Tribunal: STF
Processo: HC 194266
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Ordem concedida de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Thalys Ricardo Batista e Outro(a/s) em favor de Rylmerson Vinícius Nolasco Sopran, contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 620078/SC, mas concedeu ordem de ofício apenas para ‘determinar que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional compatível com o regime prisional fixado pelo Juízo sentenciante (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso; na ausência de vaga no regime intermediário, que aguarde, no regime aberto, o surgimento desta, mediante condições a serem impostas pelo Magistrado local’.
    O Paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão pela prática dos crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003). Fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas e negado o direito de o paciente recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva. Mantidos esses tópicos da condenação, pela Corte local, no julgamento do apelo defensivo. 
    Extraio do ato dito coator:
    “(...)
    O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
    De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
    Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC n. 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC n. 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015, DJ de 27/5/2015.
    No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
    A questão jurídica limita-se a verificar a legalidade da prisão preventiva do paciente, com a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.
    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
    Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria, e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:
    (…)
    Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto – demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado –, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC n. 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/3/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/6/1999, DJU 13/8/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, Dje 19/12/2019).
    Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n. 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014).
    No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 14 e ss.):
    (…)
    Ao condenar o paciente, o Juízo processante manteve a segregação cautelar do paciente, nos seguintes termos (e-STJ fls. 21/35):
    CONDENO o Réu Rylmerson Vinicius Nolasco Sopran como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003. Aplico-lhe a pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Aplico-lhe, cumulativamente, a pena de multa de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) dias-multa, fixado o valor do dia- multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (agosto/2019).
    Mantenho a prisão preventiva do Réu Rylmerson, reportando-me às razões que ensejaram sua decretação (págs. 20-22), agora reforçadas pela presente sentença condenatória (art. 387, § 1º, do CPP).
    Ao examinar a matéria, o Tribunal também manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 55 e ss.):
    (…)
    Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.
    Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.
    No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.
    Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).
    Nesse contexto, afere-se que a prisão preventiva do paciente está fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida (52 gramas de cocaína, 5,6 quilogramas de maconha e 14 comprimidos de ecstasy), o que evidencia periculosidade social, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
    Ademais, o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.
    Ora, “a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade" (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).
    A posição é consonante, além disso, com o Supremo Tribunal Federal, o qual possui entendimento pacífico de que, “permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação” (RHC n. 117.802/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 1º/7/2014).
    A orientação pacificada nesta Corte Superior é, portanto, no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva. (HC n. 442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).
    Nesse sentido:
    (…)
    Observa-se, porém, que o Juiz singular fixou o regime inicial semiaberto ao paciente e manteve a sua segregação cautelar, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
    Ocorre que fixar o regime semiaberto e manter o paciente segregado cautelarmente representa a (ilegal) imposição de um regime prisional mais gravoso do aquele que foi estabelecido na sentença condenatória, caso ela opte por exercer o direito constitucional ao duplo grau de jurisdição.
    “Tendo a sentença condenatória fixado ao paciente o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum.” (HC n. 535.069/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 21/2/2020, grifo nosso)
    Assim sendo, considerando o regime inicial semiaberto imposto pelo Juízo processante, conforme relatado, o recorrente tem assegurado o direito inerente à modalidade intermediária, nos termos do enunciado 716 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
    Nesse sentido, estão os julgados desta Corte:
    (…)
    A ordem merece ser concedida para adequar a segregação cautelar ao regime semiaberto.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para determinar que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional compatível com o regime prisional fixado pelo Juízo sentenciante (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso; na ausência de vaga no regime intermediário, que aguarde, no regime aberto, o surgimento desta, mediante condições a serem impostas pelo Magistrado local. Recomendo ao Juízo processante que analise, em virtude da pandemia, a possibilidade de concessão de benefícios legais previstos para os agentes que cumprem pena em regime semi-aberto, nos termos das orientações locais e da Recomendação n. 62, do CNJ.
    Comunique-se. Publique-se.
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. Aponta fundamentação inidônea para a subsistência da prisão preventiva. Registra circunstâncias pessoais favoráveis ao Paciente. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva do Paciente.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, i, e 102, II, a, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki ‘o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF’ (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, [e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de habeas corpus supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie (HC 183.035/CE). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis da Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    Como dito, o Paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão pela prática dos crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003). Fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas e negado o direito de o paciente recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva. 
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, enfatizo -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. 
    Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin); ‘eventual manutenção da prisão preventiva em regime aberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, Rel. min. Alexandre de Moraes, DJe 13.02.2020). No mesmo sentido: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 182.584/SP, de minha relatoria; HC 134.213/SC, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 182.567/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 184.753/DF, Rel. Min. Celso de Mello; Hc 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki) .
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do Paciente Rylmerson Vinícius Nolasco Sopran, facultando ao Juízo de origem (Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Içara/SC - Processo 0001968-74.2019.8.24.0028) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). 
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 03 de dezembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora