Tribunal: STF
Processo: ADPF 709
Classe: ADPF
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
Ementa: Direitos fundamentais. Povos Indígenas. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Tutela do direito à vida e à saúde dos Povos Indígenas face à pandemia da COVID-19. Cautelares parcialmente deferidas.
1. Ação que tem por objeto falhas e omissões do Poder Público no combate à pandemia da COVID-19 entre os Povos Indígenas, com alto risco de contágio e mesmo de extermínio de etnias.
2. A Articulação dos Povos Indígenas do Brasil – APIB possui legitimidade ativa para propor ação direta perante o Supremo Tribunal Federal e, bem assim, os partidos políticos que assinam a petição inicial.
Premissas da decisão
3. Os Povos Indígenas são especialmente vulneráveis a doenças infectocontagiosas, para as quais apresentam baixa imunidade e taxa de mortalidade superior à média nacional. Há indícios de expansão acelerada do contágio da COVID-19 entre seus membros e alegação de insuficiência das ações promovidas pela União para sua contenção. 
4. Os Povos Indígenas têm o direito de participar da formulação e execução das ações de saúde que lhes são destinadas. Trata-se de direito assegurado pela Constituição de 1988 e pela Convenção 169 da OIT, que é norma interna no Brasil.
5. A análise aqui desenvolvida observou três diretrizes: (i) os princípios da precaução e da prevenção, no que respeita à proteção à vida e à saúde; (ii) a necessidade de diálogo institucional entre o Judiciário e o Poder Executivo, em matéria de políticas públicas decorrentes da Constituição; e (iii) a imprescindibilidade de diálogo intercultural, em toda questão que envolva os direitos de povos indígenas. 
Pedidos formulados
6. Na ação são formulados pedidos específicos em relação aos povos indígenas em isolamento ou de contato recente, bem como pedidos que se destinam aos povos indígenas em geral. Tais pretensões incluem a criação de barreiras sanitárias, a instalação de sala de situação, a retirada de invasores das terras indígenas, o acesso de todos os indígenas ao Subsistema Indígena de Saúde e a elaboração de plano para enfrentamento e monitoramento da COVID-19.
7. Todos os pedidos são relevantes e pertinentes. Infelizmente, nem todos podem ser integralmente acolhidos no âmbito precário de uma decisão cautelar e, mais que tudo, nem todos podem ser satisfeitos por simples ato de vontade, caneta e tinta. Exigem, ao revés, planejamento adequado e diálogo institucional entre os Poderes.
Decisão cautelar
Quanto aos pedidos dos povos indígenas em isolamento e de contato recente
8. Determinação de criação de barreiras sanitárias, conforme plano a ser apresentado pela União, ouvidos os membros da Sala de Situação, no prazo de 10 dias, contados da ciência desta decisão.
9. Determinação de instalação da Sala de Situação, como previsto em norma vigente, para gestão de ações de combate à pandemia quanto aos povos indígenas em isolamento e de contato recente, com participação de representantes das comunidades indígenas, da Procuradoria-Geral da República e da Defensoria Pública da União, observados os prazos e especificações detalhados na decisão.
Quanto aos povos indígenas em geral
10. A retirada de invasores das terras indígenas é medida imperativa e imprescindível. Todavia, não se trata de questão nova e associada à pandemia da COVID-19. A remoção de dezenas de milhares de pessoas deve considerar: a) o risco de conflitos; e b) a necessidade de ingresso nas terras indígenas de forças policiais e militares, agravando o perigo de contaminação. Assim sendo, sem prejuízo do dever da União de equacionar o problema e desenvolver um plano de desintrusão, fica determinado, por ora, que seja incluído no Plano de Enfrentamento e Monitoramento da COVID-19 para os Povos Indígenas, referido adiante, medida emergencial de contenção e isolamento dos invasores em relação às comunidades indígenas ou providência alternativa apta a evitar o contato.
11. Determinação de que os serviços do Subsistema Indígena de Saúde sejam acessíveis a todos os indígenas aldeados, independentemente de suas reservas estarem ou não homologadas. Quanto aos não aldeados, por ora, a utilização do Subsistema de Saúde Indígena se dará somente na falta de disponibilidade do SUS geral.
12. Determinação de elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da COVID-19 para os Povos Indígenas Brasileiros, de comum acordo, pela União e pelo Conselho Nacional de Direitos Humanos, com a participação das comunidades indígenas, observados os prazos e condições especificados na decisão.
13. Cautelar parcialmente deferida. 
Síntese da ação
    1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Articulação dos Povos Indígenas do Brasil – APIB, pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B, pelo Rede Sustentabilidade – Rede, pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT. A ação tem por objeto um conjunto de atos comissivos e omissivos do Poder Público, relacionados ao combate à pandemia por COVID-19, que implicariam alto risco de contágio e de extermínio de diversos povos indígenas, em violação à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III), aos direitos à vida (CF, art. 5º, caput) e à saúde (CF, arts. 6º e 196), bem como ao direito de tais povos a viverem em seu território, de acordo com suas culturas e tradições (CF, art. 231).
    2. Segundo os requerentes, o contágio e a expansão da pandemia por COVID-19 estão ocorrendo em grande velocidade entre os povos indígenas. Tais comunidades reuniriam componentes que as tornam mais vulneráveis ao vírus do que a população em geral. Em primeiro lugar, os indígenas detêm maior vulnerabilidade imunológica. São historicamente mais suscetíveis a doenças infectocontagiosas, por sua menor exposição a tais patologias. Detêm, em segundo lugar, maior vulnerabilidade sociocultural: seu modo de vida tradicional é geralmente marcado por um intenso contato comunitário, com o compartilhamento de habitações e utensílios, além de viverem, muitas vezes, em áreas remotas ou de difícil acesso. E essas características favoreceriam uma maior taxa de mortalidade entre indígenas, em decorrência da COVID-19, uma maior propagação do vírus em suas comunidades, bem como menor acesso a serviços de saúde. Os requerentes afirmam que, segundo dados da APIB, a taxa de mortalidade por COVID-19 entre indígenas é de 9,6%, contra 5,6% na população brasileira em geral. 
    3. Por fim, os requerentes aludem, ainda, à vulnerabilidade política dos povos indígenas. Trata-se, afirmam, de grupos minoritários, cujas práticas culturais e condições geográficas não favorecem a viabilidade de sua representação pelos mesmos meios reconhecidos pelo Estado brasileiro. Em razão disso, as comunidades indígenas enfrentariam enorme dificuldade em ter os seus interesses contemplados nas instâncias majoritárias e teriam baixíssimo acesso a todo tipo de serviços públicos essenciais, tais como: educação, saneamento básico e saúde. Afirmam que tal vulnerabilidade se agravou no curso do atual governo, dada a evidente resistência manifestada pelo Chefe do Executivo à proteção aos direitos dos indígenas e ao meio ambiente de que dependem. 
    4. No que respeita especificamente à presente ação, os requerentes imputam os seguintes atos comissivos e/ou omissivos ao Poder Público: (i) a não contenção de invasões à terras indígenas ou a não remoção de seus invasores, que ingressam nas respectivas áreas para a prática de ilícitos como: grilagem, garimpo ilegal e extração ilegal de madeira, forçando contato com as tribos; (ii) ações imperitas do governo federal em matéria de saúde, com o ingresso, em terras indígenas, de equipes de saúde sem cumprimento de quarentena e sem a observação de medidas de prevenção ao contágio; (iii) decisão política da Fundação Nacional do Índio – FUNAI e da Secretaria Especial de Saúde Indígena - SESAI de só prestar assistência especializada de saúde a povos residentes em terras indígenas homologadas, remetendo-se os indígenas não aldeados (urbanos) ao SUS geral (sem expertise para trato de indígenas) e, aparentemente, deixando as demais tribos, que residem em terras indígenas pendentes de homologação, sem atendimento; (iv) não elaboração de um plano pormenorizado e concreto, que contenha uma estratégia de proteção das comunidades indígenas e um cronograma de implementação, com a participação das comunidades indígenas. 
    5. Com base em tais argumentos, requerem, em sede cautelar:  
     
    “(a) Seja determinada à União Federal que tome imediatamente todas as medidas necessárias para que sejam instaladas e mantidas barreiras sanitárias para proteção das terras indígenas em que estão localizados povos indígenas isolados e de recente contato. As terras são as seguintes: dos povos isolados, Alto Tarauacá, Araribóia, Caru, Himerimã, Igarapé Taboca, Kampa e Isolados do Rio Envira, Kulina do Rio Envira, Riozinho do Alto Envira, Kaxinauá do Rio Humaitá, Kawahiva do Rio Pardo, Mamoadate, Massaco, Piripkura, Pirititi, Rio Branco, Uru-Eu-Wau-Wau, Tanaru, Vale do Javari, Waimiri-Atroari, e Yanomami; e dos povos de recente contato, Zo'é, Awa, Caru, Alto Turiaçu, Avá Canoeiro, Omerê, Vale do Javari, Kampa e Isolados do Alto Envira e Alto Tarauacá, Waimiri-Atroari, Arara da TI Cachoeira Seca, Araweté, Suruwahá, Yanomami, Alto Rio Negro, Pirahã, Enawenê-Nawê, Juma e Apyterewa.  
     
    (b)  Seja determinado à União Federal que providencie o efetivo e imediato funcionamento da “Sala de Situação para subsidiar a tomada de decisões dos gestores e a ação das equipes locais diante do estabelecimento de situações de contato, surtos ou epidemias envolvendo os Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato”(art. 12 da Portaria Conjunta n. 4.094/2018, do Ministério da Saúde e da Funai), o qual deve necessariamente passar a contemplar, em sua composição, representantes do Ministério Público Federal, da Defensoria Pública da União e dos povos indígenas, estes indicados pela APIB.  
     
    (c) Seja determinado à União Federal que tome imediatamente todas as medidas necessárias para a retirada dos invasores nas Terras Indígenas Yanomami, Karipuna, Uru-Eu-Wau-Wau, Kayapó, Araribóia, Munduruku e Trincheira Bacajá, valendo-se para tanto de todos os meios necessários, inclusive, se for o caso, do auxílio das Forças Armadas.  
     
    (d) Seja determinado à União Federal que os serviços do Subsistema de Saúde Indígena do SUS devem ser imediatamente prestados a todos os indígenas no Brasil, inclusive os não aldeados (urbanos) ou que habitem áreas que ainda não foram definitivamente demarcadas.  
     
    (e) Seja determinado ao Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH) que, com auxílio técnico das equipes competentes da Fundação Oswaldo Cruz do Grupo de Trabalho de Saúde Indígena da Associação Brasileira de Saúde Coletiva (ABRASCO), e participação de representantes dos povos indígenas, elabore, em 20 dias, plano de enfrentamento da COVID-19 para os povos indígenas brasileiros, com medidas concretas, e que se tornará vinculante após a devida homologação pelo relator desta ADPF. Os representantes dos povos indígenas na elaboração do plano devem ser indicados pela APIB (pelo menos três) e pelos Presidentes dos Conselhos Distritais de Saúde Indígena (pelo menos três). 
    (f) Após a homologação do plano referido acima, seja determinado o seu cumprimento pelo Estado brasileiro, delegando-se o seu monitoramento ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, com auxílio técnico da equipe competente da Fundação Oswaldo Cruz, e participação de representantes dos povos indígena, nos termos referidos no item anterior”.
    6. Diante da urgência do caso, determinei a intimação do Exmo. Sr. Presidente da República, do Exmo. Sr. Procurador-Geral da República e da Advocacia-Geral da União, no prazo de 48 horas, para manifestação, de forma a evitar que a cautelar fosse apreciada inaudita altera pars.
    7. A Advocacia-Geral da União apresentou manifestação, acompanhada de informações da Controladoria-Geral da União, do Ministério da Defesa, do Ministério da Justiça, do Ministério da Saúde e da Secretaria Especial de Saúde Indígena – SESAI. Em sua manifestação, a AGU afirma, em breve síntese: (i) a inadmissibilidade da ação, por ausência de subsidiariedade; (ii) a ocorrência de suspensão dos ingressos de terceiros nas terras de povos indígenas em isolamento; (iii) o caráter complementar da atuação da SESAI com relação ao SUS, que expressaria uma opção razoável de política pública em matéria de saúde; (iv) o risco de colapso do atendimento da SESAI, caso se expanda sua atuação para povos indígenas em área urbana (não aldeados); (v) a impossibilidade de alteração de tal política pública pelo Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes; (vi) a existência de uma multiplicidade de normas e planos de contingência nacional e distrital para enfrentamento da pandemia entre povos indígenas, bem como a criação de Equipes de Resposta Rápida (ERR) e de Comitês de Gestão de Crise (CGC). 
    8. As informações da AGU não mencionam propriamente a criação de barreiras sanitárias para a proteção de povos indígenas em isolamento ou de recente contato, com uso de força, se necessário, para impedir a entrada em suas áreas. Aludem apenas a uma determinação de suspensão de ingresso de terceiros em tais terras. Também não negam a afirmação, constante da inicial, de que a SESAI excluiu do escopo de sua atuação os povos indígenas aldeados, cujas terras ainda estejam pendentes de homologação. Tal fato é, portanto, incontroverso. As informações prestadas pelos demais órgãos alegam a ilegitimidade ativa da APIB para deflagrar o controle concentrado da constitucionalidade; relatam operações da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da Força Nacional de Segurança e das Forças Armadas, voltadas à proteção de terras indígenas, incluída a menção à criação de barreira sanitária fluvial em circunstâncias específicas pelas Forças Armadas. Referenciam operações de combate a ilícitos, de contenção de invasões e de desintrusão de invasores. Aludem, ainda, à prestação de assistência à saúde, à entrega de cestas básicas, de equipamentos, à criação de boletins, protocolos, campanhas educativas e a uma multiplicidade de outras iniciativas voltadas à proteção de diversos povos indígenas. Observam que os recursos materiais e humanos disponíveis para o combate a uma pandemia com tais proporções são limitados, que há maior capacidade institucional e expertise técnica por parte de tais órgãos do que por parte do Judiciário, e que a interferência desse último Poder pode desorganizar as políticas em andamento e produzir impacto adverso sobre a proteção de tais povos.
    9. Faço o registro do admirável empenho da Advocacia-Geral da União e de todas as demais instituições antes mencionadas em contribuir com informações para esse juízo, em tempo extremamente exíguo. Passo ao exame da admissibilidade da ação e, na sequência, à apreciação do pedido de cautelar.
Admissibilidade da ação
    I. Legitimidade Ativa da APIB e dos demais requerentes
    10. Reconheço a legitimidade ativa da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil – APIB para propor a presente ação, na condição de entidade de classe de âmbito nacional (CF, art. 103, IX). É certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal limitou a configuração de “entidades de classe” àquelas representativas de pessoas que desempenham a mesma atividade econômica ou profissional. Trata-se, contudo, de entendimento que integra aquilo que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva do STF, formada nos primeiros anos de vigência da Constituição de 1988, quando se temia que a ampliação dos legitimados para propor ações diretas pudesse ensejar um grande aumento do volume de casos do controle concentrado. 
    11. Tal temor não se confirmou, e a referida interpretação acabou reduzindo as oportunidades de atuação do Tribunal na proteção a direitos fundamentais, já que não reconheceu às associações defensoras de direitos humanos (que não constituem representação de categoria profissional ou econômica) a possibilidade de acessá-lo diretamente, em sede concentrada. Dificultou, portanto, a atuação do STF naquela que é uma das funções essenciais de uma Corte Constitucional. Entendo ser o caso de superar tal interpretação restritiva do conceito de “classe”, que além de obsoleta é incompatível com a missão institucional do Tribunal. Como já tive a oportunidade de afirmar, reconheço como classe “o conjunto de pessoas ligadas por uma mesma atividade econômica, profissional ou, ainda, pela defesa de interesses de grupos vulneráveis e/ou minoritários cujos membros as integrem”. Em sentido semelhante: ADPF 527, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 02.07.2018; e ADI 5291, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06.05.2015[1]. 
    12. Vale observar, ademais, que a Constituição assegurou aos indígenas a representação judicial e direta de seus interesses (CF, art. 232), bem como o respeito à sua organização social, crenças e tradições (CF, art. 231). Por essa razão, entendo, ainda, que o fato de a APIB não estar constituída como pessoa jurídica não é impeditivo ao reconhecimento da sua representatividade. Não se pode pretender que tais povos se organizem do mesmo modo que nos organizamos. Assegurar o respeito a seus costumes e instituições significa respeitar os meios pelos quais articulam a sua representação à luz da sua cultura. 
    13. Os demais requerentes são Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional, de modo que também detêm legitimidade ativa para a causa.
    II. Preceito fundamental, ato do Poder Público e subsidiariedade
    14. A ação em exame também atende aos demais requisitos de admissibilidade. Nesse sentido, a alegação de violação à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III), aos direitos à vida (CF, art. 5º, caput) e à saúde (CF, arts. 6º e 196), bem como ao direito dos povos indígenas a viverem em seu território, de acordo com suas culturas e tradições (CF, art. 231), enquadra-se como ameaça a preceito fundamental, conforme doutrina e jurisprudência sobre a matéria[2]. A ação volta-se contra um conjunto de atos comissivos e omissivos, normativos e concretos, praticados pelo Poder Público, de natureza heterogênea, já indicados acima. Tais atos e os pedidos veiculados pelos requerentes só poderiam ser apreciados, em seu conjunto, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Não há outra ação direta que comporte tal objeto. E há necessidade de que se produza uma decisão com efeitos vinculantes e gerais para o Judiciário e para a Administração Pública. Está presente, portanto, a exigência de subsidiariedade da ação. 
Premissas da decisão
    15. Antes de passar ao exame da cautelar, entendo ser importante explicitar as premissas de que parte essa decisão para evitar equívocos quanto à sua interpretação. Ela observa três diretrizes: (i) os princípios da precaução e da prevenção, no que respeita à proteção à vida e à saúde; (ii) a necessidade de diálogo institucional entre o Judiciário e o Poder Executivo, em matéria de políticas públicas decorrentes da Constituição; e (iii) a imprescindibilidade de diálogo intercultural, em toda questão que envolva os direitos de povos indígenas.
    16. No que respeita aos princípios da precaução e da prevenção, é importante frisar que se alega, na inicial, um risco iminente de extermínio em massa de povos indígenas em decorrência da expansão da pandemia por COVID-19. Em tais circunstâncias, de alegação de risco ao direito à vida e à saúde, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que as decisões judiciais devem pautar-se por tais princípios. Em caso de dúvida, devem-se adotar as medidas mais protetivas de que se disponha e vedar aquelas cuja segurança seja incerta (CF, arts. 196 e 225)[3]. Nesse sentido: ADPFs 668 e 669, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 31.03.2020; ADI 5.592, rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.09.2019; ADI 4.066, rel. Min. Rosa Weber, j. 24.08.2017; RE 627.189, rel. Min. Dias Tofolli, j. 08.06.2016.
    17. É válido registrar, ainda, que se tem verificado grande resistência no governo quanto à concretização dos direitos dos povos indígenas. De fato, a imprensa atribui ao atual Presidente da República as seguintes declarações: “Não entro nessa balela de defender terra pra índio”; “[reservas indígenas] sufocam o agronegócio” (Campo Grande News, 22.04.2015)[4]; “Em 2019 vamos desmarcar [a reserva indígena] Raposa Serra do Sol. Vamos dar fuzil e armas a todos os fazendeiros” (No Congresso, 21.01.2016)[5]; “Se eu assumir [a Presidência do Brasil] não terá mais um centímetro quadrado para terra indígena”  (Dourados, Mato Grosso do Sul, 08.02.2018)[6];  “Reservas indígenas inviabilizam a Amazônia” (Revista Exame, 13.02.2020)[7]. Esse é o contexto, portanto, em que se insere a presente discussão e que reforça o dever de cuidado por parte do Tribunal quanto a tais povos. 
    18. Por outro lado, há importantes registros acerca da atuação das Forças Armadas, na entrega de cestas básicas, suprimentos e materiais de saúde a diversas comunidades indígenas, bem como de sua atuação, em parceria com o Ministério da Saúde, na atenção médica a tais povos[8]. Há, igualmente, referências à atuação das Forças Armadas em operações de contenção de mineiros ilegais, bem como de criação de barreiras sanitárias fluviais em apoio à Fundação Nacional do Índio - FUNAI[9]. Há, ainda, relatos do Ministério da Justiça, quanto a ações da Polícia Federal e da Polícia Rodoviária Federal no combate a ilícitos, bem como quanto à atuação da Força Nacional de Segurança Pública em medidas de contenção de contágio, na proteção de unidades da FUNAI, na contenção de invasões, em operações de desintrusão de invasores[10]. Há, por fim, inúmeras iniciativas e ações do Ministério da Saúde. Não se pode negar o esforço de tais órgãos no enfrentamento da questão indígena. 
    19. No que respeita à necessidade de diálogo institucional, a presente decisão cautelar – em virtude de sua urgência – é proferida com base em informações inevitavelmente incompletas. As medidas requeridas implicam, ademais, a mobilização de múltiplas instituições e agentes, com expertise técnica e experiência em suas respectivas áreas de atuação. Demandam a tomada de posição sobre temas a respeito dos quais as capacidades institucionais do Supremo Tribunal Federal podem ser limitadas. Nesse sentido, é imprescindível que se estabeleça uma interlocução entre os distintos órgãos do Poder Executivo e o Poder Judiciário, para que se busque, tanto quanto possível, uma solução consensual para o problema posto por essa ação.
    20. Finalmente, tratado de direito internacional ratificado e internalizado pelo Brasil determina que decisões acerca da proteção da vida, da saúde e do meio ambiente que envolvam povos indígenas devem necessariamente ser tomadas com a sua participação[11]. Como já observado, cada comunidade tem suas particularidades, circunstâncias e cultura próprias. É imprescindível que tais povos possam expressar suas necessidades e auxiliar o Estado na busca de soluções. Por essa razão, toda e qualquer decisão que envolva povos indígenas deve assegurar também um diálogo intercultural. 
    21. Nesse sentido, esse relator buscará, tanto quanto possível, atuar como um facilitador de decisões e de medidas que idealmente devem envolver diálogos com o Poder Público e com os povos indígenas, sem se descuidar, contudo, dos princípios da precaução e da prevenção. 
Exame dos Pedidos de Cautelar 
    I. Cautelares requeridas em favor dos Povos Indígenas em Isolamento e dos Povos Indígenas de recente contato
    22. Povos indígenas em isolamento voluntário (ou povos indígenas não contactados) são aqueles que, por escolha própria, não desejam ter contato constante com a sociedade envolvente. Povos indígenas de recente contato (ou povos indígenas de contato inicial) são aqueles que têm relações embrionárias e incipientes com a sociedade envolvente e que, por conseguinte, dispõem de baixa compreensão de seu idioma, códigos e costumes[12]. Quanto a tais povos, os requerentes postulam o deferimento de medidas cautelares determinando: (i) a instalação de barreiras sanitárias, que impeçam o ingresso de pessoas que não pertençam às suas comunidades; e (ii) a implementação de Sala de Situação para subsidiar a tomada de decisões a respeito da proteção de tais povos. Requerem, ainda, que tal sala conte com representantes do Ministério Público Federal, da Defensoria Pública da União e dos povos indígenas (estes indicados pela APIB).
    I.1. Barreiras sanitárias
    23. Como já mencionado, a Constituição de 1988 assegura aos povos indígenas o direito à sua “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições”, bem como os “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam” (CF, art. 231). Na mesma linha, a Convenção 169 da OIT, vinculante para o Brasil, assegura o direito dos povos indígenas à autodeterminação e à identidade cultural (artigos 2º, 1; 4º, 1 e 2; 5º e 7º)[13]. Veja-se o teor dos referidos dispositivos:  
     
    “Artigo 2° 
    1. Os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade.
    Artigo 4° 
    1. Deverão ser adotadas as medidas especiais que sejam necessárias para salvaguardar as pessoas, as instituições, os bens, as culturas e o meio ambiente dos povos interessados. 
    2. Tais medidas especiais não deverão ser contrárias aos desejos expressos livremente pelos povos interessados. 
    Artigo 5° 
    Ao se aplicar as disposições da presente Convenção: a) deverão ser reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais religiosos e espirituais próprios dos povos mencionados e dever-se-á levar na devida consideração a natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente;  
    b) deverá ser respeitada a integridade dos valores, práticas e instituições desses povos;  
    c) deverão ser adotadas, com a participação e cooperação dos povos interessados, medidas voltadas a aliviar as dificuldades que esses povos experimentam ao enfrentarem novas condições de vida e de trabalho.  
     
    Artigo 7º 
    1. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas, próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente. [...]”. (Grifou-se)  
     
    24. No que respeita aos povos indígenas em isolamento ou de contato recente, a opção pelo não contato decorre de seu direito à autodeterminação e constitui uma forma de preservar a sua identidade cultural e as suas próprias organizações, usos, costumes e tradições[14]. Nessa medida, o ingresso de qualquer membro exógeno à comunidade, sem a sua autorização, constitui um ilícito. Tais povos têm direito ao isolamento e o Estado tem o dever de assegurá-lo[15]. 
    25. Mas não é só. Na atual situação, em que há uma pandemia em curso, os povos em isolamento e de contato recente são os mais expostos ao risco de contágio e de extinção. Isso ocorre em razão das condições de vulnerabilidade imunológica e sociocultural já narradas. Por essa razão e de acordo com diretrizes internacionais da ONU e da Comissão IDH, a medida protetiva mais eficaz a ser tomada em favor de tais povos é assegurar-lhes o isolamento da sociedade envolvente, por meio de barreiras ou cordões sanitários que impeçam – inclusive com o uso da força, se necessário – o acesso de estranhos às suas terras. Confira-se:  
     
    Diretrizes do Alto Comissariado da Organização das Nações Unidas para enfrentamento da pandemia (OACNUDH)
    “Povos Indígenas
    Os Estados devem levar em conta que os povos indígenas têm um conceito diferente de saúde, que inclui a medicina tradicional, e devem consultar e considerar o consentimento prévio e informado desses povos, com vistas a desenvolver medidas preventivas para interromper o COVID-19. 
    Os Estados devem impor medidas que regulem o acesso de todas as pessoas ao território indígena, em consulta e colaboração com as populações envolvidas, especialmente com suas instituições representativas. 
    Em relação aos povos indígenas que vivem em isolamento voluntário ou na fase inicial de contato, os Estados e outros agentes devem considerá-los como grupos populacionais especialmente vulneráveis. Barreiras para impedir que pessoas de fora acessem seus territórios devem ser rigorosamente gerenciadas para evitar qualquer contato”.
    Resolução nº 1/2020 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre pandemia e direitos humanos nas Américas (CIDH)
    “Povos Indígenas
    54. Proporcionar informações sobre a pandemia em seu idioma tradicional, estabelecer sempre que possível facilitadores interculturais que lhes permitam entender claramente as medidas adotadas pelo Estado e os efeitos da pandemia.
    55. Respeitar de forma irrestrita o não contato com as cidades e segmentos de cidades indígenas em isolamento voluntário, dados os impactos muito sérios que o contágio do vírus pode representar para sua subsistência e sobrevivência como povo.
    56. Tomar medidas reforçadas para proteger os direitos humanos dos povos indígenas no marco da pandemia da COVID-19, levando em consideração que esses gru