Tribunal: STF
Processo: HC 193115
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 604.483/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 1-4):
    No dia 20 de junho de 2019, por volta das 20h20min, na Rua Joaquim Alves Landim, 283, Vila Dalva, e na na Rua Pedro Marques, nº 110,Bairro das Palmeiras, nesta cidade e comarca de Lucélia – SP, ROSILENE APARECIDA e DAIANE BAISTERA AGRA traziam consigo, guardavam e tinham em depósito, para fins de entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o total de 39 (trinta e nove) pinos, tipo eppendorf, contendo substância entorpecente denominada cocaína, com peso total de 13,71g, conforme autos de exibição e apreensão de fls. 17/18 e laudos periciais provisórios de fls. 20/25. 
    Segundo o apurado, policiais militares receberam diversas informações dando conta de que uma mulher chamada Rosilene, proprietária de um bar situado na Rua Joaquim Alves Landin, nº 283, centro, nesta cidade de Lucélia, estaria comercializando drogas naquele local. Diante disso, no dia dos fatos, por volta de 22h20min, os policiais dirigiram-se àquele endereço, onde procederam a abordagem de 04 (quatro) homens e de 06 (seis) mulheres, dentre elas ROSILENE APARECIDA FERREIRA, proprietária do estabelecimento, e DAIANE BAISTERA AGRA. Todos foram submetidos a revista pessoal e, em poder de ROSILENE APARECIDA FERREIRA, mais especificamente dentro do seu sutiã, foram localizados 03 (três) pinos plásticos, tipo eppendorf, contendo substância entorpecente semelhante a cocaína. Questionada na ocasião, ela assumiu a propriedade daquela droga, informando que era destinada ao seu consumo pessoal. 
    Na sequência, contudo, os milicianos passaram a entrevistar as demais pessoas que lá se faziam presentes, ocasião em que DAIANE BAISTERA AGRA afirmou que havia mais droga de propriedade de ROSILENE em sua residência. DAIANE relatou que não sabia especificamente de qual espécie de droga se tratava, mas afirmou que ROSILENE havia lhe solicitado que guardasse aquele material em sua casa, e como recompensa, iria lhe ajudar com o pagamento das contas de água, luz e gás.
    Em face a tais informações, os policiais seguiram para a residência de DAIANE, situada na Rua Pedro Marques, nº 110, Bairro das Palmeiras, nesta cidade de Lucélia - SP, onde DAIANE entregou uma bota de camursa, da cor bege, no interior da qual encontrou-se uma sacola plástica, da cor branca, contendo outros 36 (trinta e seis) pinos plásticos, tipo eppendorf, todos com substância entorpecente semelhante a cocaína, idênticos àqueles encontrados em poder de ROSILENE.
    Novamente questionada pelos policiais sobre a droga agora encontrada em poder de DAIANE, ROSILENE se limitou a dizer que "se tá na casa dela, é dela", nada mais esclarecendo. Foi apreendido ainda a quantia em R$ 183,00 em dinheiro no interior do bar de ROSILENE.
    Assim, as denunciadas foram presas e conduzidas à delegacia de polícia.
    É de se ver que a forma de embalagem e quantidade das porções das drogas encontradas com as denunciadas, além das denúncias anônimas recebidas pela polícia, indicam que a finalidade era de mercancia.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para reduzir a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão (Doc. 2, fls. 43-60).
    Buscando a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 3), em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 4): 
    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REINCIDÊNCIA ATESTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. LAPSO ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA DO DELITO ANTERIOR E O DIA DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME. PERÍODO DEPURADOR NÃO APERFEIÇOADO. ENTENDIMENTO INAFASTÁVEL. REANÁLISE DE PROVAS. ÓBICE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Pedido de desclassificação. Observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). O Tribunal local destacou a confissão extrajudicial da corré, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, as denúncias de ocorrência de tráfico ilícito de entorpecentes no estabelecimento da paciente e a forma de acondicionamento e semelhança entre os frascos em que os entorpecentes se encontravam envasados. Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; e HC n. 451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/10/2018. 
    III - Quanto à reincidência, o art. 64, I, do Código Penal dispõe que, para efeito de reincidência, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. De acordo com o Tribunal local, a pena anterior foi extinta em 13/10/2014 e o novo fato delitivo ocorreu em 20/6/2019. Assim, está patente que o período depurador não foi aperfeiçoado entre os marcos. Dissentir do quadro fático delineado no aresto impugnado demanda verticalização da prova, situação interditada na via estreita do habeas corpus. 
    IV - Requisitos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado: agente primário; bons antecedentes; não dedicação às atividades criminosas nem integração à organização criminosa. Observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. In casu, a paciente não é primária, motivo pelo qual não faz jus à benesse em comento. 
    V - Regime inicial. A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Confira-se: AgRg no REsp n. 1.712.438/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 26/03/2018; HC n. 402.449/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. VI - Pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Óbice no art. 44, I, do Código Penal. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, os impetrantes alegam, em suma: (a) constata-se que a decisão afrontou o art. 28 da Lei 11.343/06, porque entendeu que seria inviável o pedido de desclassificação, mesmo inexistindo nos autos quaisquer indícios de que os entorpecentes apreendidos teriam como destinação a traficância; (b) a reincidência deve ser afastada, pois não observados os critérios definidos pelo art. 63 do Código Penal [...] É que o fato pretérito (estelionato) foi cometido em 04/03/2009, não havendo nos autos certidão judicial, mormente do juízo da execução, apta à configuração da reincidência; (c) não há fundamento para afastar o regime inicial mais brando quando a lei determina que assim deve ser feito; e (d) é evidente a afronta ao art. 44 do Código Penal, devendo ser modificado o acórdão por este E.STJ para a devida substituição da pena privativa de liberdade por alguma restritiva de direito, nos termos da lei. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que a conduta atribuída à paciente seja desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer: (a) o afastamento da reincidência; (b) a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; (c) a fixação de regime prisional menos gravoso; e (d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal do crime de tráfico de drogas, o que teria o condão de levar à absolvição ou à desclassificação da figura incriminadora, não é o que se constata do plexo de circunstâncias descritas no acórdão impugnado, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade da agente dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Entretanto, quanto à incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, as razões defensivas se mostram relevantes.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    Na espécie, a paciente foi condenada a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. Na sequência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo defensivo, para redimensionar a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, ao argumento de que a natureza da droga apreendida (cocaína) não pode justificar tratamento mais gravoso à ré, quando todas as outras circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e quando a quantidade (trinta e nove porções) não é expressiva a ponto de autorizar a exasperação.
    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ela integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. Com efeito, a quantidade de droga apreendida – “13,71g de cocaína” (Doc. 2 – fl. 1) –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.
    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Assim, fixada a pena pelas instâncias antecedentes – qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal (Autos 1500157-05.2019.8.26.0592 – 1ª Vara da Comarca de Lucélia/SP). 
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente