Tribunal: STF
Processo: HC 192615
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no AgRg no HC 589.585/SP, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 10):
    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento do Tribunal a quo acerca da matéria, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal local desproveu a apelação defensiva; c) no âmbito do STJ, houve a concessão da ordem em favor da corré Maria Luciana Ribeiro, para reduzir a pena para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; d) a dosimetria da pena do paciente deve ser reformada; e) a valoração da personalidade requer conhecimento psiquiátrico e psicológico, pois isso deve ser afastada no caso; e) com base no direito ao esquecimento, os maus antecedentes devem ser desconsiderados, tendo em vista que essa circunstância judicial refere-se à condenação antiga (processo de 2009, com trânsito em julgado em 14.12.2012), já alcançada pelo período depurador previsto no art. 64 do CP; f) a majoração da agravante da reincidência acima do mínimo legal demanda fundamentação concreta; g) no caso, essa majoração é desproporcional por se tratar de uma única condenação ensejadora da recidiva.
    À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de que a pena-base seja fixada mais próxima ao mínimo legal (1/6) e a agravante da reincidência seja estabelecida no patamar de 1/6.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, as questões ora suscitadas não foram analisadas pelo STJ por não terem sido submetidas ao Tribunal local. Em tais hipóteses, a análise originária pela Suprema Corte acarreta indevida supressão de instância.
    Não obstante seja o caso de não conhecimento da matéria, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    2.2. No caso concreto, a dosimetria da pena do paciente foi estabelecida nos seguintes termos (eDOC 3, p. 9/11):
    QUANTO AO RÉU DAVID ELENO RIBEIRO DA SILVA: Na primeira fase da dosimetria penal, analiso as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal: culpabilidade (dolo inerente ao tipo, sem considerações que possam aumentar significativamente a reprovabilidade da conduta); antecedentes (o acusado é portador de maus antecedentes, conforme certidão de fls. 200/202 processo 0012734-68.2009.8.26.0292, da 2ª vara Criminal de Jacareí, o que será considerado para fixação da pena base); conduta social (nada a considerar); personalidade (trata-se de pessoa com a personalidade nociva, com vários delitos praticados ao longo da vida); motivos do crime (inerentes à espécie); circunstâncias do crime (normais); consequências do crime (inerentes à espécie); comportamento da vítima (nada a considerar); natureza e quantidade da droga (o acusado pretendia receber em estabelecimento prisional quantidade considerável da substancia entorpecente cocaína, o que deve ser considerado na 1ª fase da dosimetria). Assim, a reprimenda deve ser majorada de 1/3 (em terço) em razão da quantidade da droga, dos maus antecedentes criminais, pelo que fixo a pena base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão/detenção e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Na segunda fase de aplicação de pena, verifico que resta presente a circunstância agravante da reincidência específica (artigo 61, inciso I, do Código Penal), conforme certidão de fls. 200/202 processo 0783898-70.2009.8.26.0577 da 5ª Vara Criminal de São José dos Campos, razão pela qual a pena deve ser majorada em 1/3, perfazendo a pena intermediária em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa. Não há circunstancias atenuantes a serem consideradas, apesar do esforço da defesa em seus memoriais de fls. 446/450. Na terceira fase da dosimetria, observo que concorre a causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 (interior de estabelecimento prisional), assim, majoro a reprimenda em 1/6 (um sexto), totalizando a pena definitiva em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e pagamento de 1036 (mil e trinta e seis) diasmulta. Não se aplica a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o acusado é reincidente. Assim, torno definitiva a reprimenda acima fixada. Baseado no critério da situação econômica da réu (da qual não disponho de maiores elementos de convicção), arbitro cada dia multa no valor mínimo, ou seja, de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos. No que tange à pena de multa, cumpre estabelecer que não se vislumbra a sua inconstitucionalidade, pois ela é proporcional ao delito. Ressalte-se que o legislador infraconstitucional recrudesceu tanto a pena privativa de liberdade quanto a de multa por entender que o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, equiparado ao crime hediondo, merece ser punido de maneira mais rigorosa, porque ataca diretamente a saúde pública. Não se olvide que o traficante, seja ele de que categoria for, com o comércio das substâncias entorpecentes, aufere lucros, muitas vezes assombrosos. Afinal, ele vive do comércio ilícito e não tem que arcar com o pagamento de tributos. Ingenuidade supor que não se trata de atividade rentável, pois do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes participam verdadeiras organizações criminosas, que atuam em forma de pirâmide, na qual traficantes como a ré operam na base, revendendo a droga ao consumidor final. Deste modo, o traficante não pode ser apenado como os demais criminosos. À vista disso, a pena de multa é aplicada também em escala, que vai do mínimo ao máximo cominado em lei. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado para ambos os réus, ex vi do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inviável a substituição por pena restritiva de direitos, pois o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, seja porque o art. 5º, XLIII, da CF/88, estabelece que a lei deverá dispensar tratamento mais gravoso ao crime em questão, destacando também a importância da repressão a esse delito no art. 5º, inc. LI. Frisese que a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, no art. 5º, XLIII e LI, da CF (Arguição de Inconstitucionalidade/HC 120.353, Corte Especial, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, DJe: 18.12.2009). Por fim, o crime de tráfico de entorpecentes, além de ser equiparado a hediondo e ser a principal causa de inúmeros outros delitos patrimoniais, gera efeitos nefastos para a sociedade e para as famílias de bem. Assim, a concessão dos citados benefícios, além de ser, no meu entender, incompatível com a sua gravidade, não se mostraria suficiente para a prevenção ou reprovação do delito (art. 59 do Código Penal), gerando ofensa ao disposto no art. 44, inc. III, do CP, e verdadeira sensação de impunidade a esta pequena cidade do interior. Condeno-os, finalmente, ao pagamento das custas processuais e da taxa judiciária, esta em valor equivalente a 100UFESP, nos termos do artigo 4º, §9º, alínea “a”, da Lei nº 11.608/03, concedo-o os benefícios da justiça gratuita, razão pela qual, por ora, fica dispensado do pagamento das verbas da sucumbência. 
    Posto isso, e considerando o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, e o faço para: 
    (…)
    b) CONDENAR DAVID ELENO RIBEIRO DA SILVA à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado e pagamento de 1036 (mil e trinta e seis) dias-multa em seu valor mínimo legal, pela prática do delito descrito no artigo 33 c.c artigo 40, III, da Lei 11.343/06. 
    2.3. Nota-se, à toda evidência, que o juiz incorreu em bis in idem ao considerar que o paciente possui personalidade nociva em decorrência dos “vários delitos praticados ao longo da vida”, pois tais circunstâncias foram valoradas como maus antecedentes e reincidência.
    Ademais, pondero que eventuais ações penais ou inquéritos policiais em curso não podem ser sopesadas na dosimetria da pena, em observância ao princípio da presunção de inocência, conforme decidiu o Pleno do STF no julgamento do RE 591.054/SC (Rema de Repercussão Geral 129).
    Logo, a motivação exarada pela origem, por sua dupla valoração e por sua generalidade, não satisfaz o dever de motivação das decisões judiciais e, por isso, merece reparo.
    Efetivamente, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade do acusado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não há como reputá-la como “nociva”.
    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte: 
    “A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando     . 6. O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei). 
    Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.     (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014) 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Desse modo, pelos fundamentos expostos, há que ser decotada a valoração negativa da circunstância judicial “personalidade”. 
    2.4. No tocante ao agravamento em razão da reincidência, esta Suprema Corte possui orientação no sentido de que, “[p]or não haver o Código Penal estabelecido a quantidade de aumento das agravantes genéricas, a doutrina e a jurisprudência têm entendido, com certa uniformidade, que a elevação deve ser equivalente em até um sexto da pena-base. Precedentes que chancelaram a aplicação de fração superior a um sexto, vale registrar, levaram em consideração a existência de específica fundamentação lastreada nas especiais circunstâncias da causa penal” (RHC 127382, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.05.2015)
    No caso dos autos, a pena foi exasperada na razão de 1/3 em decorrência de apenas uma condenação criminal transitada em julgado. 
    Desse modo, verifico que o magistrado não apresentou fundamentação idônea para aplicar fração superior a um sexto. Com efeito, o quantum agravado desborda da razoabilidade e da proporcionalidade na medida em que não encontra correspondência direta nos elementos concretos dos autos, bem como está em desacordo com os parâmetros traçados por esta Suprema Corte. 
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena imposta a David Eleno Ribeiro da Silvana, na ação penal 0000228-73.2017.8.26.0585, afastando da pena-base a valoração relativa à personalidade e aplicando na segunda etapa (reincidência) a fração de 1/6. 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente