Tribunal: STF
Processo: HC 185086
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Leonardo Sica e outro, advogados, em benefício de I S F, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 28.4.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 568.652, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2051589-02.2020.8.26.0000 pela Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Em 19.2.2020, o paciente foi preso em flagrante, convertido em prisão preventiva, pela apontada prática dos delitos previstos no caput do art. 241-B da Lei n. 8.069/1990 (adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente), diversas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal; no caput c/c o inc. III do § 2º do art. 240 (prevalecendo-se da autoridade) da Lei n. 8.069/1990, aproximadamente trezentas vezes, em continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal; e no caput do art. 241-B da Lei n. 8.069/1990, pelo menos trezentas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, em concurso material.
    3. Em 13.3.2020, o juízo processante recebeu a denúncia e indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva pelos seguintes fundamentos:
    “Trata-se de pedido de revogação da prisão preventiva decretada. Alega a defesa, em resumo, que a denúncia é precipitada, uma vez que ainda não colhidas todas as provas, ficando comprometida, assim, a comprovação da materialidade delitiva. Ainda, aduz que o denunciado tem apresentado postura colaborativa, apontou aos policiais o local onde armazenava o material ilícito (escola onde lecionava) e que não há nos autos notícia de que tenha praticado violência de qualquer ordem contra crianças e adolescentes, bem como não compartilhou, transmitiu, ofereceu, publicou ou divulgou as ilícitas imagens. Impugna a decisão que decretou a preventiva e defendeu a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, valendo-se de julgados de casos assemelhados ao presente e das condições pessoais do acusado. 
    O Ministério Público opinou pela manutenção da custódia cautelar (fls. 146/148). 
    Em que pesem as judiciosas razões da defesa, é de ser mantida a prisão preventiva decretada. 
    Há três fatores que impõem a adoção da medida mais extremada. Primeiro, porque há concreto risco de que o denunciado se evada do distrito da culpa, dois de seus filhos residem no exterior, o que por certo facilitaria eventual fuga e, por consequência, poria em risco a aplicação da lei penal. 
    Destaque-se que os laudos periciais ainda não retornaram, ainda não foi colhida a prova oral em juízo, de modo que, em liberdade, poderá o denunciado pôr em risco a instrução criminal, valendo assinalar que a instrução do feito, notadamente quanto aos laudos periciais, pode revelar a existência de outros crimes. 
    O risco à ordem pública também é palpável. Veja-se que se está diante de denúncia de crimes concretamente graves, que apenas se assemelham aos julgados apontados pela defesa pelo delito, destoando-se consideravelmente das circunstâncias do presente caso. 
    O denunciado é professor e, ao que tudo indica, utilizou-se de ardil para filmar meninas, suas alunas, em pleno horário de aula, em pleno ambiente escolar, por anos, o que revela a ausência de freios e, por conseguinte, alto grau de risco à ordem pública, destacando-se sua periculosidade ao ficar perto de crianças, seja em ambiente escolar ou não, pois, pelo que se tem nos autos até o momento, sente por elas desejo a ponto de usar de artifícios para registrar crianças e adolescentes para se satisfazer sexualmente. 
    Por todas essas razões, não é possível a substituição da custódia acautelatória por outras medidas cautelares diversas da prisão, pois, como visto, não se coadunam com as circunstâncias do caso concreto, de modo que mantenho a prisão preventiva. 
    Por oportuno, anote- se o prazo legal para reapreciação da necessidade da manutenção da custódia cautela”.
    4. A defesa impetrou, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o Habeas Corpus n. 2051589-02.2020.8.26.0000. Em 1º.4.2020, a Relatora, Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, indeferiu o pedido de reconsideração da decisão pela qual indeferida a medida liminar:
    “Trata-se de reiteração do pedido liminar, já decidido por esta Relatora às fls. 226/233. O douto impetrante aponta para a superveniência de novos fatos graves, que indicariam risco concreto de vida para o paciente, e requer a concessão de liberdade provisória, com imposição de medidas cautelares substitutivas à prisão preventiva. Aduz que fora noticiada a morte de dois homens presos na penitenciária José Parada Neto, após sentirem dificuldade para respirar. Acrescenta que o estabelecimento em questão está superlotado e que os Tribunais Superiores vêm substituindo prisões (provisória e penal) por cautelares diversas, até mesmo para acusados e condenados por crimes que envolvem violência e grave ameaça à pessoa, hipótese distinta da versada nestes autos (fls. 235/239, com documentos às fls. 240/245). 
    Passo a decidir. 
    A despeito do alegado pelo combativo impetrante, extrai-se do documento colacionado às fls. 240/245 que, de acordo com a Secretaria de Administração Penitenciária, as mortes ocorridas no estabelecimento prisional não foram incluídas como casos suspeitos de Covid-19. Com efeito, uma das mortes foi decorrente de complicações causadas por uma úlcera; a outra, de um infarto. Em consulta aos autos digitais do processo de origem, verifica-se que foi deduzido pedido idêntico na ação originária, tendo o MM. Juízo a quo assim decidido: 
    ‘A situação continua inalterada. Os requisitos da prisão cautelar continuam presentes, o réu não é idoso e não é portador de doença crônica que o coloque no grupo de risco. As causas das mortes noticiadas não foram confirmadas como covid-19, ao contrário, não há nenhum caso confirmado da doença na unidade prisional, presos ou funcionários. 
    Segundo se tem notícia, as informações preliminares dos médicos davam conta de que um dos falecidos teve infarto e o outro complicações em razão de lavagem intestinal. 
    Por fim, cumpre mencionar que a unidade possui médico e enfermeiros’ (fl. 208). 
    À luz de tais elementos, inexistem indícios de que a permanência do paciente naquele local implique risco agravado à sua integridade física, até porque não há comprovação de que se enquadre no grupo de risco, composto por pessoas mais suscetíveis à infecção pelo Covid-19 ou aos seus efeitos. 
    Em assim sendo, INDEFIRO O PEDIDO ora renovado, mantendo a r. decisão de fls. 226/233 . Aguarde-se a juntada do respeitável parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça. Após, tornem os autos conclusos
    5. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 568.652, impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Em 28.4.2020, a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 568.652:
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NA ORIGEM. NÃO CABIMENTO. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Não se admite, em princípio, a impetração de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância (enunciado 691, da Súmula do STF), ressalvadas as decisões teratológicas ou com deficiência de fundamentação. II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido”.
    6. Contra essa decisão impetra-se este habeas corpus, no qual os impetrantes alegam flagrante ilegalidade a autorizar a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Argumentam que a “prisão preventiva [teria sido] motivada em riscos presumidos às finalidades do processo, sem relação com fatos concretos, condutas do Paciente ou circunstâncias de sua prisão. Descumprimento do art. 315, § 1º do CPP. Ilegalidade manifesta”.
    Narram que a “prisão [estaria] baseada em ‘periculosidade ao ficar perto de crianças’ e na consideração de que ‘há concreto risco de que o denunciado se evada do distrito da culpa, dois de seus filhos residem no exterior, o que por certo facilitaria eventual fuga’; [d]esconsidera[dos] o arcabouço legal existente: arts. 316, 319 e 320 do CPP, [e a ] sufici[ência] de medidas legais para prevenir o que as decisões coatoras apontam como perigo”.
    Assinalam que “o paciente [teria sido] acusado de crime cometido sem violência ou grave ameaça, com 54 anos de idade, [em] Penitenciária com ocupação acima da capacidade”. Citam a “Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça” quanto ao risco da pandemia pelo coronavírus.
    Acrescentam que o “paciente [estaria] preso há 75 dias; a denúncia oferecida há 68 dias, e até o momento não houve citação e o material apreendido não foi periciado”.
    Narram que “o mandado contra [o paciente] foi expedido diante de suspeita de acesso de vídeos encontrados na Internet, [e,] ao cumprir o mandado na residência do Paciente, os Policiais encontraram filmagens em seu computador. Ele, de imediato, revelou que filmava alunos em sala de aula. (…) A prisão preventiva foi decretada em primeiro grau com base em (i) presunção de fuga sem respaldo em dados concretos; em (ii) uma conjectura sobre fatos processuais futuros e incertos e (iii) numa premissa de periculosidade inapta para justificar o encarceramento diante do que dispõem os arts. 282, § 6º; 315, § 2º, III e 319 do CPP. Essa a suposição sem respaldo em dados concretos: o Paciente tem quatro filhos; dos quais dois estudam nos EUA (informação que veio aos autos por ação da defesa), o que ‘facilitaria eventual fuga e, por consequência, poria em risco a aplicação da lei penal’”.
    Defendem que “o perigo de fuga não pode ser presumido e, se houvesse conforme imaginado, a medida aplicável é aquela do art. 320 do CPP. Com o que desde já o Paciente concorda: entregará o passaporte às autoridades”. 
    Apontam que o paciente “indicou voluntariamente o material que estava na escola, sem que houvesse qualquer suspeita da Polícia nesse sentido e narrou fatos que sequer estavam no escopo da investigação. Em termos práticos, o Paciente entregou-se à Justiça”.
    Mencionam que o paciente seria primário, com bons antecedentes, e teria dedicado vinte anos ao magistério, ao lado da esposa. Salientam ser o paciente “pai de 4 filhos, dois adolescentes, alunos da escola em questão, e dois iniciando a vida adulta, matriculados em Universidades nos EUA: Ivan Bayer Falsztyn, 23 anos de idade, é aluno na Cornell University; Anna Elizabeth Bayer Falsztyn, 20 anos, é aluna na Emory University; Andrei Bayer Falsztyn e Alexia Louise Bayer Falsztyn, gêmeos, de 13 anos”.
     Este o teor do requerimento e do pedido:
    “Ante o exposto, IVAN SECCO FALSZTYN, requer concessão da medida liminar e posterior concessão do writ, para determinar a liberdade provisória com aplicação das medidas cautelares do art. 319, I a VI e 320 do CPP, com fundamento nos expressivos precedentes jurisprudenciais mencionados e na manifesta desnecessidade da medida extrema, que poderá ser decretada nos termos do art. 316 do CPP; ou, sucessivamente, para que o e. Tribunal de Justiça reavalie a prisão provisória à luz da Recomendação 62 do CNJ e também nos termos do art. 316, parágrafo único do CPP”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 568.652, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2051589-02.2020.8.26.0000 pela Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado em segunda instância.
    O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    8. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator por incabível o exame per saltum. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada. 7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. 
    A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. 
    Habeas corpus não conhecido” (HC n. 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).
    “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC n. 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006).
    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 90.209, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 
    I - A decisão atacada indeferiu liminarmente a inicial sob o fundamento da inexistência de flagrante ilegalidade da decisão proferida em sede liminar. 
    II - O não-conhecimento da matéria objeto daquela impetração impede a sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 
    III - Agravo Regimental desprovido” (DJ 16.3.2007).
    9. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais da pessoa. Por isso, em casos assim, supera-se aquela súmula para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que, ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juízo plantonista afirmou:
    “Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º) . Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência – havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do(s) crime(s) de produzir, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena pornográfica, envolvendo criança ou adolescente, e armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (240, § 2º, inciso III, e 241-B, ambos do ECA) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque para as declarações colhidas, relatório de investigações e material apreendido nos dispositivos informáticos do autuado: Relatam os policiais que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão de numero 1502990-36.2020.8.26.0050 dirigiram-se à residência do autuado, e lá foi recepcionado pelo próprio. Analisados os dispositivos informáticos ali apreendidos, logrando êxito em localizar grande quantidade de mídia eletrônica, fotos e vídeos, em que aparece a genitália de diversas crianças e adolescentes . O material estava armazenado em um computador do tipo notebook, além de HD externo e pendrives que foram devidamente apreendidos. Que pode reparar que as imagens foram produzidas em sala de aula, com auxílio de uma câmera escondida de propriedade de Ivan Secco Falszty. Ivan aproveitava o fato do uniforme do colégio ser saia e, filmava as meninas sem o seu consentimento. Por fim, foram apreendidos uma câmera digital e HD externo no colégio onde Ivan lecionava. Interrogado em solo policial, o indiciado confessou ter produzido todos o conteúdo apreendido; que realizava as produção dos vídeos com um maquina digital que fora apreendida na sede do colégio; que escondia a maquina dentro de caixinhas e a colocava no chão gravando as imagens; que durante suas aulas as alunas iam a seu encontro e ficavam posicionadas, propositadamente em um ângulo em que fosse possível filmar a genitália das alunas. Que esclarece que todas as meninas que aparecem nas imagens são todas suas alunas e que a idade das meninas variava de 11 a 17 anos; que se recorda que realizava a gravação clandestina a pelo menos 4 anos; que acredita ter realizado mais de 300 gravações; que costumava posicionar sua câmera sempre no ambiente da sala de aula posicionando-a no chão e em uma prateleira de frente de seus alunos; que se utilizava de programas do tipo P2P (peer to peer) como bit torrent para baixar também arquivos da internet sempre com conotação de crianças e adolescente em poses e atos sexuais; que se recorda que baixava este tipo de arquivo da internet desde o ano de 2009 que baixava os arquivo os via e se masturbava e após deletava esses arquivos de seu computador. Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis. Tratam-se de fatos revestidos de extrema gravidade, uma vez que o indiciado assumiu ter, por no mínimo 300 vezes, filmado partes intimas de suas alunas, crianças e adolescentes, por meio de câmeras ocultas. Não bastasse, ainda armazenava material com conteúdo sexual envolvendo menores. Como bem salientado pela autoridade policial, a liberdade do indiciado implica no risco de reiteração delitiva, considerando a sequência de infrações penais por ele praticadas. Verifica-se também a necessidade da prisão por conveniência da instrução criminal, uma vez que o indiciado conhece o endereço e local de estudos das vítimas, com grande probabilidade de que muitas ainda sejam suas alunas e, estas ainda prestarão suas oitivas em juízo, extraindo-se dos autos a necessidade de preservação da fonte de prova testemunhal. Acrescente-se que o indiciado provavelmente perderá seu emprego, enfraquecendo seu vínculo com o distrito da culpa. Por fim, saliento que, ainda que possa se sustentar a ausência de flagrante quanto a conduta descrita no art. 240 do ECA, havendo requerimento do Ministério Público e estando presentes os pressupostos e requisitos para tanto, possível a decretação da prisão preventiva. Ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. (…) Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública . 5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de IVAN SECCO FALSZTYN PELO CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA EM PREVENTIVA E DECRETO SUA PRISÃO PR EVENTIVA PELO CRIME PREVISTO NO ART. 240 DO ECA, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal”.
    11. Pelas circunstâncias do ato praticado e pelos argumentos apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se fundamentação idônea para a decretação da prisão e não aplicação de medida cautelar diversa.
    A constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e risco reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DO QUADRO PROCESSUAL. (…) A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e a fundada probabilidade de fuga justificam a decretação da custódia cautelar (vg. HC 134.394, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 127.578-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.590-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber) (...) Agravo regimental desprovido” (HC n. 137.467-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 13.3.2017).
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Precedentes. II – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. III - Ordem denegada” (HC n. 138.120, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.12.2016).
    12. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a “existência de condições subjetivas favoráveis ao agravante, tais como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes, nos autos, elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica na espécie” (HC n. 154.394, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018).
    13. As instâncias antecedentes consideraram o conjunto probatório para concluir demonstrada a existência de indícios de autoria quanto à prática do delito imputado e dos requisitos para a prisão cautelar.
    Para acolher as alegações dos impetrantes e afastar os pressupostos da prisão cautelar na espécie, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos que permitiram identificar o modus operandi da prática delitiva e a periculosidade do paciente, ao que não se presta o habeas corpus.
    14. É de se anotar que o Ministro Marco Aurélio, na decisão proferida em 17.3.2020, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, reafirmou aquele Magistrado constitucional não ter determinado a soltura dos presos, submetendo sua decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal. 
    O Plenário não referendou a decisão do Ministro Marco Aurélio e manteve as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões. 
    Essa questão foi submetida ao juízo de origem e à Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relatora do Habeas Corpus n. 2051589-02.2020.0000, que, ao indeferir a reconsideração da decisão pela qual indeferida a medida liminar, assentou: “À luz de tais elementos, inexistem indícios de que a permanência do paciente naquele local implique risco agravado à sua integridade física, até porque não há comprovação de que se enquadre no grupo de risco, composto por pessoas mais suscetíveis à infecção pelo Covid-19 ou aos seus efeitos”. Não estão evidenciadas, portanto, teratologia ou flagrante ilegalidade na espécie. 
    15. Em situação como a descrita nos autos, o sistema jurídico impõe o prosseguimento da ação em instância própria para, com os elementos apresentados e com a inegável urgência que o caso requer, o julgador deliberar com segurança e fundamentação de convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa.
    Em momento jurídico apropriado, que deverá ser o mais urgente possível considerando-se as circunstâncias descritas pelo impetrante e, principalmente, pela dificuldade de se manter sem solução caso de relevância inequívoca como a presente e que o caso requer, o Tribunal de Justiça de São Paulo haverá de se pronunciar, na forma legal, sobre o mérito do habeas corpus lá impetrado, cuja medida liminar foi indeferida em decisão monocrática, tendo sido aquela manifestação objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. 
    Não há o que se determinar superando-se as instâncias competentes.
    16. As circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do processo, não se podendo suprimir as instância