Tribunal: STF
Processo: HC 193954
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Cláudio Costa de Carvalho, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo interposto nos autos do HC nº 606.444/SP. 
    A impetrante afirma ter sido o paciente condenado às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 dias-multa, ante a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Alega erronia na dosimetria da pena, pois, conforme aduz, consideradas, cumulativamente, a qualidade e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases, para aumentar a pena base e afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º da citada lei.
    O impetrante narra que o paciente faz jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicaria às atividades criminosas nem integraria organização criminosa, não podendo a quantidade da droga, por si só, ser utilizada para afastar a minorante.
    No mais, alega a ausência de fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial fechado, haja vista que a simples gravidade abstrata do delito não justificaria a imposição de regime prisional mais gravoso
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que o paciente aguarde o julgamento em regime aberto e, no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no grau máximo, fixando o regime inicial compatível com os parâmetros dispostos no art. 33 do CP, assim como a substituição privativa da liberdade. Caso mantida a dosimetria, requer, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto.
    Examinados os autos decido.
    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia e na variedade das substâncias apreendidas - 1,326 kg de cocaína, 30g de crack e 344g de maconha -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
    4. Estabelecida a pena em 5 anos e 6 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    5. Agravo regimental não provido” (doc. 8). 
    Vê-se que o TJSP manteve a sentença condenatória confirmando a majoração da pena-base do paciente, relativamente ao delito de tráfico de drogas, da seguinte forma:
    “Passo então à análise da dosimetria da pena.
    Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. Foram consideradas a grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas, causadoras de maiores danos à saúde pública, os maus antecedentes (que não geram reincidência) e as 'demais circunstâncias e consequências do crime'.
    Com efeito, a exasperação está bem justificada, sobretudo nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, e até poderia se dar em maior extensão, dado que neste caso foram apreendidas expressivas quantidades de drogas (mais de 01 quilo e 300 gramas de cocaína, em nada menos que 906 porções, 122 pedras de crack e quase 350 gramas de maconha)” (doc. 2).
    Na terceira fase do cômputo consignou:
    “Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a concessão da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ponderando-se que diante das circunstâncias do caso concreto, inclusive a expressiva quantidade e variedade de drogas, foi demonstrado o envolvimento do acusado com organização criminosa. Um traficante dito 'de primeira viagem' não teria condições de ter sob guarda tamanha quantidade e variedade de drogas como as apreendidas neste caso. 
    Com efeito, é inegável a expressiva quantidade de drogas diversas apreendidas com o acusado. Como já consignado, foram quase um quilo e meio de cocaína, e não meras poucas gramas, além de 122 pedras de crack (30 gramas), e, ainda, quase 350 gramas de maconha. Tais quantidades indicam proximidade com a criminalidade, e impedem a concessão da benesse.
    Dessa forma, a pena final fica mantida em 05 anos e 06 meses de reclusão, e 550 dias-multa, no mínimo legal.
    O §4º, do art. 33 é expresso ao mencionar que para a aplicação da referida causa de diminuição de pena, o acusado deve atender cumulativamente aos seguintes requisitos: ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa” (doc. 2).
    Com efeito, vê-se que as instâncias de origem inobservaram a utilização cumulativa da quantidade e da natureza da droga apreendida, elementos já valorados negativamente na primeira fase da dosimetria, também na terceira fase.
    Nesse contexto, de rigor a concessão do writ por ser manifesta a ocorrência de bis in idem, contrariando pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em sede de repercussão geral nos autos do ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14 (Tema 712), cuja ementa segue a seguir:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.”
    No mesmo sentido, vide: HC nº 112.776/MS e HC nº 109.193/MG, Pleno, ambos da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14; e RHC nº 128.726/DF, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/9/15.
    O STJ concluiu que o Tribunal de origem, “com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus”.
    Para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (906 porções de cocaína - 1,326 kg -, 122 pedras de crack – 30g - e 25 embalagens de maconha – 344g) e art. 59 do CP (maus antecedentes e demais circunstâncias e consequências do crime), houve valoração negativa na primeira fase 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em 5 anos e 6 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se viável a imposição do regime fechado.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem, atentando à impossibilidade de considerar a natureza e a quantidade da substância para fixar a pena base e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, aferindo, de acordo com as premissas ora fixadas e de forma devidamente fundamentada, bem como o regime prisional condizente.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de novembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente