Tribunal: STF
Processo: RHC 143739
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVOS REGIMENTAIS. ‘HABEAS CORPUS’. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ‘WRIT’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. REVISÃO CRIMINAL. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULAS 444/STJ E 443/STJ. JURISPRUDÊNCIA CONTROVERTIDA. DESCABIMENTO DA REVISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.
    1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal.
    2. Agravos regimentais improvidos.”
    (HC 373.928-AgInt/SC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – grifei)
    Pretende-se, nesta sede processual, o provimento do presente recurso, para reconhecer-se o alegado excesso na dosimetria penal.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não provimento desta espécie recursal.
    Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação formulada nesta sede recursal. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à parte recorrente no ponto em que sustenta a impossibilidade de valoração negativa, na primeira fase da operação de dosimetria penal, da circunstância judicial da personalidade, com amparo, exclusivamente, nas condenações criminais anteriores do recorrente.
    Com efeito, os fundamentos que dão suporte à pretensão recursal sob análise ajustam-se, quanto a esse específico aspecto, à orientação jurisprudencial que tem sido adotada no âmbito da colenda Segunda Turma desta Corte (HC 97.400/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 121.758/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), como se vê, p. ex., de julgamento que restou assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.”
    (RHC 144.377-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO – grifei)
    Impende ter presente, nesse contexto, a lição magistral de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral – Arts. 1º a 120 do Código Penal”, vol. 1/756-760, itens ns. 7 e 8, 2017, Gen/Forense), para quem a circunstância judicial personalidade não se confunde com os antecedentes criminais ostentados pelo réu:
    “8. PERSONALIDADE
    Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento (...) Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice’.
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    Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu, nos mesmos moldes que não servem para avaliar a conduta social. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa. (...).” (grifei)
    É preciso ressaltar, por oportuno, que tal orientação, que sustenta a inviabilidade de utilização dos antecedentes criminais para valorar negativamente a personalidade, é também perfilhada por EUGÊNIO PACELLI e ANDRÉ CALLEGARI (“Manual de Direito Penal – Parte Geral”, p. 496/497, 3ª ed., 2017, Gen/Atlas), JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI (“Manual de Direito Penal”, p. 283/284, 26ª ed., 2010, Atlas), LUIZ REGIS PRADO (“Comentários ao Código Penal”, p. 325/326, 10ª ed., 2015, RT) e ROGÉRIO GRECO (“Curso de Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/683-684, itens ns. 11.3.3 e 11.3.4, 18ª ed., 2016, Impetus), entre outros eminentes doutrinadores.
    Cumpre enfatizar, por relevante, que essa mesma diretriz jurisprudencial encontra-se presentemente consolidada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.688.077/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – HC 472.654/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 500.419-AgRg/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – REsp 1.788.946-AgRg/SC, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, v.g.):
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO DE JANEIRO COMO ‘AMICUS CURIAE’: DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. RÉU QUE OSTENTA MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
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    3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
    Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
    4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu,  revela-se desnecessária e ‘inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente’ (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, Dje 04/12/2018, e HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada.
    5. ‘In casu’, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de lesão corporal (129, § 9º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade e seus maus antecedentes com base em diferentes condenações criminais transitadas em julgado.
    6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, em ambos os delitos, a vetorial ‘antecedentes criminais’, o que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.
    7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, conhecer de seu agravo e dar provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente  na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor ‘personalidade’, na primeira fase da dosimetria.”
    (EAREsp 1.311.636/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Assinale-se, de outro lado, no tocante à alegada ausência “(...) de fundamentação concreta ao aumentar a pena na terceira fase da [sua] aplicação (...)” (grifei), que, na espécie, tal como ressaltado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, “(...) o uso da fração de aumento de 3/8 (três oitavos) (...) foi fundamentado de forma idônea (...)”, sendo certo que esse cálculo dosimétrico da sanção penal tem por suporte legitimador uma sentença condenatória plenamente motivada, na qual foi destacado, pela magistrada que a proferiu, fator que, revestido de existência concreta, justifica a quantificação mais gravosa da pena aplicável ao caso.
    Observo, por relevante, que o acórdão ora impugnado ajusta-se, no ponto, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação de controvérsia virtualmente idêntica à ora em análise (HC 73.073/MG, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 108.399/MS, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 116.008/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
    I – Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do ‘writ’ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. 
    II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo.
    III – O ‘quantum’ de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o ‘habeas corpus’ para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 138.168/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 
    1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 
    2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 
    …...................................................................................................
    4. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega provimento.”
    (RHC 114.965/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    Sendo assim, e em face das razões expostas, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário, para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo nº 4000826-56.2016.8.24.0000) que, mantida a condenação penal questionada nesta sede processual, proceda, em relação ao ora recorrente, a nova individualização da pena, com a indicação de elementos concretos justificadores de sua quantificação, excluindo a valoração negativa da circunstância judicial personalidade, eis que não se confunde com maus antecedentes.
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 373.928/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo nº 4000826- -56.2016.8.24.0000) e ao Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de São José/SC (Processo nº 064.01.006699-7).
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de junho de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator