Tribunal: STF
Processo: RE 1296452
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARGO COMISSIONADO. NOMEAÇÕES IRREGULARES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça da Bahia: 
    “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CARGOS EM COMISSÃO. ADMINISTRAÇÕES REGIONAIS DO DF. SECRETÁRIOS, ASSISTENTES E ENCARREGADOS. FUNÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. ILEGALIDADE. 
    Malgrado ser o Ministério Público uno e indivisível, aos seus membros é vedado atuar fora dos limites de suas atribuições. Com a deslocação da competência para julgamento da demanda da Justiça Trabalhista para a Justiça Comum, o Ministério Público do Trabalho passa a ser parte ilegítima para figurar no pólo ativo da ação, pois sua atuação em ações civis públicas está adstrita aos feitos de competência da Justiça Laboral. 
    O desempenho de atividades de chefia, direção ou assessoramento por ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito da administração é decorrência da norma constitucional expressa no art. 37, V, da CF/88, e a burla do regramento enseja a atuação do Poder Judiciário para adequar a situação fática à norma, em estrito controle de legalidade do ato. Não há falar-se em imiscuição do Estado-Juiz no mérito administrativo ou interferência no poder discricionário do administrador ao determinar a dispensa dos servidores que irregularmente ocupam cargos em comissão para desempenho de atividades meramente técnicas ou burocráticas” (fl. 14, vol. 38).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 56-60, vol. 38).
    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV do art. 5º, os incs. II e V do art. 37 e o art. 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal ao anuir com pleito do Ministério Público em ação civil pública. Nela se cuidava de questionamento sobre “nomeações de servidores para exercerem [cargos] comissionados, os quais, supostamente, não teriam atribuições de chefia, direção ou assessoramento, como exige a Constituição da República,(...), o que teria burlado a exigência constitucional de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego na administração pública” (fl. 101, vol. 38).
    Assevera ser necessário que “os servidores elencados pelo recorrido sejam chamados a compor a lide, na qualidade de litisconsortes necessários. O acórdão recorrido, portanto, deve ser anulado por ofensa ao princípio do devido processo legal e cerceamento de defesa (art. 5°, LIV e LV, da CR/88)” (fl. 107, vol. 38).
    Sustenta que “o acórdão deve ser anulado, uma vez que foi violado o art. 97 da Constituição Federal, assim como, também, não se observou a Súmula 10 do STF” (fl. 108, vol. 38).
    Ressalta que “a decisão recorrida ao determinar a exoneração dos referidos servidores violou diretamente o art. 97 e a Súmula 10 do STF, uma vez que tal determinação equivaleu à declaração de inconstitucionalidade da norma que criou os cargos comissionados” (fl. 109, vol. 38).
    Pontua a ausência de interesse de agir, pois, “conforme amplamente divulgado nos meios de comunicação, no dia 1° de janeiro deste ano [2011] foi publicado o Decreto n. 32.715, (...) por meio do qual o Governo do Distrito Federal exonera todos os ocupantes de cargos de natureza especial, em comissão e de confiança de todos os órgãos integrantes da Administração Direta e Indireta do DF” (fl. 111, vol. 38).
    Realça que “os titulares dos cargos em comissão são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de ‘cargos de confiança’“ (fl. 118, vol. 38).
    Salienta que “os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do Distrito Federal possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados, observada a ordem de classificação. Se, por outro lado, as vagas são de cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade” (fls. 118-119, vol. 38).
    Reforça ser “forçoso (…) reconhecer que compete à autoridade administrativa, no juízo de conveniência e oportunidade, avaliar as reais necessidades e carências do respectivo órgão, bem como promover a adequação de seus cargos em comissão e de suas funções de confiança às restritas atribuições autorizadas pela Carta Política de 1988, motivo por que não merece acolhida a conclusão do recorrido no ponto em que considera que todos os cargos indicados se encontram em situação irregular, na medida em que não dispõe de dados fáticos suficientes para afirmar categoricamente tal situação, a qual, certamente, depende de avaliação “in locu“ (fl. 120, vol. 38).
    Acrescenta que, “por entender a necessidade de se dotar as Administrações Regionais com servidores efetivos é que o Distrito Federal trabalha nesse propósito, conforme se demonstra em números, ao se comparar a quantidade de servidores efetivos existente em 31/12/2006 e o total de 31/07/2009, que passou de 333 (trezentos e trinta e três) servidores efetivos para os 929 (novecentos e vinte e nove) atuais, conforme ofício e documentos anexados à contestação” (fls. 121-122, vol. 38).
    Pede o provimento deste recurso para
    “a) reconhecer a violação ao 5°, LIV e LV, da CR/88, para que que seja declarada a nulidade do acórdão, com o retorno dos autos ao M.M. Juízo a quo para que seja providenciada a citação dos servidores que possam ser atingidos pela medida pretendida pelos autores, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito; 
    b) Caso não acolhido o item a, requer o Distrito Federal, seja declarada a nulidade do acórdão por violação ao art. 97 da CF/88 e à Súmula 10 do STF, 
    c) Caso não acolhido o item b, requer o Distrito Federal a reforma do acórdão recorrido para extinguir o processo sem resolução 'do mérito, pela falta de interesse de agir superveniente (perda do objeto). 
    d) Caso ultrapassadas todas as questões prévias cima aduzidas, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, por violação ao art. 37, II e V da CF/88” (fls. 125-126, vol. 38).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    4. Quanto à alegada afronta aos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório e da ampla defesa quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (Tema 660):
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 1º.8.2013).
    Confira-se também, como exemplo, o seguinte julgado:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Servidor público. Remoção. 3. Citação. Ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Precedente: ARE-RG 748.371, Tema 660. 4. Litisconsórcio passivo necessário. Razões recursais dissociadas do acórdão recorrido. Súmula 287. 5. Ilegalidade da remoção. Punição. Sindicabilidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Possibilidade. Teoria dos motivos determinantes. Falsidade ou inexistência de motivo. 6. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 884.289-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 5.6.2015).
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 
    5. Incabível cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República ou à Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal por inobservância do princípio da reserva de plenário, pois o Tribunal de origem limitou-se a interpretar e aplicar a legislação pertinente em conformidade com a jurisprudência aplicável à espécie. Assim, por exemplo:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. 1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.276.402-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 04.02.2020. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA DO MPU. ARTIGO 28, § 1º, DA LEI 11.425/2006. CONCURSO DE REMOÇÃO. PARTICIPAÇÃO. REQUISITOS. LOTAÇÃO. PRAZO MÍNIMO DE PERMANÊNCIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA. ALEGADA AFRONTA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SUMULA VINCULANTE 10. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Inexistência de ofensa à cláusula da reserva de plenário, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC” (ARE n. 1.023.256-AgR , Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 5.6.2020).
    6. A apreciação do pleito recursal, quanto à prejudicialidade da ação civil pública por ausência de interesse de agir em razão da superveniente perda de objeto, demandaria análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e reexame do conjunto fático-probatório do processo. Nesse ponto, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.275.870-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.10.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição Federal. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.170.974-AgR. Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.10.2019).
    7. Em seu voto proferido no acórdão recorrido, ao analisar o mérito da controvérsia, a desembargadora relatora afirmou:
    “No escólio de Lucas Furtado, ‘(...) a todo cargo está vinculada uma função. No caso do cargo em comissão, idêntico raciocínio se aplica, ou seja, a ele está vinculada uma função de chefia, de direção ou de assessoramento. Esse corresponde ao aspecto em que a função de confiança e o cargo em comissão se assemelham: a todo cargo em comissão são conferidas atribuições equivalentes às de uma função de confiança. Caso a lei autorize a convocação de pessoas não concursadas, não integrantes do quadro efetivo do serviço público, essa pessoa será nomeada e investida no cargo em comissão. Se, todavia, essa pessoa já for titular de cargo efetivo, ela será simplesmente designada para exercer a função de confiança.’ (...)
    O desempenho de atividades de chefia, direção ou assessoramento por ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito da administração é decorrência da norma constitucional expressa, e a burla do regramento enseja a atuação do Poder Judiciário para adequar a situação fática à norma, em estrito controle de legalidade do ato. Não há falar-se em imiscuição do Estado-Juiz no mérito administrativo ou interferência no poder discricionário do administrador.
    Ao destacar o entendimento do STF sufragado no julgamento da ADI 3.706, Hely Lopes Meirelles adverte que os cargos com “atribuições meramente técnicas” não tem o “caráter de assessoramento, chefia ou direção”, como exige o art. 37, V, da CF/88.
    Assim, a norma constitucional que rege a matéria limita de forma expressa o provimento dos cargos em comissão aos servidores que desempenhem atividades de chefia, direção e assessoramento. (…)
    Conclui-se, portanto, que os cargos em comissão, bem como as funções de confiança, exigem desempenho de atividades de chefia, direção e/ou assessoramento, não podendo ser ocupados para exercício de atividades técnicas ou burocráticas, sob pena de violação da norma constitucional consagrada no art. 37, V, da CF/88, e de burla à exigência de concurso para acesso ao serviço público consoante regra do art. 37, II, da CF/88” (fls. 26-27, vol. 38). 
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal analisou a repercussão geral da controvérsia referente aos “requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão” (Tema 1.010) e no mérito decidiu:
    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (DJe 22.5.2019). 
    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.867, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que “a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de considerar inconstitucionais normas estaduais que criam cargos em comissão que não possuam caráter de direção, chefia ou assessoramento e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior. Precedentes: ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 820.442, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 735.788, Rel. Min. Rosa Weber; RE 376.440, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 693.714, Rel. Min. Luiz Fux; entre outros” (DJe 6.10.2020).
    No ponto, o julgado recorrido harmoniza-se com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, em especial com as teses fixadas no Tema 1.010 de repercussão geral.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 11 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora