Tribunal: STF
Processo: RE 1275541
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
    “AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ICMS. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. FALTA DE RELAÇÃO COM O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. FALTA DE LEI ESPECÍFICA. 1 -O Secretário da Fazenda tem legitimidade para figurar como parte em sentido formal na ação de mandado de segurança, haja vista que detém poderes para formular e executar a política fiscal em torno da incidência ou não de ICMS sobre os valores correspondentes às bandeiras tarifárias. 2 -O encargo adicional da bandeira tarifária não guarda qualquer relação com o consumo de energia, mas, sim, com o custo das usinas, não se confundindo com a tarifa de energia (TE), a qual reflete, efetivamente, o consumo da mercadoria; por tal razão, não deve incidir ICMS sobre os valores correspondentes às bandeiras tarifárias nas faturas de energia elétrica. 3. A compensação de ICMS só é possível se houver lei estadual que a autorize. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, II, § 2º, IX, b da CF, e ao art. 34, § 9º, do ADCT. Sustenta, em essência, que os adicionais tarifários de energia elétrica compõem a base de cálculo do ICMS.
    A pretensão recursal não merece prosperar. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou o seguinte
    “Assim sendo, o exame da insurgência limitar-se-á à análise da possibilidade de incidência ou não de ICMS no caso em tela.
    Na espécie sabe-se que, no sistema de bandeira tarifária, as contas de energia elétrica podem ter aumentos mensais se a bandeira for vermelha ou amarela. Caso a bandeira seja verde, a fatura não sofre qualquer custo adicional. 
    Como cediço, a Constituição Federal só permite a cobrança de imposto sobre produto, no caso, a energia elétrica, de modo que a bandeira tarifária é um encargo a mais. 
    Nesse toar, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 391, de seguinte teor:
    ‘O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.’
    Como se percebe, o encargo adicional da bandeira tarifária não guarda qualquer relação com o consumo de energia elétrica, mas, sim, com o custo das usinas, não se confundindo com a tarifa de energia (TE), a qual reflete, efetivamente, o consumo da mercadoria. 
    Portanto, não há falar-se em incidência do ICMS sobre os valores correspondentes às bandeiras tarifárias nas faturas de energia elétrica.” 
    Nessa contextura, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1234543 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator