Tribunal: STF
Processo: HC 182021
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO E NOVO CRIME. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO ANTECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de André Luiz Campos Emílio, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 537.383/SP.
O caso
    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado à pena de um ano e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, além de onze dias-multa, por receptação (caput do art. 180 do Código Penal). 
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a sentença condenatória.
    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 551.282/SP, no Superior Tribunal de Justiça, sustentando constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes do acusado por condenações anteriores que, pelo transcurso de prazo superior a cinco anos, não gerariam reincidência. Alegou-se, ainda, afronta aos enunciados das Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal e à Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena teria sido fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado.
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 
    III - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. 
    IV - Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. 
    V - In casu, o regime adequado à hipótese é o semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime aberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
    Habeas corpus não conhecido” (grifos no original).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual a Defensoria Pública da União insiste na alegação de constrangimento ilegal na dosimetria da pena decorrente do reconhecimento, a título de maus antecedentes, de condenações alcançadas por prazo superior aos cinco anos, previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal.
    Sustenta que “o acórdão proferido no âmbito do STJ é ilegal porque chancelou a decisão que admitiu a utilização de condenação que não gera mais o efeito da reincidência, porquanto atingida pelo período depurador de 05 (cinco) anos, como maus antecedentes. Ocorre que esse entendimento é contrário a diversos precedentes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal”.
    Afirma que, “no caso concreto em exame, embora a quantidade da pena aplicada permitisse a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, houve a imposição do regime inicial semiaberto, ao argumento de que “a despeito do montante final da pena autorizar o regime aberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis”.
    Alega que “exatamente a condenação já atingida pelo prazo depurador de 05 (cinco) anos foi utilizada em desfavor do ora Paciente em dois momentos distintos: primeiro para exasperar a pena-base e depois para impor regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que aquele que a lei permite”. 
    Tem-se no requerimento e no pedido:
    “1. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos do decreto condenatório em tela, indevidamente referendado pelo Tribunal de apelação e pelo STJ, especificamente na parte em que valorou, como maus antecedentes, condenação que não pode mais ser considerada como geradora de reincidência, até o julgamento final da presente impetração; 
    2. no mérito, a concessão definitiva da ordem, para afastar a utilização, como maus antecedentes, da condenação, com trânsito em julgado, que não gera mais o efeito da reincidência, porquanto fulminada pelo período depurador de 05 (cinco) anos, bem como para determinar a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena;
    3. caso a presente impetração não seja distribuída à Segunda Turma do STF, seja o feito submetido ao julgamento do Plenário, com fundamento no artigo 22, parágrafo único, alínea “a”, do RISTF”.
    6. Em 20.3.2020, indeferi a medida liminar requerida, tendo a Procuradoria-Geral da República opinado pelo indeferimento da ordem, em parecer com a ementa seguinte:
    “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA-BASE DO PACIENTE. DESCABIMENTO. CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DE PENA HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STF. PARECER PELO INDEFERIMENTO DO WRIT“.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Ao proferir o acórdão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmatório de sentença pela qual se majorou a pena-base, fixando-se regime semiaberto com fundamento nos maus antecedentes do paciente, assim consideradas condenações anteriores com mais de cinco anos.
    8. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes tem sido frequente neste Supremo Tribunal.
    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária (vencido o Ministro Marco Aurélio) de que a condenação com mais de cinco anos do seu trânsito, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seu aproveitamento como maus antecedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441 AgR, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19.12.2019) 
    Nesse mesmo sentido: ARE n. 1206100-ED, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 1.8.2019; HC n. 144209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, entre outros. 
    9. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, na sessão da Segunda Turma, deste Supremo Tribunal, de 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido, então, acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa desse julgado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).
    Nesse mesmo sentido, por exemplo: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013, HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 
    10. Em 24.11.2015, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).
    11. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077, cujas ementas têm, respectivamente, o seguinte teor:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).
    12. Nos termos até aqui prevalecentes pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado há mais de cinco anos, quando de nova prática ilícita, como reincidência nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.
    13. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi afetado ao plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).
    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar-se como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, tendo sido acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Também, acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, consignando:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.
    É como voto, Senhor Presidente”.
    Após o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, estando o processo aguardando pauta para a retomada do julgamento. 
    14. Reaberta a discussão do tema em plenário e considerando a maioria dos votos já proferidos, com as razões neles declinadas, não se pode ter por teratológica ou manifestamente ilegal o acórdão do tribunal de origem e a decisão apontada como coatora que o manteve. A propósito, em caso semelhante: o RHC n. 152377-AgR, Primeira Turma, de que foi Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25.4.2018.
    15. Acresça-se que, na espécie, a condenação anterior do paciente , aproveitada pelo magistrado julgador, e que ensejou a majoração de sua pena a título de maus antecedentes, também se deu por crime contra o patrimônio (roubo), o que reforça a ausência do alegado constrangimento ilegal no caso em exame. 
    16. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora