Tribunal: STF
Processo: RHC 165334
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ E DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. PROVA DE PAGAMENTO PARCIAL ANTES DA AÇÃO PENAL. OMISSÃO NOS JULGADOS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Rogerio Bispo de Santana contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 4.9.2018, não conhecido o Habeas Corpus n. 448.821, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. O recorrente foi condenado às penas de dez meses de detenção, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, e dezesseis dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990 (fls. 178-187, vol. 1).
    3. O recurso de apelação interposto pelo Ministério Público no Tribunal de Justiça de Santa Catarina foi parcialmente provido para manter a condenação e impor “a condenação de R. B. de. S. ao valor mínimo de reparação no montante de R$ 14.763,72, acrescido de juros e correção monetária contados a partir do dia do vencimento para recolhimento do ICMS devido” (fl. 272, vol. 1), em acórdão cuja ementa foi redigida nos termos a seguir: 
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º , II, C/C CP, ART. 71, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO (CP, ART. 91, I). FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO (CPP, ART. 387, IV). POSSIBILIDADE. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE DIFERENCIAM DOS DEMAIS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PELA POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. INDENIZAÇÃO ESTIPULADA EM AÇÃO PENAL QUE DECORRE DA PRÁTICA DE CRIME E OBRIGA O AUTOR. DESCONSIDERAÇÃO DA MULTA. O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório. O montante da multa (‘50% (cinquenta por cento) do valor do imposto’), porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 258, vol. 1).
    4. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 448.821, Relator o Ministro Felix Fischer, não conhecido pela Quinta Turma em 4.9.2018:
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. CONDUTA TÍPICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
    I - Nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, esta Corte sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
    II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do habeas corpus n. 399.109/SC, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, sedimentou o entendimento de que é típica a conduta do agente que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária.
    III - ‘O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.’ (HC 399.109/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 31/08/2018).
    Habeas corpus não conhecido” (fl. 398, vol. 1).
    5. Contra esse acórdão foi interposto, tempestivamente, o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “o não recolhimento de ICMS próprio, por si só, não caracteriza crime, em razão de não preencher a elementar do tributo ‘descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação’ exigida pelo tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/90” (fl. 418, vol. 1).
    Sustenta que “não há tipicidade formal no caso do não recolhimento de ICMS próprio, na medida em que não há substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica. O contribuinte, no caso, é a própria pessoa jurídica (embora geralmente repasse o ônus econômico aos consumidores), e não o consumidor” (fl. 419, vol. 1).
    Argumenta “que a conduta imputada ao Paciente de deixar de recolher ICMS próprio não caracteriza crime, porque não lhes é imputada nenhuma fraude, falsidade, omissão ou ardil, mas mera inadimplência tributária” (fl. 429, vol. 1).
    Ressalta que “interpretar o art. 2º, II, da Lei 8.137/90 no sentido de que não basta o mero inadimplemento do ICMS próprio para caracterização do crime é a única forma de compatibilizá-lo com o princípio da ofensividade” (fl. 429, vol. 1).
    Assevera “a ilegalidade da decisão que condenou o Paciente pelo simples inadimplemento tributário” (fl. 431, vol. 1).
    Este o teor dos requerimentos e dos pedidos:
    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que: 
    a) Liminarmente, conceda-se a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para o fim de suspender os efeitos da condenação até julgamento final do writ. 
    b) Ao final, concedida ou não a liminar, seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de absolver o Paciente, em virtude da atipicidade formal da conduta que lhe foi imputada, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.  Subsidiariamente, caso não seja conhecido o recurso, seja a ordem de habeas corpus concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2º)” (fls. 432-433, vol. 1).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso (fls. 448-462, vol. 1).
    6. A Procuradoria-Geral da República se manifestou, em parecer, pelo não provimento do recurso, ao argumento de que se trata “de crime formal, de mera conduta, que se perfaz com a omissão do agente em recolher, no prazo fixado em lei, tributo que recebeu, mediante cobrança, do contribuinte de fato. O bem jurídico tutelado é o patrimônio público e o dolo é o genérico, consistente na vontade de se apoderar do valor que recebeu a título de tributo. Não se exige um especial fim de agir, muito menos que o crime tenha sido cometido valendo-se o agente de algum meio fraudulento. Basta o recebimento do valor do contribuinte de fato e o seu não recolhimento aos cofres públicos no prazo legal” (fl. 4, e-doc. 5).
    7. Em 24.5.2019, proferi decisão determinando o sobrestamento deste recurso ordinário em habeas corpus até o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334, Relator o Ministro Roberto Barroso, por se tratar de processo idêntico (e-doc. 8).
    8. O julgamento do RHC n. 163.334 foi concluído em 18.12.2019, quando se fixou tese para controvérsias idênticas:
    “Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019”.
    As atas ns. 31, 32 e 48 do julgamento foram publicadas no Diário da Justiça eletrônico de 16.12.2019 e 31.1.2020. Ainda não foi publicado o acórdão.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. Razão jurídica assiste ao recorrente. 
    10. Na espécie, ao condenar o recorrente pelo crime de apropriação indébita tributária, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lages/SC assentou:
    “O representante do Ministério Público em exercício perante este Juízo, ofereceu denúncia contra ROGÉRIO BISPO DE SANTANA, dando-o como incurso nas sanções do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, c/c artigo 71, caput, do Código Penal, por sete (07) vezes. Diz a peça basilar acusatória, in verbis: 
    ‘(...) Administrando a empresa citada, o denunciado Rogério Bispo de Santana tinha ciência e controle das transações e negócios realizados bem como responsabilidade legal pela apuração e recolhimento do ICMS devido, sendo, ainda, como sócio e administrador, o principal beneficiado dos lucros da atividade empresarial. Nessa qualidade, o denunciado deixou de recolher, no prazo legal [...], o ICMS que integrou o preço de mercadorias efetivamente vendidas por sua empresa nos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013, apropriando-se, dessa forma, de valores recolhidos por terceiros [...] e que deveriam ser entregues ao Estado de Santa Catarina, destinatário final do tributo. Por tal infração fiscal e penal, o Auditor Fiscal de Tributos Estadual, Miguel José de Farias lavrou contra a citada empresa a Notificação Fiscal n° 146030013504 (R$ 22.395,05), com a apuração do imposto devido, multa fiscal e juros de mora, montante este que até a presente data não foi devolvido ao Fisco.(...) A infração fiscal foi apurada através da análise das Declaração de ICMS e do Movimento Econômico DIMEs fornecidas pelo próprio contribuinte, elementos estes trazidos às fls. 56/63 dos autos. A Notificação Fiscal objeto desta, lavrada pelo fisco, e que respalda a materialidade da presente denúncia, indica, pelo ICMS declarado pelo denunciado, a criminosa e continuada apropriação do total de R$ 14.763,72 do ICMS que deveria ser recolhido aos cofres públicos nos períodos acima mencionados, isso em valores históricos, os quais importavam, com os acréscimos legais decorrentes de correção monetária, multa fiscal e juros, à época da emissão da notificação fiscal de fl. 03, o total de R$ 22.395,05. Tais valores, trazidos para a data atual, em consulta realizada ao SAT no dia 14/06/2016, registravam o montante da dívida tributária em R$ 18.111,96, descontadas frações de parcelamento eventualmente realizado, conforme atualização do débito de fl. 49. (...)’ (…)
    A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos presentes autos pela Notificação Fiscal nº 146030013504 (fls. 06/83); Contrato Social da empresa (fls. 22/24); Constituição do Crédito Tributário (fl. 62); DIME's (fls. 65/78), bem como pelos demais documentos constantes na Peça Informativa.
    No caso vertente, denota-se que a Notificação Fiscal nº 146030013504 juntada à fl. 07, descreve a infração cometida pelo acusado, que consiste em ‘Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e/ou DIME – Declaração do ICMS e do Movimento Econômico’. (…)
    A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre o acusado, conforme se extrai do contrato da empresa (fls. 22/24), verificando-se que o réu era administrador da empresa RJ Comercio e Atacadista do Vestuário Ltda. ME, quando da ocorrência dos fatos narrados na denúncia. (…)
    In casu, houve a juntada da Notificação Fiscal à fl. 07, bem como os documentos de Declarações do ICMS e Movimento Econômico, documentos comprobatórios da constituição do crédito tributário. (...)
    Ainda, percebe-se que a Notificação juntada (fl. 08) faz alusão expressa à discriminação dos períodos e dos valores de ICMS inadimplidos, ou seja, de junho de 2013 até dezembro de 2013.
    Em análise à produção de prova documental, restou comprovada a regular constituição do crédito tributário pelo Estado. Assim, nota-se que a acusação reuniu elementos suficientes acerca da sonegação cometida pelo réu.
    Importante ressaltar que o procedimento tributário, admitido como prova documental e anexado à denúncia, pode ser livremente contraditado pelo acusado, que não contestou a validade do lançamento tributário. 
    A defesa alegou que o denunciado não tinha intenção de deixar de pagar o ICMS, justificando que não tinha conhecimento sobre os fatos, aduzindo, assim, a ausência de dolo em fraudar o fisco.
    Pelos elementos de provas carreados, percebe-se que o acusado não logrou êxito em demonstrar que não tinha intenção de fraudar a fiscalização quando deixou de repassar o ICMS em favor do Estado de Santa Catarina.
    Tais alegações, não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o agente, por vontade própria e manifesto ânimo de burlar a legislação tributária vigente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. 
    Dessa forma, não há como acolher o pedido defensivo de atipicidade com base no argumento de que inexistiu dolo na conduta do denunciado, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos evidencia que, livre e conscientemente, na qualidade de proprietário e administrador da empresa, o réu deixou de recolher, no prazo legal, o valor equivalente ao ICMS, razão pela qual, a tese defensiva não merece acolhida.
    O réu, em juízo alegou que o crime ocorreu em razão da ‘imperícia’ de seu contador e de que não tinha conhecimento dos fatos. Contudo, em momento algum, a defesa procurou sustentar a aludida versão, trazendo aos autos qualquer prova. Aliás, nem sequer trouxe ao caderno processual a identificação do mencionado contador, conforme determina o art. 156, caput, do Código de Processo Penal (a prova da alegação incumbe a quem a fizer).
    Ainda, inviável acolher o pleito defensivo de suspensão do processo em razão do parcelamento do débito tributário (fl. 125), uma vez que somente é possível a suspensão relativa a crimes contra a ordem tributária ocorridos após 01/03/2011, quando a inclusão dos valores sonegados em regime de parcelamento ocorrer até o recebimento da denúncia, o que não ocorre no caso dos autos.
    Dessa forma, não há a incidência, com relação ao delito sob análise, as regras da Lei 10.684/03, que permitia a suspensão da pretensão punitiva estatal a qualquer tempo (art. 9º). (…)
    Assim, deixo de fixar o montante para reparação do dano, tendo em vista que a Fazenda Pública possui meios próprios para cobrar. (...)
    Na terceira etapa dosimétrica, denota-se a presença da causa geral de aumento de pena, relativa à continuidade delitiva (art. 71, caput - CP), razão pela qual majoro a pena em dois terços (2/3) considerando a prática de sete (07) infrações para quantificá-la em dez (10) meses de detenção e ao pagamento de dezesseis (16) dias-multa, no valor antes referido” (fls. 178-186, vol. 1).
    11. No julgamento da Apelação n. 0902110-25.2016.8.24.0039, por maioria, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, para acrescentar à condenação valor mínimo de reparação. Extrai-se do voto condutor do julgamento:
    “O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para cobrança do valor sonegado (inscrição em dívida ativa e execução fiscal, na forma da Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, porque esta obriga o autor do crime, pessoa natural, enquanto a ação de execução fiscal, em princípio, é deflagrada exclusivamente contra a pessoa jurídica.
    Não poucas vezes, a ação de execução fiscal é ajuizada muito tempo depois do não pagamento do tributo devido, quando a empresa pode ter sido dissolvida irregularmente ou já não possuir patrimônio capaz de assegurar o pagamento do valor executado. Isso dificulta o ressarcimento do prejuízo causado pelo Condenado. (...)
    Na hipótese dos autos, a Notificação Fiscal 146030013504, que tornou conhecidas as razões de fato e os fundamentos legais autorizadores da autuação, positiva o não pagamento de tributo vencido no ano de 2013. Em vista de pesquisa realizada no sistema público oficial, é seguro afirmar que não foi ajuizada ação de execução fiscal tendente a recompor o Erário do prejuízo de que tratam os autos, e que o crédito tributário em mesa foi inscrito em Dívida Ativa apenas em 3.4.17 (número da DVA 17000794737). (…)
    Emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença condenatória, de indenização, não comporta maior dificuldade, porque o valor do tributo devido já foi quantificado pelo Fisco quando da autuação da empresa devedora, que era comandada pelo Apelado R. B. de S. e justificou sua condenação, de modo que o importe devido é líquido e certo, devendo o quantum reparatório ser fixado minimamente pelo Juiz sentenciante, excluída a multa imposta na autuação pelos motivos que adiante se declinará. (...)
    Nesse passo, entende-se que a multa prevista pela Lei Estadual 10.297/96 (art. 51, I, ‘50% (cinquenta por cento) do valor do imposto’) não deve fazer parte do valor mínimo de reparação. Referida sanção não está inserida no contexto do prejuízo causado pelo Apelado ao Estado de Santa Catarina, mas é penalidade administrativa que nasce com o inadimplemento (e que muitas vezes é objeto de barganha nas negociações entre Estado e contribuinte para pagamento de tributos atrasados). Enfim, a multa não é tributo que o Apelado deixou de recolher ao praticar o crime, razão pela qual não deve compor o ‘valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração’ (CPP, art. 387, IV). 
    Logo, impõe-se a condenação de R. B. de. S. ao valor mínimo de reparação no montante de R$ 14.763,72, acrescido de juros e correção monetária contados a partir do dia do vencimento para recolhimento do ICMS devido” (fls. 264-272, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:
    “Rogério Bispo de Santana opôs embargos de declaração em face do acórdão das fls. 248-262, aduzindo a existência de omissão indireta nos termos do julgado, porque não foi reconhecida a manifesta atipicidade da conduta por ele praticada (…)
    Como o Embargante destacou, não houve manifestação desta Corte a respeito da atipicidade da conduta porque o tema não foi objeto de recurso. E não se pode falar de omissão em tal hipótese (...)
    Naturalmente, este Órgão Fracionário poderia ter agido de ofício (como já agiu) e absolvido o Embargante caso julgasse que a providência era correta; mas não se exige que exponha, quando inexistente provocação para tanto, por quais razões deixou de atuar ex officio. É por isso que todos os comandos judiciais não são iniciados com explanação motivando o não reconhecimento da extinção da punibilidade (CPP, art. 61) ou a razão de não ser determinada a prisão do acusado (CPP, art. 312), por exemplo. 
    Registra-se que, embora não se desconheça a existência de divergência doutrinária e jurisprudencial, entende-se que o ICMS inclui-se na categoria de tributo indireto, na qual o ônus da incidência tributária é transferido pelo contribuinte a terceiro, por meio da sua inclusão no preço da mercadoria. (…)
    Ao considerar que o tributo grava apenas o valor acrescido em cada etapa do ciclo econômico, ou seja, a diferença entre os montantes pagos pelo contribuinte e pelo comprador subsequente (em homenagem ao princípio da não cumulatividade insculpido no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal), só não gerará imposto a revenda por preço idêntico ao da compra. Contudo, jamais negada a variação entre os valores gastos pelo contribuinte a título de aquisição de mercadoria e o saldo derivado das vendas, é inafastável a conclusão de ter havido incidência do tributo e transferência de seu ônus a terceiro. 
    Dessa forma, quando deixa de recolher aos cofres públicos, em tempo, o montante pago pelo contribuinte de fato, o contribuinte de direito incide na prática vedada no tipo sob exame. (…)
    Ante o exposto, vota-se pela rejeição dos embargo” (fls. 293-298, vol. 1)
    12. Ao proferir o acórdão objeto deste recurso no Habeas Corpus n. 448.821/SC, Relator o Ministro Felix Fischer, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu:
    “No caso, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.
    A Defesa pretende, em síntese, que seja o paciente absolvido da imputação relativa ao crime descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, alegando ser a conduta atípica.
    No que concerne à alegada atipicidade da conduta, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do habeas corpus n. 399.109/SC, Relator o insigne Ministro Rogerio Schietti Cruz, sedimentou o entendimento no sentido de que é típica a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. (…)
    E esse posicionamento, de fato, aplica-se ao caso do não recolhimento de ICMS agregado ao preço de serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido aos cofres públicos no prazo, como na presente hipótese, por não haver qualquer relevante distinção jurídico-penal, para a incidência do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, se o valor do tributo foi descontado ou cobrado do substituído tributário ou do consumidor final (contribuinte de fato).
    Nas duas hipóteses (substituto tributário ou consumidor final) estará configurado o tipo penal, que não se limita aos casos de responsabilidade tributária, não cabendo assim uma interpretação restritiva, sob pena de criar obstáculo a incidência da lei em situação em que o legislador não previu. (...)
    No caso dos autos, a denúncia narra os fatos da seguinte forma:
    ‘(...) Nessa qualidade, o denunciado deixou de recolher, no prazo legal (10° dia do mês seguinte ao mês de apuração, conforme artigo 60 do Regulamento do ICMS/SC), o ICMS que integrou o preço de mercadorias efetivamente vendidas por sua empresa nos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013, apropriando-se, dessa forma, de valores recolhidos por terceiros (adquirentes das mercadorias) e que deveriam ser entregues ao Estado de Santa Catarina, destinatário final do tributo. (...)’ (fls. 10-12). 
    A sentença entendeu configuradas a materialidade e autoria da conduta típica (…)
    Segundo se pode depreender (...), a inicial narra fato típico em tese, uma vez que o recorrente, na qualidade de substituto da obrigação tributária, deixou de recolher ICMS sobre produtos, embutidos no valor pago pelo consumidor final. A sentença reconheceu a autoria de fato típico, após percuciente análise do acervo probatório.
    Desta forma, segundo entendimento sedimentado por esta Corte, o recorrente cometeu o crime disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, motivo pelo qual não há que se falar em ilegalidade a coartar na presente via.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. É o voto” (fls. 403-410, vol. 1)
    13. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus impetrado pelo recorrente por julgar ser sucedâneo do recurso especial. Tem-se que, em 7.5.2018, entretanto, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (fls. 1 e 305, vol. 1) e foram opostos embargos infringentes no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conforme informações apresentadas pelo Tribunal de Justiça estadual ao Superior Tribunal (fls. 340 e 386, vol. 1). 
    14. No julgamento do RHC n. 163.334, o Ministro Roberto Barroso estabeleceu premissas e explicitou pontos importantes para a verificação e diferenciação de mero inadimplemento tributário e de comportamento criminoso que ultrapassa o não recolhimento do tributo devido:
          “De início, o relator estabeleceu três premissas, que reputou importantes no equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério, igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que justifique o tratamento mais gravoso.
    Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação, que, na hipótese do ICMS próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante. O ponto central do dispositivo em apreço é a utilização dos termos ‘descontado’ e ‘cobrado’. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão ‘cobrado’ abarcaria o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, cobrado significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual.
    O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral). Oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
    Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco.
    (…) o STF já reconheceu a constitucionalidade do tipo penal em debate (ARE 999.425, Tema 937 da repercussão geral). (...)
    Assentada a possibilidade do delito em tese, o relator assinalou que o crime de apropriação indébita tributária não comporta a modalidade culposa. É imprescindível a demonstração do dolo e não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito. O inadimplente eventual distingue-se do devedor contumaz, este faz da inadimplência tributária seu modus operandi.
    O relator consignou que o dolo da apropriação deve ser apurado na instrução criminal, pelo juiz natural da causa, a partir de circunstâncias objetivas e factuais, tais como a inadimplência reiterada, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’, a falta de tentativa de regularização de situação fiscal, o encerramento irregular de atividades com aberturas de outras empresas” (“Lei 8.137/1990, art. 2º, II: não recolhimento de ICMS declarado e tipicidade”. Informativo/STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, n. 963, 9 a 13.12.2019).
    15. Na espécie vertente, os julgados das instâncias anteriores não explicitaram ser contumaz o comportamento do recorrente. Consta que se verificou uma ocorrência no período de junho a dezembro de 2013.
    Tem-se nos autos, apesar de não mencionado nas instâncias anteriores, que o recorrente fez parcelamento do débito fiscal (fl. 67), em sessenta parcelas, referente às notificações fiscais ns. 136030394616 e 146030013504 e que teria efetuado o pagamento até a décima nona parcela (período de vencimento das parcelas quitadas: 4.7.2014 a 4.1.2016). Nos autos não consta o motivo pelo qual deixou de pagar.
    Verifica-se que parte do montante trazido pela denúncia, também considerado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina para definir o valor da reparação mínima, foi quitada antes do ajuizamento da ação penal (fl. 67).
    Na instrução criminal, não houve a demonstração de que o inadimplemento do recorrente teria o dolo da apropriação, que deveria ter sido apurado a partir de circunstâncias objetivas e factuais.
    16. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para conceder a ordem e reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora