Tribunal: STF
Processo: RHC 190887
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Eder Henrique dos Santos, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 579.749/ SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EDER HENRIQUE DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500323-72.2019.8.26.0548). 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 5 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a apreensão de 18,3g (dezoito gramas e três decigramas) de crack, 3,1g (três gramas e um decigrama) de cocaína, 0,5g (cinco decigramas) de haxixe e 19,3g (dezenove gramas e três decigramas) de maconha (e-STJ fl. 56). 
    Irresignada, a defesa ingressou com recurso, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 49/61). 
    No presente writ, sustenta a defesa inexistir razões para a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, asseverando que " a conclusão pela dedicação à atividade criminosa feita pelo juízo de primeira instância é, igualmente, ilegal, pois sem lastro probatório, já que amparada apenas na própria condenação prolatada" (e-STJ fl. 5). 
    Busca, inclusive liminarmente, seja aplicada a minorante em seu grau máximo, bem como seja estabelecido o regime aberto e seja substituída a sanção corporal por restritivas de direitos. 
    O pedido liminar foi indeferido. 
    Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 126/130). 
    É o relatório (e-STJ fls. 64/66). (eDOC 3, p. 19)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Na decisão impugnada, ficou consignado o seguinte:
    No caso que ora se encontra sob nossos cuidados, o colegiado local manteve o afastamento do benefício em análise tendo em vista a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como que o delito objeto da ação penal em desfile foi praticado enquanto o paciente estava usufruindo de liberdade provisória concedida em outro processo, no qual responde por crime 
    O meu entendimento consoa com o do acórdão. 
    Exige o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabemos todos, que o agente não se dedique às atividades criminosas, "o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado na sua vida" (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 763). 
    Nesse palmilhar, entendo que o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo, em que o réu possui outra ação penal em andamento por fatos anteriores e praticou o crime no gozo de liberdade provisória concedida em ação penal por crime de mesma natureza. 
    Com efeito, diferente da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, a causa especial de redução de pena em desfile não impõe gravame à situação penal do sentenciado, devendo, por esse motivo, ser interpretada de modo restritivo e teleológico, observando-se, inclusive, os pilares apresentados na exposição de motivos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sendo assim, ainda que ausente o trânsito em julgado dos processos anteriores do paciente, parece-me inviável a incidência do benefício legal, porquanto apresentados elementos concretos suficientes a demonstrar a sua dedicação à atividades criminosas (eDOC 3, p. 20-21, grifo nosso)
    Como se sabe, são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    A intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi justamente distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Ao prolatar acordão, o TJSP assentou:
      As penas não comportam reparos, observando-se que foram estabelecidas nos patamares mínimos, a despeito da apreensão da expressiva quantidade de porções de quatro tipos distintos de drogas, duas delas potentíssimas. 
    E por essa mesma razão não procede o pleito de aplicação do redutor do § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, e quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, o que não se observa no caso presente, valendo reiterar que foi o acusado surpreendido na posse 41,2g, distribuídos em 46 porções de quatro tipos distintos de tóxicos, portanto, quase cinco dezenas de usuários, a revelar, pois, que não satisfaz o terceiro item do rol do aludido dispositivo legal, sem se descurar que o acusado, como bem se ressaltou na r. sentença, "encontrava-se no gozo da liberdade provisória quando tornou a delinquir sendo novamente preso por este processo" (fl. 186). 
    Acrescente-se, outrossim, que não se pode equiparar réu já condenado, ainda que sem trânsito em julgado (processo n° 0000115-62.2015.8.26.0659 - fl. 105), com aquele que nunca se viu envolvido com práticas criminosas, daí porque pode ser sopesada como circunstância judicial desfavorável a condenação suprarreferida, ressaltando-se que não foi considerada como maus antecedentes, mas apenas serviu para realçar a sua dedicação a atividades criminosas, sobretudo o narcotráfico aqui constatado. (eDOC 3, p. 5-6)
    Da leitura dos excertos colecionados, percebe ter-se fundamentado o afastamento da causa especial de diminuição da pena tão somente no fato de o agravante estar respondendo a outros processos ainda não transitados em julgado.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, o fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, por si só, não comprova o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o agravante preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário em HC e, desde logo, concedo a ordem para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria, devendo-se aplicar a causa especial de diminuição da pena à razão de 1/6. 
    Publique-se. 
    Intime-se.
    Brasília, 29 de setembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente