Tribunal: STF
Processo: ARE 1259042
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo (eDOC 22, p. 15-20; eDOC 23, p. 1-7) da decisão (eDOC 21, p. 5-6) que negou seguimento ao recurso extraordinário (eDOC 18, p. 33-35; eDOC 19, p. 1-6), no que concerne ao Tema 339/STF e, no mais, não o admitiu. 
    Saliente-se o pedido deduzido no RE:
    “Isto posto, requer a esta Corte Máxima, que o presente Recurso Extraordinário seja conhecido e provido integralmente, para que com base no manifesto equívoco do v. acórdão, que feriu frontalmente os citados dispositivos constitucionais, seja julgado procedente o presente recurso para reconhecer o direito dos executados, aplicando o regime inicial de cumprimento de pena mais brando do que o fechado, conforme posicionamento das Cortes Superiores.” (eDOC 19, p. 6) 
    A ora recorrente, dos acórdãos do TJ/SP (eDOC 12, p. 5-16; eDOC 15, p. 13-16; eDOC 16, p. 6-8), também interpôs recurso especial (eDOC 16, p. 21-25; eDOC 17, p. 1-14), o qual não foi admitido (eDOC 21, p. 7-9); daí o AREsp 1.584.212/SP.
    É o relatório, no essencial.
    Decido.
    Preliminarmente, verifico que o Relator, no STJ, ao julgar o Agravo Regimental no AREsp 1.584.212/SP, concedeu ordem de habeas corpus, de ofício, em favor da ora recorrente, nos seguintes termos (eDOC 24, p. 52-58):
    “(...)
    No entanto, a concessão de habeas corpus, de ofício, ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, o que ocorre na hipótese. 
    O Tribunal a quo fixou o regime fechado e indeferiu a detração da pena, nos seguintes termos: 
    ‘Deveras, não se mostra adequado, in casu, regime mais brando, afigurando-se oportuno citar, a respeito, o entendimento desta 13ª Câmara acerca de hipóteses quejandas, bem representado pelo Acórdão proferido na Apelação n° 0036421-89.2010.8.26.0405, que teve como relator o E. Des. Renê Ricupero: ‘O regime fechado é o adequado para o cumprimento da reprimenda. Neste sentido, já se decidiu no Col. STJ que ‘não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou’ (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MATA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/ 2011), manifestação que reflete o entendimento prevalecente nesta Câmara’. 
    E a análise individualizada das peculiaridades do caso e da conduta da ré, como acima explanado, corrobora o entendimento de que, realmente, o regime prisional inicial deve ser o fechado, para que a penalidade tenha contornos de suficiência em face da situação concreta (e não apenas do texto legal). Lembre-se, entre outros aspectos também relevantes e já sublinhados, que quem recruta adolescente para traficar demonstra periculosidade social e conduta altamente nefasta, tornando necessário regime prisional inicial que implique efetivo recolhimento (ou seja, o fechado), não só para que a punição se mostre proporcional às peculiaridades do caso concreto (Súmulas nos. 718 e 719 do C. STF), como, também, para salvaguarda da coletividade. 
    Lembre-se, inclusive, que a ré se achava munida de quase meio quilo de droga para traficar, como acima explanado, corrobora o entendimento de que, realmente, o regime prisional inicial deve ser o fechado, para que a penalidade tenha contornos de suficiência em face da situação fática constatada.
    Anoto que descabe cogitar, aqui, de regime prisional mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado princípio da suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo de prisão provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom comportamento carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal como se exige para a avaliação do cabimento de progressão. Se assim não fosse, ficaria ferida de morte a lógica do sistema penal. E tal demonstração não existe nos autos. Note-se que, embora a acusada tenha sido favorecida com a colocação em prisão domiciliar, antes chegou a ficar efetivamente recolhida, sendo certo que não há informação alguma, nos autos, acerca de sua conduta durante este período. 
    Impende anotar, ainda, que isso não impede que o pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de eventual modificação de regime’ (e-STJ, fls. 391-393). 
    O regime prisional merece alteração. 
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e os a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 
    Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 
    In casu, estabelecida a sanção corporal em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, o regime inicial semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, por ser o imediatamente superior pela quantidade da pena, considerando a quantidade da droga apreendida (427,47 gramas de maconha - e-STJ, fl. 387). 
    (…)
    No que tange à detração, a Lei n. 12.736/2012 alterou o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal determinando que o tempo da prisão provisória deverá ser computado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juiz sentenciante, in verbis: 
    ‘Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: 
    […]
    § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n. 12.736, de 2012).’ 
    Assim, não há falar, in casu, em progressão de regime.
    (…)
    No caso, o acórdão foi prolatado após 30/11/2012 (data de publicação da Lei n. 12.736/2012), devendo, portanto, ser observado o tempo de prisão temporária para fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. 
    No entanto, inviável o estabelecimento direto de regime menos gravoso por esta Corte Superior, diante da ausência de análise do Tribunal de origem quanto ao tempo de prisão processual cumprida pela parte, sendo, então, necessário o reexame das provas dos autos para sua aferição, providência não admitida na via do recurso especial. 
    Ante o exposto, mantenho a decisão de fls. 720-721 (e-STJ) que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão do óbice da Súmula 182/STJ. Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se proceda a análise do período em que esteve preso provisoriamente o recorrente, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e defina o regime cabível.” (eDOC 24, p. 56-58; grifos originais).
    Contra a referido decisão (eDOC 24, p. 52-58), não foi interposto qualquer recurso, motivo pelo qual transitou em julgado aos 11.2.2020 (certidão; eDOC 24, p. 65).
    Ante o exposto, julgo prejudicado o presente recurso, por perda superveniente do objeto (artigo 21, inciso IX, do RI/STF).
    Publique-se. 
    Brasília, 5 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
  Documento assinado digitalmente