Tribunal: STF
Processo: HC 194894
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Ricardo Toko, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 592..442/SP, Relator o Ministro Felix Fischer.
    Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da condenação à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).
    Relata, ainda, que o Paciente foi condenado como incurso no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 a cumprir 2 anos de reclusão, sendo as penas unificadas em 8 anos e 5 meses de reclusão, fixando-se o regime inicial fechado.
    O paciente sustenta, em síntese, a presença de constrangimento ilegal, porque houve indevida exasperação da pena com base unicamente na quantidade da droga.
    Diz preenchidos os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa.
    Alega erronia na dosimetria da pena, pois, conforme aduz, consideradas, cumulativamente, a qualidade e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases, para aumentar a pena base e afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da citada lei.
    Destaca que, “na hipótese, se redirecionada a pena-base para 05 anos e 10 meses, mesmo não reconhecida a figura do tráfico privilegiado, previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas e, restando favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, cabível a fixação do regime inicial semiaberto”. 
    Requer o deferimento de liminar, visando ao redimensionamento da pena para fixá-la em 5 anos e 10 meses, o reconhecimento do bis in idem e a aplicação do redutor. No mérito, a confirmação da liminar.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo o acórdão impugnado (doc. 12):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ART. 34, XX, DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06). NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SITUAÇÃO DE PANDEMIA DE COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - O RISTJ, no seu art. 34, XX, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente a impetração, em especial, quando contrária à jurisprudência dominante acerca do tema.
    III - Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 568, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento a recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".
    IV - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante.
    V - Quanto ao critério numérico de aumento ou diminuição para circunstância judicial considerada negativa, vale registrar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção no aumento efetivado, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade do julgador.
    VI - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Assim, a Corte originária, considerando as circunstâncias que permearam o caso concreto, se convenceu de que o Agravante se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, eis que não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
    VII - De mais a mais, cabe consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.
    VIII – Lado outro, no que pertine à incursão da Defesa acerca da situação de pandemia de COVID-19, haja vista o maior risco de contaminação em locais com aglomeração de pessoas, devendo o Agravante ser colocado em prisão domiciliar, ou, ainda, que seja substituída a segregação cautelar do ora Agravante por medidas cautelares diversas da prisão, cumpre ressaltar que não há manifestação da eg. Tribunal de origem acerca da quaestio no v. acórdão objurgado, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância.
    IX – Por fim, mantida quantidade de pena aplicada, não é possível acolher a pretensão de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    Agravo regimental desprovido. 
    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem nos termos em que pretendida. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estado justificado o convencimento formado. 
    Ademais, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, voltada ao tráfico de entorpecentes.
    Da mesma forma, não se pode falar em bis in idem, porque se verifica que as instâncias ordinárias não afastaram o redutor com base, exclusivamente, na quantidade e na natureza da droga, mas também nas circunstâncias da prisão (transporte interestadual) que evidenciaram “a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o acusado agisse isoladamente ou fosse um simples principiante” (doc. 12, e-STJ fl. 194). 
    Se as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividade criminosa envolvendo o comércio ilegal de drogas em associação tendo como consequência a inaplicabilidade da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta.
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Ressalta-se, ainda, que o acórdão proferido pelo STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual,
    “independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional.” (HC nº 136.818/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 13/12/16).
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º) ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar 
    Publique-se.
    Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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