Tribunal: STF
Processo: RE 1287335
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO — TRIBUTÁRIO — Pretensão à inexigibilidade de ICMS na importação de bens para compor ativo fixo — Contribuinte não habitual do imposto — Possibilidade — Operação realizada na vigência da EC 33/2001 —Lei Complementar n° 114/2002 estabeleceu as regras gerais da tributação — Lei Estadual n° 11.001/2001, anterior à LC 114/2002 que autorizaria a cobrança do tributo — Aplicação — Impossibilidade — Não convalidação ante a edição anterior à LC n° 114/2002 — Sentença reformada. Recurso provido, em Juízo de retratação.” 
    Sustenta o recorrente que a Lei Estadual nº 11.001/2001 foi editada após a EC 33/2001, embora tenha sido anterior à LC 114/2002, editada de acordo com o disposto no art. 24, §3º, da Constituição Federal.
    Alega que o dispositivo constitucional é claro ao mencionar que incide ICMS sobre a entrada de bem no território nacional, “ainda que a importação seja procedida por pessoa não contribuinte do imposto e mesmo que o negócio que o gerou não esteja sujeito ao ICMS”. 
    No seu entendimento, não se pode exigir dos Entes Estatais, como condicionante para implementar norma tributária, ter que aguardar a edição de lei complementar pela União, afirmando que não há qualquer vício de legalidade ou inconstitucionalidade na Lei Estadual nº 11.001/2001, ao contrário da decisão recorrida.
    Decido.
    A irresignação merece prosperar.
    O Tribunal a quo entendeu que a Lei Estadual nº 11.001/2001, que autoriza a incidência de ICMS sobre mercadoria ou bem importados do exterior por pessoa física ou jurídica, não teria sido convalidada, já que editada anteriormente à LC nº 114/2002 e, por essa razão, não admitiu a tributação da mercadoria importada pela recorrida.
    Todavia, o entendimento do Tribunal de origem destoa do decidido por esta Corte no julgamento do RE 1.221.330/SP, que deu origem ao tema 1.094 da sistemática da repercussão geral, segundo o qual, as leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda Constitucional 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar, publicada em 17/12/2002, nos seguintes termos:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE nº 1.221.330, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Dje de 17/8/20).
    Corroborando o entendimento supra, têm-se os acórdãos abaixo:
    Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço. 4. Validade de leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002. Entretanto, produção dos efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 5. Repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário desta Corte no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (RE 1270740 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/09/2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS – IMPORTAÇÃO POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA HABITUALMENTE AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA. LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 E POSTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ATÉ A DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 114/2002. PRESERVAÇÃO DA VALIDADE DA LEI ESTADUAL. TEMA 1094 – RG. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir da EC 33/01 o ICMS passou a incidir sobre toda e qualquer importação de bens, ainda que realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto, vale dizer, mesmo quem não seja comerciante, industrial ou produtor. II – Esta Corte, na Sessão Plenária de 16/6/2020, reconheceu a Repercussão Geral da matéria no julgamento do RE 1.221.330-RG/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux e relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes - Tema 1.094-RG, e firmou a seguinte tese: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". III – Os embargos de divergência não são cabíveis quando a jurisprudência da Corte estiver consolidada sobre o tema (art. 332 do RISTF). IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1201628 AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/09/2020).
    Acerca da incidência do ICMS no caso em apreço, verifica-se dos autos que a importação realizada pela recorrida ocorreu após a edição da LC 114/2002, de modo que seria devida a incidência do imposto, confira-se:
    “Ademais, in casu, a aquisição levada a cabo pelo autor ocorreu muito depois da edição da LC 114/02, de modo que mesmo admitindo-se, segundo a posição mais recente adotada pela 2a Turma do STF, a eficácia contida da norma estadual, tal limitação não abrangeria a operação em análise nestes autos.” (Doc. 2, p. 375).
    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo para reconhecer a validade da Lei Estadual nº 11.001/01, com eficácia apenas a partir da vigência da LC 114/2002. Inverte-se o ônus da sucumbência.
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de novembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente