Tribunal: STF
Processo: ARE 1258908
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-24
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 18, Vol. 10): 
    “APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - Pretensão de reconhecimento da nulidade do Auto de Infração n° 12.125.978- 1 e da penalidade de multa por ele veiculada, determinando-se o seu cancelamento - Sentença de improcedência - decisão que deve ser mantida - Multa aplicada com fulcro na Lei Municipal nº 13.756/04 que dispõe sobre uso e ocupação do solo - Inexistência de usurpação da competência da União - Competência do Município para legislar sobre questões urbanísticas - Consonância com o entendimento do órgão Especial deste Tribunal - Precedentes - Razoabilidade do valor da multa aplicada - Previsão expressa em lei - Sentença mantida Recurso improvido.”
     No apelo extremo (fl. 43, Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos artigos 22, IV; e 24, VI e VII, da Constituição. Em síntese, sustenta a inconstitucionalidade da Lei Municipal 13.756/2004, pois:
    (a) no julgamento do RE 776.594 (Tema 919), o STF reconheceu a repercussão geral da matéria;
    (b) sendo competência privativa da União legislar sobre telecomunicações, as normas por ela editadas serão obrigatórias em todo o país, não podendo ser dispensadas ou agravadas por disposições estaduais ou municipais; 
    (c) “os sujeitos competentes para definição dos padrões técnicos de segurança e de salubridade pessoal relacionados com a emissão de radiação pelas estações rádio base são as pessoas jurídicas ou órgãos da administração pública direta ou indireta da União, aos quais dita competência tenha sido atribuída nos termos da legislação federal pertinente” (fl. 6, Vol. 11);
    (d) é “nítido o descabimento da edição de lei municipal para regulamentar questões relacionadas com a instalação e o funcionamento das estações rádio base, sejam aquelas que estabelecem restrições, distanciamentos mínimos, recuos e demais condições físicas a serem observados para construção das estações de telecomunicações, sejam aquelas que estabelecem regras para seu funcionamento, tais como padrões de emissão de ondas ou limites para a exposição humana a campos eletromagnéticos, ainda mais se o fizer de maneira discrepante daquela que resulte das normas técnicas federais pertinentes” (fl. 7, Vol. 11);
    (e) “apesar de possuir o Município de São Paulo competência para legislar sobre matérias de interesse local, não poderia referido ente político ter estabelecido restrições de tamanha intensidade, eis que limitam substancialmente a expansão do uso de redes de telecomunicações, interferindo no regulamento já editado para controle da prestação dos serviços de telecomunicações e, consequentemente, invadindo igualmente a competência privativa da União para legislar sobre tal matéria” (fl. 8, Vol. 11);
    (f) “o Município de São Paulo não tem competência para determinar de que forma e com a observância de quais requisitos poderão ser instaladas e funcionar estações de telecomunicações em seu território, como ocorreu com a edição da Lei Municipal n° 13.756/2004” (fl. 8, Vol. 11); e
    (g) no caso, trata-se de assunto de interesse nacional, inexistindo interesse local que justifique a edição de lei para instalação e funcionamento de estações rádio base no Município de São Paulo de maneira exclusiva, distinta do restante o do país (fl. 9, Vol. 11).
    Em contrarrazões, o Município, preliminarmente, alega a incidência da Súmula 280/STF. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido (fl. 40, Vol. 11).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário aplicando o óbice da Súmula 279/STF (fl. 10, Vol. 12).
    No Agravo, a parte agravante defende a inaplicabilidade do óbice sumular acima referido (fl. 13, Vol. 12).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, cumpre registrar que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade recursal, tratando-se de matéria constitucional, devidamente prequestionada, razão pela qual passo a análise do mérito do presente apelo.
    Assiste razão à recorrente.
    No caso, trata-se de ação anulatória proposta pela TIM CELULAR S.A., ora recorrente, contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, visando à declaração de nulidade de auto de infração lavrado por suposta instalação de estação rádio base em desconformidade com as diretrizes fixadas na Lei Municipal 13.756/2004. 
    Foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para manter a sentença que julgou improcedente o pedido (fls. 20-21, Vol. 10):
    “O pleito da exordial é improcedente, devendo a sentença ser integralmente mantida. 
    Isso porque, como bem afirma o juiz de primeiro grau, “cabe ao Município fiscalizar a instalação das antenas de transmissão, e não a atividade diretamente exercida pela autora, esta sim, competência da União, nos termos da Lei Federal 9.472/ 97”. 
    De forma que, a fiscalização à qual fora submetida a Apelante e que acarretou a multa aplicada por meio do Auto de Infração n° 12.125.978-1 (fl. 55) se deu em razão de irregularidades no funcionamento da Estação de rádio-base relativas aos parâmetros municipais, os quais, devem ser observados, conforme prevê legislação citada pelo próprio Apelante.”
    Pois bem: o Plenário desta CORTE, por ocasião do exame da ADI 3.110/SP (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/6/2020), julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade total da Lei 10.995/2001 do Estado de São Paulo. Em seu voto, o ilustre relator assim se manifestou:
    “Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República em face da Lei nº 10.995, de 21 de dezembro de 2001, que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo. 
    (...)
    No tocante ao mérito, a questão dos autos cinge-se à distribuição de competência entre os diversos entes federativos para legislarem sobre as matérias especificadas pela Constituição.
    (...)
    O argumento veiculado na inicial defende que a matéria da lei impugnada não é de competência dos Estados. 
    (…)
    Especificamente para o caso dos autos, com a finalidade de regulamentar os artigos supra mencionados, foi promulgada a Lei 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações - a qual estabelece, no seu art. 1º, parágrafo único, que compete à União organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, incluindo disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Por telecomunicações, entende-se: 
    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 
    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. 
    Como se observa da leitura do art. 60, está normatizado o conceito de antenas de telefonia celular (ERBs), que, por sua vez, encontra-se intimamente ligado ao conceito de telecomunicação. 
    Além disso, a fim de disciplinar o funcionamento do “serviço de telecomunicações”, o poder legislativo federal, ainda de acordo com a Lei 9.472/97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações que detém, entre suas competências, a de “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, “expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem” e “expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais”. Confira-se: 
    “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: 
    (...) 
    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; 
    XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; 
    XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; 
    XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos; 
    XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;” 
    Ainda nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, é da competência da Agência “a implantação, o funcionamento e a interconexão das redes”: 
    “Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.” 
    Nesse contexto, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, editou a Resolução nº 303/2002, que trata da limitação da exposição a campos elétrico, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequências associados à operação de estações transmissoras de serviços de telecomunicações. 
    Assim, deve-se reconhecer que, ao estabelecer condições para a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 10.995/2001, a pretexto de proteger a saúde da população, adentrou na esfera de competência privativa da União. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule). 
    Noutras palavras, para disciplinar o funcionamento do serviço de telecomunicações, matéria de sua competência privativa, pode a União, desde que o faça de forma nítida, como se dá in casu, avançar em tema de competência dos Estados (arts. 23, II, e 24, XII, da CRFB). 
    Poder-se-ia perguntar se a restrição ao exercício do poder de legislar de um ente menor é justificável, aplicando-se, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade (v.g., Ministro Luiz Fux no RE 586.224, Pleno, DJe 07.05.2015, e na ADI 4.060, Pleno, DJe 30.04.2015). A resposta é negativa. 
    Como aduziu o e. Ministro Ricardo Lewandowski, em sede doutrinária, comparando o princípio da subsidiariedade com o da proporcionalidade no contexto europeu: 
    “Consoante o primeiro [princípio da subsidiariedade], o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo [princípio da proporcionalidade], é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins”. (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Considerações sobre o federalismo brasileiro. Revista Justiça e Cidadania, n. 157, setembro de 2013). 
    A proporcionalidade está a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou o legislador federal foram devidamente levadas em conta quando da elaboração da norma que constrange o exercício das competências legislativas locais. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, quando do exercício das competências concorrentes, eventual interferência por parte das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela. A aplicação simultânea da subsidiariedade e da proporcionalidade assume, assim, a tarefa de ampliar, tanto quanto possível, a participação democrática nos entes mais próximos da população e, ao mesmo tempo, evitar que tais instâncias deliberativas sejam capturadas por oligarquias locais. 
    É com base nessas considerações que se deve examinar se a legislação federal não restringiu desproporcionalmente a competência dos demais entes federados de proteção à saúde de sua população. A resposta é negativa. 
    No âmbito de sua competência legislativa, a União promulgou a Lei 11.934/2009, a qual estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando garantir a proteção da saúde e do meio ambiente (art. 1º, caput). 
    De acordo com essa legislação, são adotados expressamente os limites recomendados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que por sua vez, seguem os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante - ICNIRP conforme está descrito no seu artigo 4º. 
    A superveniência de norma federal já seria suficiente para afastar a alegação de constitucionalidade tal como apresentada pela Assembleia. Isso porque, de acordo com as informações trazidas aos autos, o exercício da competência legislativa pelo Estado de São Paulo fundamentou-se no art. 24, XII, da CRFB, que dispõe sobre a competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “previdência social, proteção e defesa da saúde”. Tendo em vista que a Lei 11.934/2009, publicada posteriormente à propositura desta ação, “dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos”, seria preciso concluir que a União, no âmbito da mesma competência concorrente, legislou de forma geral. Como a lei federal fixa limites diversos daqueles impostos pela lei impugnada, nos termos do art. 24, § 4º, da CRFB, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. 
    Ocorre, porém, que, mesmo em tais casos, poderia a União extrapolar sua competência, ou, simplesmente, poderia o Estado alegar que editou a norma com base na regra de competência comum. A dúvida também subsistiria nos casos em que, tal como se dá na presente hipótese, a legislação estadual fosse mais protetiva da saúde relativamente à legislação federal. 
    De forma oportuna, reconhecendo que a necessidade e a adequação que integram o exame da proporcionalidade dependem de elementos fáticos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 627.189, da relatoria do Min. Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “enquanto não houver certeza científica acerca dos efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, gerados por sistemas de energia elétrica, devem ser adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei 11.934/2009”. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, portanto, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, supondo o atual estágio de certeza científica, prestigia a ponderação levada à efeito pelo legislador federal. 
    Em síntese, a União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB) editou a Lei 9.472/1997, que, de forma clara, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. Além disso, por meio da Lei 11.934, a União fixou limites, proporcionalmente adequados, segundo precedente deste Tribunal, à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Tratando-se de tema de competência privativa da União, a disciplina da matéria indica que os efeitos da aplicação da lei federal devem ser suportado pelos entes menores. 
    Fica patente, pois, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.995/2001, do Estado de São Paulo, ante a existência de violação do princípio da subsidiariedade, tendo em vista que a norma impugnada, conquanto fundamentada no exercício de competência concorrente, dispôs sobre temas já regulados de forma clara pela União em norma federal editada no âmbito de sua competência privativa. 
    Diante do exposto, julgo procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da totalidade da Lei nº 10.995/2001 do Estado de São Paulo. 
    É como voto.”
    O julgado encontra-se assim ementado:
    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA. 1. Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption). 2. Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior. 3. A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. 4. A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente. 5. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule) 6. É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União. 7. Ação direta julgada procedente.”
    No mesmo sentido, citem-se as recentes decisões monocráticas: ARE 1.183.893-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 22/5/202; e RE 976.587-ED-segundos, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 2/7/2020.
    Considerando que o auto de infração baseou-se em lei municipal inconstitucional, por invadir a competência legislativa da União, o acórdão recorrido deve ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial.
    Ficam invertidos os ônus sucumbenciais
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de agosto de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente