Tribunal: STF
Processo: HC 175778
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no REsp 1.320.782, assim ementado (eDOC 4, p. 243):
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE, QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
    1. Tendo em vista que a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga apreendida, revela-se, a teor da jurisprudência firmada nesta Corte, adequada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ex vi do art. 44, III, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    2. Agravo regimental desprovido.
    Narra a impetrante que: a) o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, mais 323 dias-multa, pela prática da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006; b) a sentença foi parcialmente reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; c) o Superior Tribunal de Justiça reformou em parte o acórdão proferido pelo TRF para negar tal possibilidade; d) a quantidade de droga, além de não ser exorbitante e de não ter sido reputada expressiva em segunda instância, é inidônea como fundamento único para rejeitar a substituição da reprimenda, uma vez que estão preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP.
    Requer-se, à vista do exposto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    A liminar foi indeferida (eDOC 8) e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (eDOC 10).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1.1 A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 
    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    1.2. No caso concreto, o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão. Pugna a defesa pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça negou a substituição da reprimenda nestes termos (eDOC 4, pp. 204-206):
    “(...)
    Por fim, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, observo que, na hipótese em testilha, a quantidade da droga foi utilizada como supedâneo para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 
    Ora, este Tribunal Superior firmou o entendimento de que a existência de circunstância judicial desfavorável, notadamente, no caso de crime de tráfico, a consideração da quantidade/natureza da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para recrudescer o regime bem como afastar a substituição da pena.
    (…)
    Na hipótese em julgamento, a pena-base dos recorridos foi fixada acima do mínimo em legal em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida (e-STJ fl. 561), o que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, concedida ao recorrido THIAGO LOPATIUK, pela ausência de preenchimento do requisito subjetivo. ”
    Verifico que a instância a quo decidiu pela impossibilidade de conversão da pena aplicada em restritivas de direitos, tendo em vista que a natureza e qualidade da droga foram valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.
    O entendimento exarado pelo STJ, a meu ver, não importa constrangimento ilegal, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte como já se decidiu:
    “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TRANSPORTE PÚBLICO). NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes. 2. O acórdão impugnado restabeleceu o regime inicial fechado imposto pelo magistrado de primeiro grau em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP (quantidade de droga). Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fixado no acórdão atacado. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (= quantidade da droga apreendida). Precedentes. 4. Ordem concedida, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006.”
    (HC 119811, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014, grifei)
    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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