Tribunal: STF
Processo: HC 188408
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRANSPORTE DE 50KG (CINQUENTA QUILOGRAMAS) DE CRACK. DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. 
    1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal.
    2. O Tribunal a quo não se manifestou acerca da dosimetria da pena do agravante, limitando-se a defender a legalidade da sua prisão.
    3. Deveras, o agravante não se desincumbiu de demonstrar teratologia ou manifesta ilegalidade no ato impugnado que justificasse a atuação precoce desta Corte, contrariando as regras de competência e os princípios do devido processo legal substancial e do duplo grau de jurisdição.
    4. Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/2006 (aproximadamente 50k g de crack).
    3. Foi impetrado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Denegada a ordem, sobreveio interposição de RHC no Superior Tribunal de Justiça (RHC 70.234). O Relator, Min. Antonio Saldanha Palheiro, conheceu parcialmente do RHC e, nessa parte, negou-lhe provimento. Em seguida, foi interposto agravo regimental, desprovido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que “a circunstância formada pelo binômio ‘natureza’ e ‘quantidade’ da droga foi utilizada em desfavor do réu tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria da pena”. Ademais, alega que, “no crime de tráfico, somente é possível realizar o juízo de maior ou menor reprovabilidade do comportamento mediante a análise conjunta da ‘natureza’ e da ‘quantidade’ da droga, uma vez que constituem dados que compõem uma mesma circunstância”.
    5. Ademais, rebatendo os fundamentos do acórdão impugnado, a parte impetrante afirma que, em recurso de apelação, “a Oitava Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO apreciou a matéria relativa à dosimetria da pena e à fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade”, fato esse que possibilitaria a apreciação da tese defensiva pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que de ofício. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “afastar o bis in idem decorrente da consideração da circunstância correspondente à ‘natureza’ e à ‘quantidade’ da droga ‘para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)’, em respeito ao quanto decidido pelo Plenário do STF quando do julgamento do HC 112.776 / MS”. Subsidiariamente, pleiteia a concessão da ordem para “determinar ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que conheça e julgue o mérito do RHC 70.234/PR”. 
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. Ademais, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. 
    11. Na hipótese de que se trata, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da tese defensiva, tampouco contrariedade ao entendimento desta Corte. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão estadual, nos autos da Apelação Criminal nº 5006162-86.2015.4.04.7004/PR:
    “[...] no tocante à terceira fase do cálculo da pena o juiz considerou a quantidade de droga apreendida para aplicar a menor fração na aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 
    Assim consta na sentença nesse ponto: 
    ‘(...)
    Ainda na terceira fase, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    O réu não tem antecedentes; até agora, era primário. Não há prova de que se dedique a atividades criminosas. Também não há prova de que integre alguma associação para o tráfico (Lei n.º 11.343/2006, art. 35) ou mesmo alguma organização criminosa (Lei 12.850/2013, art. 2º). Logo, nada impede a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    A redução, sopesando as circunstâncias do delito ainda não consideradas na fixação da pena, deve ser fixada em seu patamar mínimo, qual seja, um sexto. Várias circunstâncias não autorizam a redução em percentual maior, como: a) a quantidade de entorpecente apreendida (mais de 50kg), de modo que o réu não pode ser considerado um ‘pequeno traficante’; b) o fato de o destino da droga ser Curitiba/PR, localidade densamente povoada, que centraliza uma grande região metropolitada, a indicar que a distribuição final do entorpecente poderia alcançar várias pessoas; c ) a existência de indícios de que não foi a primeira viagem do réu transportando droga, tendo em vista que seu veículo, no compartimento adrede preparado para ocultar a droga, apresentava sinais de ferrugem, a indicar utilização anterior em outras viagens com a mesma finalidade, conforme depoimento dos policiais, que referiram, ainda, que o réu lhes dissera, após a abordagem, que era a segunda viagem que estava fazendo; d) o fato de, a despeito de não integrar, ter colaborado com alguma associação ou organização criminosa, considerando todas as circunstâncias que envolvem o caso, especialmente valores necessários para a aquisição e logística do transporte (preparação do veículo, aquisição da droga no Paraguai, contratação e pagamento do motorista); vale ressaltar que o réu disse que receberia dez mil reais para realizar o tráfico. 
    Com efeito, a respeito da alegação da Defesa, cabe anotar que o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 não veda ao juiz considerar a quantidade ou natureza da droga na terceira fase da aplicação da pena; pelo contrário, dá liberdade ao julgador para assim fazer, se este entender necessário, ao cravar que essas circunstâncias devem ser sopesadas com preponderância sobre aquelas do art. 59 do CP. 
    […]
    Conforme se pode ver, o juiz ressaltou não haver impedimento legal em relação ao fato de ser considerada a quantidade ou natureza da droga na terceira fase de aplicação da pena. 
    Diferentemente seria na hipótese de ser considerada a quantidade de droga na primeira e na segunda fases concomitantemente, procedimento que encontra obstáculo segundo a jurisprudência dominante. 
    Já a aplicação na primeira ou na segunda fase da dosimetria fica a critério do juiz, desde que evite o bis in idem, não havendo nenhuma vedação à utilização em uma ou outra fase da dosimetria separadamente. 
    No caso em análise, não houve bis in idem, pois o juiz levou em consideração a natureza do entorpecente para majorar a pena-base, e considerou a quantidade traficada para limitar em 1/6 (um sexto) a fração de diminuição da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, segundo prerrogativa inerente ao exercício da jurisdição, não havendo falar em ilegalidade ou violação à literalidade do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal. 
    [...]”
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator