Tribunal: STF
Processo: Rcl 38442
Classe: Rcl
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO – PRECEITO LEGAL – AFASTAMENTO – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA DO SUPREMO – PEDIDO – PROCEDÊNCIA.
    1. O assessor Vinícius Machado Calixto prestou as seguintes informações:
    Massa Falida de Engelminas Construções Elétricas Ltda. assevera haver a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no processo nº 0011215- 97.2016.5.03.0035, olvidado o verbete vinculante nº 10 da Súmula do Supremo. 
    Segundo narra, o interessado, Eder Luiz da Silva, ajuizou ação contra si e Cemig Distribuição S. A., esta na condição de tomadora de serviços, objetivando, considerado o princípio da isonomia, o recebimento de verbas trabalhistas levando em conta o que pago aos empregados da concessionária de energia elétrica. Salienta declarada, em recurso ordinário, a ilicitude da terceirização verificada, surgindo o apontado descompasso. 
    Sustenta contrariado o verbete vinculante nº 10, afirmando afastado, com alegada base na Constituição Federal e por órgão fracionário, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, a permitir a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Eis o teor da norma: 
    Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
    Afirma adequada a terceirização de tarefas inerentes ao serviço concedido, entre as quais se incluem, conforme destaca, eventual atividade integrada à dinâmica produtiva da tomadora. Frisa afastado o preceito, considerado o princípio da isonomia, a revelar transgressão à cláusula de reserva de plenário. Assinala a insuficiência do critério atinente à distinção entre atividades meio e fim, estando permitida a intermediação de mão de obra inclusive quanto à atividade alcançada pelo próprio objeto social da concessionária. Cita os Temas nº 725 e 739 do repertório da repercussão geral. Evoca jurisprudência.
    Sob o ângulo do risco, alude à iminência de atos de constrição patrimonial.
    Requereu, no campo precário e efêmero, a suspensão do ato impugnado e do curso do processo originário. Busca a cassação do acórdão atacado. 
    Vossa Excelência, em 4 de fevereiro de 2020, deferiu o pedido liminar.
    O Tribunal reclamado relata o histórico processual.
    O Ministério Público Federal opina pela procedência do pedido formalizado na reclamação.
    2. Considerado o disposto no artigo 97 da Constituição Federal, tem-se que somente pela maioria absoluta dos membros ou do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A inobservância do procedimento previsto implica desrespeito à chamada cláusula de reserva de plenário. Levando em conta a reiterada jurisprudência do Supremo sobre a matéria, editou-se o verbete vinculante nº 10, cujo texto é o seguinte:
    Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
    O afastamento de ato normativo pode ocorrer de forma expressa ou, até mesmo, implícita, essa última quando, sem explicitar a declaração de inconstitucionalidade, o tribunal “afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Precedente: agravo regimental no agravo de instrumento nº 473.019/SP, relator o ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de abril de 2004.
    A leitura do acórdão questionado revela que, a pretexto de interpretar normas, acabou afastado, ante o princípio da isonomia, o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, observados os regimes dos empregados da concessionária e dos prestadores de serviços vinculados à empresa de terceirização. 
    A teor do mencionado dispositivo, “a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.” O desenvolvimento de atividades inerentes pode englobar aquelas diretamente relacionadas ao objeto social da concessionária, tal como ocorrido na situação concreta, no que irrelevante a evocação da contraposição entre atividades-fim e inerentes, para efeito da incidência do versado na Lei de Concessões. 
    Ao declarar ilícita a intermediação de mão de obra, aludindo à impossibilidade de adoção de tratamento diferenciado entre empregados da concessionária e contratados – princípio da isonomia –, o Órgão reclamado afastou o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, sem a observância da cláusula de reserva de plenário. Fê-lo de maneira implícita porque, apesar de evocado fundamento constitucional, não ficou explícita a declaração de invalidade do preceito legal. Confiram o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    Pela isonomia reconhecida tem o autor direito ao cumprimento da mesma jornada imposta aos empregados da CEMIG (40 horas semanais), conforme cláusula 36ª do ACT (ID ff44441 - p. 15).
    Destaque-se que o pagamento dos repousos incluídos na remuneração do mensalista é realizado de forma simples, para a jornada contratual (art. 7º, parágrafo 2º, da Lei nº 605/49), e havendo prestação de horas extras habituais, como é o caso, é devido o pagamento complementar, pela via reflexa (Súmula 172 do TST).
    Quanto à limitação da incidência de reflexos, a incidência deles sobre a proporcionalidade das férias é questão matemática óbvia, independentemente de previsão normativa, a teor do parágrafo único do art. 146, da CLT.
    Como exigência para a repercussão das horas extras sobre a gratificação natalina, segundo as normas coletivas, é necessário no mínimo 180 dias ao ano de trabalho em sobrejornada (corridos ou alternados), como disposto, por exemplo, no parágrafo segundo da cláusula 15ª do ACT 2011/2012 (ID ff44441 - p. 4). Observando-se a jornada fixada ("07 às 19 horas, sem concessão de intervalo de refeição, de segunda a sexta-feira, e de 7 às 16 horas, sem intervalo, aos sábados" - ID 199fa50 - p. 6), por todo o período laborado, o que se manteve pelas razões já expostas, denota-se patente a habitualidade exigida pela norma coletiva.
    Quanto ao divisor, os instrumentos coletivos da categoria estabelecem que "A jornada semanal de trabalho dos empregados da CEMIG é de 40 (quarenta) horas, mantido o sábado como dia útil remunerado para todos os efeitos legais" (v. g. cláusulas 36ª, ID ff44441 - p. 15, norma exemplificada no recurso).
    Como se vê, em razão da isonomia reconhecida, o autor estava sujeito à "jornada" de 40 horas semanais, o que atrai o entendimento sedimentado pela Súmula 431 do TST, que assim dispõe.
     3. Julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação para cassar o acórdão formalizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0011215-97.2016.5.03.0035, determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade.
    4. Publiquem.
Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator