Tribunal: STF
Processo: HC 190924
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Allan de Brito Simão, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no HC nº 570.453/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Ressalta, de outra parte, que foi imposto, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicial fechado para o cumprimento de uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas.
    Aduz possível a substituição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez implementada a redução pretendida.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que
    “I-) seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006; 
    II-) redimensionada a pena seja fixado o regime aberto para cumprimento de pena; e, finalmente
     III-) a substituição da pena corporal por uma restritiva de direitos ”. 
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo a ementa da decisão impugnada(Doc-e 3):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE NA CONDENAÇÃO. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA COM FEIÇÕES DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO NÃO REBATIDO NO RECURSO. SÚMULA 182/STJ. 1. Não merece conhecimento o agravo regimental que não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada (Súmula 182/STJ). 2. No caso, o agravante deixou de impugnar a indevida utilização do habeas corpus como revisão criminal. 3. Agravo regimental não conhecido”. 
    Como visto, as questões postas à apreciação da Corte não foram debatidas pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, sua apreciação, per saltum, neste ensejo configuraria inadmissível supressão de instância, na esteira de inúmeros precedentes. 
    De toda sorte, registro que o Juízo sentenciante, ao afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de drogas assim consignou: 
    “(...)
    Inviável, conforme bem apontado pelo Ministério Público, a aplicação da redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isto porque, ainda que o acusado seja primário e ostente bons antecedentes criminais, confessou que durante a juventude e mesmo em oportunidade recente, já havia vendido drogas, obtido, inclusive R$ 550,00, com tal atividade ilícita. 
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    No tocante ao regime inicial mais gravoso, o Juízo assentou:
    “Ademais, trata-se de delito de extrema gravidade, raiz de diversos males, disseminado no seio da sociedade local e que gera constante desassossego à ordem pública. Por idênticas razões o regime inicial deverá ser o fechado”. 
    Pois bem, aqui remanesce patente constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem ex officio.
    Com efeito, a opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não é apta a fundamentar a imposição de regime mais gravoso do que a pena autoriza, revela-se, portanto, contraria aos enunciados nº 718 e 719 da Súmula do Supremo.
    Nesse linha jurisprudencial:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 19/12/14); “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) 
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros. 
    No caso em exame, há de se levar em conta que o Tribunal de Justiça, em sede de apelação, suprimiu o acréscimo de 3 meses implementado pelo Juízo sentenciante na primeira fase da dosimetria, ou seja, afastou a circunstância desfavorável relativa a quantidade e quantidade das drogas, restabelecendo a pena mínima ao patamar de 5 anos, considerado o piso de 5 e o teto de 15 anos. Logo, viável o semiaberto.
    Diante dessas considerações, frente à supressão de instância constatada, não conheço do habeas corpus. Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada da Corte, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo de origem na ação penal nº 1505778-25.2018.8.26.0363. 
    Uma vez fixado o regime inicial semiaberto, não havendo notícia nos autos do trânsito em julgado da sentença, ad cautelam, determino a revogação da custódia preventiva do paciente, sob pena de se impor a ele, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido para desconto definitivo da pena (v.g. HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14) 
    Publique-se.
    Brasília, 11 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente