Tribunal: STF
Processo: ARE 1247754
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Cerceamento de defesa – Inocorrência – Desnecessidade de prova pericial – CDA que preenche os requisitos legais – Creditamento – Créditos decorrentes de serviço de comunicação e bens para ativo imobilizado destinados ao uso e consumo do próprio estabelecimento – Impossibilidade – Constitucionalidade da Lei Complementar nº 87/96 e 138/10 – Ofensa ao princípio da não-cumulatividade não comprovada – Sentença mantida – Recurso improvido”.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, LV; e 155, II, § 2º, ambos da Carta. Sustenta que: (i) deve ser proferida nova decisão, determinando-se a realização da prova requerida, essencial à plena defesa da recorrente; (ii) dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (LC 87/96) garantem o crédito do ICMS decorrente de prestações e operações anteriores, excluindo-o apenas nos casos onde houver isenção ou não incidência do imposto; (iii) a LC 87/96 reconhece expressamente a possibilidade do crédito de insumos, materiais de consumo e bens do ativo fixo; (iv) a norma regulamentar paulista criou limitação inconstitucional ao proibir a utilização do crédito.
    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    “(…)
    Com efeito, o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância superior.
    (…)
    Desta forma, quanto à questão na qual foi declarada inexistente repercussão geral em caso análogo a este, nego seguimento, nos termos do art. 1.030, inc. I, alínea “a” c.c. Art. 1035, § 8º, ambos do Código de Processo Civil, ao presente recurso extraordinário e inadmite-se no que diz respeito ao mais”.
    A pretensão recursal não merece prosperar. Inicialmente, quanto ao indeferimento de prova em processo judicial, esta Corte já decidiu sobre a ausência de repercussão geral da questão. Confira-se:
    “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional”. (ARE 639.228, Rel. Min. Cezar Peluso)
    No julgamento do referido paradigma, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A questão do indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”.
    Quanto ao mérito, a pretensão também não merece acolhida. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as limitações promovidas pela lei complementar não violam o princípio da não cumulatividade. Confiram-se:
     "DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA PARA ATIVO FIXO. LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO À CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a não cumulatividade não confere um direito absoluto e irrestrito com relação aos créditos escriturais do ICMS, de modo que não há qualquer vedação a restrições quanto ao aproveitamento dos créditos financeiros apurados na aquisição de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 856.339 AgR, de minha relatoria).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Conforme asseverou o Min. AYRES BRITTO na decisão ora agravada, a sistemática inscrita na Lei Complementar 102/2000 para a compensação de ICMS resultante da aquisição de bens para o ativo fixo não ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.” (ARE 677.334-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes)
    Ademais, ao apreciar a controvérsia, o magistrado sentenciante consignou o seguinte:
    “(…)
    Embora possa haver crédito na entrada de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou permanente, in casu, a embargante não demonstrou ser essa a situação ocorrida. Pelo contrário, a fiscalização constatou que houve tentativa de creditamento sob essa rubrica, mas que na verdade houve aquisição de mercadoria destinadas ao uso e consumo próprio do estabelecimento.
    (…)
    No caso, a embargante não demonstrou que a sua situação se subsume às hipóteses legais que possibilitam o creditamento, sendo, portanto, hígida a autuação”.
    Dessa forma, o magistrado de primeiro grau, com apoio na legislação infraconstitucional e no acervo fático e probatório, concluiu que os bens adquiridos pela empresa não se enquadram na condição de ativo imobilizado ou permanente.
    Para dissentir das conclusões da instância de origem e fazer prevalecer a classificação defendida pela recorrente, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, confiram-se:
    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Tributário. Classificação de bens como ativo fixo. ICMS. Direito a creditamento. 3. Natureza da atividade. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 518.165-AgR-terceiro, Rel. Min. Gilmar Mendes)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuinte que pretende creditar-se do ICMS decorrente da aquisição de materiais para reforma e construção, ainda que explore atividade comercial desatrelada dos fins a que se destinam as mercadorias. Tentativa de classificar os bens como ativo fixo. Impossibilidade. Os bens destinados ao ativo fixo estão sujeitos a um regime de creditamento que não provém da Carta Política. A estreita via do recurso extraordinário não comporta o debate sobre a classificação das mercadorias. Incidência da Súmula nº 279 na espécie. 1. A agravante vindica o direito de creditar-se de mercadorias supostamente destinadas ao ativo fixo. Pretensão que deve ser rechaçada de plano em virtude de o referido crédito possuir fundamento na Lei Complementar nº 87/96, não tendo, portanto, a tese de direito ressonância constitucional. 2. A contribuinte pretende fazer imprimir a predicação de ativo fixo às mercadorias que destinou a reforma e construção de estabelecimento. A estreita via do apelo extremo não comporta o debate acerca da classificação das mercadorias, dada a vedação ao reexame de fatos e provas. Óbice constante da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 489.012-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, sem grifos no original)
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC/2015.
    Publique-se.
          Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator