Tribunal: STF
Processo: SL 1354
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Cuida-se de suspensão de liminar ajuizada pelo município de São Paulo com o objetivo de sustar decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2160600-63.2020.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que determinou “a imediata disponibilização da frota integral de ônibus municipal, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00”.
    Narra-se que, na origem, o Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores no Ramo de Transporte Urbano e Rodoviários de São Paulo ajuizou ação de obrigação de fazer com o objetivo de compelir o poder público a i) manter 100% da frota de ônibus municipal em circulação, ii) implementar medida de controle do número de passageiros em cada veículo, a fim de fazer cumprir a proibição de transporte de passageiros em pé e iii) executar ação fiscalizatória efetiva sobre as concessionárias de transporte público urbano para garantir a observância das diretrizes sanitárias, ou, alternativamente, iv) “mant[er] 92,31% da frota circulando, conforme compromisso assumido pela prefeitura municipal perante a sociedade”.
    O município de São Paulo informa que, em sede de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar em primeira instância, o TJSP deferiu a ordem, “determinando [ ] a imediata disponibilização da frota integral de ônibus municipal, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00”, o que deu ensejo ao ajuizamento da presente contracautela na Suprema Corte, ante a existência de matéria constitucional controvertida concernente à violação do postulado da separação dos Poderes (CF/88, art. 2º) e à competência dos governos local e estadual em adotarem medidas coordenadas voltadas à proteção à saúde (CF/88, art. 23, II).
    A parte requerente alega que, “para evitar a desmobilização patrimonial e o desemprego, o Governo do município de São Paulo vem arcando com o custo fixo das viações caraterizado pelos gastos com a manutenção de veículos, infraestrutura e pessoal”; e que a decisão no AI nº 2160600-63.2020.8.26.0000 impõe ao Governo local um incremento de despesa estimado em “R$ 3,5 milhões ao dia, ou seja, mais de R$ 105 milhões ao mês ou mais de R$ 500 milhões até o fim do ano”, referente à “quantia que deverá ser repassada pelo Município às companhias de ônibus como aporte contratual para suprir o déficit decorrente do fato de que muitos veículos rodarão sem a quantidade de usuários necessária para o pagamento dos custos da operação”, em respeito ao equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.
    Defende que a decisão objurgada representa grave lesão à ordem, à economia e à saúde no município de São Paulo, com risco de desestruturar ou, mesmo, inviabilizar as políticas públicas que vêm sendo adotadas em conjunto com o Governo estadual, com o objetivo de enfrentar a pandemia de Covid-19, devendo ser considerado, nesse aspecto, também o impacto que a crise sanitária promove no orçamento público, o qual, além de enfrentar decesso na arrecadação, vem sendo demandado a arcar com despesas imprevistas para socorrer as necessidades fundamentais no atual cenário.
    Sustenta, ainda, que é impossível o atendimento da ordem do TJSP, seja em razão de “15,2% (14,4 % de motoristas e 16,8% de cobradores – doc. 03) dos operadores vinculados ao sistema [estarem] afastados, [...] por doença [ou] por estar em grupo de risco”; seja porque não há profissionais disponíveis no mercado habilitados para prestarem o serviço, nem disponibilidade orçamentária para eventual contratação temporária desses profissionais.
    O município de São Paulo pondera que, ante a retomada gradual das atividades econômicas na localidade, 
    “foram acionados tantos ônibus quantos puderam fornecer as empresas concessionárias, haja vista que parcela de significativa de seus colaboradores também estava afastada por diversos motivos de saúde, o que importou em disponibilização de 11.779 ônibus, representando 91,92% da frota de rotina” 
    ; e que, após essa ação, “constatou-se que sem a demanda de estudantes (já que o ensino presencial está suspenso em todos os níveis de educação) e apenas com os serviços essenciais em funcionamento houve a retomada de passageiros equivalente a pouco mais de 40%”, o que motivou “novo redimensionamento de frota com a retirada de 988 veículos, apenas nas linhas e viações que apresentavam baixa demanda de passageiros”.
    Sustenta, dessa perspectiva, que 
    “a medida atacada é o resultado de uma ponderação de fatores que possibilitou ao Município aliar a diminuição do custo do sistema - redirecionando os gastos que a manutenção da frota inoperante traria para o Sistema Municipal de Saúde e utilizando estes recursos no combate ao COVID-19 – com o pleno atendimento da demanda de usuários do sistema de transporte público que, hoje, contam proporcionalmente com um número quase três vezes maior de ônibus a sua disposição, gozando de maior conforto e segurança.”
    O autor defende que estudos indicam que há “baixa contaminação [por coronavírus] quando se fala em sustentação aérea”; e conclui, “[c]onsiderando que na cidade de São Paulo o uso de máscara no transporte público é obrigatório (Decreto Municipal nº 59.384/2020), [que] é possível inferir que o convívio dentro dos ônibus é absolutamente seguro, ainda que a frota na rua não seja integral”. 
    Informa, ainda, que “[f]oram fixados cartazes no interior dos ônibus, nos terminais e nos Postos da SPTrans com o objetivo de informar e conscientizar os trabalhadores e o público usuário da necessidade do uso de máscara, hábitos de higiene e de etiqueta respiratória”.
    O município de São Paulo aduz que “[a] invocação de princípios jurídicos indeterminados para controlar a discricionariedade administrativa esbarra no art. 20 da LINDB [e no art. 489, § 1º, II, do CPC]”, bem como sustenta que,
    “[à] míngua de estudos técnicos que demonstrem prima facie que o percentual estabelecido pelo Município como suficiente e adequado para a frota urbana de ônibus (lembre-se que a decisão atacada foi prolatada apenas com base em notícias de jornais), deve-se ter DEFERÊNCIA à opção do Poder Público.”
    Alega que 
    “por melhores que sejam as intenções do Judiciário, ele não dispõe da visão global da Administração, não dispõe dos instrumentos necessários para implementar políticas públicas e tampouco da capacidade institucional (expertise) para lidar de forma articulada com todas as necessidades que TODOS os dias surgem sem avisar ao administrador.”
    Requer que seja deferido o pedido liminar e, ao final, que seja julgada procedente a suspensão de segurança, para sustar os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2160600-63.2020.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do estado de São Paulo.
    A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo deferimento da contracautela, em parecer assim ementado:
    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONSTITUCIONAL. COVID-19. TRANSPORTE COLETIVO URBANO DE PASSAGEIROS. DECISÃO LIMINAR QUE DETERMINOU DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DA FROTA DE VEÍCULOS. ALEGAÇÃO DE IRRACIONALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. INDEVIDA INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL EM MATÉRIA DE GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. GRAVE RISCO DE DANO À ORDEM, À ECONOMIA E À SAÚDE PÚBLICAS. PARECER PELO DEFERIMENTO DO PEDIDO.
    1. Pedido de contracautela ajuizado contra decisão que determinou a imediata disponibilização da frota integral de veículos de transporte coletivo urbano de passageiros. 
    2. Ao determinar a adoção das medidas que supostamente melhor atenderiam ao interesse público no caso concreto, o órgão julgador substituiu-se ao legislador na definição das medidas de enfrentamento da epidemia em âmbito local, configurando indevida ingerência na gestão pública e ofensa ao princípio da separação de poderes.
    3. A decisão impugnada se mostra gravosa à realidade local sob o seu aspecto econômico e da saúde da população, porquanto impõe um expressivo acréscimo de despesa aos cofres públicos, com inevitável prejuízo aos recursos destinados às ações e aos serviços de saúde.
    – Parecer pelo deferimento da medida de contracautela.”
    É o relatório. Decido.
    Preliminarmente, assento a competência do Supremo Tribunal Federal para análise do pedido de suspensão, no qual se debate matéria de natureza constitucional atinente ao princípio da separação dos Poderes (CF/88, art. 2º), ao pacto federativo e à competência para regulamentar medidas para o enfrentamento da crise sanitária decorrente da pandemia de Covid-19 (CF/88, art. 23, II).
    Consigno, também, que a pretensão se funda no alegado risco à ordem pública, razão pela qual admito o incidente.
    Ressalto, no ponto, que o instituto da suspensão não se presta à cognição exauriente da matéria controvertida na origem, admitindo-se o exame perfunctório do direito quando necessário ao juízo de comprometimento dos valores públicos tutelados em contracautela (art. 4º, caput, da Lei nº 8.437/1992).
    Transcrevo, parcialmente, a decisão do TJSP ora impugnada:
    “[...]
    Das regulamentações a cargo da Secretaria Municipal de Mobilidade de Transportes SMT, vieram as Resoluções Conjuntas n.º 35 de 20/03/2020 e 36 de 24/03/2020. A primeira previa a disponibilização da capacidade máximas de trens e ônibus nas regiões metropolitanas e a adequação da frota conforme demanda.
    Na segunda resolução, previu-se a possibilidade de adoção de medidas de contingenciamento da operação, “desde que assegurada a prestação do serviço público adequado e evitadas aglomerações”.
    A Portaria n.º 81 de 24/03/2020 da SMT dispôs sobre a readequação da frota operacional e sobre a remuneração das concessionárias, que se faria i) conforme cláusulas contratuais, quanto à frota operante; ii) mediante pagamento de custos fixos, quanto à frota parada.
    Em que pese tais medidas fossem condizentes com o momento de restrição de circulação de pessoas e de política de isolamento social, elas não mais se justificam em contexto de progressiva retomada das atividades comerciais e econômicas na capital, iniciadas gradualmente pelo Decreto n.º 59.473 de 29/05/2020, que autorizou o atendimento presencial para atividades não essenciais conforme o Plano São Paulo (fruto do Decreto Estadual n.º 64.994/2020), conforme progressão das Portarias do Prefeito de São Paulo: 605, de 04/06/2020 (autorizou concessionárias e revendedoras de veículos, bem como escritórios de prestação de serviço); 625, de 09/06/2020 (autorizou comércio de rua e imobiliário); 629, de 10/06/2020 (autorizou funcionamento de shopping centers); 632, de 12/06/2020 (autorizou galerias e centros comerciais com área total de 15.000m²); 648, de 17/06/2020 (autorizou treinamentos de clubes de futebol); 683, de 27/06/2020 (autoriza atendimento em clubes sociais e esportivos); 696, de 04/07/2020 (autoriza bares, restaurantes, salões de beleza e serviços estéticos); 724, de 10/07/2020 (autoriza abertura de academias de esporte).
    Seguiu-se ainda a isso o Decreto n.º 59.600, de 09/07/2020, que autorizou a reabertura dos parques municipais a partir de 13/07/2020.
    A todo esse quadro normativo de progressiva retomada das atividades socioculturais e econômicas não se seguiu qualquer proposta apresentada a público pela Secretaria Municipal de Mobilidade de Transportes SMT que permitisse o deslocamento em segurança por transporte público coletivo. As medidas adotadas são absolutamente incompatíveis: autoriza-se o retorno amplo da circulação de pessoas, mas não os modais a proporcionar a segurança desta circulação.
    Não fosse suficiente a manifesta incoerência da atuação do Executivo Municipal, há, a propósito, estudos realizados por autoridades sanitárias e por universidades públicas federais1 que afirmam ser os ambientes com aglomeração de pessoas (tais como o transporte público coletivo) os mais propícios ao contágio pela Covid-19. Dada a impossibilidade de suspensão da prestação de serviços públicos essenciais, a sua adaptação à realidade emergencial é medida que se impõe.
    Cita-se, por oportuno, a instauração, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pela Defensoria Pública do Inquérito Civil n.º 14.0279.0000074/2020, que culminou no encaminhamento de recomendações à SPTrans, à EMTU, à CPTM e ao Metrô, bem como à Prefeitura Municipal de São Paulo, para que fossem adotadas medidas de segurança e de higienização, bem como revogado o plano de operação monitora que baseia a redução da oferta de transporte na redução da demanda, ignorando normas sanitárias e técnicas para prevenção.
    O estudo elaborado com auxílio do Centro de Apoio Técnico (CAEX) inclusive detalha que a taxa de ocupação dos coletivos (que pelos parâmetros prépandêmicos era de 6 pessoas/m²), pelas recomendações da Organização Mundial de Saúde, deve passar a 0,5 pessoas/m². Daí as recomendações do MPSP e da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de retorno de 100% da frota de ônibus, bem como criação excepcional de linhas expressas (sem embarque e desembarque ao longo do trajeto) e a fixação de sinalização vertical e horizontal para orientar os passageiros ao distanciamento. Recomendou-se ainda a aferição da temperatura dos passageiros no momento do ingresso, além das medidas rotineiras de limpeza e desinfecção.
    […]
    No caso em tela nota-se a presença, nos decretos e portarias que autorizaram o contingenciamento da frota, da constância da expressão “assegurada a adequada prestação do serviço público”. A adequação, pois, é o vocábulo dotado de indeterminação que a interpretação jurídica pretende concretizar perante o caso concreto.
    E, em se tratando de interpretação, compete ao Poder Judiciário fazê-lo em caráter de definitividade (face à unicidade do sistema de resolução de litígios adotado pelo ordenamento brasileiro). Ao interpretar o conceito de interesse público ao caso concreto, compete ao magistrado analisar a decisão administrativa sobre os prismas da função administrativas e sob a ótica dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Vale dizer: vislumbrando-se racionalidade e adequação na decisão do Poder Público, o Poder Judiciário deve prestigiar o processo que levou à sua elaboração. Ao contrário, vislumbrando irracionalidade ou inadequação, de rigor a reforma da decisão, pelos meios legalmente admitidos.
    O terceiro pressuposto é a elevação do direito ao transporte a direito social pelo art. 6º da Constituição Federal, como forma de garantir o acesso à cidade e ao exercício das atividades cotidianas inerentes à noção de cidadania.
    O último pressuposto é a noção de adequação do serviço prestado por permissionária e concessionária que, segundo a Lei n.º 8.987/95 é aquele que ‘satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, § 1º).’
    Dito isso, dados o contexto fático que evidencia a inadequação do serviço público prestado à conformação jurídica que lhe é dada, conclui-se pela irracionalidade na decisão administrativa de manter a redução da frota de ônibus, de forma que fica DEFERIDA a tutela antecipada para determinar o retorno da frota integral às ruas.”
    Como tenho ressaltado, sempre que chamado a intervir em processos relacionados à pandemia causada pela disseminação do novo coronavírus, a gravidade da presente situação exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, incumbindo ao Estado, precipuamente, coordenar e, em grande medida, executar os esforços dispendidos nesse sentido.
    No julgamento das SS nºs 5.373 e 5.374 e SL 1.331, salientei a necessidade de autocontenção por parte do Poder Judiciário, ao qual não concerne decidir as políticas públicas a serem adotadas na atual conjuntura de crise sanitária e de impactos inegáveis na estrutura social e econômica, ante a ausência de capacidade institucional para produzir reflexões estruturadas, dispondo sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.
    Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais – repita-se – promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.
    Nesse passo, em juízo de cognição superficial (SS nº 1.272-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ de 18/5/01), entendo que está devidamente comprovada a plausibilidade jurídica da lesão à economia municipal e à ordem administrativa, na medida em que a decisão ora impugnada, ao determinar “a imediata disponibilização da frota integral de ônibus municipal, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00”, subtrai do Poder Executivo municipal a gestão de recursos financeiros e de pessoal para prestação de serviço de transporte, deixando de ponderar i) a questão concernente à cláusula do equilíbrio econômico-financeiro que orienta do contratos de concessão de serviço de transporte público e ii) a restrição de força de trabalho nesse período, considerados os afastamentos de funcionários que integram os grupos de risco da doença ou que contraíram a doença.
    Ante o exposto, defiro o pedido liminar para sustar decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2160600-63.2020.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Determino a intimação do Município de São Paulo para que, no prazo legal, emende a inicial, fornecendo as informações das partes interessadas necessárias para que sejam cientificadas da tramitação da presente contracautela e, querendo, manifestarem-se nos autos.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 4 de setembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Presidente
Documento assinado digitalmente