Tribunal: STF
Processo: ARE 1265060
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Vol. 23).
    Cuida-se, na origem, de Representação de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face dos artigos 6°, 7°, §1°, 10, 12, 14, 15, §§ 1° e 2°, e 21 da Lei 3.589/2015 do Município de São Bento do Sul, a qual introduziu modificações e consolidou a estrutura administrativa do Poder Executivo Municipal, para alterar cargos e inserir descrições das funções, “notadamente em relação ao serviço municipal de água e esgoto - SAMAE (artigo 6º), à Fundação Cultural (artigo 7º, § 1º), à Fundação Municipal de Desportos – FMD (artigo 10), ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos – IPRESBS (artigo 12), à Empresa Municipal de Habitação de São Bento do Sul – EMHAB (artigo 14) e da Administração Direta (artigo 21).
    Para tanto, assevera que a norma impugnada violou o artigo 21, incisos I e V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, que guarda consonância com o artigo 37, incisos I e V, da Constituição Federal, pois (a) prevê atribuições meramente técnicas e burocráticas, que prescindem da relação de confiança; (b) designa a mesma atribuição para cargos distintos; e (c) não descreve as atividades a serem desempenhadas.
    O Tribunal de Origem, por unanimidade, julgou procedente o pedido para “a) declarar a inconstitucionalidade dos cargos mencionados no corpo do acórdão, previstos nos arts. 6°, 7°, §1°, 10, 12, 14, 15, §§1° e 2°, e 21, da Lei n. 3.589/15, do Município de São Bento do Sul; b) afastar os efeitos repristinatórios; c) reconhecer a perda parcial do objeto; d) modular os efeitos da presente decisão para 180 dias a contar da data de publicação do acórdão” (fl. 3, Vol. 23). 
    Eis a ementa do julgado (fl. 2, Vol. 23):
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SUL QUE MODIFICA A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO PODER EXECUTIVO. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. LEI N. 3.589/15. ARTS. 8.°, 70, § 1°, 10, 12, 14, 15, §§ 1.° e 2.°, e 21. 
    ART. 21, I E IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NATUREZA EXCEPCIONAL DOS CARGOS EM COMISSÃO. EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO. CHEFIA E ASSESSORAMENTO E NECESSÁRIO VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE NOMEANTE. TEMA 1010 DO STF.
    No julgamento do Tema 1.010 (RE 1041210), o Supremo Tribunal Federal traçou os seguintes requisitos para validação dos cargos comissionados: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas. técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva. na própria lei que os instituir. 
    ALEGAÇÃO DE QUE OS CARGOS COMISSIONADOS SÃO INCONSTITUCIONAIS PORQUE: A) PREVEEM ATRIBUIÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS QUE PRESCINDEM DA RELAÇÃO DE CONFIANÇA; B) DESIGNAM MESMA ATRIBUIÇÃO PARA CARGOS DISTINTOS; C) NÃO DESCREVEM AS ATIVIDADES A SEREM DESEMPENHADAS. 
    CARGOS DO SAMAE. ATRIBUIÇÕES PRECIPUAMENTE TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS QUE DISPENSAM O VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE QUE OS NOMEOU. DELEGAÇÃO DE ATIVIDADE IDÊNTICA PARA OS CARGOS DE CHEFE DE DIVISÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA E CHEFE DE DIVISÃO DE COLETA DE ESGOTO.
    CARGOS DA FUNDAÇÃO CULTURAL. DESCRIÇÃO ESTRITAMENTE TÉCNICA E ADMINISTRATIVA DE CARGOS DE CHEFIA. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES A SEREM EXERCIDAS PELO CARGO DE COORDENADOR DE SERVIÇOS. IDENTIDADE ENTRE AS ATIVIDADES PREVISTAS PARA O CHEFE DE DIVISÃO CULTURAL E O DIRETOR DE CULTURA E PATRIMÓNIO HISTÓRICO. 
    CARGOS DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE DESPORTOS. ATRIBUIÇÕES PURAMENTE OPERACIONAIS A CARGOS DE CHEFIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CARGO DE COORDENADOR DE SERVIÇOS EXTINTO PELO ART. 29 DA LEI N. 5.386/15. PERDA PARCIAL DO OBJETO.
    CARGOS DO INSTITUTO DA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES. ATIVIDADES DE CARÁTER MERAMENTE TÉCNICO E OPERACIONAL. CARGO DE COORDENADOR DE SERVIÇOS NÃO POSSUI ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS.
    CARGOS DA EMPRESA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO. PREVISÃO DE ATRIBUIÇÕES PRECIPUAMENTE BUROCRÁTICAS. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES DO CARGO DE COORDENADOR DE SETOR ADMINISTRATIVO.
    CARGOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. ATRIBUIÇÕES VAGAS. TÉCNICAS E MECÂNICAS. CARGOS DOS GRUPOS DE COORDENADOR DE SETOR GERAL CC-5 E DE COORDENADOR DE SERVIÇOS CC-6 NÃO POSSUEM ATRIBUIÇÕES DESCRITAS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.
    EFEITO REPRISTINATÕRIO AFASTADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.”
    No Recurso Extraordinário (Vol. 26), interposto com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, o Município de São Bento do Sul alega violação ao princípio da separação dos poderes e ao art. 37, II e V, da Constituição Federal (fl. 14, Vol. 26), sustentando, em síntese, que:
    (a) “a criação dos cargos impugnados deu-se em perfeita sintonia com as autorizações constitucionais que são entregues ao ente municipal, bem como seguiu os trâmites adequados” (fl. 6, Vol. 27);
    (b) os cargos criados pela norma questionada se destinam às atribuições de direção e chefia e estão diretamente vinculadas à necessidade da existência de relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor designado para exercer tais funções (fl. 7, Vol. 27); e
    (c) quanto ao prazo de 180 concedidos pelo Tribunal de origem é desproporcional e irrazoável, “pois, para adequar-se aos ditames constitucionais, faz-se necessário a tomada de diversas medidas legais e administrativas” (fl. 8, Vol. 28).
    O Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo, aos argumentos de que (a) o acórdão recorrido decidiu em conformidade ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 1010 (RE 1.041.210); (b) incidem, no caso, os óbices previstos nas Súmulas 279/STF, 280/STF, 282/STF e 356/STF; e (c) quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo da decisão, não há plausibilidade jurídica na pretensão recursal (Vol. 32).
    No Agravo, foram refutados todos os fundamentos da decisão agravada (Vol. 35).
    É o Relatório. Decido.
    Não há reparos a fazer no acórdão recorrido.
    Relativamente à alegada violação ao art. 2º da Constituição, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.
    Quanto ao preenchimento de cargos, empregos e funções públicas, assim está previsto na Constituição Federal/1988: 
    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
    (…) 
    II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 
    (…) 
    V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” (grifo nosso)
    No caso, o Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade dos arts. 6°, 7°, §1°, 10, 12, 14, 15, §§1° e 2°, e 21 da Lei n. 3.589/2015 do Município de São Bento do Sul, ao fundamento de que os cargos em comissão ali citados possuem natureza meramente burocrática e técnica, além de designarem a mesma atribuição para cargos diferentes, e não descreverem as atividades desempenhadas.
    Conclui o julgado que “a exceção à regra da investidura por concurso público, autorizando a livre nomeação por parte do administrador, só tem lugar quando se tratar de funções de direção, chefia e assessoramento, que pressupõem uma relação de confiança para com o responsável pela nomeação” (fl. 6, Vol. 23).
    Pois bem: sobre o tema ora em debate, o Plenário desta SUPREMA CORTE, nos autos do RE 1.041.210-RG/SP, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1010), DJe de 22/5/2019, no qual se discutiam os requisitos constitucionais para a criação dos cargos em comissão, à luz do artigo 37, II e V, da CF/1988, consolidou a seguinte tese: 
    “I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
    II - Tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
    III - O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar;
    IV - As atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.
    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes precedentes:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente.” (ADI 3706, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 5/10/2007)
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DO MONTANTE DA REMUNERAÇÃO. RESERVA LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.3.2012. Esta Corte entende que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a fixação do montante da remuneração de servidores públicos exige a adoção de lei formal e específica. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 735.788-AgR, Rel. Min ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 29/8/2014).
    Quanto à discussão acerca da natureza jurídica dos cargos em comissão, a análise de tal questão esbarra nos óbices das Súmulas 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário), conforme se verifica no seguinte precedente: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das funções exercidas pelos ocupantes dos cargos em comissão, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.” (ARE 753.411-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/11/2013).
    Por fim, no tocante à modulação temporal dos efeitos do acórdão recorrido, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem (fls. 27-28, Vol. 23):
    “Não obstante a inconstitucionalidade dos dispositivos retro mencionados esteja evidenciada, o cumprimento imediato dessa decisão - com a extinção dos cargos ilegalmente criados – acarretará mais prejuízos do que a manutenção da norma inconstitucional, haja vista que a atual estrutura administrativa do Poder Executivo do Município de São Bento do Sul está implementada há mais de três anos, com presunção de constitucionalidade.
    A modificação abrupta dessa estrutura, além de impactar significativamente no exercício da atividade administrativa, atingirá, também, as pessoas ocupantes de tais cargos que, incontinente, deixarão de auferir vencimentos.
    Dessa forma, necessária a modulação temporal dos efeitos da presente decisão, a fim de esta produza seus efeitos após decorridos 6 (seis meses), contados da publicação do presente acórdão, a bem da continuidade do serviço público e para que o Município possa, em prazo adequado, restruturar seu quadro funcional, com observância das normas legais.”
    Para se concluir de modo contrário ao que decidiu o Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, o que é vedado por esta CORTE SUPREMA, conforme consubstanciado na Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTROVÉRSIA SOBRE A VALIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUÍZADA CONTRA LEI MUNICIPAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1161658-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 4/6/2020)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Representação de inconstitucionalidade de lei municipal em face de Constituição estadual. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo tribunal de origem. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. Ausência de demonstração de normas de reprodução obrigatória. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. Na ação direta de inconstitucionalidade processada no âmbito de tribunal local, é imprescindível a demonstração de qual norma de repetição obrigatória da Constituição Federal inserida na Constituição local teria sido violada. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 596.108-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 3/9/2013)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Publique-se. 
    Brasília, 5 de agosto de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente