Tribunal: STF
Processo: HC 179666
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem nos autos do HC 539.084/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque (Doc. 2),
    […] trazia consigo, para fins de tráfico, 12 (doze) porções de cocaína na forma de “crack”, com peso líquido total aproximado de 3,35g (três gramas e trinta e cinco centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls.13 e laudo de exame químico toxicológico de fls.35/37. 
    Ao que se apurou, WAGNER possuía em seu desfavor um mandado de prisão temporária em aberto por haver fundadas razões de ter praticado um crime de roubo (expedido nos autos do processo nº 1500080- 41.2018, com trâmite na 1ª Vara Criminal desta criminal da comarca de Bauru). 
    Diante disso, no dia supra, policiais militares avistaram WAGNER em uma viela localizada na Rua Seijo Ishikawa, nesta cidade, e efetuaram a abordagem. 
    WAGNER foi conduzido à Central da Polícia Judiciária. Antes de ser encaminhado a uma das celas de custódia provisória da unidade, WAGNER foi revistado minuciosamente por investigadores de polícia, que encontraram (num dos bolsos das quatro calças sobrepostas que WAGNER usava), doze porções de crack, embaladas em plástico transparente em forma de “pencas”, bem como a quantia de R$ 12,10 em dinheiro. 
    Ao final da instrução, o Juiz de origem desclassificou a conduta para o delito de porte ilegal de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) e aplicou ao paciente a pena de advertência (Doc. 2). 
    Inconformado, o Ministério Público apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente pela prática do crime imputado na denúncia, aplicando-lhe a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Eis a ementa do julgado (Doc. 2): 
    MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. 
    AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela. 
    TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal; apreensão de quantia em dinheiro; o local de a abordagem policial ser conhecido como ponto de venda de drogas de rigor a condenação. 
    PENAS primeira fase base fixada acima do mínimo legal pela natureza da droga (crack) segunda fase pena exasperada em 1/6 pela agravante da reincidência reincidência não específica que não pede maior aumento terceira fase inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por estar comprovado que o acusado é reincidente manutenção. 
    REGIME circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu reincidente indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica Beccaria regime fechado necessidade. 
    Buscando restabelecer a sentença de primeiro grau, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida parcialmente pelo Ministro Relator para reduzir a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado.
    Nesta ação, a Defensoria Pública reitera a tese de que a conduta praticada pelo paciente se amolda àquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006. Alega, em suma, que: (a) O paciente não foi visto vendendo drogas, possuía 12 pedras de crack em seu poder e que seria destinada ao seu consumo, conforme bem pontuou o douto magistrado de primeiro grau.; (b) O Tribunal de Justiça foi além e disse que o ônus da prova era da Defesa que deveria comprovar que a droga seria destinada ao consumo do paciente, quando na verdade, o ônus da prova é inteiramente da Acusação; e (c) deve ser aplicado o princípio da especialidade, não respondendo o paciente pelo crime de tráfico de drogas, mas como informante de grupo que se dedique ao tráfico. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja restabelecida a sentença de primeira instância, com a condenação do paciente pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/06. Em caráter subsidiário, requer a desclassificação do crime imputado ao paciente para aquele descrito no art. 37 da Lei de Drogas. 
    É o relatório. Decido. 
    Como regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de writ quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
    No particular, as razões defensivas mostram-se relevantes, o que justifica a intervenção deste TRIBUNAL.
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 3,35g gramas de crack. 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de “dúvida razoável” somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    O paciente, denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, foi condenado à pena de advertência sobre os efeitos das drogas, pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006, ao argumento de que a condenação por crime de tráfico não é possível. Isto porque a quantidade de dinheiro e de pedras de crack apreendidas eram pequenas, senão diminutas, de tal sorte a não inviabilizar o discurso de que o entorpecente se destinava ao próprio consumo. Colhe-se da sentença: 
    A absolvição não é possível, pois o próprio réu admitiu que estava portando as pedras de crack apreendidas. E sua confissão, nesse aspecto, está corroborada pelos depoimentos insuspeitos de dois investigadores de polícia, servidores públicos no exercício da função, que sequer ou pouco conheciam o réu, de modo que não tinham motivos para incriminá-lo de forma falsa e gratuita.
    […]
    Outrossim, o fato de o acusado estar em local conhecido como ponto de tráfico não é, no caso, decisivo, pois, certamente, aquele que compra drogas necessariamente tem que se deslocar a lugar da espécie. É certo que, segundo o policial civil Cássio, o réu informalmente declarou que estava realizando o tráfico. Ocorre que a denominada "confissão informal" não restou confirmada por qualquer outro elemento de prova. Sendo assim, estando isolada nos autos, não pode servir de supedâneo à condenação do acusado por tráfico.
    […] não se extrai qualquer confissão, na medida em que o acusado ressaltou que, ao menos em relação à data do fato, a droga com ele apreendida seria destinada ao seu consumo, dando a entender que, na ocasião, não estava atuando como "olheiro". 
    De qualquer forma, ainda que assim não se entendesse, a confissão extrajudicial de prática de traficância, porque também isolada no conjunto probatório, não serviria igualmente para a condenação nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Esse entendimento foi chancelado pelo DD. Procurador de Justiça atuante perante o Tribunal de Justiça, cujo parecer registra: 
    É certo que somente no momento da revista na delegacia de polícia, os policiais verificaram que o apelado trazia consigo pequena quantidade de pedras de crack e de dinheiro, razão por que foi instaurado inquérito policial para a apuração do crime de tráfico de drogas.
    [...]
    Ademais, a quantidade de dinheiro e de pedras de crack apreendidas não afastam a versão do acusado de que a droga se destinava ao próprio consumo, em que pese ele tenha dito que exercia a função de olheiro do tráfico, quando não tinha dinheiro para comprar entorpecentes.
    Dessa forma, tendo em vista que não há elementos probantes concretos de que o acusado estava traficando no momento da sua prisão, é imperiosa a manutenção da r. decisão de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de uso de entorpecentes.
    4. Por isso e ante todo o exposto, o meu parecer, sub censura, é pelo desprovimento do apelo ministerial.
    Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação acusatória, a fim de condenar o paciente pela cometimento do crime descrito na denúncia. 
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da simples leitura da acórdão condenatório, é possível constatar que Tribunal local, à míngua de qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que (a) Quanto à destinação, a quantidade, incomum com a figura do usuário (12 porções de crack, pesando 3,35 gramas18); a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; o local de a abordagem policial ser conhecido como ponto de venda de drogas; o encontro das porções de droga com certa quantia, em dinheiro proveniente da venda de entorpecentes; e, o fato de que o réu não teria condições econômicas para possuir o entorpecente para uso pessoal deles, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito. Se não bastasse, a quantidade de drogas apreendidas é expressiva, grande indicativo do tráfico; e (b) a defesa não supriu a falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou indícios que roborassem o alegado.
    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em decorrência de apreensão de 3,35 gramas de crack. 
    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM de HABEAS CORPUS para restabelecer a decisão de primeira instância (Ação Penal 0000253-25.2018.8.26.0594 – 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP), determinando-se a IMEDIATA SOLTURA do paciente. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de março de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente