Tribunal: STF
Processo: ARE 1269032
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO PROFERIDA PELO STJ FAVORÁVEL À PARTE RECORRENTE. AGRAVO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 742.460. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO DESPROVIDO.
    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos interposto por Ricardo Caixeta Ribeiro objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:
    “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. PENA -BASE RECRUDESCIDA. CONFISSÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA AUMENTADO. NATUREZA REPARATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA DESPROVIDOS E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1. Apelações dos réus contra a sentença que os condenou como incursos no artigo 168 -A c.c artigo 71, ambos do Código Penal. 2. Materialidade demonstrada. Autoria suficientemente comprovada pelo conjunto probatório coligido. 3. O dolo no crime de apropriação indébita previdenciária, conforme pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, resta caracterizado com a vontade de não repassar ao INSS as contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi. Prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para a Previdência Social e deixado de repassá-los à Autarquia na época própria. Precedentes dos Tribunais Superiores. 4. Não caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa. Prova testemunhal não é suficiente para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental ou pericial. As provas documentais colacionadas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias de graves e contundentes dificuldades financeiras supostamente experimentadas pela empresa, no período indicado na denúncia. Dificuldades financeiras não comprovadas. 5. Decreto condenatório mantido. 6. Dosimetria. Penas-bases recrudescidas em decorrência da gravidade do delito representada pelo valor principal do crédito apurado (R$ 3.276.160,77 - três milhões, duzentos e setenta e seis mil, cento e sessenta reais e setenta e sete centavos - 09/2006). Precedentes. Reconhecida, de oficio, a atenuante da confissão espontânea. Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. Mantidas as frações de aumento referentes à continuidade delitiva, conforme precedentes desta Primeira Turma. 7. Penas substitutivas. Aumentado o valor da prestação pecuniária para 30 (trinta) salários mínimos em face da sua natureza reparatória, nos exatos termos do artigo 45, §1°, do Código Penal. 8. Recursos da Defesa desprovidos. Recurso ministerial parcialmente provido”. (Doc. 2, p. 427-428) 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (Doc. 2, p. 431-436 e doc. 3, p. 1 e 27-37)
    Opostos embargos infringentes, esses foram parcialmente acolhidos nos termos da seguinte ementa: 
    “PROCESSUAL PENAL. PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PENA-BASE: EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEVIDA. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.
    1. Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes e de nulidade são restritos à matéria objeto de divergência.
    2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pelo elevado valor do prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social, que considero a título de consequências do delito.
    3. Após o julgamento da apelação, ainda não ocorreu o trânsito em julgado do decreto condenatório, razão pela qual não há que se falar em execução provisória da pena.
    4. Embargos infringentes acolhidos em parte”. (Doc. 3, p. 87)
    Após, foram opostos novos embargos de declaração os quais novamente foram rejeitados. (Doc. 3, p. 90-96 e 126)
    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 1º, III, e 5º, II, XXXIX, XLVI e LIV, da Constituição Federal. (Doc. 3, p. 190-206)
    Argumenta, em síntese, que os referidos dispositivos foram violados na medida em que a pena-base imposta ao recorrente teria sido excessivamente majorada. (Doc. 3, p. 198)
    O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279 e 282 do STF. Asseverou ainda que a controvérsia apresenta índole infraconstitucional. (Doc. 3, p. 270-274) 
    A Presidência desta Corte negou seguimento ao presente recurso sob fundamento de incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal e de ausência de ofensa constitucional direta (doc. 5). Nada obstante, após a interposição de agravo interno pela parte agravante, houve a reconsideração da decisão e, nos termos regimentais, o encaminhamento dos autos a esta relatoria para apreciação do recurso extraordinário (doc. 8). 
    É o relatório. DECIDO.
    Compulsando os autos, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar matéria de sua competência, julgou procedente o Agravo em Recurso Especial 1.538.964, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, interposto pelo ora recorrente. A decisão restou assim consignada: 
    “PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. PENAS REDIMENSIONADAS. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação”. (Doc. 4, p. 63)
    O trânsito em julgado da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em 19/5/2020 (Doc. 4, p. 93, e-STJ p. 1.227), que foi favorável ao recorrente, provocou a perda parcial do objeto de seu recurso extraordinário. 
    Assim, o agravo fica prejudicado nesse ponto.
    Noutro giro, verifica-se que o artigo 1º, III, da Constituição Federal, que a parte recorrente considera violado, não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, nenhum dos embargos de declaração opostos sanaram tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas:
    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'.
    De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.
    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).
    (...)
    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.
    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). 
    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)
    Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013, e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, e ainda, o ARE 988.016-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 16/12/2016, este último com a seguinte ementa:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” 
    Demais disso, no que diz respeito à alegação de ofensa ao princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, II), verifico que o acórdão ora recorrido tão somente interpretou o que dispõe o Código Penal em sentido contrário àquele desejado pela parte ora recorrente, o que configura ofensa indireta à Constituição Federal, não suscetível de apreciação em sede de recurso extraordinário. 
    Assevere-se, ainda, que a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF). 
    Ressalta-se, ademais, que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte: 
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 
    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 
    2. O entendimento consignado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos II, LIV e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 
    3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 
    4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 773.355-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/8/2017)
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA – TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA – INOCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 1.177.197-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 29/4/2019)
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTUPRO. EXAME DE CORPO DE DELITO. NECESSIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ausência de questão constitucional, rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660). 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 1.194.010-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/5/2019) 
    Ainda que superados esses óbices, a resolução da controvérsia atinente à proporcionalidade, à dosimetria e à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se o ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, o qual possui a seguinte ementa: 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Grifei)
    Colacionam-se, ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas da Corte:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.139.132-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018, grifei) 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 
    1. Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 
    2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 
    3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 
    4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 
    5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 
    6. Recurso não provido.” (ARE 825.060-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/9/2015, grifei) 
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA NO ARE 639.228 (REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 424). USO INDEVIDO DE ALGEMAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (AI 742.460-RG, REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 182). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 965.920-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/10/2016) 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, XLVI E LVI, DA CARTA MAGNA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.126.670-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 28/8/2018)
    Ressalte-se, ainda, que o Plenário deste Tribunal, instado a se manifestar sobre a questão relativa à valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, concluiu pela ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. A manifestação registrada no Plenário Virtual restou assim ementada: 
    “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 182 do Plenário Virtual, DJe de 25/9/2009) 
    Noutro giro, releva anotar que o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal encontra-se sedimentado no sentido de que o acórdão condenatório, seja ou não confirmatório da sentença de primeiro grau, interrompe o prazo prescricional.
    Esta orientação se fundamenta na própria natureza jurídica do instituto da prescrição, que é de sanção à inércia estatal, à passagem do tempo sem decisão quanto à ilicitude do fato submetido a julgamento.
    Impende destacar que o entendimento sufragado pela Primeira Turma foi recentemente confirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 176.473/RR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 27/4/2020, no qual foi fixada a seguinte tese: 
    “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta". 
    Outrossim, destaca-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, é evidente a possibilidade de se reconhecer, ex officio e a qualquer tempo, a extinção da punibilidade pelo decurso do prazo prescricional, consoante reiterados julgamentos desta Corte (ARE 750.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 1/7/2015, HC 91.431, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma DJe de 12/2/2010).
    Entretanto, cumpre ressaltar que, in casu, o pedido de declaração de extinção de punibilidade deve ser analisado pelo juízo executante da pena, o qual possui melhores subsídios para analisar o pleito. No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRESCRIÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A ausência de omissão, obscuridade ou contradição torna inviável a revisão do julgado em sede de embargos de declaração. Precedentes. 2. O reconhecimento da prescrição, nesta instância extraordinária, deve ser visto com imensa cautela, pois não é possível verificar com segurança se houve causa interruptiva da prescrição, especialmente a reincidência. 3. Embargos de declaração rejeitados.”(ARE 895.656-AgR-ED, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/10/2018, grifei) 
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ACÓRDÃO – VÍCIO – INEXISTÊNCIA. Inexistindo, no acórdão formalizado, qualquer dos vícios que respaldam os embargos de declaração – omissão, contradição, obscuridade e erro material –, impõe-se o desprovimento. PROCESSO-CRIME – PRESCRIÇÃO – ELEMENTOS – AUSÊNCIA – RECONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE. Mostra-se inviável analisar a ocorrência da prescrição seja da pretensão punitiva, seja da executória, quando ausentes os elementos processuais necessários à verificação dos marcos interruptivos.” (AI 565.181-AgR-segundo-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018, grifei) 
    Ex positis, no que tange ao pedido de modificação da dosimetria penal, julgo PARCIALMENTE PREJUDICADO o agravo, com fundamento no artigo 21, IX, do RISTF. Quanto às demais matérias, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2020. 
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente