Tribunal: STF
Processo: HC 194212
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. REQUERIMENTO MINISTERIAL DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Carlo Daniel Basto, advogado, em benefício de Toniel Fabiano Boita, contra decisão do Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 12.11.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 625.112.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 17.6.2020, o paciente foi preso em flagrante, convertida a prisão em preventiva, pela prática de tráfico transnacional de drogas (fl. 38-43, e-doc. 2).
    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 5036303-75.2020.4.04.0000/PR no Tribunal Regional Federal da Quarta Região, sendo a liminar indeferida em 3.8.2020 (fl.75-81, e-doc. 2).
    4. Em 16.9.2020, sobreveio sentença condenatória em desfavor do paciente, condenando-o pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c in. I do art. 40 da Lei 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa (fl. 99-122, e-doc. 2). O juízo processante manteve a prisão preventiva na sentença.
    5. Em 28.10.2020, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Desembargador Relator Leandro Paulsen:
    “(...) O paciente foi preso em flagrante no dia 17-06-2020 pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. Segundo consta do apuratório, na referida data, equipe policial realizou abordagem ao veículo VW Gol, placas HFI-1C19, conduzido pelo flagrado, oportunidade na qual constatou-se que o automóvel estaria carregado com cerca de 111 kg de maconha e 28 kg de skunk.
    Na mesma data, o juízo de origem homologou o flagrante e decretou a prisão preventiva de Toniel.
    Em 19-07-2020, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor do flagrado (ev. 1, doc. 2, autos nº 5001381-06.2020.4.04.7017/PR), imputando-lhe a prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, I e V, da Lei nº 11.343/2006.
    A ação penal teve curso célere e, em sentença datada de 16-09-2020, o juízo de origem condenou Toniel pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedada a substituição por penas restritivas de direitos. Na oportunidade, entendendo pela manutenção dos motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, o magistrado denegou ao réu a possibilidade de recorrer em liberdade.
    A defesa de Toniel interpôs recurso de apelação, que aguarda julgamento neste Tribunal.
    (...)
    Como se vê, o CPP previa expressamente a possibilidade de o juiz, de ofício, decretar a prisão preventiva, mas, com o advento da Lei 13.964/19, tal hipótese já não é mais autorizada. A discussão que paira na doutrina e jurisprudência pátrias é sobre a persistência da possibilidade de o juiz converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva.
    Com efeito, o artigo que cuida da conversão não impõe, de modo expresso, a necessidade do requerimento. Ademais, nesses casos, estamos em face da prática de crime, sendo que a urgência e a necessidade da manutenção da prisão podem estar patentes, o que autoriza que, excepcional e fundamentadamente, o juiz proceda à conversão sem prévio requerimento do órgão acusatório.
    Autorizando a conversão, diga-se, há o entendimento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC nº 583995/MG, realizado em 15-09-2020. De acordo com o voto vencedor, de lavra do Ministro Rogério Schietti Cruz, tem-se que:
    (...) Há de se pontuar, no entanto, a diferença, que em meu entender se mostra visível, entre a decisão judicial que decreta uma prisão preventiva, ou qualquer medida cautelar, pessoal ou probatória, e a que converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s) cautelar(es), inclusive a prisão preventiva, a mais gravosa entre todas. Nesta última, o autuado foi preso em flagrante delito e trazido à presença da autoridade judiciária competente após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal.
    A situação é, pois, de notória urgência, a pessoa já se encontra presa e a lei incumbe o juiz de, independentemente de provocação expressa ou não, avaliar: (a) se há sinais de abuso ou violência na prisão e na condução do preso à presença do juiz; (b) se a prisão em flagrante obedeceu a todos os requisitos formais e materiais de validade e se, portanto, é legal; (c) se há necessidade de manter o réu preso ou sujeito a alguma medida cautelar alternativa à prisão.
    Na hipótese de avaliação favorável à imposição de cautela pessoal (alínea “c”), deverá o juiz, atento ao princípio da excepcionalidade da prisão preventiva e da proporcionalidade das medidas cautelares, escolher, entre as que sejam idôneas a tutelar o interesse ou bem ameaçado pela liberdade do preso, qual ou quais seja(m) suficientes e proporcionais para tal finalidade (art. 282, § 6º do CPP).
    Não considero, assim, existir propriamente uma atividade oficiosa do juiz nesta hipótese, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas também, de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade policial, do auto de prisão em flagrante para sua acurada análise, na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP), que tocará ao juiz, após ouvir o autuado, de que adote uma das providências ali previstas, inclusive a de manter o flagranciado preso, já agora sob o título da prisão preventiva. (...)
    Tal conversão ex officio, porém, por força de uma interpretação sistemática dos dispositivos do CPP, há de ser, como referido, efetivamente excepcional, justificando-se, tão-somente, em face de casos graves em que o juízo de proporcionalidade aponte para a necessidade da medida ainda que em face da ausência do requerimento, forte nos riscos inaceitáveis que o afrouxamento da prisão possa provocar.
    Na espécie, o paciente foi flagrado transportando 111 kg de maconha e 28 kg de skunk em um Volkswagen Gol. Conquanto a conduta não tenha sido praticada mediante violência ou grave ameaça, tenho que a grande quantidade de entorpecentes apreendidos revelava, ao juízo que homologou o flagrante, forte possibilidade de envolvimento do agente com organização criminosa atuante em crimes desta natureza, sendo certo que o pronto relaxamento da prisão teria o condão de perturbar a ordem pública.
    A propósito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência firme no sentido de se admitir a prisão cautelar, em se tratando de tráfico de drogas, quando houver indícios de participação em organização criminosa, em razão do risco concreto de reiteração delitiva (HC 103514, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 110121, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012).
    Ademais, verifico que a conversão da prisão flagrante em preventiva ocorreu no dia 17-06-2020 e que o órgão acusatório i) manifestou ciência acerca da referida decisão em 19-06-2020 (ev. 13, IPL) e ii) requereu expressamente o indeferimento do pedido de revogação da prisão cautelar em 03-07-2020 (ev. 3, autos nº 5001238-17.2020.4.04.7017/PR), do que se depreende que o dominus litis convergiu com a solução processual adotada pelo juízo singular.
    Dessa forma, não verifico qualquer ilegalidade a ser sanada pela via mandamental.
    Dispositivo
    Ante o exposto, voto por denegar a ordem de habeas corpus.
    6. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 625.112 no Superior Tribunal de Justiça e, em 12.11.2020, o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, indeferiu a medida liminar nos termos seguintes:
    “TONIEL FABIANO BOITA alega sofrer constrangimento ilegal diante de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no HC n. 5036303-75.2020.4.04.0000/PR, que manteve a prisão cautelar do agente.
    Neste writ, o impetrante busca a revogação da custódia cautelar do paciente ou sua substituição por medidas diversas, ao argumento de que houve a indevida conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva.
    O pedido de urgência não comporta acolhimento.
    O Juízo de primeira instância homologou o flagrante e decretou a prisão cautelar do paciente pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes – 140,40 kg de maconha – na região da fronteira do Brasil com o Paraguai. Veja-se (fls. 51-52, destaquei):
    Há, portanto, elementos indicando a importação e o transporte de 140,40kg da substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha", ato praticado, em tese, pelo custodiado.
    O periculum libertatis decorre do risco que a liberdade do custodiado representa à ordem pública.
    Embora seja prematuro afirmar que o agente "integre" uma organização criminosa, as circunstâncias da apreensão da droga apontam para a sua "interação" com alguma organização criminosa, pois, como é de conhecimento público e notório, há facções criminosas atuando nesta região da fronteira Brasil-Paraguai, controlando as remessas de entorpecentes para o interior do país, especialmente quando feito em grandes quantidades, como no presente caso. O próprio flagrado reconheceu que levaria o entorpecente até a cidade de Itapoá/SC.
    Destaque-se que, além da grande quantidade de entorpecentes, inclusive parte sendo da variedade conhecida como "supermaconha" (skunk), a empreitada envolveu a atuação, de no mínimo, outros seis integrantes, conforme próprio relato do flagrado.
    Esses elementos denotam que o fato em exame tem gravidade concreta, eis que praticado no contexto de criminalidade organizada que diariamente desafia as instituições estabelecidas, formando um poder paralelo em determinados territórios e ofendendo, permanentemente, a paz pública.
    A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que, nas hipóteses em que a quantidade e/ou a natureza das drogas apreendidas e outras circunstâncias do caso indiquem a maior reprovabilidade da conduta investigada, tais dados são bastantes para demonstrar a gravidade concreta do delito e, por conseguinte, justificar a custódia cautelar para a garantia da ordem pública.
    No tocante à alegação defensiva de impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva sem que haja requerimento prévio do Ministério Público ou da autoridade policial, consta do acórdão consignado o seguinte (fl. 22, grifei):
    Tal conversão ex officio, porém, por força de uma interpretação sistemática dos dispositivos do CPP, há de ser, como referido, efetivamente excepcional, justificando-se, tão-somente, em face de casos graves em que o juízo de proporcionalidade aponte para a necessidade da medida ainda que em face da ausência do requerimento, forte nos riscos inaceitáveis que o afrouxamento da prisão possa provocar.
    Na espécie, o paciente foi flagrado transportando 111 kg de maconha e 28 kg de skunk em um Volkswagen Gol. Conquanto a conduta não tenha sido praticada mediante violência ou grave ameaça, tenho que a grande quantidade de entorpecentes apreendidos revelava, ao juízo que homologou o flagrante, forte possibilidade de envolvimento do agente com organização criminosa atuante em crimes desta natureza, sendo certo que o pronto relaxamento da prisão teria o condão de perturbar a ordem pública.
    A propósito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência firme no sentido de se admitir a prisão cautelar, em se tratando de tráfico de drogas, quando houver indícios de participação em organização criminosa, em razão do risco concreto de reiteração delitiva (HC 103514, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 110121, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012).
    Ademais, verifico que a conversão da prisão flagrante em preventiva ocorreu no dia 17-06-2020 e que o órgão acusatório i) manifestou ciência acerca da referida decisão em 19-06-2020 (ev. 13, IPL) e ii) requereu expressamente o indeferimento do pedido de revogação da prisão cautelar em 03-07-2020 (ev. 3, autos nº 5001238-17.2020.4.04.7017/PR), do que se depreende que o dominus litis convergiu com a solução processual adotada pelo juízo singular.
    Não há plausibilidade jurídica no direito alegado pela defesa, notadamente porque, embora haja entendimento em sentido contrário, a atual orientação da Sexta Turma desta Corte Superior é no sentido de que, "a despeito das alterações efetivadas pela Lei n. 13.964/2019, não há nulidade na conversão da prisão em flagrante em custódia cautelar, de ofício, pelo Magistrado singular, diante da urgência com que deve ser tratada essa hipótese" (HC 615.204/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/10/2020, destaquei).
    Menciono também: RHC 134.151/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T. DJe 27/10/2020.
    III. Dispositivo À vista do exposto, indefiro a liminar.
    Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juiz de primeiro grau, notadamente a respeito do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente, com o envio de cópia do ato decisório, via malote digital.
    Em seguida, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação.
    Publique-se e intimem-se” (fl. 142-144, e-doc. 2).
    7. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante afirma ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, considerando as alterações dos dispositivos do art. 282, § 2º e art. 311 do Código de Processo Penal.
    Anota que a alteração legislativa é “medida positiva para resguardar o sistema acusatório (separação de funções de acusar, investigar e julgar) e, assim, a imparcialidade do juiz”.
    Sustenta ser imprescindível haver representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para que se determine a custódia cautelar.
    Tem-se nos requerimentos e no pedido:
    Ante o exposto, requer seja revogada a prisão preventiva imposta ao paciente TONIEL FABIANO BOITA, nos termos do artigo 316 do CPP, concedendo-se a liberdade provisória aos pacientes, para que, respondam a inquérito policial, auto de prisão em flagrante ou processo penal em liberdade, e não presos.
    Caso Vossa Excelência assim não se entenda, requer se ainda a aplicação de medidas cautelares diversas nos termos dos art. 282 c/c art. 319 do CPP as quais os pacientes se comprometem a cumpri-las integralmente. Outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar. Expeça-se alvará de soltura”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    8. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação neste Supremo Tribunal.
    9. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.
    11. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia na espécie em foco, é de se anotar que, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o juízo de primeiro grau assim fundamentou a decisão:
    “Da ausência de realização de Audiência de Custódia
    Recentemente o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a Recomendação nº 62, recomendando aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. No que interessa ao presente caso, dispõe referida Recomendação em seu artigo 8º:
    Art. 8º Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.
    §1º Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:
    I – o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:
    a) relaxar a prisão ilegal;
    b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou
    c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias
    II – o exame de corpo de delito seja realizado na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.
    § 2º Nos casos em que o magistrado, após análise do auto de prisão em flagrante e do exame de corpo de delito, vislumbrar indícios de ocorrência de tortura ou maus tratos ou entender necessário entrevistar a pessoa presa, poderá fazê-lo, excepcionalmente, por meios telemáticos.
    § 3º Nas hipóteses em que se mostre viável a realização de audiências de custódia durante o período de restrição sanitária relacionado com a pandemia do Covid-19, deverão ser observadas as seguintes medidas adicionais às já contempladas na Resolução CNJ no 213/2015:
    I – atendimento prévio à audiência de custódia por equipe psicossocial e de saúde para a identificação de sintomas e perfis de risco, a fim de fornecer subsídios para a decisão judicial e adoção de encaminhamentos de saúde necessários;
    II – na entrevista à pessoa presa, prevista no art. 8º da Resolução CNJ nº 213/2015, o magistrado indagará sobre eventuais sintomas típicos da Covid-19, assim como a exposição a fatores de risco, como viagens ao exterior, contato com pessoas contaminadas ou suspeitas, entre outros;
    III – quando for apresentada pessoa presa com os sintomas associados à Covid-19, deverão ser adotados os seguintes procedimentos:
    a) disponibilização, de imediato, de máscara cirúrgica à pessoa;
    b) adoção dos procedimentos determinados nos protocolos de ação instituídos pelo sistema público de saúde;
    c) em caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, encaminhamento à rede de saúde para diagnóstico, comunicação e atendimento previamente ao ingresso no estabelecimento prisional, notificando-se posteriormente o juízo competente para o julgamento do processo.
    Assim, com base nestes elementos e ante o contido na Recomendação nº 62/2020 do CNJ, bem como na necessidade de adoção de procedimentos de prevenção à infecção e à propagação do novo coronavírus em espaços de confinamento, de modo a reduzir os riscos epidemiológicos de transmissão do vírus e preservar a saúde de agentes públicos e pessoas privadas de liberdade, evitando-se contaminações de grande escala que possam sobrecarregar o sistema público de saúde, deixo de promover audiência de custódia com a presença do flagrado.
    Caso a defesa alegue, no prazo de 24 horas, qualquer violação à integridade física ou psíquica do autuado, retornem conclusos para análise da viabilidade da audiência de custódia, ocasião em que devem ser observadas as recomendações dos §§ 2º e 3º do artigo 8º da Recomendação n. 62/2020 do CNJ.
    Da Prisão Preventiva
    As medidas cautelares alternativas à prisão, arroladas no art. 319 do CPP, são insuficientes para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal no caso dos autos.
    Com efeito, da análise do auto de prisão em flagrante anexo ao evento 01 verifica-se que estão presentes os pressupostos para decretação da prisão preventiva do investigado.
    O fumus comissi delicti, consistente na prova da materialidade do injusto e indícios de autoria, está demonstrado através do Laudo de Constatação de Droga (ev. 1, LAUDOPERIC4) e dos depoimentos colhidos pela Autoridade Policial.
    Há, portanto, elementos indicando a importação e o transporte de 140,40kg da substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha", ato praticado, em tese, pelo custodiado.
    O periculum libertatis decorre do risco que a liberdade do custodiado representa à ordem pública.
    Embora seja prematuro afirmar que o agente "integre" uma organização criminosa, as circunstâncias da apreensão da droga apontam para a sua "interação" com alguma organização criminosa, pois, como é de conhecimento público e notório, há facções criminosas atuando nesta região da fronteira Brasil-Paraguai, controlando as remessas de entorpecentes para o interior do país, especialmente quando feito em grandes quantidades, como no presente caso. O próprio flagrado reconheceu que levaria o entorpecente até a cidade de Itapoá/SC.
    Destaque-se que, além da grande quantidade de entorpecentes, inclusive parte sendo da variedade conhecida como "supermaconha" (skunk), a empreitada envolveu a atuação, de no mínimo, outros seis integrantes, conforme próprio relato do flagrado.
    Esses elementos denotam que o fato em exame tem gravidade concreta, eis que praticado no contexto de criminalidade organizada que diariamente desafia as instituições estabelecidas, formando um poder paralelo em determinados territórios e ofendendo, permanentemente, a paz pública.
    O comércio de drogas em região de fronteira está normalmente relacionado à ocorrência de diversos outros delitos, trazendo consequências nefastas para a sociedade, como o roubo, o furto e o latrocínio com posterior receptação de veículos destinados ao Paraguai, a fim de que lá sejam carregados com drogas e retornem ao Brasil, ou então para que sejam utilizados como forma de pagamento do entorpecente.
    A soltura imediata de um indiciado flagrado com quantidade considerável de drogas fomentaria a prática de condutas semelhantes.
    (...)
    O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem entendido por justificada a prisão cautelar nos casos de apreensão de considerável quantidade de drogas, pois é evidência clara da periculosidade do agente:
    (...)
    Como se vê, não é o caso de substituir a decretação da prisão preventiva pela aplicação das medidas cautelares capituladas no art. 319 do Código de Processo Penal, pois, por ora, estas seriam insuficientes para preservar à ordem pública.
    Ante o exposto, com fundamento nos artigos 310, inciso II, e 312 do Código de Processo Penal, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do indiciado TONIEL FABIANO BOITA, para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
    12. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a norma alterada do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, se constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    13. Ainda que pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez procedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    14. O caso apresentado nos autos mostra cenário diverso daqueles acima mencionados. Conquanto não realizada audiência de custódia, foram efetivados os atos instrutórios, tendo sido o o paciente levado à presença do juiz na audiência de instrução e julgamento, ocasião em que poderia ter arguido eventuais ilegalidades ocorridas em sua prisão. Na fase atual do processo, não há mais justificativa ou cabimento para a determinação de realização da audiência de custódia, pois o seu objetivo já foi colmatado pela sucessão de atos com a apresentação do paciente ao juiz.
    15. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, apesar da divergência de interpretações suscitadas pelas modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, observa-se que tiveram como objetivo depurar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.
    Mesmo inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal,