Tribunal: STF
Processo: HC 175702
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico internacional de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Patamar de redução em 1/6. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, exceto, nesse último caso, se os fatos estiverem incontroversos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Uche Joseph Ahaneku, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Jorge Mussi, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.434.404/SP.
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
    1. O entendimento desta Corte de Justiça é de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico, para aumentar a pena-base, e na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado.
    2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é de que "a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 419.936/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 22/2/2018).
    3. No caso, a decisão agravada, ao manter a fração do redutor no patamar de 1/6, revelou-se por demais benéfica ao paciente, na perspectiva de que a quantidade de droga apreendida em seu poder é suficiente, por si só, para indeferir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, não havendo se falar, portanto, em aplicação do redutor em seu patamar máximo.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. Alega ocorrência de bis in idem, porquanto a quantidade e a natureza da droga foi considerada tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Requer o redimensionamento da pena.
    O Ministério Público Federal, em parecer da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ.
    É o relatório.
    Decido.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Diversamente da tese defensiva, revela o título condenatório a inexistência de dupla valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Nesse espectro, o magistrado de primeiro grau, observadas as balizas jurisprudenciais desta Suprema Corte, após fixar a pena-base no mínimo legal – 5 anos – sopesou os 2,072 kg de cocaína aprendida para tão somente dosar o patamar de redução do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 1/6 (um sexto).
    De acordo com o Tribunal Regional, ‘Na hipótese, foi fixada a fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da natureza e quantidade, expressamente utilizadas pelo magistrado na terceira fase da dosimetria e não consideradas na primeira, o que está em consonância com o entendimento desta e das Cortes superiores (STF - HC 112776/MS e HC 109193/MG, rel. Min. Teori Zavaski, 19/12/2013)’. 
    Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘a quantidade e a natureza da droga apreendida consistem fundamento idôneo para reduzir a pena em 1/6 (um sexto), considerando-se que foram apreendidas 2.072g de massa líquida de cocaína’.
    Quanto à escolha do patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’. 
    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora