Tribunal: STF
Processo: HC 178706
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ESTELIONATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PARCELAMENTO DE SOLO URBANO. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I – Embargos de declaração, com efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade.
    II – A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.
    III – No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o ‘modus operandi’ veiculado no evento criminoso. No caso, o Juiz sentenciante valorou esta circunstância de forma negativa, diante dos meios extremamente organizados com o fim único de enganar vítimas que investiram recursos de uma vida inteira para aquisição da casa própria. Assim, não há que se falar em ‘bis in idem’, tampouco em ausência de fundamentação idônea para a majoração das penas-base, pelo que a decisão deve ser mantida na sua integralidade.
    IV – O entendimento perfilhado pelo magistrado, no ponto, está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as consequências do crime em razão do elevado prejuízo ocasionado às vítimas justificam a majoração da reprimenda de piso.
    V – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”
    (HC 525.029-AgRg/RJ, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Desembargador convocado do TJ/PE – grifei)
    Busca-se, nesta sede processual, o reconhecimento da ocorrência de excesso na fixação da pena-base, pois, segundo se sustenta, foi exasperada “por força das circunstâncias e consequências do crime, típicas do tipo penal, e que em nada o extrapolaram”.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, ESTELIONATO E PARCELAMENTO DE SOLO URBANO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADCS 43 E 44. PEDIDO PREJUDICADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE RECONHECIDO PELO STJ NO ARESP 1.378.944/RJ. PLEITO DE REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL ADEQUADAMENTE JUSTIFICADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS: CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ‘BIS IN IDEM’ NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos que dão suporte ao seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria sob análise.
    Cumpre ressaltar, no ponto, que, na operação de dosimetria da pena imposta ao ora paciente, foram considerados, no exame das circunstâncias judiciais a que alude o art. 59 do Código Penal, como fatores negativos,  “o ‘modus operandi’ dos delitos (…) e os elevados prejuízos causados às vítimas”, consoante destacou o Ministério Público Federal em seu douto pronunciamento, do qual extraio o seguinte fragmento:
    “9. Na hipótese, ao contrário do alegado pela defesa, não há vícios na dosimetria, tendo em vista a validade dos fundamentos utilizados para aferir a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Confira-se:
    ‘(...) No que tange ao crime de quadrilha:
    Considerando que as circunstâncias e consequências do crime no caso em apreciação ultrapassam a normalidade do tipo penal, vez que atuava ativamente na quadrilha, a qual era extremamente organizada, que realizava seus negócios ilícitos através de empresas regularmente constituídas, e destinava-se a comercialização irregular de lotes da região da Vargem Grande, Vargem Pequena e adjacências, tendo mantido contato direto com os lesados, negociando os valores de venda dos lotes, iludido diversas vítimas que nutriam o ‘sonho da casa própria’, investindo recursos, por vezes, arrecadados durante uma vida inteira, o que por si só já denota a gravidade de sua conduta delituosa, fixo a pena-base acima mínimo do legal, mais especificamente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, encontrando-se a pena final de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sanção que torno definitiva à míngua de outras circunstâncias influenciadoras no cálculo da pena.
    No que tange aos delitos de estelionato:
    Considerando que as circunstâncias e consequências do crime no caso em apreciação ultrapassam a normalidade do tipo penal, vez que era, juntamente com sua esposa, Ana Cristina Câmara Tavares, a face pública das imobiliárias, através das quais era realizada a negociação dos lotes nos condomínios irregulares, mantendo contato direto com os adquirentes, apresentando as vantagens do empreendimento, visitando os locais em que seriam instalados, tendo iludido diversas vítimas que acreditaram poder adquirir a casa própria, investindo todas as suas economias para este fim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, mais especificamente em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa à razão do mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, considerando que o agente mediante mais de uma ação praticou os doze crimes acima descritos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, aplico o artigo 71 do Código Penal, aumentando a pena anteriormente encontrada em 2/3, encontrando-se a pena final de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa à razão do mínimo legal, sanção que torno definitiva à míngua de outras circunstâncias influenciadoras no cálculo da pena.
    No que tange aos delitos de parcelamento de solo urbano:
    Tendo em vista que as circunstâncias e consequências do crime no caso em apreciação ultrapassam a normalidade do tipo penal, vez que era responsável pela negociação dos lotes objeto do parcelamento irregular por ele realizado, apresentando aos compradores lotes individualizados dentro dos condomínios a serem construídos pelas empresas do grupo, tendo papel de destaque na empreitada criminosa, fixo a pena-base acima do mínimo legal, mais especificamente em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa à razão do mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, considerando que o agente mediante mais de uma ação praticou os três crimes descritos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, aplico o artigo 71 do Código Penal, aumentando a pena anteriormente apontada em 2/3, encontrando-se a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa à razão do mínimo legal.
    …........................................................................................’ (…)
    10. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, utilizando-se dos mesmos fundamentos apresentados pela sentença condenatória, apenas reduziu as penas impostas, com base no princípio da proporcionalidade: 
    ‘Pelo crime de quadrilha, mantidas as considerações atinentes aos artigos 59 e 68 do CP, fixa-se, quanto à pena-base, em 02 anos e 02 meses de reclusão, tornada definitiva, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição.
    Pelo estelionato, pelos mesmos motivos, fixam-se as reprimendas-base em 02 anos e 06 meses de reclusão e 141 DM, os quais, majorados de 2/3 pela continuidade, alcançam 04 anos e dois meses de reclusão e 235 DM.
    No tocante ao parcelamento, fixam-se as penas bases em 03 anos de reclusão e 35 salários mínimos, que, majorados de 1/5, atingem 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e 42 salários mínimos. Totalizam as reprimendas 09 anos, 11 meses e 06 dias de reclusão, 235 DM e 42 salários mínimos.’
    11. Como visto, o ‘modus operandi’ dos delitos, perpetrados através de empresas do ramo imobiliário, de forma organizada e estruturada, com o auxílio de um Escrevente do Cartório de Ofício de Notas, e os elevados prejuízos causados às vítimas (que variam de 20 mil a 255 mil reais), que buscavam a aquisição de um terreno para construção da casa própria, constituem elementos concretos dos autos que imprimem maior reprovabilidade à conduta, não merecendo, portanto, ser considerada como fundamento inidôneo, notadamente por não ser ínsita aos tipos penais em que o paciente foi enquadrado.
    12. Extrai-se dos autos que as vítimas eram ‘atraídas através de anúncios de jornal pela possibilidade de realizar o sonho da aquisição da casa própria ou investir suas economias em terrenos que pudessem se valorizar no futuro (...) Em contrapartida, também ludibriavam os proprietários de glebas na região da Vargem Grande e Vargem Pequena, apartamentos e casas no Recreio e Barra da Tijuca, propondo-lhes negócios rentáveis de compra dos seus imóveis, a fim de que fosse transferida a propriedade e, posteriormente, não honravam com o compromisso de pagamento assumido’.
    13. Em contrapartida, extrai-se do acórdão de apelação que ‘quadrilha em tela valeu-se de diversas empresas, legitimamente criadas, com vistas a passar segurança nos empreendimentos em que se envolviam, com divulgações de ‘folders’, e inclusive a participação de escrivão, que aplacava eventuais dúvidas que os lesados pudessem ter, ainda que as atividades fossem executadas ao arrepio da lei. Neste esteio, infere-se que não se está diante de elementos ordinários, ensejando-se maior cautela, o que justifica a segregação imposta’.
    14. Destarte, considerando a gravidade da conduta do paciente e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação das penas um pouco acima do mínimo legal revela-se proporcional ao caso, sendo suficiente para reprimir o ilícito e impedir a reprodução de fatos semelhantes, atendendo às disposições do artigo 59 do Código Penal e à garantia constitucional da individualização da pena.
    15. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo indeferimento do ‘habeas corpus’.” (grifei)
    Cabe ter presente, a esse respeito, que a E. Corte local, valendo-se dos mesmos fundamentos em que se apoiou o magistrado de primeiro grau para exasperar a pena-base do ora paciente, justificou, corretamente, as diversas fases que compõem a operação de dosimetria penal. 
    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (ainda que primário) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame.
    O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais. 
    Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime.
    Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier  a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.408/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 75.740/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 91.350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 119.679/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 115.654/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 118.620/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “(…) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas consequências,  fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).”
    (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei)
    “– A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.”
    (HC 84.200/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica sempre que o juiz ou Tribunal que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado, tal como efetivamente ocorreu na espécie.
    Devo salientar, de outro lado, que a postulação deduzida pela parte impetrante – ao objetivar a pura e simples redução da pena imposta ao ora paciente – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o “quantum” penal. 
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao condenado refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.381/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 118.022/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 119.167/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que nele se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.”
    (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO  MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que deem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes.
    – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente,  às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
    Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,  não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.”
    (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO.
    – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal,  desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.
    – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.”
    (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    I – As circunstâncias e consequências do crime  permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta.
    II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. 
    III – O ‘HC’ não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas.
    IV – Ordem denegada.”
    (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º,  DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA.
    1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do ‘habeas corpus’, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas ‘o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores’ (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso.
    2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do ‘habeas corpus’.
    3. As alterações das situações prisionais dos pacientes prejudicam a análise da questão atinente ao regime prisional e à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos. 
    4. ‘Habeas corpus’ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.”
    (HC 107.258/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator