Tribunal: STF
Processo: HC 177945
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.363.411/ES), assim ementado (eDOC 5, p. 50):
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO FRAUDULENTA. ARTIGO 4º DA LEI N. 7.492/86. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – CP. 1.1) CULPABILIDADE. 1.2) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 1.3) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 1.4) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. 1.5) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO PREJUDICAM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal.
    1.1. In casu, a valoração negativa da culpabilidade decorreu Lapso temporal de cometimento do delito e da proximidade com o primeiro escalão do governo estadual.
    1.2. Por seu turno, a valoração negativa das circunstâncias do crime foi justificada no modus operandi, com utilização de administradores ocultos, intimidação de membros do Conselho Fiscal e vedação de acesso.
    1.3. Por fim, a valoração negativa das consequências do crime ficou justificada nos prejuízos não ressarcidos que culminaram na liquidação da cooperativa, bem como nos prejuízos aos clientes
    1.4. Entender de modo diverso demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
    1.5. A existência das circunstâncias judiciais favoráveis não anula ou impede a exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
    2. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.
    2.1. No caso em tela, o Tribunal de origem não analisou a tese de desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis constatadas.
    3. Agravo regimental desprovido ”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos dos arts. 4° e 5° da Lei 7.492/86 ; b) o TRF2 deu parcial provimento ao apelo defensivo, para “declarar extinta a punibilidade quanto ao crime de apropriação dos valores oriundos da Fundação Augusto Ruschi com extensão a SAMILDI FAUSTINO DOS SANTOS e para reconhecer a tentativa do crime de apropriação dos valores oriundos da Secretaria Estadual de Educação do Estado do Espírito Santo e reduzir a pena aplicada”, tendo fixado a nova reprimenda em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão; c) inconformada, a defesa interpôs recurso especial para o STJ, requerendo o redimensionamento da pena-base; d) a Corte local negou seguimento ao recurso, razão pela qual foi interposto agravo para o Tribunal Superior; e) o STJ negou provimento ao apelo raro; f) o acórdão da instância de origem não fundamentou suficientemente a reprovação da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, nem tampouco justificou o quantum do aumento aplicado.
    À vista do acima exposto, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal. 
    A liminar foi indeferida (eDOC 9). 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (eDOC 10).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    No caso dos autos, o juízo singular fixou a pena-base do recorrente conforme seguinte fundamentação (eDOC 4, p. 23/30):
    “(...) 
    As circunstâncias do crime de gestão fraudulenta são excepcionalmente graves, quando comparadas a crimes da mesma natureza. 
    A gestão era exercida, em grande parte, por administradores ocultos, de modo a dificultar a atividade de fiscalização. Mais ainda, serviram-se os gestores da deliberada intimidação dos membros do Conselho Fiscal, mediante ameaças e, não bastasse isso, vedaram-lhe o acesso a documentos e às próprias instalações físicas da COOPETEFES. 
    A culpabilidade na conduta dos réus é gigantesca. O crime foi exercido ao longo de vários anos, certos os réus de que a impunidade de suas condutas resultaria da proximidade que mantinham com o primeiro escalão do governo estadual. 
    O crime de gestão fraudulenta teve graves conseqüências: passados dez anos, a maior parte dos prejuízos causados à COOPETFES pende de reparação. 
    Deve incidir negativamente na dosimetria da pena em relação a todos os condenados o fato de a cooperativa ter sido liquidada. Não apenas isso, mas COOPETEFES teve a falência decretada nos autos n.fl 024.030.030.720, em razão do ativo não ser suficiente para cobrir pelo menos a metade dos créditos quirografários, registrando um passivo a descoberto de R$ 21.626.709,34, resultante do confronto do ativo real de R$ 106.968,26, com o passivo contabilizado de R$ 21.733.677,60, conforme edital de falência, publicado em 16.09.03, no Diário Oficial do Estado do ES, cuja cópia se encontra à fl. 2204.
    Mais ainda, a instituição cooperativa não estava abrangida pelo Fundo Garantidor de Crédito: seus clientes não tiveram qualquer garantia de receber um valor mínimo, como acontece com as instituições bancárias em geral.
    (…) 
    A pena-base do crime de gestão fraudulenta deve ser fixada em grau elevado, sendo extremamente desfavoráveis a todos os réus as circunstâncias relacionadas com a culpabilidade, as circunstâncias e conseqüências do crime, pelos motivos especificamente expostos na fundamentação. Dessa maneira, fixo a pena-base no equivalente a seis anos de reclusão e pagamento do valor equivalente a 124 dias-multa. 
    (…)” (grifei)
    Por sua vez, o TRF2 manteve a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 6, p.48/49):
    "Quanto à dosimetria, o juízo expressamente lançou a fundamentação acerca das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal às fls. 2614/2615, não havendo que se falar em ausência de fundamentação. 
    No tocante à individualização da pena, é certo que pode haver, a dosimetria penal em conjunto para diversos acusados, caso ostentem as mesmas condições objetivas e subjetivas, como se deu no caso em foco. Com efeito, todos os elementos levados em conta pelo magistrado de primeiro grau na fundamentação para aumento da reprimenda são comuns a todos os acusados. 
    O crime foi exercido (por todos) ao longo de vários anos, certos os acusados de que a impunidade de suas condutas resultaria da proximidade que mantinham com o primeiro escalão do governo estadual. 
    As conseqüências também foram graves e comuns a todos os acusados, pendendo de reparação a maior parte dos quase vinte milhões reais de prejuízo causado à COOPETFES. 
    Além disso, a COOPETFES teve a falência decretada por força dos atos fraudulentos cometidos pelos acusados em detrimento da cooperativa. 
    Não há que se falar em redução da pena por força de outras circunstâncias judiciais neutras ou favoráveis aos acusados, porquanto a fixação da reprimenda já partiu da pena mínima cominada ao delito, aplicando a interpretação mais favorável aos acusados. 
    (…)” (grifei)
    O Superior Tribunal de Justiça enfrentou as teses defensivas nestes termos: 
    "(…)
    No caso dos autos, a exasperação da pena-base decorreu da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, com apontamento de elementos concretos e não inerentes ao tipo penal. A valoração negativa da culpabilidade decorreu lapso temporal de cometimento do delito e da proximidade com o primeiro escalão do governo estadual. A valoração negativa das circunstâncias decorreu do modus operandi, com utilização de administradores ocultos, intimidação de membros do Conselho Fiscal e vedação de acesso. A valoração negativa das consequências do delito decorreu dos prejuízos não ressarcidos que culminaram na liquidação da cooperativa, bem como dos prejuízos aos clientes. 
    Assim, inevitável a necessidade de revolvimento das provas carreadas aos autos para concluir de modo contrário, procedimento sabidamente inviável conforme Súmula n. 7/STJ. (…)” (grifei)
    Observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que a culpabilidade, as consequências e circunstâncias do crime recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há ilegalidade nessa conclusão.
    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.
    A questão situa-se, portanto, dentro da margem legalmente atribuída às instâncias ordinárias no mister de, discricionariamente, atribuir plena concretude ao princípio da individualização da pena, não havendo que se falar em constrangimento ilegal, nesse tocante. 
    Neste sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. WRIT JULGADO PREJUDICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. Escorreita a decisão do Superior Tribunal de Justiça que julga prejudicado writ impetrado contra decisão da Corte Estadual que já fora impugnada por meio de agravo em recurso especial, ao qual negado provimento anteriormente. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ocorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza a elevação da pena acima do mínimo legal. 4. Inexistência de bis in idem. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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