Tribunal: STF
Processo: HC 182355
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO JURIDICAMENTE: QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 9.3.2020, por Paulo Gontijo Queiroz Cançado e outros, advogados, em benefício de André Luiz Araújo Oliveira contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 23.10.2018, foi negado provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 1.222.516, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA PELA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. REGIME FECHADO BASEADO NA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Na hipótese, a pena-base do acusado afastou-se do mínimo legal devido à natureza do entorpecente apreendido.
    2. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado, de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
    3. No caso dos autos, a Corte local, mediante aprofundado exame do acervo fático-probatório dos autos, manteve o acórdão que reformou a sentença para excluir a benesse por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa em razão da quantidade de drogas (770,67g de cocaína), que, aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito - apreensão de uma balança de precisão, uma faca, uma tesoura, uma colher e diversas sacolinhas plásticas comumente utilizadas para embalar drogas - evidencia a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, embasaram o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em virtude da natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do recorrente a atividades criminosas, que restou evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecente apreendido.
    4. De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in idem em razão da adoção do regime fechado. A fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal; enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal.
    5. No caso, a Corte local, justificou o regime mais rigoroso para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
    6. Agravo regimental desprovido”.
    2. Os impetrantes alegam que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (770,67g de cocaína) teria sido utilizada para a fixar a pena-base, afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, estabelecer o regime inicial fechado e não permitir a substituição da pena privativa de liberdade imposta por restritiva de direitos, o que representaria bis in idem.
    Sustentam ser “vedado bis in idem no ato da distribuição e fixação da pena, de igual forma, vedado também utilizar a quantidade de droga, por si somente, para inferir que o agente se dedica às atividades ilícitas e barrar a aplicação da minorante.
    A questionável decisão proferida na Apelação Criminal, com posterior confirmação pela Quinta Turma do STJ, utilizou como base norteadora a natureza e quantidade de droga apreendida com o Paciente (770,67 gramas de cocaína) em 4 (quatro) momentos, todos em seu prejuízo, na aplicação da pena”.
    Afirmam ter a condenação imposta ao paciente transitado em julgado, tendo sido determinado o início da execução definitiva da pena de cinco anos e seis meses de reclusão imposta, o que estaria na iminência de sobrevir.
    Ressaltam que “criar uma conclusão de que o Paciente se dedicava às atividades criminosas unicamente com base no volume de drogas significa generalizar a situação e enfrentar os casos com opinião preestabelecida através de padronização. (…)
    O critério da quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/06) possui utilidade para nortear qual a fração de diminuição recomendada de acordo com cada caso concreto (intervalo entre 1/6 a 2/3), não sendo legítimo utilizá-lo para suprimir a minorante”.
    Asseveram preencher o paciente os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Este o teor dos pedidos e requerimentos:
    “(...) requer, em caráter de urgência, que o(a) Eminente Ministro(a) Relator(a), defira cautelarmente a suspensão da ordem de prisão determinada na Ação Penal n.º 0022438-97.2014.8.13.0452 e o consecutivo início do cumprimento de pena nos termos propostos, oficiando em seguida a digna Autoridade Coatora e o Egrégio Tribunal Estadual para que tomem conhecimento e deem imediato cumprimento ao despacho monocrático, assegurando provisoriamente a permanência do Paciente em liberdade até o enfrentamento do tema de mérito e julgamento definitivo da presente Ordem de Habeas Corpus.
    Requer, em seguida, o processamento e conhecimento da impetração para, no mérito, CONCEDER a ORDEM DE HABEAS CORPUS com a finalidade de reconhecer a ilegalidade da solução proferida na Apelação Criminal, confirmada posteriormente pela Quinta Turma do STJ, através de decisão no Agravo em Recurso Especial e fazer restabelecer o teor da sentença de 1º grau em sua estrutura de fixação da pena ou para refazer a individualização, aparando os excessos da pena e recolocando-a em termos justos e alinhada ao posicionamento desta Suprema Corte”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. A decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração, pela qual confirmada a condenação imposta ao paciente, transitou em julgado em 28.11.2018, há mais de um ano antes de ser protocolizado este habeas corpus, em 9.3.2020.
    Os impetrantes pretendem rever condenação transitada em julgado imposta ao paciente.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    Na espécie vertente, não estão evidenciadas teratologia nem ilegalidade manifesta. 
    5. O paciente foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente: “Consta nos autos que no dia 04.04.2014, por volta das 17:45 horas, na Rua Eli Martins, B. São Geraldo, nesta cidade, o acusado trazia consigo, com fim distinto do consumo pessoal, 770,67g de cocaína, sem autorização e e, desacordo com determinação legal e regulamentar”.
    O paciente “foi preso em flagrante durante operação ‘Fecha Batalhão’ realizada pela Polícia Militar nesta cidade. Consta nos autos que durante referida operação, os militares deram ordem de parada ao acusado que estava em uma motocicleta, entretanto este não obedeceu a ordem e evadiu-se pelas ruas da cidade em alta velocidade, sendo perseguido por um militar. Durante a perseguição o acusado caiu da motocicleta e se desfez de uma sacola jogando-a em um lote vago para evadir-se a pé, porém foi abordado e contido pelo militar. No local foram realizadas buscas, sendo encontrada a sacola dispensada pelo acusado e verificado que continha aproximadamente 800g de substância análoga à cocaína, uma balança de precisão, uma faca, uma tesoura, uma colher e vários saquinhos plásticos utilizados para embalar drogas, sendo também encontrado na carteira do acusado a quantia de R$ 507,00 em dinheiro”.
    6. Em 9.10.2014, o juízo da Comarca de Nova Serrana/MG julgou procedente a ação penal para condenar o paciente pela prática de tráfico à pena de três anos e noves meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, e 375 dias-multa, tendo sido aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, sendo determinada a expedição de alvará de soltura para o paciente.
    Ao realizar a dosimetria da pena, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o juízo de origem afirmou:
    “(...) A) PENA-BASE
      Examina-se, individualmente, as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06:
    1. Culpabilidade: a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem é a normal ao delito em questão, não havendo fato que enseje uma reprovação social extraordinária;
    2. Antecedentes: considerando o princípio constitucional do estado de inocência, tem-se que os únicos fatos que podem ser considerados negativamente como antecedentes são as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Tendo em vista a certidão de antecedentes criminais de fls.134/135, a presente circunstância judicial não ser deve ser valorada em desfavor do réu;
    3. Conduta social: trata-se do ‘papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 6ª ed., p. 359). Deve-se destacar que ‘A conduta social não se confunde com os antecedentes criminais; a primeira se refere aos antecedentes sociais e o segundo se refere a condenações referentes a fatos criminais anteriores ao que se examina e resultantes de decisão transitada em julgado’ (STJ, 6ª Turma, HC 98284 / RS, Rel. Min. Jane Silva, j. 17.04.08, DJe de 12.05.08, v.u.). Assim sendo, e não havendo, nos autos, notícia concreta de fatos que desabonem a conduta social do réu, tem-se que esta circunstância judicial não pode ser valorada negativamente;
    4. Personalidade do agente: cuida-se, aqui, do exame do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, integrados tanto pela parte herdada quanto pela parte adquirida. Como se vê, trata-se de análise técnica, que não prescinde de estudo realizado por profissional competente. O exame dos autos revela que não foi produzido estudo técnico desse jaez, pelo que não é possível se considerar a má personalidade do agente;
    5. Motivos do crime: não há prova acerca de motivo do crime que justifique-se a valoração negativa da presente circunstância;
    6. Circunstâncias do crime: como destaca Guilherme de Souza Nucci, ‘são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito’ (Código Penal Comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 361). Nesse tocante, tem-se, em relação ao presente crime, que inexiste circunstância extraordinária que justifique, em prejuízo do réu, especial juízo de desvalor;
    7.Consequências do crime: trata-se do mal causado pelo crime, na parte que transcende ao resultado típico natural do delito. In casu, não há, nos autos, prova envolvendo consequência extraordinariamente nociva para a sociedade ou para alguma pessoa em particular;
    8. Comportamento da vítima: a vítima do crime de tráfico – a sociedade – é completamente inculpável, não tendo concorrido, de qualquer forma, para o cometimento do delito, razão pela qual esta circunstância judicial não pode favorecer os réus;
    9. Natureza e quantidade de substância entorpecente: considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida, 770,67g de cocaína (fl. 82), a presente circunstância deve ser considerada desfavoravelmente ao réu.
    Considerando haver uma circunstância judicial desfavorável ao réu, que deve preponderar sob as demais, nos termos do 42 da Lei nº 11.343/06, tem-se que a pena-base deve ser fixada 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.
    B) PENA PROVISÓRIA
    Verifica-se que não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, fixando-se, portanto, a pena provisória em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.
    C) PENA DEFINITIVA
    Incide, na espécie, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que deve ser aplicada, em razão da grande quantidade de droga apreendida, conforme explicitado no item III.I.IV, na fração intermediária de 2/5, resultando em uma pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 dias-multa.
    III.II – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
    Considerando que o réu é primário e que a pena privativa de liberdade final monta em 3 anos e 6 meses de reclusão, bem como o tempo de custódia provisória, nos termos do art. 387, §2º do Código de Processo Penal, o regime de cumprimento de pena é o inicialmente aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal).
    III.III – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
    O caput do art. 44 do Código Penal permite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos quando a pena privativa de liberdade não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, desde que o réu não seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Destaco, ademais, que declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direito nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, sendo certo que o Senado Federal, em 15/02/2012, promulgou a Resolução n. 05/2012 (…).
    Assim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis ao réu; que a pena privativa de liberdade definitiva monta em 3 anos e 9 meses de reclusão; que o réu é primário; e que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, substituo, com base no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade por 02 penas restritivas de direitos”.
    7. Defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal. Em 16.6.2016, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, deu parcial provimento aos recursos, “mas em menor extensão quanto ao da defesa, e em maior em relação ao da acusação, para reduzir o valor do dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, diminuir a pena-base para 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, aplicar o regime inicial de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade na modalidade fechada e decotar a substituição da sanção corporal por alternativas”. Foi afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta do voto condutor desse julgado:
    “(...) Peço vênia ao eminente Relator, Des. Sálvio Chaves, para divergir, em parte, de seu voto.
    Acompanha Sua Excelência no que mantém a condenação do agente.
    Minha divergência recai sobre as penas.
    Tenho que a pena-base, ainda que se possa tê-la como exageradamente exasperada, não deve ser reduzida ao mínimo.
    A natureza da droga apreendida, de destacada nocividade - cocaína -, autoriza fiquem as reprimendas fixadas na primeira etapa acima do balizamento de piso.
    Deixo-a, em face disso, no patamar de 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa, pois, concernentemente às demais circunstâncias judiciais, acompanho o Relator, de modo a decotar-lhes a avaliação negativa.
    Não há circunstâncias legais.
    Na terceira etapa, hei por decotar a minorante descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Em que pese a primariedade ostentada pelo agente, há que se observar que com ele foram apreendidos aproximadamente 770,67 g de cocaína, indicando a sua dedicação à atividade criminosa.
    Isso porque, como sabido, para o traficante adquirir grande quantidade de entorpecentes, é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas, fomentando a espiral da criminalidade. Somente tem em seu poder tal volume de droga aquele que, já estabelecido no ‘ramo’, possui grande número de clientes ou, o que é pior, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição a traficantes menores.
    De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo meliante de uma hora para outra, sendo necessário esforço pretérito e dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que seja reconhecido pelos usuários, aumente sua renda ilícita e, com isso, adquira a confiança dos produtores e/ou grandes fornecedores para o repasse de uma quantidade maior de entorpecentes.
    Portanto, deixo as reprimendas no definitivo patamar de 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa. Quanto ao valor unitário, de acordo com o Relator, que o reduziu para 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
    No ponto, um registro.
    Não julgo caracterize transgressão à cláusula vedatória do ‘bis in idem’ a utilização da natureza na primeira fase e o vetor da quantidade na terceira, seja para eleger-se a fração decorrente da causa de diminuição de pena do § 4º, seja a que não se a reconheça.
    Isso não viola autoridade dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o que causa ‘bis in idem’ é a incidência concomitante de ambos os referenciais, aqui e ali. ‘In casu’, ‘data venia’, estratificaram-se os parâmetros do artigo 42 da Lei de Drogas. Na primeira fase, um; na terceira, outro. O comando subjacente às decisões do STF está na direção de que ‘bis in idem’ há quando a natureza e a quantidade são usadas na inicial e última fases do cálculo das reprimendas. Se se escolhe um dado para fixar numa etapa e outro a incidir em fase diversa, inexiste transgressão ao princípio do ‘bis in idem’, senão uso de específicos dados de reprovabilidade em lugares diferentes na arquitetura de dosimetria.
    Quanto ao regime inicial, com razão o recorrente ministerial.
    Diante da imensa quantidade de drogas, revela-se razoável, mesmo recomendável, a modalidade fechada. O que ora se propõe também a partir de uma leitura conjugada dos artigos 33 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06.
    Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que a quantidade de drogas tem influência normativa na eleição do regime inicial, aplicou o regime semiaberto a réu cuja reprimenda corporal se encaixava em ‘quantum’ que lhe permitiria, a princípio, iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, justamente em virtude de o volume de droga arrecadado ter-se afigurado grande. Trazendo essa digressão ao caso concreto, de jeito a com ele traçar raciocínio análogo, em paralelismo, tenho que o regime fechado, embora o tamanho da sanção pudesse permitir o semiaberto - proposto pelo Relator -, é o que, ante a quantidade de entorpecentes, mostra-se mais adequado. (...)
    Em face da quantidade de pena e de entorpecentes, decoto a substituição da reprimenda corporal por alternativas, inatendido o inciso I do artigo 44 do Código Penal. Pelo mesmo motivo, deixo de aplicar a suspensão condicional da reprimenda”.
    8. A defesa opôs embargos infringentes, rejeitados em 29.5.2017:
    “(...) Depois de analisar com acuidade o v. acórdão embargado, bem como o conjunto probatório apresentado nos autos, tenho que a pretensão defensiva não merece acolhimento.
    Com efeito, o apelante André Luiz de Araújo Oliveira não faz jus à concessão do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que a imensa quantidade de drogas apreendidas - 770,67g de cocaína (f. 58), aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito, obsta à concessão do privilégio, porquanto evidencia que o acusado possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa.
    Sabe-se que a criação da referida causa de diminuição de pena prevista na nova Lei de Drogas teve por escopo diferenciar o traficante ‘de primeira viagem’ do traficante habitual ou profissional, conferindo àquele tratamento menos rigoroso, compatível com a condição de iniciante no comércio de drogas (flagrado, geralmente, na posse de pequena quantidade de droga), a fim de se corrigir eventuais injustiças praticadas sob a égide da lei anterior (Lei nº 6.368/76), que não fazia qualquer distinção entre os vários "níveis" de traficância.(…)
    Assim, não vejo como aplicar ao apelante a redução legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos da motivação supra, além de ter como escorreito o patamar de pena aplicado ao acusado acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pois a natureza da droga, de elevado potencial nocivo à saúde, autoriza o referido aumento.
    Conservo, outrossim, o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, cotejando o quantum de pena aplicada com a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado - que, por serem circunstâncias preponderantes sobre as previstas no art. 59 do CP, ganham ainda maior valor nessa análise acerca do regime prisional (art. 33, §3º, do CP).
    Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, em face ao quantum das penas estabelecidas, nos termos do art. 44, I, e art. 77, ambos do Código Penal”.
    9. Foi interposto recurso especial, cuja inadmissão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.222.516.
    Em 28.6.2018, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo em Recurso Especial n. 1.222.516, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo a pena imposta ao paciente e afastando a alegação de bis in idem.
    10. Essa decisão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados. Essa decisão foi objeto de agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento, mantendo a dosimetria da pena feita em segunda instância:
    “(...) Com efeito, dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
    Com efeito, a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa. No caso, a Corte local, mediante aprofundado exame do acervo fático-probatório dos autos, manteve o acórdão que reformou a sentença para excluir a benesse por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa. (…)
    Afastar tal conclusão implicaria o revolvimento do acervo probante, o que se mostra inviável em razão do óbice constante da Súmula n. 7 desta Corte Superior de Justiça. (…)
    Acrescente-se que esta Corte tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    (…) Observo que no caso a pena-base afastou-se do mínimo legal em razão da natureza da droga apreendida, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Por outro lado, observa-se que também houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedica às atividades criminosas, ante a apreensão de quantidade elevada de drogas e pelas demais circunstâncias que envolveram o delito, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in idem em razão da fixação do regime fechado, como alegado pela defesa.
    É que a fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal; enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal. (…)
    Assim, inviável a alteração pretendida pela defesa. Isto porque, na hipótese, considerando o patamar da pena definitiva que, em tese, comportaria o regime semiaberto, foi estabelecido o fechado de forma fundamentada, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
    Por fim, como ressaltado pela Corte local, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum da pena”.
    11. Não se há cogitar, na espécie, de bis in idem, pois, devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça de São Paulo com a interposição do recurso de apelação da defesa, foi apresentado fundamento autônomo para caracterizar a dedicação a atividades criminosas e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consistente no envolvimento com o tráfico confirmado pelas “demais circunstâncias que envolveram o delito - apreensão de uma balança de precisão, uma faca, uma tesoura, uma colher e diversas sacolinhas plásticas comumente utilizadas para embalar drogas”.
    12. Para afastar a premissa de dedicar-se o paciente a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO R