Tribunal: STF
Processo: HC 178870
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 4):
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL EXCLUSIVA DA DEFESA. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FINAL DO PACIENTE NÃO AGRAVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que, o efeito devolutivo da apelação, autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. III - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pelo writ, uma vez que, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente se restou inalterada. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, e 23 (vinte e três) dias-multa, como incurso nas penas do art. 157, caput, do Código Penal; b) o TJRJ deu parcial provimento ao recurso defensivo a fim de redimensionar a pena pecuniária para 14 (quatorze) dias-multa, à razão unitária mínima; c) ocorreu violação ao princípio non reformatio in pejus (art. 617, CPP), pois “a e. corte a quo excluiu fundamentação inidônea para aumento da pena base (culpabilidade), mas aumentou a fração de aumento da reincidência, de modo a elevar a pena na segunda fase, e, consequentemente, a pena final, ao ponto de ter que volver à pena fixada em 1º instância”; d) “[a]inda que haja um princípio geral de processo que permita ao Tribunal o conhecimento da apelação, este não pode prevalecer em confronto com o princípio da vedação da reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), pois este último decorre dos princípios constitucionais acusatório (artigo 129, I, da CRFB/88) e do devido processo legal (artigo 5°, LIV, da CRFB/88), da garantia da coisa julgada (artigo 5°, XXXVI, da CRFB/88) e do direito ao duplo grau de jurisdição (artigo 8°, item 2, alínea h, do Pacto de San José da Costa Rica)”. 
    Pugna pela concessão da ordem para que, desconstituído o ponto aqui questionado do acórdão, reduza a pena do paciente.
    A liminar foi indeferida (eDOC 8).
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (eDOC 9)
    É o relatório. Decido.
    1. A ilegalidade apontada pode ser reconhecida de pronto.
    O Juiz de 1º Grau, ao proceder a dosimetria da pena, assim consignou na parte que interessa (eDOC 3, p. 8): 
    […] Atento aos comandos dos artigos 59 e 68 do Código Penal passo a dosar a pena. Primeira Fase: o acusado agiu com culpabilidade grave, posto que o utilizou simulacro de arma de fogo, que claramente aumenta a ameaça exercida sobre a vítima, facilitando a consumação do delito. O acusado é reincidente, conforme FAC de fls. 84190, porém deixo para considerar tal circunstância na segunda fase da dosimetria. O motivo (lucro fácil), as consequências do crime e suas circunstâncias são normais ao tipo, não havendo nada a valorar. Por fim, o comportamento da vítima não pode influir negativamente na pena do réu, nada tendo a valorar. A vista dessas circunstâncias analisadas, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Segunda Fase: Ausentes circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência. Dessa forma, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e multa de 23 (vinte e três) dias, à razão unitária mínima. Terceira Fase: Inexistentes causas de diminuição e aumento de pena. Dessa forma, fixo a pena final em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e multa de 23 (vinte e três) dias. 
    Após recurso da apelação exclusivo da defesa, o Tribunal local reformou a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 2, p. 6/9):
    […] Superados, nesses termos, os juízos de condenação e tipicidade, passo ao exame da dosimetria, a qual enseja depuração, à luz da larga profundidade e extensão do efeito devolutivo pleno do recurso de apelação (STJ, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, HC 187081 - 2010/0184933-2, julg. em 27.11.12, pub. em 04.12.12; cf. tb STF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., RHC 119149, julg. em 10.02.2015; STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis, 6ª T., HC 322650/SP, julg. em 23.06.2015). 
    No caso em apreço, vê-se que, na primeira fase (CP, art. 59), o Juízo singular fixou a pena-base acima do mínimo legal (04 anos e 08 meses de reclusão, e 20 dias-multa), sob o fundamento de que “o acusado agiu com culpabilidade grave, posto que o utilizou simulacro de arma de fogo, que claramente aumenta a ameaça exercida sobre a vítima, facilitando a consumação do delito.” (fls. 108-verso). Na etapa intermediária, reconheceu a reincidência do Réu, majorando a pena, estabilizando-a no patamar de 05 anos e 05 meses de reclusão, além de 23 dias-multa, à razão unitária mínima. 
    Inicialmente, procede o pleito defensivo de redução da pena-base, ciente de que o meio executivo utilizado pelo agente (utilização de simulacro) já constitui o elemento “grave ameaça”, inerente ao tipo incriminador versado pelo art. 157 do CP. Daí se dizer, “não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de circunstancias e consequências inerentes ao tipo violado para elevar a reprimenda imposta ao paciente” (STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., HC 217520/SP, julg. em 04.06.2013). 
    Nessa perspectiva, a pena-base há de ser trazida para o mínimo legal (04 anos de reclusão e 10 dias-multa), ciente de que o percentual de agravamento da multa deve ser proporcional ao que incidir sobre a pena privativa de liberdade, à luz da jurisprudência tranquila a respeito do tema (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, AgRG no REsp 1171417/DF, 5ª T., julg. em 04.10.2012). 
    Ingressando na etapa intermediária, tem-se que a reincidência se caracteriza “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (CP, art. 63), certo de que “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação” (CP, art. 64, I). 
    No prumo dessa orientação, a partir da análise da FAC do Apelante (e-doc. 000037), é de se verificar que o mesmo ostenta 02 anotações que registram condenações irrecorríveis: itens n. 3 (roubo tentado) e 7 (associação ao tráfico), ambas configuradores de reincidência. 
    Averbe-se que a anotação criminal nº 3 ensejaria aumento diferenciado da reprimenda, por se tratar de recidiva específica em crime patrimonial. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem sublinhado que, “a reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime” (STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., HC 101928/MS, julg. em 11.05.2010). Daí se dizer que “o aumento da pena, na segunda fase, em 1/5, pela agravante da reincidência específica, não se mostra desproporcional diante da situação retratada nos autos” (STJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5ª T., HC 328280/SP, julg. em 13.10.2015). 
    Já a anotação nº 7 (associação ao tráfico) encerra reincidência de caráter genérico, pelo que ensejaria a adoção da universal fração de 1/6, na linha da jurisprudência majoritária (TJERJ, Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo, 3ª CCrim, ApCrim 176649-26-2011, julg. em 18.06.2013; TJERJ, Rel. Des. Marcus Basilio, 1ª CCrim, ApCrim 185487-55/2011, julg. em 17.09.2012; TJERJ, Rel. Des. Muinos Pineiro, 2ª CCrim, ApCrim 385005- 94/2009, julg. em 22.11.2011). 
    Todavia, como tal operação (1/5 + 1/6) implicaria reprimenda superior à aplicada pelo Juízo a quo, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus, há de ser mantido o resultado alcançado na sentença (05 anos e 05 meses de reclusão), com ressalva da pena pecuniária, que deve ser estabilizada no quantum de 14 (quatorze) dias-multa, à razão unitária mínima. 
    Contudo, no caso em apreço, anoto que o recurso de apelação interposto pela Defesa impugnou somente o aumento da pena-base na primeira etapa da dosimetria operada pelo Juízo de 1º Grau. O Tribunal, por sua vez, embora tenha dado razão à Defesa e afastado referida majoração, prosseguiu, de ofício, no exame de ponto não contido no apelo defensivo e, na segunda fase do cálculo da pena, majorou o montante imposto pelo Juízo de Primeiro Grau relativo à reincidência, em prejuízo à Defesa. 
    Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorreu em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador. 
    Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:
    No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […]
    Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. 
    […]
    A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei) 
    E, nessa linha, Fernando da Costa Tourinho Filho conclui acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito do sistema acusatório:
    O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula latina nemo judex sine actore (não há juiz sem autor), não permite órgão ad quem apreciar o thema decidenum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do nemo judex sine actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse um órgão de primeiro grau. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 430) (grifei). 
    Dessa forma, o Tribunal de 2º Grau deveria analisar a dosimetria no ponto em que foi objeto do recurso de apelação, respeitando os seus limites. E, nesses domínios, na segunda fase da dosimetria, não poderia fixar fração superior à imposta pelo Juízo de 1º grau, sem que houvesse impugnação da sentença pelo Ministério Público. 
    Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” 
    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 
    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 
    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]
    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 
    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 
    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 
    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 
    É, nesse contexto, que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 
    Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância. (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida. 
(HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 
    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)
    Assim, no caso concreto, embora a Corte local tenha mantido a mesma pena ao final da dosimetria, houve agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela Defesa em grau recursal. Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.
    Por fim, assinalo que o proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no caso, a Defesa, viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para afastar o recálculo da agravante da reincidência realizado pelo Tribunal local. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, os ajustes necessários, inclusive, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, se o caso. 
    Comunique-se, outrossim, ao TJRJ, dando-lhe ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 20 de agosto de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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