Tribunal: STF
Processo: RE 1273360
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 12.973/2014. EFEITOS DO JULGADO LIMITADOS A 31.12.2014 (VIGÊNCIA DA LEI N. 9.718/1998). RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG. MÉRITO JULGADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que em juízo de retração delimitou a aplicação da decisão de mérito do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 de repercussão geral:
    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso (‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98). 4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98” (fl. 197, vol. 3).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados sob o fundamento de que “não é necessário aguardar o trânsito em julgado de recurso paradigma para aplicar a tese firmada em julgamento de recurso extraordinário sob o regime de repercussão geral” (fl. 253, vol. 3).
    2. A recorrente alega contrariados o § 1º do art. 145, o inc. I do art. 150, o inc. I do parágrafo único do art. 160 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República (fls. 284-310, vol. 3).
    Argumenta que “o acórdão ora guerreado limitou-se a aplicar a tese do RE nº 574.706/PR ao período anterior à vigência da Lei nº 12.973/14, entendo que, a partir de 01º/01/2015, o conceito de receita/faturamento incluiria o ICMS incidente sobre a venda de mercadorias e que é repassado aos cofres estaduais. Tal entendimento, no entanto, contraria o disposto no art. 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, o qual impõe como base tributável pelas contribuições sociais apenas as grandezas que representem um acréscimo patrimonial novo (receita ou faturamento)” (fl. 297, vol. 3). 
    Ressalta que, “tanto na redação anterior quanto na redação posterior à Lei nº 12.973/14, a Contribuição ao PIS e a COFINS, com determinadas ressalvas constantes do § 3º do art. 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, incidem, no regime não-cumulativo, sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil” (fl. 299, vol. 3).
    Salienta que “as expressões ‘faturamento’ e ‘receita’, utilizadas pela Constituição Federal, têm sentido próprio, que não podem ser olvidados para fins de imposição fiscal, sob pena de exercício ilegal de competência tributária” (fl. 299, vol. 3). 
    Assinala tratar-se “de tributo recolhido para a Fazenda Estadual, não há como considerar que o ICMS seja classificado como receita de vendas ou faturamento, estando distante de representar um acréscimo patrimonial novo. Dessa forma, a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre tal valor é indevida, já que o referido tributo (ICMS) não compõe a receita efetiva do contribuinte, independente da forma como seja contabilizado, haja vista que não se refere às vendas de suas mercadorias ou serviços, mas somente delas decorre como imposição fiscal” (fl. 301, vol. 3).
    Assevera que “essa conclusão não se modifica diante das modificações perpetradas pela Lei nº 12.973/14 na redação do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e do art. 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. O conceito constitucional de receita/faturamento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, para fins de interpretação da regra de competência do art. 195, I, ‘b’, da CF/88, continua sendo o mesmo após 01º/01/2015. Entender de forma diversa seria admitir que a legislação infraconstitucional teria o condão de alterar o conceito de receita/faturamento estabelecido pela Constituição Federal” (fl. 302, vol. 3).
    Reitera verificar-se “no acórdão ora recorrido o entendimento no sentido de que, a partir de 01º/01/2015, o ICMS deve integrar a base de cálculo de PIS e COFINS considerando que o tributo integra a receita bruta sobre a qual incidem as contribuições, nos termos do art. 12, § 5º, do DL nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/14” (fl. 302, vol. 3).
    Pontua que “a decisão deste Supremo Tribunal Federal levou em consideração as modificações trazidas pela Lei nº 12.973/14 na legislação da contribuição ao PIS e da COFINS e, nesse ponto, não realizou qualquer limitação da extensão do julgado à situação jurídica posterior. É dizer, este Tribunal entendeu pela aplicação do precedente também ao período posterior à vigência da Lei nº 12.973/14, a partir de 01º/01/2015 (...) a ratio daquela decisão aplica-se inteiramente à situação jurídica verificada após a Lei nº 12.973/14. O que decidiu este Supremo Tribunal Federal na ocasião é que o ICMS incidente sobre a venda de mercadorias não representa um acréscimo patrimonial da pessoa jurídica, uma vez que será destinado ao Estado arrecadante. Essa situação, como visto, não se modificou com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14” (fl. 309, vol. 3).
    Reforça que se deve “aplicar o precedente já decidido por este STF também o período posterior à vigência da Lei nº 12.973/14, reformando-se a sentença no ponto” (fl. 310, vol. 3).
    Pede o provimento do presente recurso “para, reconhecendo que o acórdão recorrido, na parte em que limitou os efeitos da coisa julgada do RE 574.706/PR aos períodos de apuração até 31 de dezembro de 2014 (Lei nº 12.973/14), violou o disposto no art. 102, III, ‘a’, no art. 145, § 1º, no art. 150, inciso I, no art. 160, § 4º, inciso I, e no art. 195, inciso I, alínea ‘b’, todos da Constituição Federal, reformá-lo parcialmente, aos efeitos de reconhecer o direito da Recorrente de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também após 01º/01/2015, data de início da vigência da Lei nº 12.973/14, concedendo integralmente a segurança pleiteada em todos os seus termos originais, inclusive quanto ao direito de efetuar a compensação do que pagou a maior, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, com a devida atualização monetária” (fl. 310, vol. 3).
    3. Em 21.3.2019, a Vice-Presidente Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère admitiu o recurso extraordinário ao fundamento de que “o acórdão recorrido limitou os efeitos da presente ação até 31.12.2014, na medida em que a partir de 01.01.2015 passou a viger a Lei nº 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi analisada expressamente pelo STF” (fl. 415, vol. 3).
    4. O Tribunal de origem, em juízo de retratação, decidiu:
    “Esta ação foi ajuizada na égide da Lei 9.718/98, anteriormente à vigência da Lei n. 12.973/2014. 
    O julgamento proferido pelo STF no RE 574.706 e que deu origem ao Tema 69 tomou por base o substrato normativo do ‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98. 
    O precedente considerou a norma jurídica então vigente e deve ser aplicado nas soluções dos casos análogos, decorrentes de idêntica relação jurídica fundada no mesmo preceito normativo, razão por que não se aplica para os pagamentos efetuados a partir de 01 de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS.
      A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. A base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a receita bruta (‘caput’ do art. 3º da Lei 9.718/98), na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, nos termos do §5º do art. 12 do DL 1.598/77, não podendo ser confundida com a receita líquida, apurada a partir da exclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta (inciso III do §1º do art. 12 do DL 1.598/77). 
    A mutação de um elemento material da relação jurídico tributária, por força de alteração normativa não julgada pelo STF, afasta a possibilidade de aplicação da tese originada de decisão de questão constitucional de repercussão geral. (…)
    Isto porque, embora a natural vocação expansiva que caracteriza as decisões do STF, especialmente em tema de controle de constitucionalidade de atos normativos ou de decisões das instâncias inferiores, ligada à aceitação da denominada causa petendi aberta, vislumbrada no julgamento das questões constitucionais com relevância e transcendência, não foi essa a tônica do pronunciamento havido na repercussão geral reconhecida no RE 574.706, em que as alterações produzidas pela Lei 12.973/2014 na disciplina da base de cálculo das contribuições, versando sobre o conceito de receita bruta, embora referida nos votos (vencidos) de dois Ministros, não foram objeto de deliberação. Logo, não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação. (…)
    Em decorrência do exposto, os efeitos deste julgado ficam limitados a 31 de dezembro de 2014” (fls. 193-195. vol. 3).
    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706-RG, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, em acórdão com a seguinte ementa:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).
    No voto divergente proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, ficou assentado:
     “(...) o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos: ‘Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. […] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário’. Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário ” (fls. 54-55 do acórdão no RE n. 574.706-RG).
    Nos embargos de declaração opostos contra o paradigma de repercussão geral, a União ressalta que, “para solucionar a controvérsia adequadamente, é indispensável a superação do erro material apontado, mediante análise integral e sistemática do art. 187 da Lei 6.404/76, bem como que se considere, nem que seja para apresentar refutação, a argumentação suscitada pela corrente vencida, acerca do art. 12 do Decreto-lei 1.598/77”.
    6. Os embargos de declaração desse paradigma estão pendentes de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que analisará eventual modulação dos efeitos do julgamento de mérito desse recurso.
    7. Determino o sobrestamento deste recurso extraordinário até o julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG e permaneça este processo na Secretaria Judiciária.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de junho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora