Tribunal: STF
Processo: HC 170800
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Luis Ernando Scola, contra decisão da sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agrg no Agravo em Recurso Especial Nº 1.371.623/SC
    Consta dos atos que Paciente foi condenado pelo Juízo da 2ª. Vara Criminal de Itajaí pela prática do crime previsto no artigo 33, §4°, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária no valor de R$ 2.000,00, além do pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal.
     Irresignada, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proveu em parte do apelo para reformar a dosimetria na terceira fase, fixando-se a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. (eDOC 5, p. 45-58)
    Foram opostos embargos de declaração, os quais foram conhecidos. (eDOC 5, p. 96-101)
    No Recurso Especial, a defesa pugnou ao Superior Tribunal de Justiça fosse declarada a nulidade da prova ilícita obtida por meio de violação de domicilio, bem como da sentença, e, por fim, concedida a justiça gratuita ao recorrente. Entenderam-se violados o artigo 157 do Código de Processo Penal, o artigo 5º, XI, da Constituição Federal, o artigo 388 do Código de Processo Penal e o artigo 99 do Código de Processo Civil.
     Conclusos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, o Ministro relator negou, monocraticamente, provimento ao recurso. Interposto agravo regimental pela Defensoria Pública da União, o recurso não foi provido, conforme ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (eDOC 8, p.1)
     Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade do flagrante.
    Alega que a apreensão das drogas ocorreu de forma fraudulenta, haja vista a ausência de mandado judicial para adentrar a residência do paciente.
    Por fim, pede que seja declarada a nulidade do processo (Autos n°. 0008495-95.2017.8.24.0033), porquanto a condenação estaria amparada em prova ilícita, obtida mediante invasão domiciliar. Além disso, requer que se declare a nulidade da sentença prolatada por meio audiovisual, sem a sua integral transcrição; ou, sendo outro o entendimento, determine ao Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito de aludida pretensão, conforme requerido em recurso especial.
    É o relatório.
    Decido.
    As razões não comportam acolhimento.
    Isso porque tanto o TJSP e como o STJ decidiram em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte. No crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se prolonga no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial.
    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria:
    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
    No caso, o TJ/SC entendeu ser lícita a prova com base nos seguintes fundamentos:
    “A Defesa sustenta que a apreensão efetivada na residência do Apelante é nula, porquanto os Policiais não possuíam o Mandado competente. Todavia, a busca que resultou na apreensão dos entorpecentes arrolados no Termo de Exibição e Apreensão de fl. 16, foi realizada por ocasião da prisão em flagrante do ora Recorrente. No caso, existiam denúncias apontando o Insurgente como traficante no local, que procedia à venda ao ser acionado com as palavras 'salve feio'. Os Policiais Militares ao procederem campana no local visualizaram o Apelante portando porções de entorpecente e ele, ao perceber a presença da força policial, tentou 'dispensar' o psicotrópico conhecido vulgarmente como 'crack', situação que evidenciou a prática do crime de tráfico de drogas, justificando o ingresso domiciliar. É cediço que, em se tratando de crime de natureza permanente, como é a hipótese dos autos, o estado de flagrância se prolonga enquanto não cessar a permanência, conforme art. 303 do Código de Processo Penal, sendo desnecessário o competente Mandado Judicial.” (eDOC 5, p. 70)
    Na espécie, a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime, mormente porque os policiais visualizaram o ora paciente portando porções da droga, o que evidencia a ocorrência do flagrante. Portanto, não há nulidade nas provas obtidas em decorrência da situação de flagrância.
    Cito, a propósito, julgados de ambas as Turmas:
    "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição. 2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE-AgR 1.131.415 AgR / SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018)
    "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE-AgR 1.129.179/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018)
    Quanto à tese de nulidade decorrente da falta de registro escrito da sentença condenatória, verifico que tal matéria não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Isso ocorreu pois a defesa não veiculou essa tese na apelação, deixando para abordar o tema apenas nos embargos, o que é vedado.
    Nesse sentido foi a decisão do TS/SC:
    “Em sede de Apelação Criminal, para caracterizar omissão, o pedido ou o argumento não examinado deve ser veiculado expressamente pelo insurgente, a fim de que seja garantido o contraditório quanto ao respectivo tema, o que não ocorreu no caso. Na hipótese, a tese ora sustentada sequer foi aventada indiretamente no Apelo (fis. 124/134). Anota-se, desde logo, que tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto esta Corte já firmaram entendimento no sentido de ser inadmissível acolher pedido trazido somente em sede de Embargos. Desse modo, a fim de tornar necessária a análise, o Embargante deveria ter se insurgido especificamente quanto a essa questão.” (eDOC 5, p. 98)
    Outrossim, não tendo se manifestado o Tribunal a quo, encontra-se esta Corte impedida de analisar a matéria, sob pena de indevida supressão de instância.
    Nos limites desta impetração, não verifico ilegalidade a ensejar a superação desse óbice formal. Ademais, sobreleva-se a ausência de demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. Aliás, sobre a necessária demonstração do efetivo prejuízo, é pertinente o contido no voto do citado HC 116.132/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.10.2013:
    (...) o Supremo Tribunal Federal vem assentando que a demonstração do efetivo prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).
    Ainda sobre o tema, menciono os seguintes julgados: RHC 122.131/MT, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 17.6.2014; RHC 120.569/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 26.3.2014; HC 115.441 AgR/MT, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 11.12.2014; RHC 121.431/DF, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 29.4.2014; RHC 123.731 AgR/SP, por mim relatado, 2ª Turma, DJe 14.6.2016 e RHC 144.857/SC, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 2.4.2018.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RI/STF, denego a presente ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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