Tribunal: STF
Processo: HC 190462
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Inaplicabilidade. Regime inicial de cumprimento de pena. Possibilidade de imposição de regime semiaberto. Ordem parcialmente concedida. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Roberto Nunes Junior em favor de Breno Rigato dos Santos, contra acórdão do Ministro Felix Fischer, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 580.799/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade o magistrado de primeiro grau concedeu o direito de o paciente recorrer em liberdade (evento 10). 
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME DIVERSO DO FECHADO. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Na hipótese, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente pela variação de drogas apreendidas, mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, onde foi localizado em seu poder apetrechos do tráfico como balança, diversas embalagens plásticas, dinheiro em notas diversas, além de existir denúncia anônima indicando que o tráfico já era estabelecido no local, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - Denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado: "Havia denúncia anônima de que o tráfico era estabelecido no local, informações confirmadas com os apetrechos apreendidos. Além disso, havia droga com alto poder viciante, comércio espúrio ao lado de estabelecimento hospitalar e penitenciário, tudo a revelar maior reprovabilidade de sua conduta. Isso não pode ser desprezado, exigindo, pois, maior rigor na eleição do regime", não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. 
    Agravo regimental desprovido.” 
    No presente writ, o Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no abrandamento do regime prisional. Assevera a primariedade do paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração a organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial mais brando, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki).
    De acordo com o ato apontado como coator, ‘houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente pela variação de drogas apreendidas, mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, onde foi localizado em seu poder apetrechos do tráfico como balança, diversas embalagens plásticas, dinheiro em notas diversas, além de existir denúncia anônima indicando que o tráfico já era estabelecido no local, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.’ Além disso, ‘Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.’ (original sem destaques).
    Acrescente-se que, no caso, o Juízo de primeiro grau consignou que ‘Com o acusado foram apreendidos, além de drogas, dinheiro trocado e material usualmente utilizado no comércio ilícito de entorpecentes. O local em que o acusado foi apreendido já é conhecido pelo movimento da traficância. O acusado, quando menor de idade, respondeu por vários processos de ato infracional.’
    Portanto, as instâncias anteriores fundamentaram o afastamento da minorante em dados concretos, não lastreado apenas na quantidade e natureza da droga apreendida.
    Nessa ordem, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Inalterada a reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão, incabível a alegada substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    Passo ao exame do regime de cumprimento da pena.
    Ao fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, o Juízo de primeiro grau fundamentou tratar-se ‘de crime equiparado a hediondo, sendo totalmente incompatível com o sistema mais rigoroso previsto nesta lei e na própria lei antitóxicos a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão de quaisquer outros benefícios’. Já o acórdão estadual consignou que ‘é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional.’ 
    Contudo, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    Na hipótese, considerada a pena fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e as circunstâncias judiciais do Paciente (pena-base fixada no mínimo legal, primariedade, paciente jovem de 21 anos de idade, pequena quantidade de droga apreendida), reputo adequada e proporcional a fixação do regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.
    Ante o exposto, forte no art. 192, caput, do RISTF, concedo parcialmente a ordem, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena do paciente Breno Rigato dos Santos, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 08 de setembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora