Tribunal: STF
Processo: Rcl 39873
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que declarou ilícita terceirização de mão de obra firmada com concessionária de serviço público, condenando prestadora e tomadora de serviço ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de equiparação salarial. 
    2. Na presente reclamação, alega-se: (i) afronta à tese firmada na ADPF 324, da minha relatoria, e aos RE 958.252 e ARE 791.932, paradigmas dos Temas 725 e 739, respectivamente da repercussão geral, julgados pelos quais o STF afirmou a constitucionalidade da terceirização de qualquer atividade empresarial, meio ou fim; e (ii) a violação à Súmula Vinculante 10, ao argumento de que acórdão reclamado teria negado qualquer eficácia ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/97, sem justificar sua não aplicação com fundamento em lei hierarquicamente superior e sem declarar inconstitucional o dispositivo de lei federal por julgamento de seu Órgão Pleno.
    3. Deferi a liminar, para suspender os efeitos da decisão reclamada (doc. 17). Na mesma ocasião, notifiquei a autoridade reclamada a intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca da decisão cautelar proferida neste processo, para, querendo, impugnar o pedido nos autos da presente reclamação. O órgão reclamado prestou as informações (doc. 28). 
    4. É o relatório. Decido.
    5. Dispenso a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único).
    6. Em 29 e 30 de agosto de 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento conjunto da ADPF 324, da minha relatoria, e do RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 725 da repercussão geral, feitos cujo objeto comum era a discussão acerca da constitucionalidade da terceirização de mão de obra no Brasil. Prevaleceu a tese segundo a qual 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
    7.  Na sequência, em 10 de outubro de 2018, este Tribunal julgou o ARE 791.932, paradigma do Tema 739 da repercussão geral, Rel. Min. Alexandro de Moraes, feito cujo objeto era a discussão da possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997. Prevaleceu a tese segundo a qual “é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observando o art. 949 do Código de Processo Civil”.
    8. Consta dos autos que o acórdão reclamado foi proferido no ano de 2013. Ocorre que a jurisprudência do STF se firmou no sentido de que a reclamação é inviável, quando o ato impugnado tiver sido proferido antes do acórdão ou da súmula cuja autoridade se afirma afrontada. Não se pode dizer que houve ofensa ao paradigma se ele sequer existia à época. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, entre outros: Rcl 1.723-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 4.131, Rel. Min. Marco Aurélio. Assim, nesse ponto, o pedido é inviável. 
    9. Quanto ao argumento de violação da Súmula Vinculante 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal. O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da Corte ou de seu Órgão Especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta. Por isso, a Súmula Vinculante nº 10 considera igualmente nulo o acórdão “que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
    10.  Tal entendimento não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a atividade cotidiana dos Tribunais e de seus órgãos fracionários. O que não se admite é o afastamento do ato, por força de norma constitucional, sem observância da reserva de plenário. A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97 da Constituição: se o Tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo, i.e., se não restar qualquer espaço para a aplicação do diploma, não haverá dúvida de que o que ocorreu foi um afastamento, não uma simples interpretação.
    11.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que não há desrespeito à Súmula Vinculante 10 se houve mera interpretação do texto infraconstitucional, sem o esvaziamento de seu sentido. Confiram-se, nessa linha, a Rcl 24.316-AgR, Rel. Min. Edson Fachin; a Rcl 24.368-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e a Rcl 24.317-AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa transcrevo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI.
    1. Não viola a reserva de plenário decisão que realiza interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sem esvaziá-la.
    2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § §4º e 5º, do CPC/2015.”
    12.  No caso dos autos, verifico que a autoridade reclamada, por meio de seu órgão fracionário, conferiu interpretação que resulta no esvaziamento da eficácia do citado dispositivo, sem declaração de sua inconstitucionalidade (doc. 17). Confira-se a ementa da decisão reclamada:
    “VÍNCULO DE EMPREGO – TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A Autora pleiteia reconhecimento direto do vínculo empregatício, alegando ilicitude da terceirização. Afirma que o contrato firmado entre as empresas teve como objeto a execução de serviços ligados à atividade-fim da tomadora, ou seja locação de posições de atendimento de ‘call center’ e os serviços respectivos de esclarecimento de dúvidas, solução de problemas, enfim, atendimento ao cliente. É certo que o serviço de ‘call center’ não se insere no objeto social da TIM, que é concessionária pública de serviço de telefonia móvel. Acaso reconhecido que a atividade da reclamante estava inclusa na atividade fim da empresa, a defesa sustentou que haveria permissão legal: Lei 8.987/95 e Lei 9.472/97. Do ponto de vista técnico-jurídico, de fato, o tomador de serviços terceirizados não constitui empregador do obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula ao terceirizante. O empregador corresponde apenas ao tipo legal da pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a outra pessoa física para prestação de serviço. 
    A ordem justrabalhista distingue entre terceirização lícita e ilícita. Mantendo-se o padrão genérico de contratação de força de trabalho, em nossa sociedade, dentro da fórmula empregatícia clássica. As hipóteses de terceirização lícita são exceção. 
    Hoje, existem quatro situações-tipo de terceirização lícita, assentadas na Súmula 331/TST, a saber: 
    - situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (I)
    - atividades de vigilância (III)
    - atividades de conservação e limpeza (III)
    - serviços especializados ligados atividade-meio do tomador (III)
    Não é permitido que o modelo terceirizante seja utilizado de modo fraudulento. 
    Na demanda em questão, a situação da Autora na 1a Ré não permite o seu enquadramento em nenhuma das situações-tipo de terceirização lícita. Extrai-se do conjunto probatório que a reclamante, embora contratada pela primeira reclamada (A & C Centro de Contatos S/A) como operadora de telemarketing, sempre trabalhou com exclusividade para a TIM, única beneficiária dos serviços por ela prestados durante todo o período contratual. 
    Está claro que a autora exercia atividades atreladas às atividades-fim da 2ª reclamada, ou seja, aquelas que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. 
    Entendo que, se o seu objetivo empresarial é o serviço de telefonia móvel, o esclarecimento de dúvidas e a prestação de informações a seus clientes na área de telefonia, através do serviço de call center, são atividades inseridas nas metas empresariais da 1a reclamada. Quer dizer, este serviço específico é essencial ao desenvolvimento, manutenção e subsistência da atividade básica da tomadora, do qual não poderia prescindir para operar e atender às suas finalidades, tratando-se a hipótese de serviços de apoio à dinâmica produtiva empresarial, de necessidade constante. 
    Deste modo, há que se reconhecer fraude na contratação por interposta empresa, aplicando-se ao caso o art. 3º e 9º da CLT, que justificam a declaração do vínculo empregatício diretamente com a Tim Celular S.A.” 
    13. Na fundamentação da decisão reclamada, o Juízo de origem conclui que as atividades desempenhadas se inserem no contexto de atividade-fim, o que configuraria ilicitude da terceirização. Neste sentido, há violação da Súmula Vinculante nº 10, na medida em que a interpretação realizada pelo Tribunal Regional implica no esvaziamento da eficácia normativa do dispositivo em questão, sem, contudo, declarar sua inconstitucionalidade. 
    14.  Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo parcialmente procedente o pedido, para cassar acórdão reclamado (Autos nº 0001278-52.2013.5.03.0008) e determinar que outro seja proferido, com a observância da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Sem honorários.
    Publique-se. Comunique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator