Tribunal: STF
Processo: HC 192884
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 487.737, concedeu parcialmente a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento da pena imposto ao paciente (eDOC 32).
    Alega o impetrante que no bojo do processo criminal, em que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime inicialmente fechado e 500 dias-multa em razão da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, houve ofensa ao contraditório e ampla defesa “por não ter sido apresentada apelação, e também, pela forma e circunstâncias em que não foi apresentado o apelo defensivo”, além do indevido afastamento do redutor do mencionado artigo da Lei de Drogas, uma vez que o paciente “atende, de forma clara e evidente, os requisitos legais e constitucionais para obtenção da benesse, em seu patamar máximo”, fazendo jus, ainda, a todos os desdobramentos do reconhecimento da minorante na sanção criminal.
     À vista dos argumentos, pleiteia-se a invalidação do trânsito em julgado da condenação criminal ou a concessão do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, com todos os reflexos na pena.
    Após impetrar o writ, a defesa postulou, por duas vezes, tutela provisória incidental (eDOCs 40 e 42).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau assim fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 35, pp. 3-4):
    Na terceira fase da dosimetria penal, o réu não faz jus à redução prevista no § 4º, artigo 33, da Lei 11.343/06, já ostenta sentença condenatória em primeiro grau por crime análogo. 
    Ademais, a benesse tem natureza excepcional e não pode ser regra geral. Como já se decidiu "Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas" (neste sentido: (Relator(a): Gilberto Ferreira da Cruz; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/11/2016). 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve esse entendimento, tendo se pronunciado nestes termos (eDOC 32, pp. 3-4):
    “Sobre a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 e consequente abrandamento de regime e demais consectários legais, conforme se depreende da transcrição acima, o Colegiado Estadual não constatou ilegalidade a ser sanada.
    [...]
    Como se vê, no que toca ao afastamento da redução de pena por tráfico privilegiado, este se deu em razão de o paciente ostentar sentença condenatória em primeiro grau por crime análogo (fl. 181), o que constitui fundamento concreto apto a obstar a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 
    Nesse sentido, no julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, por sua Terceira Seção, esta Corte sedimentou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso, referentes a fatos pretéritos, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas 
    Observo que as instâncias antecedentes justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de processos em curso com condenação não transitada em julgado, dado que indicaria a dedicação do paciente às atividades criminosas.
    Ocorre, todavia, que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo parcialmente a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro de Carapicuíba/SP que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente BRUNO DE OLIVEIRA FONTES no processo criminal 0002702-49.2017.8.26.0542, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 30 de novembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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