Tribunal: STF
Processo: RHC 181785
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de influência. Maus antecedentes. Inviabilidade de aplicação do período depurador da reincidência (art. 64, I, do CP). Julgamento de mérito do RE 593.818-RG/SC. Tema 150 da repercussão geral Gravação realizada por um dos interlocutores. Gravação ambiental. Validade. Prova pericial. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade.. Ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Adauto Moreira Nascimento, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jorge Mussi, que negou provimento ao agravo regimental no HC 549.821/MG (evento 1, fls. 110-126). 
    O Recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa - substituída a pena corporal por restritivas de direitos - como incurso no art. 332, parágrafo único, do Código Penal (tráfico de influência). Provido o recurso do Ministério Público, em sede de apelação, a fim de elevar a pena para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL E DA GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADAS POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DE PROVA REQUERIDA PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.
    2. O mandamus não foi instruído com a íntegra da ação penal, peça processual indispensável para que se pudesse analisar a alegada ilicitude das gravações realizadas pela vítima e do aventado cerceamento do direito de defesa ante o indeferimento da produção de prova requerida pelo réu.
    3. O rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira tempestiva e inequívoca, por meio documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa, exercida por profissional da advocacia. Precedentes.
    4. A documentação necessária ao exame do constrangimento ilegal a que estaria sendo submetido o paciente deve estar presente nos autos no momento da impetração do habeas corpus, não se admitindo a juntada posterior de peças processuais, tampouco que a instrução seja feita por outros meios, como links ou consulta ao processo na página eletrônica do Tribunal de origem. Precedentes.
    5. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é válida como prova no processo penal, independentemente de autorização judicial.
    6. Da mesma forma, a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, não se confundindo com interceptação telefônica. Precedentes. 
    7. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 
    8. Na hipótese em apreço, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa para a negativa de produção da perícia postulada pela defesa, especialmente ante a sua irrelevância para o deslinde da controvérsia.
    9. Para se concluir que tal providência seria indispensável para a comprovação das teses suscitadas em favor do agravante, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Precedentes. 
    REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 
    1. É pacífico neste Sodalício o entendimento de que as condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, embora não caracterizem reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, que as condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos não podem configurar maus antecedentes. Reputa ilegal a exasperação da pena-base. Aduz ilegalidade das provas obtidas via gravação ambiental e da interceptação feita por um dos interlocutores, as quais teriam ‘sido obtidas sem autorização legal’. Argumenta cerceamento de defesa, porquanto indeferida prova pericial postulada durante audiência de instrução e julgamento. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão proferido no AREsp 1.532.605/MG. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena, o reconhecimento da ilegalidade das provas e a anulação da sentença.
    É o relatório.
    Decido.
    É firme nesta Suprema Corte  o entendimento de que ‘condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes’ (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    A matéria foi recentemente estabilizada na definição do tema 150 da Repercussão Geral no RE 593.818/SC (Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 31.08.2020), ocasião em que o Plenário fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator” (acórdão pendente de publicação). 
    Lado outro, as gravações ambientais e a gravação de conversas realizadas por um dos interlocutores não se confundem com interceptação telefônica. Posto isso, o entendimento adotado no acórdão recorrido no sentido de que prescindível autorização judicial para a colheita daqueles meios de prova não diverge da orientação pacífica adotada nesta Suprema Corte:
    “AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. Cezar Peluso, julgado em 19.11.2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17.12.2009 PUBLIC 18.12.2009).
    “Habeas corpus. Trancamento de ação penal. Investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Excepcionalidade do caso. Possibilidade. Gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. Ordem denegada. 1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada ‘gravação telefônica’ ou ‘gravação clandestina’. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada” (HC 91613, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15.5.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14.9.2012 PUBLIC 17.9.2012).
    “Prova criminal: gravação telefônica por um dos interlocutores de oferta de vantagem indevida em troca de ato de ofício seu: legitimidade. Não constitui prova ilícita a gravação por um dos interlocutores de conversa telefônica na qual lhe é feita proposta de suborno, configurando corrupção ativa: a hipótese nem configura interceptação de comunicação telefônica, nem implica violação da intimidade ou de dever jurídico de sigilo” (AI 232.123-AGR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2ª Turma, DJ 09.4.1999).
    “HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA” (HC 75338, Relator(a): Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, julgado em 11.3.1998, DJ 25.9.1998).
    “HABEAS CORPUS" - FILMAGEM REALIZADA, PELA VÍTIMA, EM SUA PRÓPRIA VAGA DE GARAGEM, SITUADA NO EDIFÍCIO EM QUE RESIDE - GRAVAÇÃO DE IMAGENS FEITA COM O OBJETIVO DE IDENTIFICAR O AUTOR DE DANOS PRATICADOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA VÍTIMA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DESSE COMPORTAMENTO DO OFENDIDO - DESNECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ALEGADA ILICITUDE DA PROVA PENAL - INOCORRÊNCIA - VALIDADE DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO PRODUZIDOS, EM SEU PRÓPRIO ESPAÇO PRIVADO, PELA VÍTIMA DE ATOS DELITUOSOS - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DA ILICITUDE DA PROVA - ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS, FUNDADOS EM BASE EMPÍRICA IDÔNEA - PEÇA ACUSATÓRIA QUE SATISFAZ, PLENAMENTE, AS EXIGÊNCIAS LEGAIS - PEDIDO INDEFERIDO” (HC 84203, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJe-181 DIVULG 24.9.2009 PUBLIC 25.9.2009).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (AI 560223 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 12.4.2011, DJe-079 DIVULG 28.4.2011 PUBLIC 29.4.2011).
    Não ocorre violação à ampla defesa quando o Juízo indefere motivadamente requerimentos probatórios das partes no curso da instrução processual. Sobre o ponto, o acórdão recorrido consignou que ‘ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] Na hipótese em apreço, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa para a negativa de produção da perícia postulada pela defesa, especialmente ante a sua irrelevância para o deslinde da controvérsia. Para se concluir que tal providência seria indispensável para a comprovação das teses suscitadas em favor do agravante, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita”.
    A orientação está parametrizada com o entendimento desta Suprema Corte. É sabido que embora a dinâmica probatória no processo penal seja cooperativa, o controle sobre a produção das provas compete ao Juiz, a quem atribuído sindicalizar requerimentos impertinentes, irrelevantes ou protelatórios - art. 400, §1º, c/c art. 411, §2º, do CPP (RHC 116.170 e HC 100.988/RJ, ambos de minha relatoria). Ainda, é da jurisprudência desta Suprema Corte o sentido de que ‘a discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória, em verdade, decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova”, sendo certo que ‘A teor do artigo 251 do CPP, incumbe “ao juiz prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos” (HC 173.777/SP, Rel. Min. Edson Fachin). 
    Paralelamente, inviável a reavaliação de matérias fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da condução de atos processuais instrutórios. Aliás, como bem observado no acórdão recorrido, ‘[o] mandamus não foi instruído com a íntegra da ação penal, peça processual indispensável para que se pudesse analisar a alegada ilicitude das gravações realizadas pela vítima e do aventado cerceamento do direito de defesa ante o indeferimento da produção de prova requerida pelo réu’. 
    Como é sabido, o habeas corpus, é ação constitucional vocacionada a tutelar ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ´ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover  a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento pena l (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber 
Relatora