Tribunal: STF
Processo: Rcl 40361
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ART. 77, § 1º DA LEI Nº 13.303/2016. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 8º, §2º, DA CLT. ANÁLISE DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta por Cemig Distribuição S.A., com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0011668-03.2015.5.03.0173.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e ao § 1º do art. 77 da Lei nº 13.303/2016, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Aduz que, ao aplicar o enunciado da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 do TRT da 3ª Região, o qual confere ao ente público o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, o Juízo trabalhista teria novamente violado o verbete vinculante mencionado, por afastar o art. 8º, §2º, da CLT. Relata que o dispositivo legal veda a criação de obrigação não prevista em lei pela Justiça do Trabalho.
    Dessume, ainda, que o acolhimento da tese obreira infringiu a autoridade da decisão desta Suprema Corte exarada na ADC nº 16, na qual reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelo que firmada a vedação à responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, e interpretada no RE nº 760.931-RG.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e a intimação da autoridade reclamada para prestar informações, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 e na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16.
    3. Por oportuno, reproduzo, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “EMENTA: ENTE PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O devedor subsidiário, ainda que integrante da Administração Pública Indireta, deve arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do principal, sem qualquer exceção, nos termos do item VI, da Súmula 331, do c. TST.
    [...]
    "Ab initio", destaca-se que não se discute a existência de relação de emprego entre o Reclamante e a CEMIG, nem tampouco sua responsabilidade solidária pelas parcelas objeto da condenação, mas apenas subsidiária. Não se delibera, ainda, se a terceirização firmada entre as Reclamadas foi lícita ou não, sendo certo que o Autor prestou serviços exclusivamente para a ora Recorrente. 
    Todavia, a CEMIG, por sua condição de Ente da Administração Pública Indireta, tinha o dever de fiscalizar o cumprimento dos ajustes por ela firmados, a fim de verificar o integral adimplemento dos deveres decorrentes do trabalho da Contratada, uma vez que se encontrava na posição de beneficiária dos serviços prestados.
    No que se refere ao ônus da prova da culpa, o Pleno do E. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência IUJ /TRT 0011608-93.2017.5.03.000 (processo originário TRT/RO 0010522-21.2014.5.03.0153), adotou a seguinte tese:
    ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária".’ (Tese Jurídica Prevalecente 23 - TRT3).
    Nessa toada, segundo o entendimento deste E. Regional, é do tomador, ainda que órgão pertencente à Administração Pública, a obrigação de fiscalizar e anotar ocorrências e faltas, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzi-la deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo. Não produzindo tal prova, é de se reconhecer a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas objeto da condenação imposta à empresa contratada. 
    Restou evidenciado que a Cemig foi beneficiária dos serviços prestados pelo Obreiro, por intermédio da SERTRIM, sendo indubitável, portanto, a existência da figura jurídica da terceirização, conforme comprova o contrato de prestação de serviços firmados entre as Rés.
    Desse modo, a responsabilização subsidiária da Tomadora pelo adimplemento dos créditos trabalhistas se impõe, a teor dos itens IV e V, da Súmula 331, do c. TST. Esse entendimento decorre de interpretação dos artigos 1º, 170, 193 da Constituição Federal de 1988, e 186 e 927 do Código Civil, bem como da concepção de que age com culpa a caracterizar ilicitude, aquele que não vigia, no curso do contrato de prestação de serviços, o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador destes.
    O artigo 67, da Lei nº 8.666/93 estabelece que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado para tal mister, o que não foi comprovado no caso em tela. 
    Portanto, caberia ao Ente Público, por meio do seu representante, verificar a regularidade da situação dos empregados e do contrato, o que não restou provado na hipótese dos autos. 
    Destarte, apesar de lícita a terceirização entre as Reclamadas, não pode o Empregado ser penalizado, agora, com a irresponsabilização da CEMIG, que se descuidou da obrigação de zelar pela efetiva observância das normas trabalhistas de proteção ao Trabalhador, devendo ser responsabilizada subsidiariamente, nos termos da Súmula 331, V, do c. TST
    Importante ressaltar que a legislação aplicável, vide artigo 56 da Lei nº 8.666/93, prevê a exigência de prestação de garantia pela empresa contratada para efetivo cumprimento do objeto do contrato, não sendo plausível transferir qualquer prejuízo pelo descumprimento ao Trabalhador. 
    Cumpre destacar a v. Decisão do Excelso STF, na ADC nº 16, pela constitucionalidade do artigo 71, da Lei 8.666/93, firmando entendimento no sentido de que, no âmbito da Justiça do Trabalho, a aplicação da Súmula 331, do c. TST deve investigar com o rigor que já lhe é comum, se a inadimplência do fornecedor do serviço terceirizado teve como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que, na hipótese dos autos, restou constatado.
    A responsabilidade subsidiária do Tomador de serviços compreende todas as parcelas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços, independentemente de sua natureza jurídica, uma vez que se tratam de parcelas vinculadas ao contrato de trabalho, sendo que o item VI da Súmula 331 do TST não faz qualquer distinção, a não ser aquelas que têm cunho personalíssimo. Sobre as parcelas objeto da condenação temos que, em razão da revelia e confissão ficta da SERTRIM, não há o que ser reparado.[...]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Regional do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16 ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ou ao § 1º do art. 77 da Lei nº 13.303/2016, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços, pelo que inexistente afronta à Súmula Vinculante nº 10.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Por derradeiro, pontuo inexistir ofensa à Súmula Vinculante nº 10, em razão do suposto afastamento da norma do art. art. 8º, §2º, da CLT. O mencionado dispositivo legal preceitua que:
    “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
    [...]
    § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.
    16. Da leitura da decisão reclamada, observo que a Corte de origem, ao aplicar a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 do TRT da 3ª Região, apenas estabeleceu os critérios de distribuição do ônus da prova na espécie dos autos.
    17. Nesse sentir, não foi afastada, pela autoridade reclamada, a norma do art. 8º, § 2º, da CLT com fundamento extraído da Constituição da República para negar validade à lei, mas sim realizada atividade meramente interpretativa da própria CLT, a partir do sistema interno de coerência do retrocitado regramento. Por esse motivo, reputo inexistente declaração implícita ou explícita de inconstitucionalidade a ensejar a violação do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10.
    18. Observo, por fim, que a reclamante não cuidou de juntar aos autos o pagamento das custas processuais, de maneira que o conhecimento de eventual agravo interno ficará condicionado à comprovação do recolhimento. A jurisprudência desta Suprema Corte tem se orientado no sentido de, em razão do indeferimento da inicial, deixar de determinar sua emenda, nos termos do art. 321 do CPC, e condicionar o conhecimento de eventual recurso ao saneamento do defeito processual (no caso dos autos, o pagamento das custas, art. 290 do CPC). Nesse sentido, inter plures: Rcl 39437, Rel. Min. Edson Fachin, Dje 24.3.2020, Rcl 39631, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 19.3.2020, Rcl 39012, Rel. Min. Edson Fachin, Dje 20.2.2020, Rcl 37758, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 07.11.2019, Rcl 37711, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 11.11.2019, Rcl 37324, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 14.10.2019. 
    19. Ante o exposto, forte no no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 22 de maio de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora