Tribunal: STF
Processo: HC 182078
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de agravo regimental, interposto por ANDREZA MONTEIRO DA SILVA, contra decisão de minha relatoria que negou seguimento a pedido de habeas corpus e restou assim ementada:
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.”
    A defesa veiculou habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, HC 545.551, in verbis:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPETRAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ALTA POTENCIALIDADE OFENSIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II - Compulsando os autos, verifica-se que a matéria aventada nas razões do presente agravo regimental, qual seja, substituição da pena corporal por restritiva de direitos, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação recursal. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ. Precedentes.
    III - Regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
    III - No presente caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo ainda sido aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas na proporção de 1/2 (um meio). Ciente disso, considerando-se a alta potencialidade ofensiva da droga apreendida – cocaína -, bem como a primariedade da paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime semiaberto mostra-se o adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2°, alínea b, 3°, do Código Penal, art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além do entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior.
    Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”
    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, sendo mantido o regime inicial fechado.
    Contra esse decisum, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício tão somente para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Ainda irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na fixação do regime prisional mais gravoso.
    Aduz que “a fundamentação utilizada pela autoridade coatora não pode prevalecer para assim manter o regime semiaberto, afastando-se a possibilidade de aplicação do regime aberto”.
    Argumenta que “não houve circunstância concreta para justificar a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena pela Paciente”.
    Destaca a defesa que “a opinião pessoal do julgador acerca do potencial lesivo da substância, ou no que tange à gravidade em abstrato do delito, não são razões idôneas para o agravamento da condição do réu/Paciente”.
    Entende que “levar em consideração apenas a qualidade da substância apreendida, mas não as demais circunstâncias do caso, como a sua quantidade, variedade, motivações da Paciente, modo como se deu o delito, dentre outras, não se mostra motivação não aceitável para a decisão proferida”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Em razão do que foi exposto, requer-se, em caráter LIMINAR, que a Paciente seja colocada em liberdade até julgamento do mérito do presente writ. Em sede de mérito, requer seja reformada a sentença condenatória no que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecendo o regime aberto e, consequentemente, que seja procedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme preconiza o artigo 44, do Código Penal”.
    O writ teve o seguimento negado, sobrevindo o presente agravo regimental.
    É o relatório. DECIDO.
    In casu, observo que a decisão objurgada foi publicada no DJe de 10/03/2020 e, nos termos da certidão de trânsito em julgado, “o(a) acórdão/decisão transitou em julgado em 18/3/2020”. Desta sorte, ressoa inequívoco que já houve o esgotamento da jurisdição perante esta Corte.
    Por oportuno, impende consignar que esta Corte sufraga o entendimento de que o erro grosseiro obsta a aplicação do postulado da fungibilidade recursal, de modo que se mostra incabível o conhecimento da pretensão nesse momento. Nesse sentido:
    “Agravo regimental na petição. Agravo contra decisão em que o Superior Tribunal de Justiça negou seguimento a recurso ordinário em habeas corpus. Inadmissibilidade. Recurso somente cabível contra decisão pelo não seguimento de recursos extraordinário e especial (art. 28 da Lei nº 8.038/90). Recurso ordinário em habeas corpus. Interposição contra acórdão em que se tenha negado provimento a outro recurso ordinário em habeas corpus. Erro grosseiro. Caracterização. Princípio da fungibilidade recursal. Inaplicabilidade. Impossibilidade de se receber o inconformismo como recurso extraordinário. Requisitos de admissibilidade distintos. Afronta ao princípio do promotor natural. Questão de natureza infraconstitucional. Inadmissibilidade do recurso extraordinário. Agravo regimental não provido. 1. Nos termos do art. 28 da Lei nº 8.038/90, o agravo somente é cabível contra decisão denegatória de seguimento a recursos extraordinário e especial. 2. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, constitui erro grosseiro a interposição de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão proferida em sede de outro recurso ordinário. Inaplicabilidade, portanto, do princípio da fungibilidade recursal. 3. Ademais, não há como se receber o inconformismo como recurso extraordinário porque os requisitos de admissibilidade desse último são específicos 4. De toda sorte, o próprio recurso extraordinário seria manifestamente inadmissível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal assentou que a questão relativa à afronta ao princípio do promotor natural tem natureza infraconstitucional. 5. Agravo regimental não provido.” (Pet 5.951-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/6/2016)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECURSO INTEMPESTIVO. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo enunciado no art. 317 do RI/STF. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (v.g HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 3. “O art. 392 do CPP dispõe sobre a necessidade de intimação pessoal do réu apenas na hipótese de sentença condenatória e não do acórdão proferido no julgamento da apelação” (HC 114.107, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No mesmo sentido: HC 110.100, Rel. Min. Celso de Mello; HC 75.536, Rel. Min. Sydney Sanches; HC 81.691, Rel. Min. Cezar Peluso). 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 137.112-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/4/2017) 
    Ex positis, JULGO PREJUDICADA a petição 18030/2020.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 6 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente