Tribunal: STF
Processo: RE 1193895
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 1 p.252): 
    EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REAFIRMADO O VOTO PROFERIDO QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO PELA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, CUJOS TERMOS CONSTAM NO VOTO CONDUTOR. 
    EMBARGOS DESACOLHIDOS. POR MAIORIA .
    Não foram opostos embargos de declaração.
    No recurso extraordinário (eDOC 2, p. 2-12), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI e XLVII, “b” da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que o acórdão recorrido utilizou-se de condenações já depuradas, nos termos do art. 64, I, do CP, para valorar negativamente os antecedentes do recorrente.
     É o relatório. Decido.
    Inicialmente, observo que as questões referentes à violação dos dispositivos constitucionais apontados não foram objeto de debate no acórdão recorrido e não houve a oposição de embargos de declaração com essa finalidade. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmula 282 do STF). 
    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à valoração negativa dos antecedentes do réu.
    No caso concreto, a pena-base foi fixada pelo juízo de primeiro grau nestes termos (eDOC 1, p. 169, grifei):
    “[...] 
    A culpabilidade afigura-se em grau acentuado, porquanto o acusado praticou o presente delito no período em que cumpria pena por crime da mesma espécie do presente. O acusado registra três condenações definitivas, conforme acima destacado, de modo que duas delas surtirão efeitos no presente momento, pois, apesar de não mais surtirem efeitos para fins de reincidência, os geram como maus antecedentes. A terceira condenação será considerada quando da valoração da reincidência, o que ocorrerá na segunda fase de aplicação da pena. Não há elementos para aferição da conduta social e da personalidade. As consequências não são conhecidas. Quanto às circunstâncias, são as próprias do tipo penal. Os motivos são os inerentes à . espécie delitiva. O comportamento da vítima não é de ser considerado, por ser o próprio Estado, visto que a norma tutela a saúde pública. Quanto à natureza da substância, deve ser ressaltado que foi apreendida maconha, substância nociva à saúde e que causa dependência. A quantidade da droga apreendida não merece (maior consideração, uma vez que foram apreendidos 116,37 gramas. 
    Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base para o delito de tráfico imputado ao réu em cinco anos e oito meses de reclusão, que é exasperada em oito meses em decorrência do vetor negativo "antecedentes" (cinco meses) e "culpabilidade" (três meses). 
    […]”
    Em sede de apelação, o TJRS manteve a valoração negativa dos antecedentes, conforme seguinte fundamentação (eDOC 1, p. 219):
    “[...] 
    Ao estabelecer a pena-base, a Sentenciante considerou desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e aos antecedentes. 
    De fato, o acusado ostenta maus antecedentes, na medida em que registra três condenações transitadas em julgado, sendo que em duas delas já transcorreu o período depurador de cinco anos' (processos nos 008/2.05.0013516-4 e 001/2.205.0728899-9), servindo, portanto, à configuração dos maus antecedentes.
    […]”.
    Importa enfatizar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso (Tema 150): 
    PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
    MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da matéria, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
    A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno.
    Dessa forma, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena-base, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores cuja pena tenha sido - à época da prolação da sentença - extinta há mais de cinco anos.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJRS redimensione a pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da nova pena fixada.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJRS.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente