Tribunal: STF
Processo: HC 183251
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Tatiana de Oliveira Stoco e outro, advogados, em benefício de Marcello Ribeiro de Andrade, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 25.3.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 567.029/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 20.1.2020, o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e no caput do ar. 16 da Lei n. 10.826/2003 (posse de munição de uso restrito), à pena de quatro anos e oito meses de reclusão, no regime inicial fechado, tendo sido negada a possibilidade de recorrer em liberdade (fls. 1-14, e-doc. 3).
    A defesa opôs embargos de declaração, alegando obscuridade e contradição na sentença quanto ao regime inicial fechado e ao afastamento da aplicação da detração disposta no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com o cômputo do tempo de prisão cautelar. (e-doc. 4).
    O juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, considerando o tempo de prisão cautelar (nove meses e vinte e quatro dias), aplicou o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal e fixou o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena.
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem:
    ”HABEAS CORPUS - Tráfico de entorpecentes (artigos 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06; c.c. 16, caput, da Lei nº 10.826/03; c.c. 69 do CP) - Sentença condenatória contra a qual foi interposto recurso de apelação sequer analisado - Pleito de recurso em liberdade. Descabimento. Paciente que permaneceu preso durante todo o processo. Decisão denegatória suficientemente fundamentada. Constrangimento ilegal não caracterizado - Ordem denegada” (fl. 2, e-doc. 5).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 567.029 no Superior Tribunal de Justiça e, em 25.3.2020, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, indeferiu a medida liminar.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam a necessidade de superação da Súmula n. 691, pois “este eg. Supremo Tribunal Federal tem pacífico o entendimento no sentido de que uma vez fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, [é] incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso” (fl. 4, e-doc. 1).
    Argumentam que “a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena representa a negação dos requisitos da prisão preventiva. Se, ao longo do processo, estiveram presentes os requisitos do artigo 312, CPP, com a fixação do regime semiaberto (por sentença transitada em julgado) já não é possível sustentar o mesmo!” (fl. 11, e-doc. 1).
    Asseveram que “a própria r. sentença proferida reconheceu tratar-se de réu primário, sem maus antecedentes, que não se dedica a atividade criminosa e que, portanto, foi beneficiado com a figura privilegiada do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em patamar máximo de redução, e com penas-base fixadas em patamar mínimo. Assim, a hipótese concreta aponta, em termos de proporcionalidade, para a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão – seja por questão de compatibilidade, seja de proporcionalidade – no leque de possibilidades acauteladoras previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal” (fls. 11-12, e-doc. 1).
    Eis o teor do requerimento e do pedido:
    “A concessão liminar de liberdade diante da grave crise de saúde causada pela Pandemia mundial do vírus COVID 19, ainda que cumulada com medida alternativa de prisão domiciliar, assume caráter humanitário. 
    (…) Diante de todo o exposto, requer-se seja concedida medida liminar para imediata colocação do Paciente em liberdade, com a imposição de medida cautelar diversa da prisão, como medida de JUSTIÇA!“ (fls. 13-14, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.
    8. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se constrangimento ilegal. Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. 
    A sentença está assim fundamentada (fl. 38): 
    ‘Preso cautelarmente, não poderá recorrer em liberdade, uma vez que a prisão cautelar permanece necessária para a garantia da Ordem Pública e da aplicação da Lei Penal, sendo insuficientes as demais cautelares trazidas pela Lei n. 12.403/11’. (…) 
    Como se vê, consta da decisão de prisão circunstância fática que nesse juízo inicial evidencia a gravidade concreta do crime, em face da expressiva quantidade de drogas apreendidas, tratando-se de 727,06 gramas de cocaína e 12,9 gramas de maconha (fl. 26), além da apreensão de uma pistola calibre 38 com numeração suprimida e 14 munições de arma de fogo calibre .40. 
    Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: (…).
    Ademais, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: (…).
      Ademais, não há incompatibilidade entre a manutenção da constrição cautelar e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu. 
    Por fim, a insurgência acerca da incompatibilidade do regime da condenação e o cumprimento da prisão preventiva em regime prisional mais gravoso deve ser sanada com pleito de expedição de guia de execução provisória da pena a ser apresentado no juízo de piso. 
    Assim, não se constata ilegalidade flagrante que justifique o deferimento da liminar, sendo necessária a apreciação aprofundada do habeas corpus por ocasião do exame de mérito. 
    Ante o exposto, indefiro a liminar”  (fls. 1-3, e-doc. 8).
    9. Pelo entendimento consolidado neste Supremo Tribunal, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC n. 165.932, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 11.12.2018).
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da inviabilidade da manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória pela qual se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, não se admitindo sequer modulação da custódia cautelar para se adequar ao regime inicial menos gravoso. Confiram-se os julgados a seguir:
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. 
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. 
    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário” (HC n. 138.122, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017).
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 
    5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 
    6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 
    7. Ordem concedida de ofício” (HC n. 141.292, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017).
    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP” (HC n. 126.704, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.5.2016).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 
    1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 
    2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 
    3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 
    4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado” (HC n. 132.923, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.4.2016).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 
    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 
    2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 
    3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 
    4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau” (HC n. 130.773, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.11.2015).
    Considerando-se que o magistrado de primeira instância fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, incabível a manutenção da prisão preventiva do paciente, que permaneceria fechado até a finalização do processo ou outra providência adotada.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus por ter como objeto decisão de indeferimento da liminar requerida (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva de Marcello Ribeiro de Andrade, se por outro motivo não estiver preso, e determino ao juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP examinar a necessidade de aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal.
    Oficie-se ao juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça para, com urgência, terem ciência e adotarem as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão, enfatizando que devem ter seguimento as ações, os recursos e os habeas em tramitação, nos termos da legislação vigente.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora