Tribunal: STF
Processo: Rcl 38660
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pela Cemig Distribuição S.A. contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos da Reclamação Trabalhista 0010830-08.2017.5.03.0006, por suposto desrespeito à Súmula Vinculante 10 e ao que foi decidido por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 324/DF.
    A reclamante sustenta, em síntese, que: (i) o acórdão reclamado, ao reconhecer a ilicitude da terceirização, violou o entendimento firmado na mencionada ADPF; (ii) a decisão reclamada deixou de aplicar a norma contida no art. 25, § 1°, da Lei 9.897/1995 sem, contudo, declarar a sua inconstitucionalidade, o que contraria a literalidade do referido verbete sumular.
    As informações foram devidamente prestadas (documento eletrônico 13).
    Em contestação, o beneficiário da decisão reclamada defendeu a improcedência da reclamação e pediu a concessão da gratuidade da justiça (documento eletrônico 32).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, defiro o pedido de concessão de gratuidade da justiça, feito pelo beneficiário da decisão reclamada.
    Consigno que deixo de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 
    Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão merece parcial acolhida.
    Primeiramente, ressalto que é incabível suscitar como parâmetro da reclamação a ADPF 324/DF, julgada em 30/8/2018, com ata de julgamento publicada em 3/9/2018, uma vez que o ato reclamado foi prolatado antes do julgamento do paradigma invocado. Logo, não havia ato violado, porquanto inexistia à época decisão desta Corte que justificasse o prosseguimento desse feito.
    Esta Suprema Corte entende inviável a reclamação quando a decisão cuja autoridade pretende-se preservar é posterior ao ato reclamado. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: 
    “RECLAMAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PARA APURAR EVENTUAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.571/DF. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSAL. ATO RECLAMADO ANTERIOR À DECISÃO PARADIGMA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE” (Rcl 3.076, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 22 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO RECLAMADA ANTERIOR AO PARADIGMA INVOCADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A reclamação é incabível por alegação de afronta à autoridade de decisão ou de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal proferida ou editada posteriormente ao ato reclamado. 
    2. In casu, o ato apontado como reclamado reafirmou a competência da justiça comum estadual para o julgamento da ação de reparação de danos decorrente de acidente de trabalho, em decisão proferida e acobertada pelo trânsito em julgado em momento anterior à da edição da Súmula Vinculante 22. 
    3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 18.920-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    Não obstante, a reclamante alega, ainda, que o Tribunal reclamado teria violado a Súmula Vinculante 10. A controvérsia, nesse ponto, consiste em aferir se o Juízo reclamado, ao reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços relacionados à atividade-fim de empresa concessionária de serviço de energia elétrica, teria afastado o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 com fundamento extraído da Constituição Federal, em afronta ao mencionado verbete vinculante, cujo enunciado transcrevo:
    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
    O verbete sumular acima transcrito afirma que, na análise sobre possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração, explícita ou implícita de inconstitucionalidade. 
    Isso porque o mero afastamento da aplicação do comando legal não implica contrariedade à mencionada súmula vinculante, mas sim o afastamento com fundamento na incompatibilidade com o Texto Constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    No processo em análise, ao julgar o recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região assim consignou: 
    “A atividade desenvolvida pelo autor é necessária à consecução do objeto social da contratante, nele inexistindo acessoriedade ou especialização. O artigo 25, p. primeiro, da Lei n. 8987/1995 não afasta esse entendimento. Essa lei, que dispõe sobre o serviço de concessão e permissão de serviço público, permite à concessionária contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Isso não significa, contudo, que a lei tenha dado autorização para se terceirizar atividades-fim. Atividades inerentes, acessórias ou complementares, são na realidade, atividades ligadas ao serviço, mas que não se constituam no cerne dele, como, por exemplo, a ampliação ou modernização de redes de telefonia. As recorrentes, em conluio, tão-somente pretenderam pulverizar a categoria profissional, excluindo das leis trabalhistas pertinentes e dos benefícios coletivos ajustados uma parcela dos que laboram em atividade-fim da tomadora dos serviços. No caso dos autos, quando se verifica que a terceirização é ilícita e por isto mesmo nula, já que desvirtua, impede ou frauda a aplicação das leis trabalhistas, não se pode deixar de aplicar o art. 9º da CLT, bem como os artigos 1º, III e IV, 5º, caput, 7º, XXX, 170 e 193 da CR/88.
    Destaque-se que não se trata de declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 8987/1995, tampouco, de afastar a sua incidência, pois, conforme fundamentado, a referida Lei não prevê a hipótese pretendida pelas rés (terceirização de atividade-fim), pelo que não se há falar em ofensa à reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula Vinculante n. 10 do STF). Em virtude da fraude perpetrada, não há se falar em categoria diferenciada, já que o reclamante trabalhava, de forma irregular, em serviços diretamente relacionados à atividade-fim da tomadora, pelo que deve gozar dos benefícios da categoria dos trabalhadores da tomadora, não havendo se invocar Súmulas e OJs a respeito de categoria diferenciada.
    […]
    Ainda que não seja possível o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a beneficiária dos serviços (segunda ré), dada a sua condição de sociedade de economia mista (art. 37, inciso II, da CR/88), há que ser observado o princípio da isonomia (arts. 5º, caput, e 7º, XXX e XXXII, da CR/88) com os empregados desta.
    O art. 12 da Lei 6.019/74 objetiva impedir a precarização das condições laborais nas situações em que os serviços são prestados por meio de empresa interposta. Se, nos contratos de trabalho temporário, regidos pela Lei 6.019/1974, garante-se ao trabalhador o direito às vantagens concedidas aos empregados da tomadora de serviços, com mais razão, deve ser adotado esse entendimento em situações como a dos autos.
    Nesse sentido, a OJ 383 da SDI-1 do TST:
    ‘TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.’
    A ausência de empregados da tomadora, que executem exatamente as mesmas funções que o reclamante, não pode servir de óbice, no presente caso, para afastar a isonomia pleiteada, sob pena de se privilegiar a conduta irregular adotada pelas rés.
    Não há reconhecimento de vínculo, mas tão somente do direito à isonomia, pelo que incólumes o art. 37, II, da CR/88 e a Súmula 363 do TST, sendo que o fato de a segunda ré ser empresa integrante da administração pública indireta não afasta a incidência do princípio de isonomia.
    A hipótese dos autos não diz respeito a equiparação salarial de que trata o art. 461 da CLT, mas sim de aplicação do princípio da isonomia (arts. 5º, caput, e 7º, XXX e XXXII, da CR/88).
    [...]
    Pelo exposto, dou provimento para reconhecer a ilicitude da terceirização, e, consequentemente, reconhecer a isonomia do autor com os empregados da segunda ré (Cemig), com todas as suas consequências. Em decorrência, determino o retorno dos autos à origem a fim de que outra sentença seja proferida, levando-se em conta tal isonomia, bem como a responsabilização subsidiária da Cemig, evitando-se assim futura alegação de nulidade por supressão de instância quanto aos pedidos daí decorrentes” (págs. 7-11 do documento eletrônico 6).
    Pois bem.
    Registro que esta Suprema Corte, em reiterados julgamentos, tem entendido pelo descumprimento do aludido verbete vinculante em casos como o presente. Nessa linha, cito os seguintes julgados: 
    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ORGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. TEMA 739 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO PROVIDO. 
    1. Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário.
    2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por este TRIBUNAL no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que a CORTE declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio.
    3. Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), a conclusão adotada pelo acórdão reclamado fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.
    4. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento” (Rcl 34.173-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    “Embargos de declaração em reclamação. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos do art. 1.024, §3º, CPC. 
    2. Reclamação. Ação voltada à proteção de toda a ordem constitucional.
    3. Decisão reclamada publicada em data anterior ao paradigma indicado. Utilização da reclamação com meio de suspender a execução dos efeitos futuros da decisão reclamada. Entendimento firmando na ADC
    4. Cabimento.
    5. Observância dos princípios da celeridade e da economia processual.
    6. Terceirização da atividade-fim. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995.
    7. Ofensa à Súmula Vinculante 10.
    8. Temas 725 e 739, da sistemática da repercussão geral. Precedentes.
    9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
    10. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 38.497-ED/RS, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 33.839, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 36.952-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes; Rcl 33.775, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 33.833, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 33.671 MC, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 33.624-MC, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Assim, em atenção ao princípio da colegialidade e da uniformidade das decisões judiciais, e com a ressalva da minha posição pessoal em sentido contrário, concluo ser prudente e producente acatar o entendimento da maioria do Colegiado deste Supremo Tribunal no sentido de reconhecer, na hipótese dos autos, a existência de afronta à Súmula Vinculante 10.
    Acrescento, ainda, que esta Suprema Corte, ao julgar o Tema 739 da Repercussão Geral, entendeu que é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, em acórdão assim ementado: 
    “CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 
    1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 
    2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3. 
    É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 
    4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 
    5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC” (ARE 791.932/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno). 
    Apesar de o referido leading case ter cuidado de caso relativo ao art. 94, II, da Lei 9.472/1997, a tese nele firmada é aplicável a casos que envolvam o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995. Trago os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal:
    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. ART. 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão que afasta a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, ainda que sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade, viola a Súmula Vinculante nº 10, cujo teor reforça o preceito do art. 97 da Constituição da República. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte tem concluído, em reiterados julgamentos, pelo descumprimento da Súmula Vinculante em casos como o presente. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (Rcl 33.786-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma) 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO. LEI N. 8.987/1995 AFASTADA SEM OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 33.217-ED/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma)
    Assim, nos termos do entendimento firmado por esta Corte, o acórdão reclamado desrespeitou a já referida súmula vinculante.
    Isso posto, julgo parcialmente procedente o pedido para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido com a efetiva observância da Súmula Vinculante 10 (art. 161, parágrafo único, do RISTF).
    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de novembro de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator