Tribunal: STF
Processo: RE 1252417
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (eDOC 8): 
    PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO; PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
    Conjunto probatório que, na espécie, revela a prática de tráfico de drogas e obsta a desclassificação da conduta para aquela do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
    Crime de tráfico de drogas comprovado pelo depoimento do policial, laudo pericial, depoimento extrajudicial do réu, fracionamento, quantidade e forma de embalagem da droga apreendida.
    No concernente à validade e credibilidade de testemunhos prestados por agentes policiais, quando em harmonia entre si e com as provas dos autos, não contraditados ou desqualificados, restam merecedores de fé na medida em que provêm de agentes públicos no exercício de suas funções e não destoam do conjunto probatório.
    O conceito de maus antecedentes é bem mais amplo do que de reincidência, pelo que não se afastam, para sua consideração, as condenações ocorridas anteriormente ao prazo depurador de cinco anos. Tanto que o caput do art. 64 do Código Penal taxativamente prescreve que, apenas “para efeito de reincidência”, não prevalece a condenação anterior uma vez decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior (inc. I do art. 64 do CP). O texto legal não estende o período depurador de cinco anos aos maus antecedentes.
    Apelação desprovida.
    Os embargos infringentes foram desprovidos (eDOC 14).
    No recurso extraordinário (eDOC 18), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVII, “b”, da Constituição. Alega-se que a possibilidade de sopesar-se negativamente os maus antecedentes, sem qualquer limitação temporal, revela um caráter perpétuo da pena, revestida de ilegalidade.
     É o relatório. Decido. 
    De início, observo que a dosimetria da pena foi fixada pela Magistrada de primeiro grau nos seguintes termos (eDOC 4):
    A culpabilidade, aqui entendida pelo grau de reprovabilidade da conduta do agente, é inerente ao tipo. O réu é portador de maus antecedentes, uma vez que possui condenação por fato anterior, transitada em julgado em 27/05/2008 (Processo nº 2006.06.1.002612-8 - fls. 20), o que, apesar de afastar a reincidência, não impede o reconhecimento de maus antecedentes (Acórdão n.1074984, 0160110601963APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/02/2018, Publicado no DJE: 22/02/2018. Pág.: 129/146). Não há, nos autos, elementos que permitam valorar a sua conduta social. Nada foi apurado neste processo contra sua personalidade. O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo. As circunstâncias e consequências do crime não devem ser valoradas contra o réu, ante a ausência de elementos que propiciem sua análise. A circunstância relativa ao comportamento da vítima não pode ser computada em seu desfavor porque se trata do Estado. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do réu.
    Em atenção à disposição contida no art. 42 da Lei nº 11.343/06, verifico que, a despeito da natureza da droga, a quantidade substância apreendida (3,80g de crack) não fundamenta a exasperação da pena, motivo pelo qual fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
    Na segunda fase, há a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal). Existe, por outro lado, a agravante da reincidência, diante da condenação nos autos nº 2014.05.1.004426-8, transitada em julgado em 02/06/2015, conforme fls. 15. Desta maneira, compensadas as aludidas circunstâncias, a reprimenda intermediária se mantém.
    Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que se trata de réu reincidente.
    Não existem outras causas de redução ou aumento de pena, razão pela qual fixo a pena, concreta e definitivamente, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
    Avalio o dia-multa no montante de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época da prática do fato, corrigido monetariamente, a ser quantificado em sede de execução.
    Fixo o regime FECHADO para o cumprimento da pena em consonância com o art. 33, § 2º, do CP.
    Não havendo fatos novos a modificar os motivos que ensejaram a prisão cautelar, nego ao sentenciado o direito de apelar em liberdade, determinando seja recomendado no estabelecimento prisional em que se encontra recolhido. Expeça-se carta de guia provisória, caso haja apelação.
    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que o sentenciado não atende aos requisitos do art. 44 do Código Penal. (grifei)
    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa para manter a sentença condenatória (eDOC 8 e 14).
    Enfatizo que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria versada no presente recurso:
    MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Tema 150, RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno) 
    Contudo, inexiste, até o momento, pronunciamento do Tribunal Pleno quanto ao mérito do RE 593.818 RG. Tampouco o Relator do processo-paradigma determinou o sobrestamento das ações que versam sobre a mesma matéria. Como se sabe, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
    Assim, apesar de não haver um pronunciamento definitivo do Pleno desta Corte a respeito da matéria, a Segunda Turma firmou o entendimento no sentido de que, em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, condenações anteriores, cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos, não podem ser valoradas como maus antecedentes: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente . Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos.” (HC 142.371, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30.05.2017, grifei) 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (HC 126.315, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015, grifei) 
    No mesmo sentido: HC 137.173, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016; HC 128.153, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016; HC 133.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 29.03.2016. 
    Pontuo que, em relação a esse tema, mantive compreensão distinta quando integrava a Primeira Turma do Tribunal: “diante da existência de precedentes em ambos os sentidos, e forte na ausência de definição da matéria pelo Plenário da Corte, a decisão que opta por uma das correntes não se qualifica como ilegal ou abusiva, âmbito normativo destinado à concessão de habeas corpus de ofício” (HC 132.120 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06.12.2016). 
    Porém, no âmbito da Segunda Turma, tenho acompanhado a solução preceituada pelo colegiado que integro. Precedentes de minha relatoria: ARE 1.100.192, DJe 16.04.2018; RE 1.015.594, DJe 08.08.2017; HC 138.503 AgR, DJe 08.08.2017; HC 146.873, DJe 28.08.2017.
    A mesma providência deve ser observada no caso dos autos. Todavia, reservo-me a eventual reavaliação do tema, a tempo e modo, no campo do Tribunal Pleno.
    Dessa forma, concedo a ordem, de ofício, para determinar o redimensionamento da pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores cuja pena tenha sido - à época da prolação da sentença - extinta há mais de cinco anos.
    Ante o exposto, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJDFT redimensione a pena, desconsiderando da valoração dos maus antecedentes as condenações anteriores alcançadas pelo período depurador de cinco anos, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena.
    Consequentemente, julgo prejudicado o recurso extraordinário, com fulcro no art. 21, IX, do RISTF.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJDFT.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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