Tribunal: STF
Processo: RE 1280074
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO COM TÉRMINO DE CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DE PENA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES: TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios pelo qual, por maioria, negado provimento às apelações interpostas. O Tribunal de origem manteve a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes por existirem condenações transitadas em julgado com o término do cumprimento ou extinção da pena há mais de cinco anos, pelo que a pena inicial foi fixada acima do mínimo legal. O acórdão tem a seguinte ementa:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E AMEAÇA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES PENAIS. PRINCÍPIO DA PERPETUIDADE. MANUTENÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. SEGUNDA FASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO. PENA PECUNIÁRIA REDUZIDA DE OFÍCIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
    1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação do réu é medida que se impõe.
    2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração dos maus antecedentes é possível utilizar condenação anterior, ainda que tenha transcorrido o período de 5 (cinco) anos após o cumprimento ou extinção da pena, destacando que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade. Ao contrário do que o ocorre com a reincidência, em que seu reconhecimento é limitado temporalmente por imposição legal (art. 64, inciso I, do CP), o lapso temporal transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina a circunstância judicial dos antecedentes.
    3. Embora não se disponha de critérios legais previamente definidos para a fixação da pena-base, a doutrina e jurisprudência tem adotado o critério de 1/8 (um oitavo), obtido na diferença entre a pena máxima e a mínima cominadas ao tipo penal, o que se mostra adequado para a reprovação e prevenção do crime.
    4. Na segunda fase da dosimetria, a majoração da pena na fração de 1/4 (um quarto) mostra-se adequada em razão da multirreincidência do acusado.
    5. Reduz-se a pena pecuniária, de ofício, para guardar proporcionalidade com a pena corporal imposta.
    6. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que o apelante é multirreincidente e ostenta maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’ do Código Penal.
    7. Recursos conhecidos e desprovidos. Pena pecuniária reduzida de ofício” (fls. 1-2, e-doc. 12).
    2. O recorrente aponta contrariedade à al. b do inc. XLVII e ao inc. LVII do art. 5º da Constituição da República.
    Sustenta que, “após o transcurso do período depurador de 5 anos da reincidência, (…) os antecedentes criminais devem ser igualmente nulificados” (fl. 6, e-doc. 14).
    Argumenta que, “se o período depurador de cinco anos afasta a reincidência, a condenação que excede esse período também não pode mais integrar o quantum de pena do réu em nenhum de seus desdobramentos” (fl. 8, e-doc. 14).
    Ressalta que sopesar “negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum, em verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade” (fl. 9, e-doc. 14).
    Pede o provimento do recurso para ser reformado o acórdão recorrido, pela alegada afronta “ao artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, o que conduz, na espécie, à retirada dos maus antecedentes na primeira fase da aplicação penalógica devido a estarem ultrapassados os 5 (cinco) anos referentes ao período depurador” (fl. 9, e-doc. 14).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    4. O Tribunal de origem assentou:
    “A Defesa pleiteia o afastamento da análise desfavorável dos antecedentes ou, caso mantida, a redução do quantum de aumento. Na segunda fase, postula que seja aplicada a fração de aumento de 1/6 em face da reincidência.
    Razão não lhe assiste.
    Crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso II, do CP).
    Na primeira fase, a Magistrada a quo valorou negativamente os antecedentes, aumentou a pena em 9 (nove) meses, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
    Verifica-se que o acusado possui 9 (nove) condenações penais com trânsito em julgado, tendo a Juíza sentenciante utilizado para considerar desfavoráveis os antecedentes penais a condenação constante da fl. 43 (atual ID nº 13717963, fl. 23 - processo nº 2009.07.1.027757-2, data do fato: 27/07/2009, data do trânsito em julgado: 08/02/2011, processo da execução nº 00113135820118070015, data do trânsito em julgado da sentença de extinção: 26/04/2012, conforme consulta processual no sítio eletrônico deste Tribunal).
    Não se olvida que a discussão a respeito da possibilidade de se utilizar sentença condenatória, cuja extinção da pena ou da punibilidade ocorrer há mais de cinco anos, para fins de reconhecimento de maus antecedentes teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593.818 RG/SC, ainda sem julgamento do mérito.
    Por outro lado, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração dos maus antecedentes é possível utilizar condenação anterior, ainda que transcorrido o período de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, destacando que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade.
    Ou seja, ao contrário do que ocorre com a reincidência, em que seu reconhecimento é limitado temporalmente por imposição legal (artigo 64, I, Código Penal), o lapso temporal transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina a circunstância judicial dos antecedentes. Nesse sentido: 
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. SISTEMA DA PERPETUIDADE. IRRELEVÂNCIA DO PERÍODO DEPURADOR. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. No que tange à validade da condenação anterior para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. (...) 11. Habeas corpus não conhecido. (HC 357.043/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016) (…)
    Dessa forma, mantém-se a valoração negativa dos antecedentes” (fls. 6-7, e-doc. 12).
    5. Na espécie vertente, o recorrente alega não ser possível a utilização de condenações penais para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes após cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena, equivalente ao período depurador da reincidência.
    6. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019). 
    Confiram-se também o RHC n. 182.081-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 18.06.2020; o HC n. 152.144-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 21.5.2020; o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019; e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 16.6.2019. 
    7. Em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:
    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015). 
    8. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077, com as seguintes ementas:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016). 
    9. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso), o qual teve o julgamento iniciado em 15.8.2019 e concluído na sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.
    Por maioria, concluiu-se pelo entendimento de serem utilizáveis como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos. Acompanhei o entendimento firmado pela maioria, na linha do meu posicionamento, até então vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e assentei:
    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.
    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.
    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.
    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.
    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.
    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.
    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator. É como voto, Senhor Presidente”. 
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese para o Tema 150 da repercussão geral. A decisão consta na Ata n. 22, de 18.8.2020, publicada no DJe de 1º.9.2020:
    “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020”
    Em razão da tese fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, nada há a prover quanto às alegações do recorrente.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de setembro de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora