Tribunal: STF
Processo: HC 185881
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. ARTIGO 317, §1º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR.  INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 568.674, assim ementado:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO DOMICILIAR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA. INVIÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. O pleito pertinente à pandemia causada pelo COVID-19 não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem e, sequer, pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tais questões –, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.
    3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    4. O estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito. No caso, há elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta, aptos a justificar a imposição de regime mais gravoso. Conforme consignado pelas instâncias ordinárias, a paciente, conhecida pelos detentos como "Tia", com o seu esposo, agente de segurança penitenciária, receberam vantagem indevida para inserir, por diversas vezes, na unidade prisional em que exercia a função pública, vários aparelhos de telefone celular, carregadores e acessórios, entre outubro/2004 a outubro/2006, o que evidencia a necessidade de resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.
    5. Fixada a pena acima de 4 anos de reclusão, além de ter sido promovida a valoração negativa das circunstâncias judiciais, percebe-se ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal.
    6. Writ não conhecido”.
    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 288 e 317, § 1º, do Código Penal.
    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, para julgar extinta a punibilidade do crime previsto no artigo 288 do Código Penal, redimensionando a pena para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o em regime inicial fechado.
    Após o trânsito em julgado da condenação, foi expedido o mandado de prisão. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, nos termos da ementa supratranscrita.
    Na presente impetração, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na fixação do regime prisional fechado e no indeferimento da prisão domiciliar.
    Aduz que “o crime pelo qual respondeu a paciente ocorreu ano ano de 2006, portanto, há mais de 13 (treze) anos”.
    A defesa considera que “pela atual crise na saúde – covid 19 e sendo a mesma hipertensa enquadra-se no grupo de risco passível de contaminação e estando no sistema prisional em aglomeração, é passível até mesmo de deferimento de prisão domiciliar a ora paciente, sendo que o delito a que responde não foi cometido com violência ou grave ameaça”.
    Argumenta, também, que “a reprimenda ´inferior a 08 (oito) anos, fazendo assim jus ao Regime semiaberto, bem como as substituições elencadas no artigo 44 do CP”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Diante do exposto, requer a Vossa Excelência: 
    a. DEFERIMENTO DA LIMINAR, APLICANDO-SE A SUSTAÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO WRIT, O QUAL DEVERÁ DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS SUBSTITUIÇÕES ELENCADAS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL; 
    b. Prisão domiciliar, embasado pelas medidas cautelares descritas nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Penal, nos termos da Lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011 e demais legislações aplicáveis à espécie, com as ponderações trazidas com a presente, como medida de inteira Justiça! AGRAVADO PELA ATUAL CRISE EM NOSSA SAUDE – EM FACE DO PANDEMIA – COVID 19”. 
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 
    O pleito pertinente à pandemia causada pelo COVID-19 não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem e, sequer, pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tais questões –, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. Nesse diapasão: 
    (…)
    Finalmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, pela voz do ilustre Ministro MARCO AURÉLIO, em decisão recentíssima, conclamou os Juízes a atender pleitos como o presente. Ocorre que o Pleno do STF não chancelou tal orientação. Como se pode ler no próprio sítio eletrônico da Corte (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439697'i=1), acerca de pedido do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) para prevenir a propagação do novo coronavírus no sistema de justiça penal e socioeducativo, onde se pleiteara, entre outras coisas, o livramento de presos de mais de 60 anos, e a autorização para que aqueles com HIV, tuberculose, câncer, diabetes e doenças respiratórias, cardíacas e imunodepressoras cumpram prisão domiciliar: 
    (…)
    O Colegiado de origem estabeleceu o regime prisional mais gravoso pelos seguintes fundamentos: 
    (…)
    Com efeito, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 
    Por certo, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito. No caso, há elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta, aptos a justificar a imposição de regime mais gravoso. Conforme consignado pelas instâncias ordinárias, a paciente, conhecida pelos detentos como "Tia", com o seu esposo, agente de segurança penitenciária, receberam vantagem indevida para inserir, por diversas vezes, na unidade prisional em que exercia a função pública, vários aparelhos de telefone celular, carregadores e acessórios, entre outubro/2004 a outubro/2006, o que evidencia a necessidade de resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Por fim, fixada a pena acima de 4 anos de reclusão, além de ter sido promovida a valoração negativa das circunstâncias judiciais, percebe-se ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do writ”.
    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a fixação do regime prisional foi realizado com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 
    Na hipótese, a Corte a quo consignou que “no caso, há elementos concretos que evidenciam a gravidade da conduta, aptos a justificar a imposição de regime mais gravoso”.
    A propósito, vale ressaltar que esta corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento”. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento”. (HC 149.439 ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)
    Destarte, impende considerar que, na hipótese sub examine, não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    De outro lado, no que tange ao pleito de concessão de prisão domiciliar em razão da pandemia provocada pelo novo coronavírus, verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o mérito do habeas corpus lá impetrado, porquanto o pleito “não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem e, sequer, pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tais questões”.
    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da matéria no writ lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – DECISÃO EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU PREJUDICADO O “WRIT” LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus”, quando interposto com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019)
    Ademais, entendo que o exame da matéria, em razão das particularidades subjetivas que envolvem cada caso, deve ser submetido, primeiramente, ao juízo de origem, a fim de se permitir, de modo seguro, a aferição das informações lançadas no pleito.
    Nesse sentido é a recente decisão do Plenário desta Corte que negou referendo à medida cautelar na ADPF 347-TPI-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), circunscrevendo a transferência de custodiados para prisão domiciliar aos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que contém orientações para a análise da situação individual de cada preso pelos juízos locais competentes. 
    Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)
    Cabe referir, ainda, diante do trânsito em julgado da decisão condenatória, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente