Tribunal: STF
Processo: HC 192819
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Mirtes Costa Dias Real, advogada, em benefício de Guilherme Gonçalves Rocha Oliveira, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 17.9.2020, negado provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 132.980/MG.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante em 4.7.2020 pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    Em 5.7.2020, o juízo da Terceira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, sem a realização da audiência de custódia, “em razão da pandemia mundial do Covid-19, e nos termos do caput e respectivos incisos do artigo 310 do CPP, atentando-se ainda ao teor da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2020 e à Portaria Conjunta da Presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais n. 949/PR/2020” (fls. 1-2, e-doc. 11).
    3. Impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.0000.20.469750-2/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que denegou a ordem:
    “HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - DECISÃO A QUO FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXCEPCIONAL PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 313, I, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – EXCESSO DE PRAZO – NÃO CONFIGURAÇÃO - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS - IRRELEVÂNCIA - REVISÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM BASE NA PORTARIA CONJUNTA Nº 19/PR-TJMG/2020 - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO DO INCREPADO EM CÁRCERE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 
    - Não há que se falar em constrangimento ilegal se a decisão que converteu a prisão em flagrante delito do paciente em segregação preventiva, bem como aquela que a manteve, encontra-se devidamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tanto mais se houver indícios de contumácia delitiva, por parte do paciente, como na espécie.
    - Inviável se falar em afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência se observada a excepcionalidade do cárcere, subordinada à necessidade concreta, real, efetiva e fundamentada de sua manutenção.
    – Resta inviável a configuração do excesso de prazo, vez que da data do fato até o presente momento passaram-se apenas um pouco mais de trinta dias, quantum este que se mostra proporcional e permite a manutenção da segregação cautelar do agente.
    - As medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e repressão dos delitos imputados ao paciente, mormente quando presentes outras circunstâncias autorizadoras da cautela.
    - As condições favoráveis do paciente não são suficientes para lhe garantir a liberdade provisória, mormente quando presentes outras circunstâncias autorizadoras da cautela.
    - A Portaria Conjunta nº 19/PR-TJMG/2020 deste egrégio Tribunal de Justiça apresenta orientações para o controle da disseminação do ‘Coronavírus’ (COVID 19), não garantindo aos presos a saída automática da prisão, considerando, especialmente, que as autoridades públicas estão adotando medidas progressivas de contenção à sua disseminação no âmbito prisional, conforme cada realidade local” (fls. 1-2, e-doc. 12).
    4. Contra esse acórdão foi interposto o Recurso em Habeas Corpus n. 132.980 no Superior Tribunal de Justiça, negado provimento pelo Ministro Felix Fischer em 17.9.2020.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a impetrante alega que, “remetido o APFD para o juiz plantonista, o mesmo converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício, de modo extremamente arbitrário, sem qualquer fundamentação idônea, e sem qualquer preocupação com os ditames legais. Não há qualquer menção no decreto preventivo, referente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, em desconformidade com o art. 282 do CPP, nem tampouco qualquer requerimento de prisão preventiva pela autoridade policial bem como do órgão ministerial” (fl. 2, e-doc. 1).
    Sustenta que, “em que pese a gravidade do delito, cumpre salientar que a determinação de segregar cautelarmente, indivíduos sem condenação transitada em julgado, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, fundamentada nos requisitos do art. 312 do CPP, à luz do princípio da necessidade da prisão. A decretação do cárcere preventivo exige, de forma cumulativa, além do alto grau de probabilidade da materialidade e da autoria delitiva, a indicação concreta da situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do acusado” (fl. 11, e-doc. 1).
    Enfatiza que “a decisão prolatada pelo juízo custodiante plantonista está carregada de juízo antecipado de culpabilidade, aproveitáveis em qualquer outro processo, não são idôneos para justificar a decretação de prisão preventiva, porque nada dizem sobre a real periculosidade do Agente, que só pode ser decifrada à luz de elementos concretos constantes dos autos, devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP” (sic, fl. 12, e-doc. 1). 
    Este o requerimento e o pedido:
    “vem requerer: A. Concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor do paciente, substituindo a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas da prisão. B. Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência a concessão da medida liminar ora pleiteada, que no mérito seja concedida a ordem, revogando desde já a prisão preventiva, expedindo-se desde já o competente alvará de soltura em favor do paciente, substituindo a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas da prisão” (fl. 18, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 17.9.2020, negado provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 132.980/MG. 
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    7. Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade. 
    Em 4.7.2020, o paciente foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. Em 5.7.2020, o juízo da Terceira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia, “em razão da pandemia mundial do Covid-19, e nos termos do caput e respectivos incisos do artigo 310 do CPP, atentando-se ainda ao teor da Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de Justiça, de 17 de março de 2020 e à Portaria Conjunta da Presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais n. 949/PR/2020”. Consta dessa decisão:
    “Primeiramente, verifico que há nos autos prova da materialidade e indícios de autoria, consoante auto de apreensão, laudo de constatação, depoimento e interrogatório retro. O delito supostamente praticado tem a pena máxima prevista superior a 04 anos.
    Vislumbro elementos concretos nos autos para se concluir que a colocação do autuado em liberdade constituir-se-ia em um atentado à ordem pública. A forma como perpetrado o delito demonstra a sua periculosidade concreta. Policiais receberam a informação de que grande quantidade de drogas seria entregue no local dos fatos. Foram até lá e flagraram o autuado de posse de grande quantidade de drogas, qual seja, mais de 800 g de maconha, quantia que, se confirmada, deixa indubitável a destinação mercantil. Ademais, o próprio autuado confessou que repassaria a droga à terceira pessoa, recebendo pelo serviço de entrega mil reais e mais uma quantia de drogas.
    Dessa feita, resta patente nos autos a sua periculosidade concreta, pois foi supostamente flagrado de posse de grande quantidade de drogas, sendo possível que se dedique às atividades criminosas, não se podendo concluir, neste primeiro momento, que seja provável que se trate de pequeno traficante. Assim, afiro que se faz presente a cautelaridade para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Está demonstrado nos autos que, em liberdade, ele representa um risco ao meio social, sendo imperioso, para o resguardo da ordem pública, que seja mantido preso.
    Não serão suficientes as medidas cautelares diversas da prisão, em razão de sua periculosidade in concreto, como fundamentado.
      Ante o exposto,com supedâneo nos argumentos supra expendidos, converto a prisão em flagrante do autuado acima qualificado em prisão preventiva, nos termos dos arts. 310, II, 312 e 313, I, todos do Código de Processo Penal”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e na decisão proferida pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    8. A despeito do óbice demonstrado, que impede o conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, não se pode desconhecer ausente a realização da obrigatória audiência de custódia. O dever de realizar audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    9. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não realização a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2.5.2019).
    Não há se cogitar de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente, com a expedição de alvará de soltura, ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá, ou não, formular requerimento de decretação da prisão preventiva.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Terceira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte/MG, ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora