Tribunal: STF
Processo: RE 1257879
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-18
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ICMS-ST. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
    2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).
    3. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS.
    4. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto.” (Doc. 16, p. 8)
    Nas razões do apelo extremo, o contribuinte sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alega, em síntese, que “não há diferença entre o ICMS recolhido de forma ‘normal’ e o ICMS recolhido por substituição tributária, pois trata-se do mesmo tributo, sendo que o primeiro é recolhido de forma não cumulativa, ao longo das operações, e o segundo, recolhido antecipadamente, sobre toda a operação, com base em um valor arbitrado pelo Estado”, e afirma, desse modo, que o Tema 69 da repercussão geral aplica-se ao ICMS-ST.
    É o relatório. DECIDO.
    A irresignação não merece prosperar.
    In casu, o acórdão recorrido consignou o seguinte:
    “No caso concreto, há particularidade a ser considerada, consistente no fato de que a autora, na condição de substituída, requer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.
    (…) 
    Esta Corte vem mantendo tal entendimento, conforme se pode ver da ementa abaixo transcrita:
    ‘PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. ICMS-ST. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
    (…) 
    2. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. Ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Em pese se trate do mesmo imposto, há distinções relevantes que não podem ser olvidadas. Em primeiro lugar, o substituído não recolhe o imposto ao Fisco; logo, não pode afirmar que os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem. Em segundo lugar, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS em um aspecto importante, que foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS: no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído. Frente a esse contexto, não há fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, AG 5044730-66.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 14/06/2018).’
    Razão pela qual o apelo da União merece provimento, no ponto.” (Doc. 10, p. 6)
    Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal.
    Nesse sentido, confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 
    1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.186.177-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 8/10/2019)
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ICMS-ST RETIDO PELO SUBSTITUTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.211.981-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 9/10/2019) 
    No mesmo sentido, em casos idênticos: RE 1.254.223, Edson Fachin, DJe de 3/3/2020; RE 1.245.376, Alexandre de Moraes, DJe de 2/12/2019; RE 1.255.774, Alexandre de Moraes, DJe de 2/3/2020.
    Por fim, observo que o recurso foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.
    Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao máximo legal (artigo 85, § 11, do CPC/2015).
    Publique-se.
    Brasília, 18 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente