Tribunal: STF
Processo: HC 181338
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão por meio da qual deneguei a ordem de habeas corpus (doc. eletrônico 14).
    Nesta peça recursal, alega-se haver omissão na decisão embargada, pois não examinou a tese defensiva de que o valor indevidamente apropriado não poderia ter sido utilizado para exasperar a pena-base, a título de consequências do crime, tampouco para configurar a continuidade delitiva, na terceira etapa da dosimetria, por tratar-se de circunstância elementar do tipo (págs. 4-5 do doc. eletrônico 15).
    Ao final, pede-se “que sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração e, ao final, concedido o provimento para que sejam sanadas as omissões apontadas” (pág. 5 do doc. eletrônico 15).
    É o relatório necessário. Decido.
    Como se sabe, os embargos de declaração visam sanar obscuridade, dúvida, contradição ou omissão de decisão judicial.
    Têm razão os embargantes, no ponto em que afirmam haver omissão.
    De fato, entendo que, nos delitos materiais contra a ordem tributária, a lesão ao erário público é elementar do tipo, tal como os impetrantes registraram na petição inicial, em precedente de minha relatoria (HC 92.274/MG).
    No referido julgado, afirmei que a referência à expressão “dano irreparável ao erário público” é elementar do tipo, pois, tratando-se de crime material contra a ordem tributária, só estará configurado o delito quando o montante de tributo devido estiver definitivamente constituído.
    Porém, observei que novas considerações relativamente à gravidade poderão, em face ao caso concreto, fazer aumentar o quantum de pena, mas desde que fundamentadamente.
    Isso significa que, para existir crime, é necessário haver prejuízo ao erário e, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor devido poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime, sem que isso importe em bis in idem, como se alega.
    Nessa linha de entendimento, cito os seguintes precedentes: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. […]. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, o recorrente foi condenado, juntamente com mais 3 (três) corréus, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, tendo sido a pena-base devidamente fixada em 3 (três) anos e 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa equivalente a um terço do salário mínimo cada dia-multa, em razão da valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal no tocante às consequências do delito, notadamente a extensão do dano causado aos cofres públicos no importe de mais R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e o alto grau de reprovação da conduta criminosa praticada em continuidade delitiva, compreendida do período de 1993 a 2001. […]. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 123.899 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada” (HC 104.902/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    No mais, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (3 anos de reclusão) ao crime em questão encontra-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Com essas observações, acolho estes embargos de declaração, sem, contudo, dar-lhes efeitos modificativos (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator