Tribunal: STF
Processo: HC 190183
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Alberto Zacharias Toron e outros, em favor de Cláudio Silva Campos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 461.985/MG.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c art. 40, V, todos da Lei 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 6, p. 44)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJMG postulando, em suma, a absolvição ao crime de associação.
    O pedido foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. PRELIMINAR. JUNTADA DA SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO ORIGINÁRIO SEM VISTA À DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MESMA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. REJEITA-SE. RÉU FLAGRADO TRANSPORTANDO DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CARTA EM QUE O RÉU CONFESSA O CRIME JUNTADA PELA PRÓPRIA DEFESA. VALIDADE. DECLARAÇÕES DO CO-RÉU QUE EVIDENCIAM SEU ENVOLVIMENTO EM QUADRILHA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE E SUFICIÊNCIA PARA A CONDENAÇÃO. RESISTÊNCIA. USO DE VIOLÊNCIA. CONFIRMAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. AUMENTO DE PENA. QUANTIDADE ELEVADA DE COCAINA. MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE.- As investigações policiais e as circunstâncias do flagrante, confirmadas em Juízo, apoiadas pelo restante da prova, permitem concluir pela efetiva prática dos crimes de tráfico e associação pelo réu, devendo subsistir a condenação.- Sendo elevada a quantidade de entorpecentes transportada, impõe-se a majoração das penas - base, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que prepondera em relação ao art. 59 do C. Penal”. (eDOC 6, p. 46)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que não conheceu do writ mas concedeu a ordem de ofício a fim de absolver o paciente do delito de associação para o tráfico, reduzir a pena-base quanto ao tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e aplicar a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena final para 6 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime fechado, mais 665 dias-multa, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ART. 33 DA N. 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35). ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE DO TRÁFICO ELEVADA EM APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUMENTO DA PENA-BASE DE FORMA DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. TRAFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICABILIDADE. ART. 30 DO CÓDIGO PENAL – CP. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se constatada flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).
    No caso concreto, as circunstâncias do fato delineadas na sentença e no acórdão impugnado indicam tão somente um concurso de pessoas, visto que a as informações do setor de inteligência da Polícia Federal indicaram apenas que três pessoas com certas características iriam receber drogas em determinado dia e local. Posteriormente, durante a instrução criminal, não ficou provada a existência de um vínculo estável e duradouro entre essas pessoas ou entre elas e outras não identificadas, ressaltando-se, inclusive, que Daniele e Kelcione foram absolvidos da acusação de associação para o tráfico. Assim, ante a insuficiência de provas, deve o ora paciente também ser absolvido quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/06.
    3. A apelação do Ministério Público insurgiu-se contra a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de forma ampla, tendo destacando a quantidade de droga. Assim, o Tribunal de origem, ao reconhecer a maior reprovabilidade da conduta, por ter o paciente envolvido sua namorada no delito, não extrapolou os limites do recurso ministerial, em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum. 
    "O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).
    4. O aumento da pena-base em 3 anos mostra-se muito elevado, devendo ser aplicada a fração de 1/5, mesma utilizada para o corréu Kelcione, no que diz respeito à quantidade e à natureza da droga (2,235 kg de cocaína), bem como a fração de 1/6 pela segunda circunstância desfavorável (culpabilidade), de maneira que a pena-base fica estipulada em 6 anos e 10 meses de reclusão, além de 683 dias-multa.
    5. Quanto à confissão, o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte dispõe que, quando ela "for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". No caso, a sentença, no que se refere à autoria do tráfico de drogas, baseou-se nos depoimentos testemunhais e na carta escrita pelo paciente, direcionada ao magistrado e juntada aos autos na defesa prévia
    (fl. 46), devendo, portanto, incidir tal atenuante.
    6. Na terceira fase, é incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas.
    7. Fica mantida a majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, visto que o tráfico foi praticado, em concurso de pessoas, entre Estados da Federação, sendo irrelevante o fato de o paciente ter transportado a droga somente dentro do Estado de Minas Gerais. Cuida-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal – CP.
    8. O regime deve ser o inicial fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Além disso, a quantidade de droga também justifica a fixação do regime mais gravoso (cf. HC 357.057/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).
    9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e aplicar a atenuante da confissão espontânea, alcançando a pena final desse delito o patamar de 6 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime fechado, mais 665 dias-multa”. (eDOC 8)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, na fração máxima, tendo em vista as condições favoráveis do acusado e sua absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas.
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    As razões não merecem acolhimento. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o STJ consignou o seguinte:
    “Na terceira fase, é incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas. A propósito, o seguinte trecho da sentença:
    ‘[...] Por derradeiro, vale ressaltar que, da mesma forma como ocorreu na r. sentença deste Juízo pertinente aos acusados Manuel e Kelcione, não há de se acolher a pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois a todo efeito, evidenciado se fez que os agentes, tal como o acusado Cláudio, apesar de primários e de bons antecedentes para este processo, a toda evidência se dedicam a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de entorpecentes, de forma permanente e constante, diante das características dos fatos ocorridos, certamente rotineiros e costumeiramente reiterada esta mesma empreitada criminosa pelo mesmo modus operandis, configurando situação que não se coaduna com a minorante em apreço [...] (fl. 61)”. (eDOC 8, p. 24)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que a Corte Especial considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente