Tribunal: STF
Processo: HC 187608
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS: MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL MOTIVADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFASTADA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Manoel José Pires Neto e outra, advogados, em benefício de Amaury Fernando Cardoso, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 8.6.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 576.467.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) (fls. 1-11, e-doc. 3).
    3. A defesa interpôs a Apelação n. 1500057-24.2018.8.26.0612 no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso:
    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 – PRELIMINAR: Nulidade – Não cabimento – Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, delito de natureza permanente, a ausência de mandado não macula a busca e apreensão – Não há que se falar em flagrante preparado e nem tampouco em violação ao direito ao silêncio – REJEIÇÃO – MÉRITO: Absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Condenação mantida – Desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Destinação mercantilista bem evidenciada pelos elementos de convicção hauridos sob o crivo do contraditório – Condenação mantida – DOSIMETRIA PENAL – Reprimenda aplicada de forma adequada – Regime prisional inicial fechado adequado à espécie – APELOS DESPROVIDOS” (fl. 2, e-doc. 2).
    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 576.467, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, em 8.6.2020.
    5. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam “que a folha de antecedentes criminais não indica de forma pormenorizada o trânsito em julgado de sentença condenatória” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Sustentam que, “não existindo condenação com trânsito em julgado sobre fato que caracteriza a reincidência, o paciente tem um bom antecedente criminal e preenche a circunstância legal subjetiva prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06” (fl. 5, e-doc. 1).
    Asseveram que “só a gravidade do crime não autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme a Súmula 718 deste STF” (fl. 5, e-doc. 1).
    Este o teor do requerimento e do pedido:
    “Requer a concessão do presente writ de habeas corpus, liminarmente, em favor de Amaury Fernando Cardoso, já qualificado nos autos, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, eis que o paciente preenche os requisitos, cumulativamente, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, com fundamento no artigo 44 do Código Penal, observada a Resolução n. 5 do Senado Federal. Por fim, caso não seja esse o entendimento desta Colenda Turma, requer seja fixado regime menos rigoroso para o cumprimento da reprimenda” (fl. 8, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 8.6.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 576.467/SP. 
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 
    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).
    7. O impetrante faz remissão à decisão do juízo da Terceira Vara da Comarca de Taquaritinga/SP, que realizou a dosimetria da pena em decisão que vem sendo submetida a novos exames pelas instâncias superiores. Tem-se naquela decisão:
    “Consta de denúncia que em data incerta, anteriormente ao dia 05 de novembro de 2018 e inclusive neste dia, na Rua Barão do Triunfo, n. 1462, Centro, na cidade de Taquaritinga, os réus, associaram-se entre si, para a prática, reiterada ou não, do tráfico ilícito de drogas.
    Narra, ainda, que no dia 05 de novembro de 2018 e inclusive neste dia, na Rua Barão do Triunfo, n. 1462, Centro, na cidade de Taquaritinga, agindo em concurso e com unidade de desígnios, os acusados guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 82 pedras de crack, com peso líquido de 11,01 gramas e 01 pedra de crack, a granel, com peso líquido de 12,37 gramas, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    (…). A ação é parcialmente procedente.
    No tocante ao delito de tráfico, o vínculo dos réus com a droga é inafastável. A Polícia Militar recebeu informações que o réu Amaury estaria em sua residência, situada na Rua Barão do Triunfo, 1462, Jardim Buscardi, reunido com outras pessoas com a finalidade de confeccionar papelotes de crack que seriam repassados aos pontos de venda pertencentes ao grupo do qual faz parte.
    (…) Com relação ao corréu Amaury, ainda que não possa ser considerado reincidente em razão do decurso do prazo depurador descrito no artigo 64, inciso I, do Código Penal, há de ser considerar a presença de maus antecedentes, por condenação em crime análogo.
    Em relação ao delito de associação ao tráfico, a pretensão estatal não merece prosperar. A materialidade desse delito não está bem delineada no feito. Inexiste prova da estabilidade da associação, nem mesmo ficou demonstrado com a prova produzida, como seria de rigor, a presença do dolo específico, ou seja, a associação para a prática do crime em questão e a comunhão de esforços dos envolvidos, de forma permanente. (…).
    Assim, absolvo os acusados do crime imputado no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Passo a dosar as penas.
    1) Em relação ao réu Amaury Fernando Cardoso:
    Atendendo ao consubstanciado no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria de penas, verifico que o réu é tecnicamente primário em razão do decurso do prazo depurador; por outro lado, deve-se considerar que ostenta maus antecedentes (FA às págs. 313/319 e certidão às págs. 320/322), razão pela qual, aumento sua pena em 1/6 (um sexto). Percebo que a culpabilidade lhe é inerente ao crime. Os motivos e as circunstâncias específicas são próprios da espécie. A consequência do crime não prejudica o réu. Escudado nesses parâmetros fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.
    Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição. Torno definitiva a reprimenda acima.
    (…). O valor do dia-multa será o equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de informações adequadas sobre as condições financeiras dos réus.
    Fixo o regime inicial fechado para cumprimento das penas em razão do quantitativo aplicado, na forma do artigo 33 do CP, e pela insistência na prática delitiva, circunstância judicial desfavorável, sendo portanto, o regime fechado o único adequado e compatível aos acusados” (grifos nossos).
    8. No julgamento do apelo defensivo, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado, nos termos do voto do Relator, Desembargador Silmar Fernandes:
    “Passo à análise da dosimetria penal.
    DAS PENAS DO RÉU AMAURY
    O MM. Sentenciante atendendo ao consubstanciado no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase da dosimetria, verificando que embora o réu seja tecnicamente primário em razão do decurso do prazo depurador; por outro lado, ostenta maus antecedentes (fls. 320/322), razão pela qual, aumentou sua pena em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, quantum definitivo diante da ausência de demais causas modificadoras.
    (…). De resto, correta a imposição do regime inicial fechado.
    Com efeito, anoto que se trata de condenação pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.
    Desse modo, o Magistrado, ao aferir os requisitos legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da experiência e de sua sensibilidade humana (…).
    De rigor realçar que os réus praticaram delito equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII), torna imperioso o início do desconto da sanção carcerária no regime mais severo.
    Não bastasse – e bastaria -, os acusados Bruno e Anderson são reincidentes e Amaury é portador de maus antecedentes, sendo, assim, o regime prisional inicial fechado decorre de preceito legal (art. 33, § 2º, b, c/c § 3º, do CP)” (fls. 18-27, e-doc. 2).
    9. Ao proferir a decisão objeto desta impetração, o Ministro Ribeiro Dantas asseverou:
    “Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    O Juízo sentenciante, ao condenar o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, consignou o seguinte: (…).
    A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve o apenamento, em decisão assim motivada: (…).
    Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 
    Na hipótese, segundo se verifica, a pena-base do delito de tráfico foi fixada em 10 meses acima do mínimo legal tendo como fundamento os maus antecedentes do paciente, diante do registro de condenação definitiva anterior extinta há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço (e-STJ, fls. 52-61). 
    Como cediço, a Súmula n. 636 do STJ dispõe que ‘A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência’. 
    Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. A propósito: (…).
      Do mesmo modo, é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 
    In casu, tratando-se de réu portador de maus antecedentes não faz juz a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Cito, a propósito, os seguintes julgados: (…).
    Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, melhor sorte não socorre ao impetrante.
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (…).
    Por fim, estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 1-5, e-doc. 4).
    10. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes tem sido frequente neste Supremo Tribunal.
    Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar-se como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, tendo sido acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Também acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento, que era vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, em 15.8.2019. 
    Em sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário n. 593.818/SC e fixou a seguinte tese: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, nos termos do voto do relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). 
    A utilização de delitos pelos quais alguém é condenado por sentença transitada em julgado há mais de cinco anos pode ser acolhido como maus antecedentes pelo magistrado, na forma da tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal. Foi o que se deu na espécie, que, no ponto, não apresenta qualquer vício, menos ainda de ilegalidade, coerente como está com o entendimento afirmado naquela decisão.
    11. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), também não assiste razão à defesa, pois as instâncias antecedentes o afastaram em razão do não preenchimento de um dos requisitos legais: “bons antecedentes”.
    12. Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a valoração de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA.
    1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 
    2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 
    3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea.
    4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
    13. Tendo a pena extrapolado o limite de quatro anos, as instâncias antecedentes negaram o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela ausência do requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal. 
    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora