Tribunal: STF
Processo: MS 36596
Classe: MS
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-04
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA. ILEGALIDADE NO PAGAMENTO DE VANTAGEM PESSOAL/QUINTOS. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 638.115. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO PARA BENEFÍCIO CONCEDIDO POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DO QUADRO FÁTICO-JURÍDICO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
Relatório
    1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado em 30.7.2019, por Maria Luíza da Costa Gonçalves de Almeida contra o Acórdão n. 2.736/2019 do Tribunal de Contas da União, apontado como ato coator por ter sido considerada ilegal a “inclusão, nos proventos de aposentadoria, de parcela de quintos/décimos transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI pelo art. 62-A da Lei nº 8.112/90 garantida por decisão judicial transitada em julgado” (fl. 1, e-doc. 1).
O caso
    2. A impetrante, servidora inativa deste Supremo Tribunal, insurge-se contra o Acórdão n. 2.736/2019, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, pelo qual, em pedido de reexame interposto contra o Acórdão n. 5.425/2017, foi considerado ilegal o ato de sua aposentadoria e negado o respectivo registro:
    “PESSOAL. ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS/DÉCIMOS DE FUNÇÕES COMISSIONADAS EXERCIDAS ENTRE A EDIÇÃO DA LEI 9.624/1998 (8/4/1998) E A MEDIDA PROVISÓRIA (MP) 2.225-45/2001 (4/9/2001). OFENSA EXPLÍCITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 635.115/CE APRECIADO NO STF. ILEGALIDADE DO ATO. NEGATIVA DE REGISTRO. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES RECURSAIS INSUFICIENTES PARA PROMOVER MODIFICAÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. CIENTIFICAÇÕES” (fl. 3, e-doc. 7).
    A impetrante alega que o acórdão impugnado configuraria afronta a direito líquido e certo à incorporação daquela vantagem, garantido pela coisa julgada, consubstanciada na parte dispositiva do Mandado de Segurança coletivo n. 2003.34.00.036853-0, no qual assegurado “aos substituídos pelo [Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União do Distrito Federal – Sindjus/DF] o direito à incorporação ao (s) seus (s) vencimentos/ proventos das parcelas de quintos no período compreendido ente a Lei nº 9.624 de 02 de abril de 1998 e a publicação da MP 2.225-45/2001, bem como condenar a Autoridade Coatora ao pagamento das diferenças daí decorrentes, (...), desde a citação” (fl. 4, e-doc. 1).
    Informa o trânsito em julgado daquele mandado de segurança em 20.6.2012, decorridos os dois anos para o ajuizamento da ação rescisória em junho de 2014 (fl. 5, e-doc. 1).
    Assevera que o Tribunal de Contas da União “relativiza a ‘coisa julgada’, tornando perene a instabilidade do julgado, invocando, para tanto, decisão proferida em 2015, no RE 638.115, sob a sistemática da repercussão geral. Contestou-se, portanto, a autoridade da coisa julgada”.
    Reconhece que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.818, este Supremo Tribunal reconheceu constitucional o § 5º do art. 535 do Código de Processo Civil de 2015, pelo qual instituída a possibilidade de inexigibilidade de título executivo judicial eivado de inconstitucionalidade qualificada. 
    Ressalta “que a desconsideração de coisa julgada fundada em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em interpretação incompatível com a Constituição apenas deve ocorrer quando o julgamento pela Corte Suprema tenha se dado antes do trânsito em julgado da sentença exequenda. Na espécie, o trânsito em julgado do provimento favorável obtido nos autos do MS nº 2003.34.000368530 ocorreu em 20/06/2012, enquanto o julgamento do RE nº 638.115/CE ocorreu posteriormente, em 19/03/2015, cerca de três anos depois, ou seja, não pode haver desconsideração da coisa julgada” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Argumenta ser “incontestável o impacto financeiro na vida da impetrante, somando-se a ele fato de que este se deu em contexto de aposentadoria, fase da vida em que o servidor, após muitíssimos anos de serviço à Administração Pública, espera ter recursos suficientes para aproveitar a vida e estar seguro diante das necessidades advindas do natural envelhecimento do corpo” (fl. 8, e-doc. 1)
    Assinala que, “por mais relevantes que fossem os argumentos deduzidos nos acórdãos do Tribunal de Contas da União no desempenho de suas funções de fiscalização administrativa (art. 70 da CF/88), tais deliberações jamais poderiam se sobrepor ao decidido pelo Poder Judiciário no exercício de sua função primordial, especialmente quando há, no ordenamento jurídico pátrio, garantia do monopólio da jurisdição, assim destacado por José Afonso da Silva, ao comentar o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, CF/88” (fl. 10, e-doc. 1).
    Suscita o “caráter alimentar da verba discuta” e requer medida liminar para “suspender o ato do TCU que, em clara afronta a coisa julgada, determinou ao STF que se abstivesse de realizar à impetrante pagamento referente à incorporação de quintos/décimos no período entre a edição da Lei nº 9.624/1998 e a edição da Medida Provisória nº 2.225-45/2001, e que também indicou a obrigação de “devolver valores já recebidos”, sendo restabelecido referido pagamento (retorno ao “status quo ante”) e obstada qualquer reposição ao erário” (fl. 11, e-doc. 1).
    No mérito, pede a confirmação da liminar “para julgar procedente o pedido declarando o direito líquido e certo da impetrante de levar para inatividade vantagem pecuniária garantida judicialmente e tornada imutável em razão do instituto da coisa julgada obtida nos autos do Mandado de Segurança nº 2003.34.00.036853-0, sendo, consequentemente, obstada qualquer reposição ao erário” (fl. 12, e-doc. 1).
    3. Autuado o processo em 30.7.2019, o Presidente, Ministro Dias Toffoli, determinou o encaminhamento a minha relatoria.
    4. Em 2.8.2019, indeferi a liminar, requisitei informações à autoridade impetrada e oitiva da Procuradoria-Geral da República.
    5. Em 23.8.2019, a União requereu o “ingresso no presente feito e, ainda, a sua intimação pessoal dos atos processuais ulteriores, conforme determinam o art. 38 da Lei Complementar n.º 73/93 e o art. 6º, caput, da Lei n.º 9.028/95, para que possa adotar as providências que entenda adequadas à defesa do interesse público” (fl. 2 ,e-doc. 17).
    6. O Tribunal de Contas da União prestou informações cuja ementa é a seguinte:
    “ Mandado de Segurança, com pedido de liminar (já indeferido), impetrado por Maria Luiza da Costa Gonçalves de Almeida para anular o Acórdão 5.425/2017-TCU-2ª Câmara, mantido pelo Acórdão 2.736/2019-TCU-2ª Câmara (Pedido de Reexame), que julgou ilegal seu ato de concessão de aposentadoria e negou-lhe registro em razão da incorporação indevida de quintos após a edição da Lei 9.624/1998, tendo em vista entendimento firmado pelo STF no RE 638.115.
    1. Coisa julgada não alcança a aposentadoria: a previsão, na sentença judicial, de incorporação de determinada parcela remuneratória não torna obrigatória sua inserção nos cálculos dos proventos. O título judicial não faz menção à incorporação aos proventos, mas apenas à situação jurídica do servidor enquanto ativo. Jurisprudência do STF.
    2. No RE 638.115, o Plenário do STF afirmou expressamente que deveria cessar a ultratividade das incorporações relativas a quintos/décimos, seja em decorrência de decisões administrativas ou de decisões judiciais transitadas em julgado.
    3. A alegação relativa a ofensa à coisa julgada já foi expressamente dirimida pelo STF em embargos de declaração no RE 638.115, podendo a ordem ser indeferida monocraticamente pelo Relator.
    4. Ainda que pendente o julgamento de novos aclaratórios no RE 638.115, tal espécie recursal é destituída de efeito suspensivo. “O Tribunal de Contas da União nada fez senão observar a eficácia expansiva da decisão proferida pelo C. STF, sob o regime de repercussão geral, no aludido recurso extraordinário paradigmático.” (decisão de indeferimento da liminar no MS 35.358, de 6/12/17, da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber).
    5. Mandado de Segurança 35.446, cuja ordem foi indeferida monocraticamente e o agravo interno foi apreciado pela 2ª Turma em 13/4/18, tratando da mesma controvérsia trazida nos autos. Liminares indeferidas nos Mandados de Segurança 35.357, 35.358, 35.324 e 35.403, relativos à mesma controvérsia trazida no presente writ.
    6. Legalidade e legitimidade das deliberações do TCU, pois estão de acordo com jurisprudência da Corte de Contas e do STF.
    6. Parecer pela manutenção do indeferimento do pedido de liminar e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida, dada a ausência de direito líquido e certo que sustente a pretensão da impetrante” (fl. 2, e-doc. 22). 
    7. Em 11.9.2019, a impetrante interpôs agravo contra o indeferimento da liminar reiterando os argumentos da inicial.
    8. Em 6.11.2019, a União ofereceu contrarrazões no sentido da manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos. 
    9. Em 25.11.2019, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. NEGATIVA DE REGISTRO PELO TCU. COISA JULGADA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. RE N. 638.115/CE. RELAÇÃO DE TRATO CONTINUADO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. DELIBERAÇÃO PELA CESSAÇÃO IMEDIATA DO PAGAMENTO DESSAS VERBAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DO WRIT”.
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    10. No Acórdão n. 2.736/2019, apontado como coator, o Tribunal de Contas da União considerou ilegal o ato de aposentadoria da impetrante e negou o registro em razão “de a interessada ter incorporado parcela de quintos/décimos após o advento da Lei 9.624/1998 (…) considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 638.115” (e-doc. 7).
    11. No julgamento daquele Recurso Extraordinário n. 638.115, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu, com repercussão geral, por maioria, pela inconstitucionalidade da incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a Medida Provisória n. 2.225-48/2001, por afronta ao princípio da legalidade. Esta a ementa da decisão:
    “Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido” (DJe 3.8.2015).
    O Ministro Gilmar Mendes proferiu voto nos seguintes termos:
    “No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. (…)
    A Lei 9.527/97 não foi revogada pela Lei 9.624/98 pela simples razão de que esta é apenas a conversão de uma cadeia distinta de medidas provisórias (reeditadas validamente) iniciada anteriormente à própria Lei 9.527/97.
    Desde 11.11.1997, portanto, é indevida qualquer concessão de parcelas remuneratórias referentes a quintos ou décimos. 
    Em suma, como esclarecido pela AGU, “a concessão de quintos somente é possível até 28.02.95 (Lei 9.624/98, art. 3º, I), enquanto que, de 1º.03.95 a 11.11.97, a incorporação devida é a de décimos (Lei 9.624/98, art. 3º, II e parágrafo único), sendo indevida qualquer concessão após 11.11.97 (MP 1.595-14 – data de publicação – e Lei 9.527/97, art. 15)”.
    Nesse quadro normativo, a MP 2.225/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/98, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. (…)
    Assim, como afirmado, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória, sejam quintos ou décimos, já estava extinto desde a Lei 9.527/97.
    O restabelecimento de dispositivos normativos anteriormente revogados, os quais permitiam a incorporação dos quintos ou décimos, somente seria possível por determinação expressa na lei. Em outros termos, a repristinação de normas, no ordenamento jurídico brasileiro, depende de expressa determinação legal, como dispõe o § 3º do art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil. (…)
    Assim, se a MP 2.225-45/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, não se poderia considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico.
    É princípio comezinho o que determina que a concessão de vantagens a servidores públicos somente pode ocorrer mediante lei.
    Logo, se não há lei, não é devida a incorporação dos denominados quintos/décimos.
    Em conclusão, não há no ordenamento jurídico norma que permita essa “ressurreição” dos quintos/décimos levada a efeito pela decisão recorrida.
    Não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que, como demonstrado, não ocorreu.
    Essas considerações são suficientes para atestar a violação ao princípio da legalidade por parte da decisão recorrida.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, fixando a tese de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, ante a carência de fundamento legal.
    Além disso, em razão da segurança jurídica, modulam-se os efeitos da presente decisão para obstar a repetição de indébito em relação os servidores que receberam de boa-fé os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultra-atividade das incorporações em qualquer hipótese”.
    12. O indeferimento da liminar fundamentou-se em precedentes deste Supremo Tribunal pelos quais a ausência de trânsito em julgado do recurso extraordinário com repercussão geral não obstaria a implementação, pelas demais instâncias judiciais e administrativas, do que nele decidido como assentei, por exemplo, no julgamento dos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário com Agravo n. 989.413.
Acolhida de embargos com efeitos infringentes. Modulação da decisão no Recurso Extraordinário n. 638.115 quanto ao pagamento de “quintos/VPNI” por decisão judicial transitada em julgado 
    13. Em sessão virtual plenária entre os dias 11.10.2019 a 17.10.2019, este Supremo Tribunal, no julgamento conjunto de nove embargos de declaração subsequentes, no Recurso Extraordinário n. 638.115, decidiu, por maioria, pela modulação dos efeitos da decisão de mérito do recurso, “com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado”.
    O resultado daquele julgamento virtual foi proclamado pelo Presidente, Ministro Dias Toffoli, em sessão presencial de 18.12.2019, nos seguintes termos:
     “O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos. No ponto relativo ao recebimento dos quintos em virtude de decisões administrativas, o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os embargos e, reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos, modulou os efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello proviam os embargos de declaração e modulavam os efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram vencidos, nesse ponto, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Por fim, o Tribunal, por maioria, também modulou os efeitos da decisão de mérito do recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo os quintos até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Tudo nos termos do voto do Relator. Afirmaram suspeição os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso”. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 18.12.2019” (ata do julgamento conjunto dos embargos dos embargos no Recurso Extraordinário n. 638.115, Relator o Ministro Gilmar Mendes, sessão presencial de 18.12.2019).
    14. Na espécie, como se tem expressamente assentado no ato apontado como coator (Acórdão TCU n. 2736/2019), a impetrante obteve, no Mandado de Segurança coletivo n. 2003.34.00036853-0, ajuizado pelo sindicato ao qual filiada, sentença judicial favorável, transitada em julgado em 20.6.2012, assegurando-lhe, na condição de substituída, a incorporação “aos seus vencimentos/proventos das parcelas de quintos no período compreendido entre a Lei 9.624, de 2 de abril de 1998 e a publicação da MP 2.225-45/2001, bem como [a condenação da] autoridade coatora ao pagamento das diferenças aí decorrentes, desde a citação” (fl. 5, e-doc. 7). 
    15. Por imposição do princípio da segurança jurídica, a modulação dos efeitos no Recurso Extraordinário n. 638.115 assegurou o pagamento de quintos/VPNI decorrente de decisão judicial transitada em julgado, alcançando a situação jurídica da impetrante, sendo de se reconhecer, então, o direito alegado na inicial, ainda que por integração superveniente e com efeitos infringentes daquele julgado.
     Ressalte-se que a glosa do benefício, pelo Tribunal de Contas da União, fundamentou-se na impossibilidade da projeção de efeitos futuros das decisões judiciais transitadas em julgado, respaldada no julgamento vinculante do Recurso Extraordinário com repercussão geral n. 638.115. A modulação dos respectivos efeitos do julgado, com repercussão geral, deve, portanto, ser igualmente observada. 
    Embora decidida posteriormente ao acórdão apontado como coator, a modulação dos efeitos importa em alteração superveniente do quadro fático-jurídico, no sentido da concessão da segurança. 
    16. Pelo exposto, concedo a segurança para, cassando o acórdão impugnado, determinar ao Tribunal de Contas da União proferir nova decisão considerando a modulação dos efeitos no Recurso Extraordinário n. 638.115, decidida em sede de embargos declaratórios, por este Supremo Tribunal e proclamada na sessão presencial de 18.12.2019.
    Julgo prejudicado o agravo regimental interposto pela impetrante contra o indeferimento da liminar. 
    17. Defiro o ingresso da União na presente ação, como requerido (e-doc. 17). 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora