Tribunal: STF
Processo: HC 190699
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 583.367/SP, assim ementado (eDOC 10, pp. 3-4):
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO.
    I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    II – A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a ‘dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade’ (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
    III – Na hipótese, o v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade de droga apreendida (114 porções de ‘crack’ (58,4g), 81 porções de cocaína (8,1g), e 93 porções de Cannabis Sativa L (247,8g), mas também as circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
    IV – No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
    V – Na hipótese, a quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.
    Habeas Corpus não conhecido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) o édito condenatório foi mantido pelo TJSP e, no momento, aguarda-se o juízo de admissibilidade do recurso especial interposto pela defesa; c) o constrangimento ilegal consiste no afastamento do tráfico privilegiado, cujo fundamento teve como base a quantidade e variedade das drogas; d) o paciente – que na data dos fatos completou 18 anos – é primário, possui bons antecedentes e não há qualquer evidência de que se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa; e) o legislador previu o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 justamente ao pequeno e novato traficante, especialmente quando a pena-base for fixada no mínimo legal, por serem as circunstâncias judiciais todas favoráveis, como na presente hipótese, o que também mostra-se desproporcional a fixação do regime prisional mais gravoso, sem qualquer fundamentação concreta.
    À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem, a fim de que seja aplicada a causa especial de diminuição da pena, bem como sejam revistos o regime de cumprimento da pena e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus.
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, DJe 04.08.2015). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, no que diz respeito ao afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, nota-se que a Corte Estadual, ao manter in totum a sentença condenatória, não apresentou fundamentação idônea, pois considerou que a quantidade e variedade das drogas em poder do paciente no momento do flagrante demonstra a sua dedicação à traficância (eDOC 6, pp. 7-8 – grifos nossos):
    “Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o recorrente ostenta bons antecedentes, sendo certo, ainda, que as circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os limites inerentes ao próprio tipo penal, bem como a quantidade de drogas não se mostrou deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta penal mais enérgica, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, montante este adequado para a reprovação e prevenção do crime por ele cometido.
    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão e da menoridade relativa. Contudo, deixa-se de aplicá-las em razão da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.
    Na derradeira fase, ausentes causas de diminuição da pena.
    Vale apontar que o juízo a quo agiu corretamente ao considerar que o apelante não preenche os requisitos objetivos que permitem a aplicação do parágrafo 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Afinal, a quantidade apreendida de drogas não foi pequena: 114 porções de ‘crack’ (58,4g), 81 porções de cocaína (8,1g), e 93 porções de Cannabis Sativa L (247,8g), evidenciado que o apelante dedicava-se ao nefasto comércio clandestino de substâncias entorpecentes.
    Em relação ao regime de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que sequer preenchidos os requisitos objetivos previstos no artigo 44 do Código Penal.
    Assim sendo, e nestes termos, nega-se provimento ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.”
    Cabe ressaltar que a Segunda Turma do STF entende que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    Com efeito, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    3. Posto isso, CONCEDO a ordem para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena aplicada ao paciente, nela incidindo o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. Destaco, sobretudo, a necessidade de revisão da prisão do paciente, acaso ainda existente, salvo se por outro motivo estiver segregado. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 2 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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