Tribunal: STF
Processo: RHC 157462
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Lucas Prudêncio da Silva, Leonardo de Jesus da Silva Ferreira Gomes e Crystiano de Assis Bittencourt Dias, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 433.211/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS PRUDENCIO DA SILVA, LEONARDO DE JESUS DA SILVA FERREIRA GOMES e CRYSTIANO DE ASSIS BITTENCOURT DIAS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 
    Consta dos autos que os Pacientes, por terem em depósito 02 invólucros de plástico de maconha (24,37g), 01 invólucro plástico de cocaína (16,55g) e R$ 4.139,00 em espécie, foram condenados, por sentença confirmada pelo Tribunal de origem, como incursos no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 – LUCAS à pena privativa de liberdade de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado; LEONARDO à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado; e CRYSTIANO à pena de 09 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 
    No presente writ, a Defensoria Pública sustenta, em síntese, as seguintes teses: (i) "na fixação da pena-base relacionada ao crime de tráfico de drogas, o magistrado só é autorizado a desdourar a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 quando a natureza e quantidade de droga, indivisivelmente, assim recomendarem" (grifo no original – fl. 04); e (ii) como consequência do acolhimento da alegação anterior, viabilidade de fixação do regime semiaberto aos Pacientes LUCAS e LEONARDO. 
    Requer liminar para que seja afastada a valoração negativa da pena-base e fixado o regime semiaberto quanto aos dois mencionados réus”. (eDOC 3, p. 195-196)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, os recorrentes reiteram todos os pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo desprovimento (eDOC 6).
    É o relatório.
    Decido.
    Aduzem os recorrentes que “da leitura do art. 42, têm-se que a natureza e a quantidade devem ser consideradas em conjunto, pois quis o legislador punir com mais rigor os grandes traficantes que se dispõem a comercializar grandes quantidades de drogas mais nocivas. Assim, nem uma pequena quantidade de droga altamente nociva e nem uma grande quantidade de drogas de baixo poder lesivo podem ser consideradas para o acréscimo da pena, por não atenderem ao preceituado no art. 42 da Lei 11.343/06.”
    Asseveram que “os requisitos do art. 42 dizem respeito tão-somente à fixação da pena-base e não em relação à fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Ademais, o art. 33 apenas coloca como requisito a não reincidência do condenado. Em nenhum momento o dispositivo declara que as circunstâncias judiciais ou a quantidade e natureza da droga devem ser observadas. Assim, sua utilização é indevida e até mesmo ilegal, já que a analogia em malan partem não é admitida pelo direito penal.”
    Afirmam que “o art. 42 da Lei 11.343/06 serve de balizamento para a fixação da pena-base, não para a fixação do regime inicial.”
    Ao julgar o habeas corpus, registrou o STJ:
    “Nesse compasso, ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: 
    ‘Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’
    No presente caso, o magistrado processante, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com os pacientes, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 
    […]
    In casu, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 
    […]
    No presente caso, verifica-se que a quantidade e a natureza dos entorpecentes foi utilizada na primeira fase, para exasperar a pena-base, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, bem como para justificar a fixação do regime mais gravoso. 
    Desse modo, tais circunstâncias desfavoráveis, impedem a fixação do regime inicial semiaberto em favor de LUCAS PRUDENCIO DA SILVA, LEONARDO DE JESUS DA SILVA FERREIRA GOMES unicamente em razão da quantidade de pena, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06”. (eDOC 3, p. 198)
    Da leitura da decisão impugnada, vê-se que não têm razão os recorrentes.
    Primeiramente, não foi considerada apenas a quantidade da droga, mas a natureza e quantidade.
    Em segundo, afirmar que a natureza da droga somente pode ser desvalorada se a quantidade for significante constitui entendimento isolado dos recorrentes. Tal conclusão esvazia, por completo, o texto da lei, na medida em que deixaria de desvalorar, por exemplo, dez mil quilos de maconha, apenas porque sua natureza não seria tão nociva quanto as demais. 
    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude das circunstâncias negativas, de acordo o artigo 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC n. 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).
    Ante o exposto, ausente qualquer ilegalidade, desprovejo o recurso.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente