Tribunal: STF
Processo: HC 176416
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Pedro Paulo Paes dos Santos contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao RHC 102.808/RJ (págs. 185-205 do documento eletrônico 24).
    Os impetrantes alegam, em síntese, que,
    “[basicamente], o que se busca neste habeas corpus é o pronunciamento desse Supremo Tribunal Federal quanto ao seguinte questionamento: é lícito que o agente colaborador, sob a orientação e coordenação exclusiva do Ministério Público, isto é, sem autorização judicial e agindo como se agente do Estado fosse, permaneça inserido em suposta organização criminosa, inclusive cometendo novos delitos, com o objetivo de obter provas de corroboração da sua colaboração (gravações, filmagens etc.)?
    2. De fato, é exatamente disso que trata a impetração, pouco importando qual nomem iuris se pretendeu dar à medida: o Ministério Público Federal, que a orquestrou, denominou a medida de ação controlada; o Superior Tribunal de Justiça, no acórdão atacado neste writ, sustentou que houve mera gravação ambiental clandestina de comunicação entre pessoas presentes, ou seja, a captação de própria conversa pessoal e direta, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro; já os impetrantes defendem que a medida não encontra previsão legal, mais precisamente, que ela se assemelha a uma ilegal infiltração, e que, assim, as gravações foram obtidas em violação a normas constitucionais e legais.
    3. Cabe a esse Supremo Tribunal Federal, portanto, dar a última palavra sobre o assunto, sem perder de vista, entre outras coisas, que é incontroverso que: (i) a medida foi realizada sem prévia autorização ou comunicação ao juiz, o que, nos termos do art. 8°, § 1°, da Lei n°. 12.850/2013, já seria suficiente para se reconhecer a ilegalidade de eventual ‘ação controlada’; e (ii) a captação e o registro do conteúdo das comunicações travadas entre o paciente e o agente colaborador foram realizados por este último sob orientação e coordenação de um mandante - o Ministério Público Federal -, o que deixa evidente que o colaborador atuou como verdadeira longa manus do parquet a descaracterizar uma mera a ‘gravação ambiental clandestina’, pois a existência de um terceiro, que se utiliza de uma das pessoas que participa direta e pessoalmente da conversa para captar e registrar o colóquio, torna a operação uma verdadeira interceptação” (págs. do documento eletrônico 1).
    Ao final, requerem
    “[...] a concessão da ordem de habeas corpus para declarar ilícito e determinar a exclusão de todo o produto da ‘ação controlada’ realizada sem prévia comunicação ao juiz competente, notadamente as gravações relativas aos encontros realizados entre o colaborador Marcello Telles de Souza Junior e o paciente, determinando que o juízo de primeiro grau realize o exame da ilicitude por derivação.
    90. Requerem, por fim, sejam os impetrantes comunicados da data de julgamento para fins de sustentação oral e entrega prévia de memoriais (21-99789-6090 Thiago Andrade Silva; 21-99456-4984 Ricardo Sidi)” (págs. 33-34 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A jurisprudência sedimentada desta Suprema Corte é no sentido da “[...] admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores” (RE 583.937-QO-RG/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário).
    Feito esse registro, transcrevo, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, Relator do RHC 102.808/RJ na Quinta Turma do STJ:
    “Ao prestar informações para o Tribunal Regional Federal da 2ª Região disse o Juiz de primeiro grau (fls. 4.745/4.754):
    ‘O Procedimento Investigatório n. 0035243- 40.2017.4.02.5101 foi constituído a partir de peças extraídas de acordos de colaboração premiada que o Ministério Público Federal celebrou com os empresários Marcello Telles de Souza Júnior e Linneo Fabian da Fonseca Salgado, acordos esses que foram homologados pelo juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (Processo n. 003255945.2017.4.02.5101).
    Após a homologação dos referidos acordos de colaboração premiada, considerando a alteração das regras de competência da Justiça Militar por meio da Lei n.º 13.491/2017 e o surgimento de indícios de lavagem de dinheiro, em vista de provas compartilhadas pelo juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Processo n.º 0220899-70.2017.4.02.5101), o juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro declinou da competência, em parte, para a Justiça Militar e, quanto aos supostos crimes de lavagem de dinheiro, para uma das Varas Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro com competência ratione materiae.
    Assim, houve o declínio de competência, em favor da Justiça Militar, para o processamento do procedimento investigatório criminal com relação aos crimes antecedentes de corrupção e fraude à licitação, ao passo que esta 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro passou a processar, exclusivamente, a investigação relacionada aos supostos delitos de lavagem de dinheiro conexos com àquelas infrações penais antecedentes. Considerando que os acordos de colaboração premiada se referiam a delitos supostamente cometidos em detrimento de diferentes instituições hospitalares, as investigações foram desmembradas, tendo sido encaminhadas a este Juízo tão somente os anexos dos acordos referentes aos delitos atribuídos aos funcionários públicos do Hospital Naval Marcílio Dias. Os referidos colaboradores são sócios das pessoas jurídicas SIGNUS DO BRASIL COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE MATERIAIS HOSPITALARES LTDA. e VIDE BULA COMÉRCIO DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., distribuidoras de produtos médico-hospitalares.
    Em seus depoimentos, os colaboradores afirmaram que não seria possível o fornecimento de produtos hospitalares sem o pagamento de propina, seja na fase da licitação, seja para a efetiva liberação dos valores objeto dos contratos firmados com o Hospital Naval Marcílio Dias. Os colaborares afirmam que pagavam vantagem indevida a MARIA CRISTINA FERREIRA, responsável pela preparação dos processos licitatórios para a aquisição de material médico-hospitalar do Hospital Naval Marcílio Dias, a qual fazia inserir, nos editais, especificações que visavam ao direcionamento das licitações às sociedades que aderiam ao plano criminoso.
    A partir do final do ano de 2016, os colaboradores afirmaram que também passaram a pagar a PEDRO PAULO PAES DOS SANTOS (COMANDANTE PAES) comissão ilícita correspondente a 10% dos créditos liberados no período. No Setor de Intendência do hospital, o COMANDANTE PAES seria o responsável pelo pagamento das sociedades contratadas, porém condicionava a liquidação dos contratos ao recebimento de uma comissão; assim, não só a adjudicação da licitação, mas também o efetivo recebimento dos valores pelos produtos fornecidos dependeria do pagamento de propina.
    A conclusão do Ministério Público acerca do possível cometimento de delito de lavagem de dinheiro por parte dos citados funcionários públicos, crime esse que é objeto da investigação em curso na Justiça Federal, decorreu das informações fiscais compartilhadas pelo juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, uma vez que os investigados e seus familiares demonstraram movimentação incompatível com os rendimentos declarados. Nesse sentido asseverou o Ministério Público Federal:
    ‘[...]
    Em relação ao investigado PEDRO PAULO PAES DOS SANTOS, algo similar se percebeu a partir da análise das informações fiscais. O COMANDANTE PAES recebe cerca de R$ 200 mil anuais de rendimentos. Porém, suas movimentações bancárias são atípicas. As DIMOFs apontam créditos em conta em vários meses de 2015, em valores mensais em torno de R$ 45 e 65 mil, ou seja, até 5 vezes o que PEDRO PAULO PAES DOS SANTOS recebe mensalmente da Marinha. Sua companheira, Luciana Paula Alencar Ferreira, também declara rendimentos de baixo valor, de cerca de R$ 4,5 mil por mês recebidos da Caixa Econômica Federal. Porém, suas movimentações bancárias são atípicas. No ano de 2010, o total apontado na DIMOF para todo o ano é de RS 113 mil em créditos; em 2011, mais uma vez créditos da ordem de RS 90 mil reais anuais; em 2012, quase R$ 220 mil reais em créditos; em 2013, quase RS 110 mil; em 2014, R$ 70 mil; em 2015, RS 86 mil, movimentação bastante suspeitam para quem declara remuneração anual de menos de 30 mil reais. Ademais, as DIMOFs encaminhadas ao MPF apontam créditos em conta em vários meses de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 em valores mensais em torno de RS 10, 20, 30, 50, 60 mil, ou seja, até 20 vezes o que Luciana aufere de rendimentos mensalmente. Todas as provas produzidas, e compartilhadas com as investigações em curso neste juízo, mostraram que, além das evidências já angariadas de prática de corrupção e fraudes a licitação, há fortes indícios de que estejam sendo perpetrados também delitos de lavagem de dinheiro (art. 1° da Lei 9.613/98). [...]’.
    No âmbito das medidas cautelares, constam os elementos de informação apresentados na colaboração, os quais conferem lastro às declarações dos colaboradores, com por exemplo: (a) planilha com pagamentos realizados pelo Hospital Naval Marcílio Dias em favor das sociedades empresárias que participariam do esquema criminoso; (b) planilha com os stents fornecidos ao Hospital Naval Marcílio Dias, com respectivas datas e valores repassados, e extratos bancários; (c) registro fotográfico de dinheiro de propina, do envelope que o acondicionou e da investigada MARIA FERREIRA na posse do envelope; (d) imagem da tela de telefone celular que registra conversa com o investigado COMANDANTE PAES pelo aplicativo WhatsApp; (e) filmagem realizada em fevereiro de 2017, que mostra a preparação de R$ 24.620,00, acondicionados em sacola amarela com o logotipo da marca ‘Havanna’, entregue em restaurante no Via Parque Shopping por Marcello Júnior ao COMANDANTE PAES, acompanhada de arquivo de áudio desse encontro; (f) filmagens realizadas em abril de 2017, que mostram a preparação de R$ 45.750,00, acondicionados em sacola da ‘Casa do Alemão’, valor entregue por Marcello Júnior ao COMANDANTE PAES durante um almoço; (g) em julho de 2017, preparação de entrega de RS 40.479,00, em sacola da ‘Brittshop’, montante entregue por Marcello Júnior ao COMANDANTE PAES em restaurante no Shopping Village Mall; (h) áudio da entrega do pagamento de RS 50.000,00 mil, referentes à propina relativa à aquisição de 20 stents montante que teria sido entregue em embalagem de vinho; (i) áudio de conversa de Marcello Júnior com outro fornecedor do HNMD acerca de acordo para redução da propina paga por ‘stentt’ e (j) elementos de prova compartilhados pelo juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, consubstanciados em informações fiscais de MARIA CRISTINA FERREIRA, EMÍLIA MEIRA FERREIRA, LUCIANA PAULA ALENCAR FERREIRA, ROBERTO MEDEIROS RODRIGUES, COMANDANTE PAES, PEDRO PAULO COSTA TORRES PAES, LUÍS PAULO COSTA TORRES PAES. Por reputar presentes os requisitos legais, deferi os requerimentos do Ministério Público Federal e determinei a realização de medidas de busca e apreensão, sequestro, indisponibilidade de bens e afastamento dos funcionários públicos investigados de suas funções, assim como autorizei a quebra dos sigilos bancário, fiscal, telemático e telefônico dos investigados. É necessário consignar que, salvo melhor juízo, os mencionados arquivos de imagem e vídeo apresentados pelos colaboradores registram o provável recebimento de vantagem indevida por parte dos investigados, o que constituiria mero exaurimento dos supostos crimes militares de corrupção passiva imputados aos ditos funcionários públicos, segundo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no julgamento da Ação Penal n.° 470. Além disso, segundo entendimento doutrinário e também jurisprudencial, o particular que cede à solicitação do funcionário público corrupto - como teria ocorrido no caso - não incorre no tipo do artigo 333 do Código Penal, que não encerra o núcleo verbal ‘dar’; logo, o particular é considerado, nesse caso, vitima do agente público improbo. Por conseguinte, afiguram-se equivocadas as razões assacadas pelo impetrante para impugnar a legalidade das medidas deferidas por mim, tendo em vista que, pelos motivos acima expostos, a validade da colheita dos referidos elementos de informação apresentados pelos colaboradores não reclamava prévia autorização judicial para a realização de ação controlada’.
    A Corte Federal da 2ª Região, por sua vez, afastou a alegação de nulidade da prova colhida sob seguintes argumentos:
    ‘Conforme relatado, o presente writ tem como objetivo a suspensão do procedimento investigatório n° 0035243-40.2017.4.02.5101, em trâmite perante a 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, e no mérito, o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas contra o paciente, com o consequente desentranhamento das mesmas. Como fundamento do pedido, a defesa alega que as provas que embasam o procedimento investigatório n° 0035243-40.2017.4.02.5101 seriam ilícitas por, supostamente, terem sido obtidas por meio de ação controlada realizada sem a prévia comunicação judicial, violando expressamente o artigo 8°, § 1°, da Lei 12.850/2013. A ordem, entretanto, deve ser denegada. Com efeito: conforme entendimento consagrado do Superior Tribunal de Justiça - e perfeitamente adequado ao caso concreto, a despeito de ainda se encontrar em fase de procedimento investigatório – ‘o trancamento de ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou de ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito’ (RHC n° 80.772, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Dje 30/05/2018).
    No caso concreto, não vislumbro a ocorrência de nenhuma das hipóteses que possibilitam o trancamento/suspensão do procedimento investigatório n. 0035243- 40.2017.4.02.5101, em trâmite perante a 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ. Mister a transcrição do seguinte excerto das informações da autoridade impetrada contendo os esclarecimentos sobre as provas constantes nos autos do procedimento investigatório em questão, verbis: (transcrição das informações do Juiz de 1º grau).
    Como se vê, vários documentos foram anexados aos autos, decorrentes de comunicação entre órgãos públicos, não se vislumbrando ilegalidade de plano a ensejar o manejo do remédio constitucional.
    Da análise dos elementos juntados a esses autos, o que há, na verdade, é a atuação dos colaboradores no sentido de obter as provas dos ilícitos por eles narrados por ocasião da colaboração premiada que, como é cediço, consiste em meio de obtenção de prova, e não meio de prova. Dai porque, ser crucial a atuação do colaborador no sentido de fornecer as provas dos ilícitos delatados, pouco importando o nomen iuris atribuído a essa atuação/colaboração. Tudo isso é reforçado pela existência de prova de materialidade e indícios de autoria da prática de delitos extraídos no âmbito de ação de improbidade administrativa em trâmite perante a 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ. Por fim, de fato, o art. 8°, § 1°, da Lei n° 12.850/2013, estabelece que a ação controlada realizada no âmbito das investigações para apuração de eventuais crimes cometidos por organizações criminosas seja previamente comunicada ao juiz competente. Entretanto, no caso não ficou comprovado que decorreu da ação controlada o recolhimento do material anexado aos autos, daí que não há o que deferir. A nulidade da atuação, com o consequente reconhecimento da ilegalidade das provas colhidas, in casu, exige a demonstração de efetivo prejuízo pela defesa, o que não restou comprovado na hipótese, mormente se considerado o momento atual da persecução penal. Desse modo, seja pela inexistência de ilegalidade aferível de plano a ensejar o manejo do habeas corpus, seja pela ausência de prova de efetivo prejuízo, deve ser denegada a ordem pleiteada. Ante o exposto, DENEGO A ORDEM DE HABEAS CORPUS nos termos da fundamentação supra’.
    Tenho que não há como dar provimento ao recurso. Com efeito, não há que se falar em ilegalidade da prova obtida ao argumento de se tratar de ação controlada sem prévia autorização judicial, pois no caso em exame não se trata de agente policial ou administrativo, conforme prevê o art. 8º da Lei n. 12.850/2013, mas de captação ambiental (gravação clandestina) realizada por colaborador premiado, meio de obtenção de prova expressamente previsto no art. 3º da referida lei, verbis:
    ‘Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos’.
    Ao discorrer sobre a licitude da captação ambiental realizada por um dos interlocutores, Renato Brasileiro de Lima assim leciona sobre o tema: [...].
    Dessa forma, tendo em vista que as gravações não foram realizadas por agentes do estado, não há que se falar em ação controlada, mas em captação ambiental realizadas por um dos interlocutores, em locais públicos, procedimento expressamente previsto no art. 3º, II, da Lei n. 12.850/2013.
    Por outro lado, no que diz respeito à validade a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores sem prévia autorização judicial, é a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ de sua legalidade. São precedentes nossos: [...].
    Ante todo o exposto, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal, razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao recurso ordinário” (págs. 190-205 do documento eletrônico 24, grifei).
    Conforme se verifica, a decisão está em harmonia com a referida jurisprudência desta Suprema Corte relacionada à matéria em questão.
    Ademais, dissentir do que decidido pela Quinta Turma do STJ demandaria a incursão e o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Brasília, 14 de abril de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator