fundamentação concreta do juiz eventual decisão pela consequência menos benéfica. É dizer: há uma ordem de precedência entre as duas possibilidades previstas na segunda parte do § 2.º do art. 44 do CP"; c) "o magistrado a quo, ao substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, limitou-se a elencar essa possibilidade como disposto no art. 44 do Código Penal, sem aduzir qualquer justificativa ao não optar pela solução menos gravosa ao Paciente, ou seja, a substituição por multa e uma restritiva de diretos" (e-STJ, fls. 3-9). 
    Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos e multa. 
    É o relatório.” (eDOC 1, p. 190 – 191) 
    No STJ, em princípio, o writ não foi conhecido. Na sequência, negou-se provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, senão vejamos:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA APELAÇÃO. ÓBICE À INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Conforme o reconhecido no decisum ora agravado, o pleito de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa não foi ventilado no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que foram rejeitados. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa, forçoso reconhecer a impossibilidade de apreciação direta do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
    2. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.
    3. Embora a defesa afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, manifestar-se sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.
    4. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, ‘se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal’ (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018).
    5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 1º/4/2019).
    6. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 1, p. 207 – 208)
    Em suas razões recursais (eDOC 1, p. 220 – 225), a defesa afirma, em síntese, que o juízo de piso, ao substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), o fez à revelia de qualquer fundamento específico para tanto.
    Nesse sentido, requer, liminarmente, seja determinada a suspensão do trâmite processual de origem, a fim de obstar o trânsito em julgado. No mérito, pugna pela substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos, na forma do art. 44, §2.º, do Código Penal.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Cinge-se a controvérsia à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos, ao contrário do quanto fixado em sentença (duas restritivas de direitos), mormente porque o pleito de alteração não foi deduzido em sede de apelação – motivo pelo qual não foi apreciado nas instâncias anteriores. 
    Conforme relatado, o STJ não conheceu do habeas corpus lá impetrado, sob o argumento de que o “pleito ora deduzido não foi ventilado no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que foram rejeitados. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa, forçoso reconhecer a impossibilidade de apreciação direta do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância” (eDOC 1, p. 192).
    No mesmo sentido, ficou desprovido o agravo regimental manejado pela defesa. 
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016. 
    Não bastasse, a Corte Superior assentou:
    “Por certo, embora a defesa afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, manifestar-se sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem. 
    Desse modo, não se verifica ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem por esta Corte. 
    De mais a mais, conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, ‘se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal’ (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018). 
    Por fim, registre-se que ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 01/04/2019).” (eDOC 1, p. 213, grifei) 
    Dos excertos colecionados, não vislumbro ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal a ser reparado pela via estreita do habeas corpus. 
    Conforme adequadamente sublinhado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante à fixação de pena de multa cumulada com pena restritiva de liberdade, não se recomenda a substituição desta última por uma pena restritiva de direitos e multa, não havendo de se falar em direito subjetivo a quaisquer das modalidades em comento. 
    Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário. 
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente