Tribunal: STF
Processo: HC 193964
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Sérgio Fanis da Silva Júnior contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no HC 538.191/SP (documento eletrônico 3).
    A impetrante alega, em síntese, que 
    “[...] o MM. Juiz de direito, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, o fez por entender que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista exclusivamente a quantidade e variedade de drogas. Ao agir assim, sem apontar a existência de qualquer outro elemento que complementasse esta conclusão, deixou de apresentar fundamentação idônea para afastar a aplicação do redutor.
    Já o Eg. Tribunal Bandeirante também fundamentou a negativa de aplicação do redutor invocando tão somente a quantidade e variedade de droga apreendida. Confira-se: [...].
    É cediço que a quantidade de drogas, associadas as peculiaridades do caso podem levar ao afastamento da minorante. Ocorre que como bem se vê no v. Acórdão acima, NENHUMA PECULIARIDADE foi apontada, tendo sido afastada a minorante exclusivamente com base na quantidade/variedade de drogas, de sorte que este entendimento colide frontalmente com posicionamento deste C. STF.
    No caso em tela, o Tribunal de origem negou a aplicação da minorante com base em circunstâncias que não estão descritas no dispositivo legal, qual seja, a quantidade de droga, assim como não realizou nenhum juízo de vinculação entre a quantidade de droga apreendida a outras situações que poderiam indicar uma suposta dedicação do acusado a atividades ilícitas” (págs. 3-4 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer:
    “I – Seja deferido o pedido liminar, para o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    II – No mérito, que seja reconhecida a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, fixando a diminuição como entender de direito, readequando-se o regime prisional, e ratificando a liminar, reconhecer o regime inicial semiaberto se for o caso.
    III – Subsidiariamente, a modificação da sentença para o regime inicial semiaberto” (pág. 16 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, o inteiro teor da decisão combatida:
    “Eis o inteiro teor da decisão ora agravada (fls. 73/77):
    ‘Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de Sérgio Fanis da Silva Júnior, condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Ataca-se o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500743-47.2018.8.26.0537, proferido nos termos desta ementa (fl. 38):
    ‘Apelação Criminal - Tráfico Ilícito de Entorpecentes - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova Confissão do réu - Depoimentos de policiais militares - Validade Inexistência de motivos para incriminarem a ré injustamente - Restou demonstrado pela forma como ocorreu a prisão, que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros - Impossibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 37, ‘caput’, da Lei de Drogas - Penas e regime corretamente estabelecidos. Recurso desprovido’.
    Menciona-se que, no caso em apreço, o paciente foi surpreendido quando levava consigo, para fins de comercialização, 205,02 g de maconha, acondicionadas em 75 papelotes; 71,6 g de cocaína, acondicionadas em 148 invólucros plásticos; 3,38 g de ectasy, acondicionados em 6 comprimidos e 13 frascos de substância entorpecente conhecida como lança perfume, sem autorização e em desacordo legal ou regulamentar.
    Alega-se, em suma, que o regime prisional foi fixado/mantido com base exclusivamente na gravidade abstrata do crime (fl. 4) e que o fator considerado para afastar a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não é legítimo para concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas (fl. 5).
    Requer-se o deferimento de medida liminar para que o paciente aguarde em regime semiaberto o julgamento do mérito do habeas corpus, e, ao final, a concessão da ordem, ratificando-se a liminar, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda e reconhecer a referida minorante, aplicando-a no máximo, elegendo o regime prisional de acordo com a nova pena imposta se for o caso.
    É o relatório.
    A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre.
    De um lado, está Corte tem reiteradamente decidido que a quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante – caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (precedentes) – ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena (HC n. 303.684/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 2/2/2015).
    Indicadas circunstâncias concretas aptas a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a qual exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, não há falar em violação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (AgRg no AREsp n. 764.710/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta turma, DJe 19/12/2016).
    No caso, foi apresentada fundamentação idônea, como se vê deste trecho da sentença (fl. 30):
    ‘O benefício de redução de pena previsto no mencionado § 4º não foi instituído pelo legislador para atuar como redutor automático das sanções correspondentes ao tráfico de droga.
    Teve o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as reprimendas correspondentes a esse delito.
    A quantidade, a variedade e a natureza da substância entorpecente, são elementos que, acrescidos das circunstâncias da prisão do agente, servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa. O acusado faz do tráfico de droga seu meio de subsistência.
    O réu portava quantidade de droga típica de quem se dedica à mercancia ilícita (mais de duzentas e quarenta porções de diversa natureza, distribuídas em 75 papelotes de maconha; 148 invólucros plásticos de cocaína, fracionados em 84 de cocaína em pó e 64 de crack; 06 comprimidos de ecstasy e 13 frascos de ‘lança perfume’).
    Não se entrega a indivíduo inexperiente expressiva quantidade de droga, de elevado valor econômico.
    O agente, para ter acesso a tal quantidade, por óbvio tem que se dedicar frequentemente à traficância (tal critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013, quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
    Tal circunstância demonstra que não se cuida, na espécie, de apenas um desvio na vida do réu’.
    Ademais, de acordo com os precedentes desta Casa, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus (AgRg no HC n. 378.844/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta turma, DJe 17/2/2017).
    Em outras palavras, concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, se dedicava às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus (HC n. 372.505/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta turma, DJe 16/12/2016).
    Quanto ao regime, o fato de as circunstâncias judiciais serem favoráveis ao réu e de a pena privativa de liberdade aplicada ser inferior a 8 anos não lhe assegura, por si só, o direito de cumpri-la em regime semiaberto. Com efeito, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do CP e em consonância com o entendimento desta Corte (HC n. 285.074/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 7/11/2016).
    E, segundo a sentença (fl. 32),
    ‘O regime para o início de cumprimento de pena para o delito de tráfico é o fechado. É o único que se mostra adequado à consecução das finalidades da sanção penal, considerada a gravidade CONCRETA do delito, circunstâncias em que foi praticado e suas consequências, que demonstram a periculosidade e ousadia do agente, aptas a reclamar reação severa, proporcional e seguramente eficaz, sob pena de impunidade. [...] Outrossim, sobressai-se no fato em tela maior grau de censurabilidade na conduta do acusado, que não se manteve apenas nos moldes inerentes ao tipo penal em espécie. A cocaína, principalmente, na forma de pó ou pedra, tem alto potencial ofensivo, gerando maior probabilidade de provocar dependência química em elevado número de pessoas, atingindo com mais vigor a saúde pública, bem jurídico protegido pelo legislador. O quantum de entorpecentes apreendido demonstra o devastador resultado que a conduta do réu provocou no meio social. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que mais de 240 porções de droga poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade da conduta do agente, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína em pó (84), de crack (64), maconha (75), 'lança perfume' (13) e ecstasy (06), o que também indica maior censurabilidade, pois tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim, em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, mais severos devem ser pena e o regime, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da individualização da pena’.
    Isso afasta a alegação de que o regime foi fixado com base, só e só, na gravidade abstrata do delito. A propósito, confiram-se ainda: HC n. 294.565/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 04/11/2014; e HC n. 240.443/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 22/3/2013.
    Diante da ausência de manifesta ilegalidade, indefiro liminarmente a petição inicial (art. 210 do RISTJ)’.
    Reafirmo que, para alterar a conclusão da sentença e do acórdão de que o réu não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque se dedica a atividades criminosas, situação explicitada pela quantidade (mais de 240 porções) e variedade de drogas apreendidas (crack, cocaína, maconha, lança-perfume e ecstasy), seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório da ação principal. Tal procedimento não se coaduna com a via eleita.
    Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental” (págs. 4-7 do documento eletrônico 3, grifei).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pelos Ministros da Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à pratica reiterada do delito do qual foi acusado.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. Prejudicado os demais pedidos.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de dezembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator