Tribunal: STF
Processo: ARE 1270812
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (eDOC 6, p. 36-37):
    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. PRODUTOS ADQUIRIDOS A EMPRESAS SUBMETIDAS AO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO - SIMBAHIA. CREDITAÇÃO DE ICMS. VEDAÇÃO LEGAL. OPERAÇÕES REALIZADAS COM PEQUENAS E MICROEMPRESAS OPTANTES DO REGIME DIFERENCIADO NÃO CONFEREM DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS NA OPERAÇÃO ANTERIOR. SITUAÇÃO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAÇÃO. RISCO TÍPICO DA ATIVIDADE NEGOCIAL. LIBERDADE DAS EMPRESAS PARA ESCOLHER COM QUEM CONTRATAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. A atividade empresarial abarca, dentre outras, a liberdade de escolha sobre o que comercializar e de quem comprar. O ato de realizar operações com empresas beneficiadas pelo SIMBAHIA implica em não se creditar de ICMS, mormente na situação anterior na qual o fato gerador da tributação é a receita bruta. O risco inerente à atividade empresarial não pode ser arguido como prejuízo para justificar a não aplicação da lei de regência. Irretocável a sentença de improcedência dos pedidos.” 
    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 7, p. 3).
    No recurso extraordinário, interposto com base art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 150, II, 155, §2º, I e II, alíneas a e b e 170, IX, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, busca, em síntese “sejam reformados os v. acórdãos lavrados pelo Tribunal a quo, julgando procedente o presente recurso, declarando-se em definitivo a inexistência de relação jurídico -tributária em face da Lei n° 7.357/98 e demais dispositivos da legislação citados, tudo com o fim de propiciar o aproveitamento dos créditos de ICMS, em sua escrita fiscal, decorrentes da aquisição de mercadorias de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se a alíquota do ICMS que incidiria nessa operação, caso houvesse a incidência do imposto, corrigidos monetariamente com os devidos expurgos inflacionários (inclusive Taxa Selic), dentro do prazo prescricional, por todos os motivos amplamente demonstrados nas razões do presente recurso.” (eDOC 7, p. 37) 
    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal e da incidência da Súmula 279 do STF ao caso (eDOC 8, p. 25-26).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    O acórdão a quo solucionou a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 6, p. 38-44):
    “Analisando os fatos à luz da legislação aplicável, CTN e RICMS/BA, constata-se ser escorreita a sentença. 
    Inacolhível o pleito do apelante ao pretender aproveitar créditos presumidos e oriundos da aquisição de produtos a microempresa ou empresa de pequeno porte. Isso por inexistir recolhimento tributário na operação anterior, sendo impossível a geração de crédito a ser aproveitado na operação seguinte. 
    Inscritas no regime de tributação SimBahia, submetidas a alíquotas diferenciadas, as microempresas fornecedoras do apelante têm como fato gerador a receita bruta, e não a circulação de mercadorias. 
    (…)
    Registre-se que as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de microempresas e empresas de pequeno porte recolhiam o reportado imposto nos termos da Lei 7.357/98, regulamentada pelo Decreto n.° 4.466/98, vigente no período em discussão, com direito a tratamento diferenciado e favorecido, inclusive a regimes especiais ou simplificados de tributação, em conformidade com o disposto no art. 146, II e III, d, da CF/88. 
    (...)
    Certo não estarem as empresas obrigadas ao regime simplificado de apuração do imposto, que, como já ressaltado, constitui-se num beneficio de adesão facultativa, acompanhado de incentivos fiscais, que presumidamente incorrerão em redução no preço de produtos e serviços e aumento de atrativos para o mercado contratante. 
    A vedação à creditação entretanto deve ser suportada pelo contribuinte e sucessores na cadeia contributiva que, por sua vez, optem por negociar com tais empresas.
    (…)
    Reitere-se, a inscrição no SimBahia veda à microempresa ou à empresa de pequeno porte, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim apropriação ou transferência de créditos relativos ao ICMS (408-D RICMS/97). A opção (faculdade formal e não imposição legal) não gera direito ao desmembramento de alíquotas ou à dedução de parcelas do tributo recolhido a tal título, uma vez que a empresa passa a contribuir de forma unificada mediante pagamento mensal do tributo que representa a unificação dos impostos, por alíquota fixa calculada sobre a receita bruta auferida, e não sobre os produtos vendidos ou mercadoria circulada (faturamento). 
    Por fim, não se pode falar em inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.357/98 (SimBahia), pois editada exatamente para conferir efetividade ao art. 170, XI da CF/88, ao estabelecer tratamento tributário favorável e diferenciado às micro e pequenas empresas, mitigando, nas situações concretas, o princípio da não-cumulatividade. ” 
    Como se depreende dos fundamentos colacionados no acórdão impugnado, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional de regência da matéria (Código Tributário Nacional, RICMS/BA e Lei Estadual 7.357/98), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a ausência de ofensa direta ao texto constitucional.
    Nesse sentido, confira-se com as seguintes ementas:
    “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRIBUINTES OPTANTES PELO SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES. APROVEITAMENTO OU TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. VEDAÇÃO LEGAL (LEI ESTADUAL 12.410/2005). VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE E DA PROIBIÇÃO DE BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 658571 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 09.05.16) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. FORNECEDORES OPTANTES DO SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 595450 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 09.11.12) 
    “TRIBUTÁRIO. ANTIGO SIMPLES. PROIBIÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DO IPI. VIOLAÇÃO DA REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE E DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INCONSISTÊNCIA. ART. 5º, § 5º, DA LEI 9.317/1996. ART. 153, § 3º, I E II, DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. A adesão ao extinto Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte - SIMPLES era facultativa, de modo que cabia à parte interessada sopesar as vantagens e as desvantagens inerentes ao modelo de tributação que previa a negativa aos créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI como contrapartida ao acesso à carga tributária bruta menor e com obrigações acessórias simplificadas. Inexistente, portanto, violação da regra constitucional da não cumulatividade ou do princípio da seletividade. Questão de fundo ausente das razões recursais: efeito da negativa ao aproveitamento de créditos na consecução dos objetivos estabelecidos nos arts. 146, III, d e 170, IX e 179 da Constituição. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 523416 AgR, Re. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 04.11.11) 
    Por fim, para interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, é indispensável a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do tribunal de origem, o que não se observa no caso concreto. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator 
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