Tribunal: STF
Processo: HC 193651
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, no AgRg no HC 611.292/CE, manteve decisão monocrática que deixou de conhecer da impetração, nos termos da seguinte ementa (eDOC 4, p. 1):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    2. Consoante se extrai dos autos, o réu, no tocante ao crime de tráfico, teve sua pena-base majorada em 2 anos acima do mínimo legal, por conta dos maus antecedentes e da quantidade e natureza das drogas apreendidas - 85g de cocaína e 115g de maconha -, e quanto aos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e de receptação, em 2 meses acima do mínimo legal, por conta dos maus antecedentes. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentado o aumento em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
    3. É pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido.
    Alegam os impetrantes que: a) o paciente foi condenado pela prática das condutas criminosas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06, no art. 12 da Lei 10.826/2003 e no art. 180 do Código Penal, a 9 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e a 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, em regime inicialmente semiaberto, além de multa; b) as penas foram fixadas em patamares superiores aos mínimos com base em critérios meramente subjetivos, uma vez que “as circunstâncias do art. 59 do CP foram analisadas de maneira genérica”; c) houve bis in idem na dosimetria, porquanto “o recorrente teve sua pena majorada na 1ª fase da dosimetria da pena em razão de ser considerado reincidente, tendo magistrado mais uma vez na 2ª fase da dosimetria da pena majorou a pena em função da reincidência” (sic); d) tal procedimento foi ratificado pelo Tribunal local e pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Requer-se, diante do exposto, a redução das penas aos patamares mínimos estabelecidos na legislação.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Segundo a jurisprudência do STF, a quantidade e a natureza da droga apreendida poderão ser utilizadas como fundamento para dosar a pena na primeira fase (pena-base) ou na terceira fase da dosimetria (fração de redução) (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Trata-se, pois, de opção a ser implementada pelas instâncias ordinárias, que, mais próximas aos fatos, individualizam a pena mediante critérios de discricionariedade regrada. 
    No caso dos autos, quanto ao aumento das penas para níveis superiores aos mínimos legais na dosimetria das sanções para os três crimes por cuja prática foi condenado o ora paciente, observo que o magistrado sentenciante assim fundamentou a sua decisão (eDOC 2, pp. 13-14):
    Passo a examinar, as circunstâncias especificadas no art. 59 do CPB a fim de ter lugar a dosimetria da pena: 
    a) CULPABILIDADE – evidenciada pelo grau de reprovabilidade social da conduta, não extrapola a normalidade em nenhum dos crimes; 
    b) ANTECEDENTES – é desfavorável ao acusado, uma vez que o sentenciado é possuidor de 02 (duas) condenações transitadas em julgado, (procs. ns. 0439121-76.2010.8.06.0001/0 e 2004773-05.2006.8.06.0001/0), conforme pesquisa ao sistema CANCUN, razão pela qual utilizo uma para elevar a pena base das condenações supracitadas; 
    c) CONDUTA SOCIAL – não há elementos que permitam valoração;
    d) PERSONALIDADE DO AGENTE – nada a valorar;
    e) MOTIVAÇÃO DOS CRIMES – as mesmas das figuras clássicas penais, confundindo-se com os dolos propriamente, portanto, nada a valorar; 
    f) CIRCUNSTÂNCIAS – As circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, em decorrência da natureza da droga apreendida (cocaína), sendo droga de especial poder viciante, tenho por desfavorável a presente circunstância, com preponderância simples, em face do art. 42 da Lei de Drogas, bem como reconheço ainda como desfavorável a quantidade e variedade de drogas apreendidas (85 gramas de cocaína e 115g (cento e quinze) gramas de maconha). 
    g) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – normais à espécie, nada tendo a se desvalorar como fator extrapenal; 
    h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – sendo o ESTADO e a Coletividade os sujeitos passivos dos crimes, nada a valorar. 
    DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS 
    Tendo por base as considerações acima expendidas, pelos motivos já expostos, invoco o disposto no art. 68 do CPB, e fixo-lhe a pena base em 07 (sete) anos de reclusão. 
    [...]
    DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
    Tendo por base as considerações acima expendidas, com amparo no art. 68 do CPB, fixo-lhe a pena-base em 01 ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
    [...]
    DO CRIME DE RECEPTAÇÃO 
    Tendo por base as considerações acima expendidas, com amparo no art. 68 do CPB, pelos motivos já expostos, fixo-lhe a pena base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
    Ao julgar o recurso de apelação interposto pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará assim se pronunciou quanto às duas primeiras fases da dosimetria das penas promovida pelo juízo de primeiro grau (eDOC 2, pp. 26-27):
    Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo sentenciante, quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e art. 59 do CP (1ª fase), considerou desfavorável ao réu os “antecedentes” e as “circunstâncias” do crime (...)
    Os “maus antecedentes”, como se sabe, diz respeito a vida pregressa, em matéria criminal, do agente, e caracterizam-se pela comprovada existência de condenação anterior definitiva, sendo imprestáveis para a valoração negativa dessa circunstância judicial, feitos em fase de inquérito policial ou processos criminais em curso, nos termos da Súmula 444 do STJ. 
    No caso concreto, conforme documentos de págs. 38/35 e em pesquisa realizada no sistema processual deste TJCE, o réu possui mais de condenação anterior definitiva por fato anterior, sendo, portanto, correta a desfavorabilidade da circunstância judicial “antecedentes”.
    No que se refere especificamente à valoração da “quantidade e natureza da droga”, observa-se, conforme auto de apresentação e apreensão de pág. 07 e laudos periciais de págs. 116/117, o réu detinha em seu poder 85 gramas de cocaína e 115 gramas de maconha. 
    Por esta razão, tendo em vista a quantidade, variedade e alta nocividade da substância entorpecente (cocaína), correta a valoração negativa dessa circunstância judicial e consequente exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. 
    Desse modo, diversamente do que afirmam os impetrantes, a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias para o recrudescimento das penas-base, calcada na existência de condenações criminais definitivas prévias que levaram à valoração negativa dos antecedentes do réu e à incidência da agravante da reincidência, bem como na análise desfavorável da quantidade e da natureza das drogas apreendidas em poder do paciente, é idônea e baseada em elementos concretos constantes dos autos, não havendo reparo a ser feito no particular.
    Como pontuou, de modo irretocável, o Superior Tribunal de Justiça, “uma vez apontados elementos idôneos para a majoração da reprimenda (maus antecedentes, quantidade e natureza do entorpecente), não se mostra desarrazoada a elevação operada pela instância antecedente, tendo em vista as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos” (eDOC 3, p. 7).
    De mais a mais, por já ter sido o paciente condenado em definitivo por duas vezes antes da prática dos fatos objeto da ação penal subjacente a este writ, não há falar em bis in idem no ato de se valorar negativamente os antecedentes do réu concomitantemente ao reconhecimento da agravante da reincidência em seu desfavor, uma vez que a jurisprudência desta Corte autoriza tal procedimento se fundado em condenações distintas, como no caso dos autos. A esse respeito, confira-se, a título exemplificativo, o seguinte precedente:
    Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Exasperação da pena-base. Não ocorrência. Adequação formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 4. Prescrição. Não ocorrência. 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.
    (RHC 92611, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013)
    Inexiste, desse modo, razão para se alterarem os termos do ato contra o qual se dirige a presente impetração.
    Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 25 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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