Tribunal: STF
Processo: ARE 1259770
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, do qual se extrai da ementa o seguinte trecho:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA - ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E TIPIFICAÇÃO INADEQUADA - INOCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA- INEXISTÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ARTIGO 61 DO DECRETO-LEI 3.688/41 - INCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA- INADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS - INOCORRÊNCIA - AFASTAR PENA DE MULTA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 
    […].”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta violação ao:
    (i) “princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, ao permitir o prosseguimento de uma ação penal ajuizada por parte ilegítima”;
    (ii) “art. 129, inciso I, da Constituição Federal, que confere ao Ministério Público a titularidade tão somente da ação penal pública”;
    (iii) “princípio da separação de poderes, expresso no art. 2º da Constituição Federal, ao formar uma terceira lei por meio da combinação de duas normas”;
    (iv) “princípio da legalidade, consignada no art. 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal, pelo mesmo motivo exposto no item anterior”;
    (v) “princípio da irretroatividade da lei penal, consoante o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, por aplicar legislação posterior aos fatos menos benéfica ao recorrente”;
    (vi) “princípio do contraditório e da ampla defesa, consubstanciado no art. 5°, inciso LV da Constituição Federal, em decorrência do cerceamento do exercício da autodefesa em sede de interrogatório”;
    (vii) “princípio da proporcionalidade das penas, considerando o baixo grau de lesividade da conduta perpetrada em confronto com o disposto no tipo penal”. 
    O recurso é inadmissível. De início, anoto que a alegada violação ao art. 2º da CF, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, conforme a Súmula 282/STF. 
    Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660). 
    O STF também afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Em se tratando especificamente de supostas ofensas ao princípio da legalidade, o que se pode discutir nesta sede, em linha de princípio, é o eventual descumprimento da própria reserva legal, ou seja, da exigência de que determinada matéria seja disciplinada por lei, e não por ato secundário. Não é disso que se trata nos autos. Nessa linha, veja-se o AI 839.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. 
    O STF também já decidiu pela ausência de repercussão geral de questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória. Nessa linha, veja-se o ARE 639.228-RG, Rel. Min. Cezar Peluso. 
    E mais: a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief- compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie). 
    No caso, a parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 
    Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, confiram-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido: 
    “[...]
    Da ilegitimidade ativa do Ministério Público: Suscita a defesa a preliminar de nulidade por ilegitimidade ativa ao argumento de que um dos requisitos para que o Ministério Público tenha legitimidade para figurar no polo ativo da ação e ofereça a denúncia é a vítima ser pobre no sentido legal. 
    A defesa alega que a vítima não é pobre no sentido legal porquanto constituiu advogado na fase de inquérito, mora em bairro nobre e estuda em escola particular o que impossibilita o manejo da presente ação penal pelo Ministério Público. 
    Ressalte-se que a ação penal nos crimes contra os costumes é em regra privada e procede-se mediante queixa. Excepcionalmente entretanto nos casos indicados no artigo 225 do Código Penal procede-se mediante ação pública condicionada e nestes casos a ação do Ministério Público depende de representação e da comprovação da condição de miserabilidade da própria vitima e de sua família. 
    As dificuldades da família da vítima em suportar os custos da ação penal se evidenciam pela declaração da mãe da menor à f. 22, na qual expressamente salienta que não possui condições de prover as despesas do processo. 
    Sabe-se que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não há necessidade de produção de provas para comprovar a miserabilidade, bastando a declaração da vítima ou de seu representante legal, seja em apartado, seja no contexto da representação ou de suas declarações (…).
    […]
    O fato de a vítima possuir residência própria e estudar em escola particular não constituem óbice à assistência judiciária pois não comprovam de plano que as despesas e custas processuais não irão comprometer o orçamento familiar. 
    Sobre a contratação de advogado observa-se que a genitora da vítima é a advogada que requereu a participação no processo a fim de acompanhar os interesses da filha, o que foi indeferido, não demonstrando tal fato capacidade financeira. 
    […]
    Ante o exposto rejeito esta preliminar. 
    Da tipificação equivocada no tocante ao crime sexual: Alega a defesa que os textos do artigo 217 A e artigo 214 são diferentes acarretando cada tipo penal ônus probatório peculiar. 
    […]
    No primeiro momento o apelante foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 217 ‘A’ do Código Penal. 
    Em sede de alegações o Ministério Público reconhecendo que o crime foi praticado sobre a égide do artigo 214 do Código Penal pediu a condenação do apelante nas iras do artigo 214 c/c artigo 224 ‘c’ do Código Penal. 
    A lei penal dessa forma teve seu efeito ultrativo reconhecido em benefício do acusado, não havendo motivo para anular o processo. 
    O acusado ademais se defende dos fatos sendo irrelevante a discussão acerca da definição jurídica dada ao fato. 
    In casu a denúncia preencheu todos os requisitos legais disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal contendo a exposição do fato criminoso com todas as circunstâncias. 
    Não houve lado outro ao contrário do alegado pela defesa a formação de um Lex tertia porquanto a conduta do acusado se subsumiu perfeitamente ao tipo penal do artigo 214 c/c o artigo 224 ‘c’ do Código Penal inexistindo mistura de leis. 
    […]
    Rejeito assim a segunda preliminar. 
    Do cerceamento de defesa: Pede a defesa a nulidade do interrogatório porquanto ao final do ato a D. Juíza indeferiu o pedido do apelante de acrescentar alguma informação. 
    De acordo com o artigo 563 do Código de Processo Penal nenhum ato será declarado nulo se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa. 
    O alegado cerceamento de defesa na audiência de instrução e julgamento de f. 193-205 não merece prosperar porquanto o defensor declarou que não tinha mais perguntas a fazer, encerrando assim o magistrado primevo o interrogatório do apelante e imprimindo a folha respectiva para ser assinada, cumprindo destarte todas as formalidades. 
    Não basta assim a simples arguição de nulidade, sendo indispensável a efetiva comprovação de prejuízo, o que não ocorreu in casu. 
    […]
    O defensor ademais poderia em sede de alegações finais acrescentar quaisquer informações a ser acrescentadas ao interrogatório do apelante a fim de aclarar o fato, limitando-se contudo a discorrer sobre a autodefesa. 
    Não comprovado o efetivo prejuízo causado não há que se falar, agora, em nulidade dos atos processuais desde o interrogatório inclusive. 
    Isto posto, rejeito as preliminares suscitadas. 
    IV - Do mérito - Cuida-se de delito de atentado violento ao pudor com violência presumida cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 214 c/c o artigo 224 ‘c’ do Código Penal. 
    Resume-se a questão à análise da possibilidade de absolvição, redução da pena, desclassificação e reconhecimento da tentativa. 
    Não se insurge o apelante contra a condenação nas sanções do artigo 63 inciso I da LCP sendo incontroversas a autoria e a materialidade do delito. 
    Do pedido de absolvição -A defesa pede a absolvição por insuficiência de prova e por ausência de materialidade ou ainda a desclassificação. 
    Razão contudo não lhe assiste. 
    O apelante ressalta que não há prova da materialidade do delito de atentado violento ao pudor sendo o boletim de ocorrência prova inidônea. 
    […]
    A materialidade do delito de atentado violento ao pudor se encontra no presente caso suficientemente comprovada pela Portaria de f. 09, pelo Boletim de Ocorrência de f. 23-24 e pela prova testemunhal colhida. 
    Afastada se encontra portanto a possibilidade de absolvição pela ausência de prova da materialidade. 
    A autoria também é inconteste. 
    O apelante negou a prática do crime na fase inquisitiva e em juízo, sustentando que nunca praticou ato libidinoso com a vítima [f.31-33 e 203-205]. 
    A autoria contudo restou integralmente comprovada pelo depoimento da testemunha ocular [...] que descreveu a dinâmica do fato (…).
    […]
    Os argumentos trazidos pela defesa se encontram portanto destituídos de qualquer comprovação, cabendo a prova a quem alega nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. 
    A materialidade e a autoria do delito restam dessa forma comprovadas sendo a manutenção da condenação do apelante nas sanções do artigo 214 c/c o artigo 224 ‘c’ medida que se impõe. 
    […]
    Do pedido de desclassificação: A defesa pede a desclassificação do delito 217- A para o delito do artigo 61 da Lei das Contravenções penais ao argumento de que a conduta do apelante possui baixo grau de reprovabilidade. 
    Razão não lhe assiste. 
    Os atos ora examinados não se enquadram na mera contravenção de importunação ofensiva do pudor público do artigo 61 do Decreto -Lei 3.688/41 porquanto este tipo penal se aplica aos casos de menor gravidade, ao contrário do presente em que a menor foi vítimas de abuso em que o apelante passava a mão em seu corpo e inclusive beijando sua genitália.
    [...]
    Para a configuração da sobredita contravenção penal também se exige que a importunação seja feita em lugar público ou acessível ao público, o que não condiz com o local dos fatos porquanto se trata de uma residência da qual reside,o apelante com uma das filhas. 
    Afastada se encontra portanto a tese desclassificatória.
    […]
    Do pedido de reconhecimento da tentativa: Pede a defesa o reconhecimento da tentativa ao argumento de que o delito foi interrompido por circunstâncias alheias a vontade do apelante porquanto a testemunha Marcella teria se jogado ao chão no momento em que o acusado se aproximou da vítima. 
    In casu conforme depoimentos acima transcritos f. 172-173 e 176-177 o apelante tirou a calça e calcinha da vítima tocando seu corpo e beijando sua genitália não havendo que se falar em tentativa. 
    Não é necessária destarte a efetiva satisfação da lascívia para a configuração do tipo penal do artigo 214 do Código Penal, bastando que a ação seja perpetrada com este propósito. 
    Impossibilitado é portanto o reconhecimento da tentativa. 
    Da violação ao princípio da proporcionalidade: A defesa alega que a conduta do apelante possui baixo grau de lesividade e reprovabilidade devendo a pena ser aplicada aquém do mínimo legal. 
    A conduta realizada pelo acusado de oferecer bebidas alcoólicas às menores a ponto de a vítima não poder oferecer resistência e após passar a mão pelo corpo da mesma e beijar-lhe a genitália afigura-se totalmente compatível com o que preconiza a cominação do tipo previsto no artigo 214 do Código Penal. 
    Inexiste no caso ofensa ao princípio da proporcionalidade porquanto a pena trazida ao tipo penal incriminador do artigo 214 do Código Penal é proporcional à conduta praticada pelo agente. 
    […].”
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. 
    Publique-se. 
          Brasília, 14 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator