Tribunal: STF
Processo: RE 1240607
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AJUIZADA POSTERIORMENTE AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS ANTERIORMENTE. LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE ENTRE AS AÇÕES PREVISTA NO § 2º DO ART. 337 DO CPC/2015. SENTENÇA EXTINTIVA CASSADA. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. HIPÓTESE PREVISTA NO INCISO I DO § 3º DO ART. 1.013 DO CPC/2015. PLEITO INICIAL DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE AQUISIÇÃO DE AERONAVE VIA IMPORTAÇÃO POR CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TIDA POR LEGÍTIMA POR DECISÃO DO STF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 171, RE N. 439796). ATIVIDADE DE EXAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL APÓS A PUBLICAÇÃO DA EC N. 33/2001 E A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 114/2002. LEI ESTADUAL N. 12.498/2002 PUBLICADA NO MESMO DIA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CASA DE JUSTIÇA DE QUE TAL FATO NÃO ENSEJA VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMA COM EFICÁCIA LEGÍTIMA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL ILESA. Há litispendência quando há tríplice identidade entre as causas, ou seja, quando se reproduz ação anterior com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Não ocorre litispendência entre ação anulatória e embargos a execução fiscal se a causa de pedir daquela é diversa da destes últimos. Nos termos do inciso I do § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil de 2015, quando reformar sentença fundada em alguma das hipóteses de julgamento sem resolução do mérito, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n. 439796 e 474267, em 16/11/2013, de que foi Relator o Ministro Joaquim Barbosa, com repercussão geral (Tema n. 171), fixou a tese jurídica de que "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços", embora se exija, para autorizar a exação, a prévia edição de lei complementar federal de caráter geral e de lei estadual a respeito. Editada e publicada a Lei Complementar n. 114/2002, nada impedia que na mesma data fosse editada e publicada a Lei Estadual n. 12.498/2002, que previu a incidência de ICMS sobre operações de importação de bens por qualquer pessoa, inclusive pessoa física não contribuinte habitual, tendo sido ela validada pelo Órgão Especial deste Tribunal, que afastou sua inconstitucionalidade.”
    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 146, III, a; 155, § 2°, a; da CF. Sustenta, em essência, a invalidade da Lei Estadual n° 12.498/2002 ante a ausência de prévia Lei Complementar.
    3. A pretensão recursal merece prosperar. Quanto à incidência de ICMS sobre a importação realizada por contribuinte não habitual, o STF, ao apreciar o RE 439.796 (Tema 171 da sistemática da repercussão geral), fixou a seguinte tese: Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.
    4. A EC 33/2001, publicada em 12.12.2001, passou a prever a possibilidade de incidência do ICMS na importação feita por contribuintes não habituais do imposto. No entanto, como se sabe, para que o imposto possa ser instituído pelo ente, não basta a previsão da materialidade econômica na Constituição. O art. 146, III, a, e mais especificamente quanto ao ICMS o art. 155, §2º, XII, a, da CF impõem que lei complementar defina as normas gerais dos impostos. Assim, em 17.12.2002, foi publicada a LC 114/2002, que alterou a chamada Lei Kandir (LC 87/1996), regulamentando, então, a incidência do tributo e possibilitando a instituição do ICMS pelos entes por lei estadual, que deveria ser editada após a publicação da referida LC, conforme definido pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 439.796, Rel. Min. Joaquim Barbosa:
    Para ser constitucionalmente válida a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, irrelevante a qualificação jurídica do adquirente, as modificações no critério material, na base de cálculo e no sujeito passivo da regra-matriz devem ter sido realizadas em lei posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 (que modificou a LC 87/1996, para prever normas gerais específicas à incidência sobre importação de bens, independentemente de se tratar de adquirente-comerciante).
    5. O STF, no julgamento da repercussão geral no RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, entendeu ser constitucional a alteração realizada pela referida emenda, devendo a legislação infraconstitucional, porém, obedecer ao devido fluxo de positivação para o exercício da competência tributária, qual seja: 1) autorização constitucional para o exercício da competência tributária; 2) existência de lei complementar estabelecendo as normas gerais relativas ao imposto, nos termos dos art. 146, III, e 155, § 2º, XII, a, da CF; 3) lei ordinária instituindo a exação, contendo todos os elementos indispensáveis à correta identificação do fato gerador da obrigação tributária, do sujeito passivo e do montante a ser pago.
    6. Segundo entendimento do Plenário do STF, o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a, da CF. A previsão somente no texto constitucional não significa a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.
    7. No caso do Estado de Santa Catarina, a lei n° 12.498/2002, apesar de editada posteriormente à EC 33/2001, foi promulgada em 12.12.2002, portanto, antes da LC 114/2002, não observando o ciclo de positivação, condição indispensável para a constitucionalidade da norma. Desse modo, a inconstitucionalidade da legislação local impede a validade da tributação. No mesmo sentido, as seguintes decisões: RE 744.694-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e AI 745.113-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio.
    8. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário. Invertam-se os ônus da sucumbência. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    Publique-se. 
     Brasília, 30 de março de 2020
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator