Tribunal: STF
Processo: HC 190116
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 588.110/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PEDIDO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO OU LIVRAMENTO CONDICIONAL SEM A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO, FUNDADO NO ART. 5º, I, B, DA RESOLUÇÃO N. 62/2020, DO CNJ: PROGRESSÃO ANTECIPADA DE REGIME A PRESOS EM ESTABELECIMENTOS PENAIS COM OCUPAÇÃO SUPERIOR À CAPACIDADE. RESOLUÇÃO QUE NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 439/STJ). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APENADO COM HISTÓRICO DE FALTAS GRAVES DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA (DOIS ABANDONOS E UMA TENTATIVA DE FUGA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).
    2. Embora a alteração legislativa produzida pela Lei n. 10.792/2003, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP), tenha suprimido a referência expressa ao exame criminológico como requisito à progressão de regime, esta Corte consolidou entendimento, por meio do enunciado n. 439, da Súmula/STJ, no sentido de que o magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização. Tal fundamentação, entretanto, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena. Precedentes do STJ.
    3. No caso concreto, em que pese as instâncias ordinárias terem feito referência à gravidade dos crimes praticados e ao tempo de pena ainda por cumprir, fatores que, por si sós, não justificam a realização do exame criminológico, há menção a elementos concretos, como as faltas de natureza grave praticadas pelo paciente durante a execução de sua pena (dois abandonos e uma tentativa de fuga).
    Ademais, apesar de asseverar que o paciente possui bom comportamento e não cometeu nenhuma falta, a defesa não instruiu o habeas corpus com provas de sua alegação.
    4. O risco apresentado pela pandemia de coronavírus, por si só, não autoriza a concessão da progressão de regime ou do livramento condicional, dispensando a análise do requisito subjetivo, nos moldes do art. 112 da Lei de Execução Penal, ainda que o art. 5º, I, da Resolução n. 62/2020 do CNJ recomende aos magistrados que avaliem a possibilidade de concessão de progressão de regime antecipada aos executados que cumprem pena em regime fechado e estejam presos em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade.
    5. Este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes em face da pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente (HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação: 14/4/2020).
    6. A jurisprudência desta Corte vem entendendo, também, que, de regra, o preso que cumpre pena definitiva em regime fechado não preenche o requisito do art. 5º, III, da Resolução do CNJ nº 62/2020, não sendo possível conceder-lhe o benefício da prisão domiciliar senão diante de uma conjuntura de fatores excepcionalíssima, que não se vislumbra, no caso concreto, em que o agravante não demonstra fazer parte do grupo de maior risco de contágio pelo vírus.
    7. Inocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a exigência do exame criminológico foi devidamente fundamentada no cometimento de faltas disciplinares de natureza grave.
    Recomendação, entretanto, de que o Juízo de primeiro grau tome providências para que o exame criminológico em questão seja realizado o mais breve possível, de maneira a não causar prejuízo indevido e injustificado ao paciente.
    8. Agravo regimental a que se nega provimento” (págs. 1-3 do doc. eletrônico 10).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “o M.M. Juiz requereu a realização do exame criminológico do paciente com base nos crimes cometidos, bem como na quantidade de pena imposta, a fim de que os pedidos de livramento condicional e progressão de regime possam ser analisados, MESMO O PACIENTE POSSUINDO BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO E TER PREENCHIDO O REQUISITO OBJETIVO DESDE 19/05/2016” (pág. 3 da petição inicial).
    Sustenta, além disso, que “o Paciente enquadra[-se] na hipótese [do art. 5º da Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça], tendo em vista que está preso em uma Unidade Prisional com capacidade de 1.247 presos, mas atualmente abriga mais de 2.266, ou seja, QUASE O DOBRO DA CAPACIDADE” (pág. 7 da petição inicial).
    Requer, ao final, “que seja cassada a decisão que determinou a realização do exame criminológico, devendo ser julgado os benefícios imediatamente” (pág. 12 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. 
    No caso, o Juízo de primeira instância concluiu, a priori, pelo não atendimento ao requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP e determinou a realização do exame criminológico, ante a existência de três faltas graves registradas pelo paciente no curso da sua execução penal. 
    Veja-se, a propósito, a fundamentação exposta na decisão monocrática do Ministro Relator do STJ, que foi mantida em agravo regimental interposto pela defesa:
    “Embora a alteração legislativa produzida pela Lei n. 10.792/2003, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP), tenha suprimido a referência expressa ao exame criminológico como requisito à progressão, esta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização. 
    Nessa esteira, editou-se o enunciado n. 439 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ, in verbis:
    ‘Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada’.
    A fundamentação deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena.
    […]
    No caso concreto, o Juiz de primeiro grau, na decisão que decretou a realização do exame criminológico, ressaltou, in verbis (e-STJ fl. 30):
    Por considerar que os crimes atribuídos ao sentenciado são de maior gravidade (roubos majorados), bem como a quantidade de pena imposta (término em 22/03/2026) e as três faltas graves praticadas, sendo dois abandonos e uma tentativa de fuga, determino a realização da avaliação preconizada pela Resolução SAP 88, de 28-4-2010, a fim de que os pedidos de progressão ao regime semiaberto e livramento condicional possam ser analisados de forma mais criteriosa. (negritei)
    A Corte de origem, por sua vez, ao não conhecer do writ lá impetrado, consignou, litteris (e-STJ fls. 16/24):
    Na presente hipótese, a respeitável decisão aqui impugnada, ao contrário do sustentado, não se encontra desprovida de fundamentação, pois dela se pode extrair as razões de convencimento que levaram à conclusão adotada, em face da aparente necessidade de se aferir se o paciente reúne mérito para promoção e condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir após ser posto em liberdade (vide fls. 18).
    Ressaltou-se, a propósito, a existência de três faltas graves praticadas (dois abandonos e uma tentativa de fuga), além da intensidade das condutas (roubos circunstanciados) e da quantidade da pena imposta (término previsto para 22.03.2026).
    Verificada, pois, a imprescindibilidade da medida, afinada, aliás, com o entendimento sumulado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que não se mostra esvaecida, por si só, pela eclosão da pandemia de Covid-19.
    Ademais, não é preciso lembrar que o inconformismo com o resultado de pedido formulado perante a Vara das Execuções Criminais deve ser externado em recurso específico, qual seja, o agravo em execução, expressamente previsto no artigo 197 da Lei de Execução Penal, abrindo-se assim caminho e lugar apropriados para toda a discussão aqui inadequadamente lançada. (negritei)
    Como se pode ver, na hipótese vertente, há fundamentação suficiente e idônea a afastar a alegação, neste momento, de manifesta ilegalidade que justifique a concessão da ordem em caráter liminar.
    Em que pese as autoridades terem feito referência à gravidade dos crimes praticados e ao tempo de pena ainda por cumprir, fatores que, por si só, não justificam a realização do exame criminológico, há menção de elementos concretos, como as faltas de natureza grave praticadas pelo paciente durante a execução de sua pena.
    Apesar de alegar possuir bom comportamento e não ter cometido nenhuma falta, a defesa não instruiu o habeas corpus com provas de sua alegação de maneira a refutar a afirmação das instâncias ordinárias de que ele teria cometido 3 (três) faltas graves durante o cumprimento de sua pena” (págs. 4-7 do doc. eletrônico 6; grifos no original).
    Vê-se, portanto, que a decisão do STJ alinha-se perfeitamente ao entendimento prevalecente nas duas Turmas desta Suprema Corte, no sentido de que a alteração do art. 112 da LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para o convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando.
    Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112 da LEP:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
    Parágrafo único – A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifei).
    Com a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal ganhou a seguinte redação:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. 
    Verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a referida perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto.
    O exame criminológico foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação jurisprudencial e doutrinária permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no art. 8º da Lei das Execuções, que exige a sua realização no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no art. 33, § 2º, do Código Penal, ao estabelecer que a progressão ocorrerá em conformidade com o mérito deste. 
    Com esse mesmo entendimento, cito diversos precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 85.688/PR e HC 85.963–ED/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 94.425/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 94.612/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria.
    Além disso, a análise quanto ao preenchimento, ou não, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus. Com essa compreensão, anoto os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 26. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 
    I – Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não comporta, portanto, maior dilação probatória. 
    II – No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência. Precedentes. 
    III – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não vedou a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. 
    IV – O entendimento deste Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vinculante 26, é de que, ‘para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico’. 
    V – No caso dos autos, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. 
    VI – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus. 
    VII – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 137.315/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO. EXAME CRIMINOLÓGICO. PARECER FAVORÁVEL. INDEFERIMENTO PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. Precedentes.
    2. O art. 112 da Lei de Execuções Penais – na redação dada pela Lei 10.792/03 – não mais considera indispensável a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime. A inovação legal tem o condão de auxiliar o juiz a avaliar o pedido do benefício executório.
    3. Os laudos dos exames criminológicos possuem caráter meramente opinativo, não vinculando o juízo, cuja convicção pode se formar com base também em outros elementos constantes dos autos. Precedentes.
    4. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedente.
    5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 123.025/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Por fim, no tocante ao preenchimento, pelo paciente, dos requisitos estabelecidos na Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, igualmente sem razão a defesa.
    Sobre essa questão, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nos seguintes termos:
    “De outro lado, o risco apresentado pela pandemia de coronavírus, por si só, não autoriza a concessão da progressão de regime ou do livramento condicional, dispensando a análise do requisito subjetivo, ainda que o art. 5º, I, da Recomendação n. 62/2020 do CNJ recomende aos magistrados que avaliem a possibilidade de concessão da progressão de regime antecipada aos executados que cumprem pena em regime fechado e estejam presos em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade.
    Sobre a temática em questão, vale a pena recordar também as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti: ‘... a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal’ (STJ – HC n. 567.408/RJ).
    Ainda, conforme lição do insigne Ministro, este Superior Tribunal tem analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes face à pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente (HC n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da Publicação:14/4/2020) [grifei].
    Com base nessas considerações, este Tribunal Superior vem entendendo, também, que, de regra, o preso que cumpre pena definitiva em regime fechado não preenche o requisito do art. 5º, III, da Recomendação do CNJ n. 62/2020, não sendo possível conceder-lhe o benefício da prisão domiciliar senão diante de uma conjuntura de fatores excepcionalíssima.
    De ressaltar-se que o paciente não alega estar enquadrado em nenhuma das categorias consideradas como de maior risco de contágio.
    Inexistente, portanto, constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 6; grifos no original ).
    Esta Suprema Corte também possui orientação no sentido de que, à luz do art. 5º da Recomendação 62/2020, do CNJ, caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas por aquele Conselho, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados.
    Isso porque é aquela autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, bem como o estado de saúde individual e coletivo dos reeducandos. 
    Vejam-se os seguintes julgados a respeito do tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS COLETIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR E PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de COVID-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes de execução a análise da situação individual de cada preso. […] 7. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC 185.151 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    […] 
    III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria).
    Isso posto, nego seguimento ao pedido de habeas corpus (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator