Tribunal: STF
Processo: HC 181684
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Estelionato em detrimento da Administração Militar. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fundamentação concreta. Fração de redução da minorante. Discricionariedade do julgador. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesto constrangimento ilegal ou teratologia não identificados. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Sebastião Nascimento Ferreira, contra ato do Superior Tribunal Militar, nos autos da Apelação 7000505-15.2019.7.00.0000 (evento 17).
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de estelionato cometido em detrimento da Administração Militar, tipificado no art. 251, caput, c/c § 3º, do Código Penal Militar (evento 17).
    Extraio do ato dito coator:
    “APELAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). PRELIMINAR. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. IMBRICAÇÃO COM O MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR. NULIDADE. SENTENÇA. SANÇÃO SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS. PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. PRESCINDIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. CRIME DE ESTELIONATO. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. CRIME IMPOSSÍVEL. CONTRAFAÇÃO APTA A ILUDIR. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. PREJUÍZO ALHEIO. LAUDO PERICIAL CONTÁBIL. CONSTATAÇÃO. PROBLEMA DE ORDEM FAMILIAR. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. REQUISITOS. NÃO OBSERVÂNCIA. PROVAS OBTIDAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. REPRIMENDA. DOSIMETRIA. REFORMULAÇÃO. PRINCÍPIOS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA. DECISÃO POR MAIORIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CPM. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE. SURSIS. CONCESSÃO. REQUISITO TEMPORAL. INOBSERVÂNCIA. 
    1. Por se encontrar imbricado com o mérito recursal, nos termos do art. 79, § 3°, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), não se conhece de pleito defensivo de devolução ampla da questão litigiosa. Preliminar não conhecida. Decisão unânime.
    2. A exclusão do militar das fileiras das Forças Armadas, ex vi do art. 102 do CPM, prescinde de justificação específica quando a decisão condenatória estiver fundamentada, à luz do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
    3. A contrafação capaz de ludibriar os agentes da Administração Militar, a ponto de implantarem o pagamento de valores indevidos, não caracteriza falsificação grosseira, tampouco crime impossível.
    4. O tipo penal em comento tem como uma de suas elementares a constatação do prejuízo alheio, em regra demonstrado por meio de laudo pericial.
    5. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não perfazem o estado de necessidade. Problemas de "ordem familiar" somente ensejariam a aplicação do instituto do estado de necessidade exculpante se preenchidos os seus requisitos legais.
    6. A condenação baseada em provas obtidas na fase inquisitorial não afronta os postulados do "contraditório" e da "ampla defesa", especialmente em se tratando de documentos, os quais podem ser impugnados pela Defesa durante o transcurso da instrução processual.
    7. A pena aplicada pela instância de piso, que não corresponder às circunstâncias apuradas nos autos, deve ser reformulada, adequando-a aos ditames legais e aos postulados da individualização da pena e da proporcionalidade. Nessa trilha, não se pode apenar, na mesma proporção, o agente que, para a configuração do ilícito, permanece em "silêncio malicioso", em relação àquele que faz uso de documento público falso. De igual forma, há que ter em consideração, para o cálculo da reprimenda, nos termos da maior ou menor extensão do dano, o tempo de recebimento de valor indevido.
    8. O quantum de majoração aplicado para cada circunstância judicial desfavorável não se perfaz em um molde puramente objetivo ou matemático, cabendo ao Julgador parcela de subjetividade a partir da intensidade da afronta, observado o postulado da proporcionalidade.
    9. Supostos problemas familiares não constituem substrato capaz de amparar o reconhecimento da atenuante de relevante valor social ou moral.
    10. Embora o art. 253 c/c o art. 240, §§ 1° e 2°, ambos do CPM exija a reparação do dano antes de instaurada a Ação Penal, deve-se admiti-la excepcionalmente quando os autos indicarem que o agente praticou todos os atos necessários à devolução dos valores, ficando o ressarcimento pendente em virtude de demora no âmbito da Administração Pública.
    11. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não incide nos processos em curso na Justiça Castrense, ante a ausência de normativo próprio e de possível desfiguração da Legislação Militar. Precedentes desta Corte.
    12. Para a concessão do sursis, imperam os requisitos previstos no art. 84 do CPM, entre os quais o lapso temporal, qual seja, pena não superior a 2 (dois) anos.
    13. Recurso defensivo parcialmente provido. Decisão por unanimidade. Apelo ministerial não provido. Decisão por unanimidade”. 
    Neste writ, a Impetrante insurge-se, em síntese, contra a exasperação da pena-base. Alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena, prevista nos arts. 253, c/c 240, § 2º, ambos do Código Penal Militar, no seu patamar máximo. Requer, no mérito, o redimensionamento da pena. 
    Em 18.5.2020, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Para manter a dosimetria fixada pelo magistrado de primeiro grau, o Tribunal Castrense reconheceu legítima, na primeira fase, a exasperação (em 1 ano) fundada em duas circunstâncias judiciais desfavoráveis:
     “Na 1ª fase, o CPJEx acertou ao reconhecer 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis a ensejar uma majoração da pena-base, quais sejam: os meios empregados e a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano. 
    Em relação à primeira circunstância judicial desfavorável - os meios empregados -, o acusado, para concretizar o seu intento, utilizou-se de documento público falsificado, artifício que ludibriou a Administração Militar e o fez receber valores indevidos por cerca de 5 (cinco) anos. Além desse falsum ter sido absorvido pelo delito de estelionato, a potencialidade lesiva da contrafação não se exauriu por completo, haja vista que a Certidão de Nascimento continua com o acusado, considerando que, na ocasião da implantação do beneficiário, foi entregue apenas uma cópia para a Força Terrestre.
    Ademais, a falsificação de um documento público ou, ao menos, o seu uso, com o fito de receber valores indevidos, merece censura maior que a conduta daqueles agentes que utilizam como ardil apenas o "silêncio malicioso", nos chamados delitos de "estelionato previdenciário". Essa diferenciação vai ao encontro ao Princípio da "Individualização da Pena".
    Por sua vez, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano encontra-se bem delineada no fato de o acusado ter percebido o indevido numerário por cerca de 5 (cinco) anos, cuja interrupção ocorreu a partir de denúncia anônima.
    (…).
    Em relação ao quantum de exacerbação aplicada - ponto também atacado pelo órgão ministerial -, apresenta-se bastante razoável o acréscimo de 6 (seis) meses para cada circunstância judicial desfavorável, inexistindo, a meu juízo, desproporcionalidade a justificar a intervenção deste Tribunal’.
    Há um intervalo de 5 anos entre as penas mínima (2 anos) e máxima (7 anos) cominadas ao delito do artigo 251 do CPM. Nessas condições, não se revela arbitrária, teratológica ou desproporcional a manutenção da pena-base em 3 anos de reclusão, ou seja, apenas 1 ano acima da pena mínima cominada ao delito. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto dos §§ 1º e 2º do art. 240 do Código Penal Militar. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, que não detecto a espécie. 
    O Superior Tribunal Militar, ao reduzir a pena do paciente em 1/3 (um terço), consignou ‘que vislumbro uma situação indeterminada a ensejar a aplicação do postulado in dubio pro reo’. Confira-se:
    “(...).
    Isso porque, na fase de diligências, em 5.10.2017, o Parquet Militar requereu ao Comandante da 12ª Companhia de Comunicações Mecanizada que o acusado fosse ouvido acerca do interesse em efetuar o ressarcimento ao erário, ocasião em que foi advertido nos termos dos arts. 251, 253 e 240, § 1° e § 2°, todos do CPM. Significa dizer, o próprio órgão acusador, o MPM, alertou sobre a possibilidade de o acusado ser beneficiado com a referida minorante.
    Em decorrência, a Administração Castrense confeccionou, em 19.10.2017, o Auto de Avaliação e, em 27.11.2017, providenciou a oitiva do acusado, o qual consignou o interesse em efetuar o ressarcimento.
    Diante disso, o MPM requereu que fossem efetivadas as ações com vistas ao ressarcimento e a Administração Militar enviou ao Juízo o "Termo de Reconhecimento de Dívida" assinado pelo acusado.
    Não obstante, o MPM não aguardou a implantação das providências e, logo em seguida, ofereceu Denúncia - dias antes do término das ações pela Administração Militar - o que, em tese, impediu o acusado de obter o benefício.
    Portanto, foi o próprio Parquet das Armas que iniciou o procedimento de ressarcimento, fazendo menção, inclusive, ao benefício, para, depois de assinado o "Termo de Reconhecimento de Dívida", sem conceder tempo razoável para o ressarcimento do dano, oferecer denúncia em desfavor do acusado.
    Essa conduta, a meu juízo, impediu a finalização do procedimento de ressarcimento e, consequentemente, impossibilitou o acusado de obter o referido benefício. Se por um lado não se tem a certeza da efetivação do ressarcimento, todos os procedimentos citados sinalizavam para a possibilidade de sua ocorrência, dúvida razoável que deve ser aproveitada em favor do acusado.
    Nessas circunstâncias excepcionais, reconheço o benefício em favor do acusado e reduzo a pena intermediária em 1/3 (um terço), nos termos do art. 253 c/c o art. 240, § 2°, ambos do CPM, resultando em uma reprimenda de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão”.
    Ressalto que o art. 253 do Código Penal Militar permite aplicar ao crime de estelionato os mesmos benefícios estipulados para o furto privilegiado (Nos crimes previstos neste capítulo, aplica-se o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 240). 
    De acordo com o art. 240, § 1º do Estatuto Repressivo castrense, as balizas autorizadoras da diminuição da pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) são a primariedade e o pequeno valor da coisa furtada, sendo entendido como pequeno o valor o que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país - Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país. Já o § 2º do dispositivo prevê que A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal. 
    Não obstante, no caso, o reconhecimento da primariedade do paciente, o dano perpetrado pelo paciente à administração militar não foi integralmente ressarcido antes da instauração da ação penal militar. Nesse diapasão, a Corte Militar afirmou que “foi o próprio Parquet das Armas que iniciou o procedimento de ressarcimento”, no entanto, “sem conceder tempo razoável para o ressarcimento do dano” cuja conduta “impediu a finalização do procedimento de ressarcimento e, consequentemente, impossibilitou o acusado de obter o referido benefício”. Dessa forma, entendeu que a “dúvida razoável que deve ser aproveitada em favor do acusado”.
    Nesse prisma, não verifico flagrante ilegalidade ou abuso de poder no ato apontado como coator, ao adotar, na dosimetria da pena, a fração de 1/3 (um terço) como razoável diante das especificidades do caso em concreto.
    Por outro lado, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, bem como a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. 
    Brasília, 03 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora