Tribunal: STF
Processo: Rcl 43564
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta contra decisão prolatada pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0000394-95.2010.5.03.0018 (processo original), AIRR 0212500-62.2010.5.03.0000, o qual teria violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, bem como o decidido na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO).
    Na inicial, a parte autora expõe o seguinte contexto fático (fl. 3):
    A presente Reclamação é oriunda de Ação Trabalhista movida em face desta Reclamante, enquanto prestadora de serviços.
    Nessa Ação Trabalhista, a autora pleiteia a aplicação dos instrumentos normativos firmados entre a tomadora de serviços e seus empregados, para o recebimento das verbas previstas nessas ACT’s/CCT’s, sob o fundamento de suposta ilicitude da terceirização havida entre as partes.
    Julgada procedente pela Vara do Trabalho, a sentença declarou ilícita a terceirização e deferiu os benefícios dos instrumentos coletivos da tomadora. Interposto o Recurso ordinário, a r. sentença foi mantida quanto a declaração de ilicitude do contrato.
    A Reclamada interpôs Recurso de Revista não admitido. Interposto Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, sendo julgado pelos Ministros da Quarta Turma que entenderam em desprover o recurso.
    (...)
    Sendo assim, foi interposto Recurso Extraordinário, que ficou sobrestado até a data de 27/05/2019, portanto não houve o transito em julgado do citado processo.
    Na sequência, apresenta as seguintes alegações de direito (fls. 4/6):
    A Lei 9.472/1997 autoriza as concessionárias de telefonia a terceirizar, inclusive, atividades inerentes ao serviço concedido, conforme previsão contida no inciso II, do art. 94, da referida lei.
    (...)
    Ao apreciar o caso, o Col. TST fundamentou que os serviços ligados às atividades-fim da concessionária tomadora de serviço são insuscetíveis de terceirização, contrariando o que dispõe a redação do art. 94 da Lei 9.472/97, em especial, seu inciso segundo, que autoriza a contratação pela concessionária com terceiros do desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
    (...)
    Assim, a Lei cuja redação autêntica deixa de ser aplicada, é, INVARIAVELMENTE, afastada. Ou seja, afastar a aplicação de uma Lei não significa declará-la inconstitucional e se um órgão assim procede, sem observar o devido processo, viola o mandamento constitucional previsto no art. 97, CRFB, bem como nega vigência à Súmula Vinculante nº 10.
    (...)
    Vale ressaltar que, foi declarada, por essa Corte Constitucional, a repercussão geral de dois temas relativos a essa controvérsia: 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa, Relator Ministro Luiz Fux, leading case RE 958252 e 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário, Relator Ministro Alexandre de Moraes, leading case ARE 791932, ambos já julgados reconhecendo a licitude da terceirização em todas as atividades.
    Ao final, requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela em liminar, conforme o art. 158 do RISTF e art. 5º, § 3º, da Lei nº 9.882/99, para que, cautelarmente, seja cassada a decisão Reclamada, oriunda da Reclamação Trabalhista nº 0000394-95.2010.5.03.0018 (processo original), AIRR 0212500- 2.2010.5.03.0000, substituindo-a pelo entendimento de licitude da terceirização conforme decisão do tema 739 da sistemática da repercussão geral, reconhecendo, de imediato, a inexequibilidade do débito, com base no art. 884, §5º, da CLT, ou, ao menos, sobrestando-se, de imediato, os trâmites executórios. (fl. 9). 
    É o relatório. Decido. 
    A respeito do cabimento da reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 18/9/2020. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, o processo foi incluído em pauta o processo para o julgamento em Sessão Telepresencial.
    Os parâmetros invocados são o decidido na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e o enunciado da Súmula Vinculante 10.
    Na presente hipótese, tem razão a parte reclamante. A Justiça Laboral considerou ilícita a terceirização das atividades desenvolvidas pela concessionária de serviços de telefonia à reclamante, sob os seguintes fundamentos (doc. 18, fls. 2/4):
    E no meu modo de ver, após analisar nesta Turma dezenas de casos semelhantes, entendo que o vínculo reconhecido pelo juízo de origem deve ser mantido porque se trata de terceirização ilícita aquela que redistribui a terceiras empresas parte da própria atividade-fim que deveria ser exercida exclusivamente pela concessionária do serviço público.
    Conforme está exposto na inicial a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (A & C) em 11.08.2008 e dispensada em 01.03.2010. Sempre trabalhando no “call center”, atendia os clientes ofertando produtos como linhas telefônicas, aparelhos telefônicos, etc. 
    O fato de não haver subordinação direta aos empregados da segunda reclamada (Claro) não tem o condão de afastar a nulidade da terceirização e o vínculo de emprego pretendido, tendo em vista a existência de fraude à legislação trabalhista e previdenciária (art. 9º da CLT).
    Embora a Claro seja concessionária dos serviços de telefonia, consistente na transmissão, emissão ou recepção de dados operacionalizados por esse sistema, não se pode negar que o atendimento a clientes pelo sistema “call center” está estritamente ligado ao próprio serviço concedido pelo poder público.
    Em última instância, a Claro presta um serviço público à coletividade, ou seja, os clientes são a sua razão de ser e o seu atendimento integra a sua atividade-fim, não havendo como separar os dois lados da mesma moeda. A transmissão, emissão e recepção de dados telefônicos são feitos para os clientes. Portanto, o atendimento deles integra a atividade-fim da concessionária.
    Não se desconsidera, no entanto, a possibilidade de a concessionária poder “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”, conforme disposto no inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de das Telecomunicações) e na Lei de concessões (parágrafo 1o do art. 25 da Lei 8.987/95), bem como no Regulamento da Anatel, mas isto não significa que possa terceirizar suas atividades-fim.
    Atividades inerentes, acessórias ou complementares, são na realidade atividades ligadas ao serviço, mas secundárias, o que afasta o atendimento dos próprios clientes por se tratar de atividade primária. O serviço não funciona, enfim, sem o atendimento ao cliente.
    A ausência de subordinação direta à Claro, por meio de fiscalização, ordens de serviço, controle de jornada, etc., não pode impedir o reconhecimento do vínculo com ela, tendo em vista a fraude trabalhista perpetrada, não se podendo encobrir a nítida subordinação estrutural existente. A prestação de serviços na atividade-fim é uma das características (ou teorias) da não eventualidade. Havia, ainda, pessoalidade e remuneração, em que pese o pagamento ser efetuado pela empresa contratada.
    Assim, ao contrário do alegado, não se pode falar que a Súmula 331, I, ao vedar a contratação por interposta empresa, acabaria ofendendo dispositivos constitucionais. Isto porque a súmula apenas explicita o que está contido na lei (parágrafos 2º e 3º da CLT), sendo a terceirização um fato extraordinário cabível apenas nas hipóteses previstas naquele entendimento jurisprudencial (item III). 
    Como se vê, o acórdão recorrido, valendo-se do teor da Súmula 331 do TST, considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois concluiu que a prestação de serviços da reclamante estava compreendida na atividade-fim da empresa de telefonia contratante. 
    Ao realizar essa interpretação, o órgão fracionário do TST em questão exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. 
    No entanto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 
    Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, na via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado. 
    Esta CORTE, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: 
    Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
    A jurisprudência deste TRIBUNAL tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131). 
    Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TST afastou a aplicação da Lei 9.472/97, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. 
    Essa orientação, inclusive, vem sendo adotada pela 1ª Turma desta CORTE, em casos idênticos ao presente (Rcl 27.068 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/8/2018; Rcl 27.169 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 25/6/2018; Rcl 27.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/6/2018; Rcl 22.882 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018; Rcl 27.184 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl 17.397 (DJe de 29/9/2017); Rcl 23.633 (DJe de 21/8/2017); Rcl 25.508 (DJe de 21/8/2017); Rcl 27.170 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.182 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.814 (DJe de 29/9/2017); Rcl 30.040 (DJe de 9/4/2018); Rcl 30.211 (DJe de 26/4/2018); Rcl 30.273 (DJe de 27/4/2018); Rcl 30.476 (DJe de 18/5/2018); Rcl 31.023 (DJe de 31/7/2018); Rcl 31.180 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.216 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.267 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.372 (DJe de 13/8/2018), todas de minha relatoria. 
    Não há dúvidas, portanto, de que a decisão do órgão fracionário do TST negou vigência e eficácia parcial ao inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário. 
    Esse argumento bastaria para julgar procedente a presente reclamação, cassando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST para que fosse respeitado o artigo 97 da CF e o enunciado da Súmula Vinculante 10.
    Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST, tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Na ocasião, consignei, em meu voto, que: 
    A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores. 
    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra. 
    Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. 
    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador. 
    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica. 
    Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. 
    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos. 
    Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.
    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, por inobservância do art. 97 da CF e da SV 10; bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), uma vez que esta CORTE já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, observado o artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015.
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente