Tribunal: STF
Processo: HC 180935
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e 35 c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006). Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, exceto, nesse último caso, se os fatos estiverem incontroversos. Precedentes. Nulidade por inobservância do art. 405, § 1º, do CPP. Não obrigatoriedade de registro em sistema de gravação dos depoimentos prestados em audiência. Ausência de demonstração do prejuízo. Absolvição pelo delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas. Fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. Ato coator parametrizado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Lana Carolina de Freitas Ribeiro em favor de Lucas Nunes Maciel da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 525.310/RJ.
    O paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (art. 33 e 35 c/c 40, VI, da Lei 11.343/06) (evento 2). 
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. GRAVAÇÃO MAGNÉTICA EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. OFENSA AO ART. 405, § 1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ASSOCIAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Não é mais cabível o exame das alegações de inépcia da denúncia em razão da descrição genérica da conduta delitiva praticada pelo réu, pois não se justifica avaliar a viabilidade formal da persecutio quando já existente acolhimento formal e material da acusação, sendo proferida sentença, inclusive.
    2. Esta Corte possui entendimento de que o mecanismo previsto no art. 405, § 1º, do CPP – gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, em audiência – não é de uso obrigatório pelo juiz em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas vigorante em nosso ordenamento jurídico, não havendo falar-se em nulidade, mormente se o prejuízo não restou demonstrado.
    3. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões probatórias, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do crime de associação para o tráfico, ficando demonstradas pelas instâncias de origem a estabilidade e a permanência necessárias à condenação pelo referido delito; chegar-se à conclusão diversa demandaria, por óbvio, o necessário reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.
    4. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ.
    5. Fixada a reprimenda em quantum superior a oito anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso, em consonância com o art. 33, § 2º, a, do Código Penal, e a inviabilidade da concessão do benefício da substituição das penas, a teor do que dispõe o art. 44, I, do mesmo código.
    6. Agravo regimental improvido.”
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a inobservância do art. 405, § 1º, do CPP. Aduz, ainda, ilegalidade na condenação pelo delito de associação para o tráfico, porquanto não fundamentadas a estabilidade e a permanência necessárias para configuração desse crime. Insurge-se contra a aplicação da causa de aumento de que trata o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, no mérito, a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento, porquanto em desacordo com a disciplina legal e, sucessivamente, a absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, bem como o redimensionamento da pena, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do writ.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Em relação à violação ao art. 405, § 1º, do CPP, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro asseverou que “Dispõe o art. 1º da Resolução TJ/OE/RJ Nº 16/2013: ‘A gravação de audiências por meio de registro fonográfico ou audiovisual digitais deve ser efetuada segundo o arbítrio do Juiz.’ E a defesa não comprovou o efetivo prejuízo”.
     O Superior Tribunal de Justiça, confirmando as instâncias ordinárias, “entende esta Corte que o dispositivo em questão não impõe a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, pois vigora no processo penal o princípio da instrumentalidade das formas, não havendo falar-se em nulidade, mormente se o prejuízo não ficou demonstrado”.
    Não há ilegalidade no entendimento das instâncias antecedentes. Este Supremo Tribunal Federal já assentou “que não há obrigatoriedade, nos termos do art. 405, § 1º do CPP do registro dos depoimentos em sistema técnico de gravação” (HC 158.221-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 29.11.2018).
    Além disso, para o acolhimento da tese defensiva, necessária seria a demonstração inequívoca do prejuízo causado à defesa, circunstância não verificada na hipótese dos autos. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015).
    Assim, na linha do que preconizado no parecer ministerial, não houve, na espécie ora em exame, efetivo prejuízo capaz de abalar o decisum proferido pelas instâncias ordinárias. 
    Sobre o pedido de absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o juízo sentenciante compreendeu “mesmo que se adote o equivocado entendimento de que para a configuração do delito previsto no artigo 35 da Lei 11343/06, faz-se necessária a prova de que o elemento encontrava-se associado, com certa estabilidade e permanência, para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, in casu, tal exigência restou cabalmente evidenciada. A uma porque os réus desenvolviam o movimento do tráfico na comunidade do Jóquei, conhecida como braço da facção criminosa TCP, onde atividade da narcotraficância é muito intensa. A duas porque se faz impossível elementos não faccionados participarem daquele movimento sem estarem ligados a referida facção, sob pena de represálias, inclusive de morte. A três porque a diligência policial confirmou as informações que a originaram, com a dinâmica narrada nos autos. Por ultimo, pela quantidade do material entorpecente apreendido, bem como pela dinâmica esclarecida pelos militares que realizaram uma eficiente campana e puderam presenciar os atos de traficância praticados pelos réus e pelos adolescentes”. 
    O acórdão do TJRJ, ao manter o juízo condenatório, considerou suficiente a prova valorada pelo juízo de primeiro grau, afastando, ainda, o vício de fundamentação reiterado na presente via. Assim, ao contrário do que alega o Impetrante, houve fundamentação a Corte local sobre o delito de associação para o tráfico, para o qual fora destacada a vinculação estável do Paciente para a traficância, “Todos os fatos apurados não são meros indícios isolados. Ao contrário, a forma como se encontram entrelaçados demonstram claramente a presença das elementares exigidas no tipo, dentre elas a união de no mínimo duas pessoas com a finalidade de traficar drogas ilícitas (…). Dessa feita, os réus devem incidir nas penas não só do art. 33, caput, mas também do art.35, ambos da Lei de Drogas. O local da abordagem era conhecido por ser área de venda de drogas comandado por facção criminosa. Além disso os três réus foram presos juntos praticando o tráfico de drogas”. 
    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao cometimento do delito de associação para o tráfico, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus” (HC 126.661/CE, Red. para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); “a apreciação do pedido de desclassificação da conduta imputada à ora paciente [...] implica necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7.5.2014). 
     De outro lado, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘a configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa’.
    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o Paciente perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Noutro giro, no tocante ao afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte, pois para rechaçar sua incidência “esbarra no revolvimento probatório, haja vista ficar comprovado pelas provas colhidas em juízo”. Nesse sentido, esta Suprema Corte já assentou que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional menos gravoso, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora