Tribunal: STF
Processo: HC 190014
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Airton Jacob Gonçalves Filho e outros, advogados, em benefício de Rafael de Jesus Ferreira, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 14.4.2020, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 604.850:
    “Trata-se de pedido liminar deduzido em sede de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por RAFAEL DE JESUS FERREIRA, em face do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Aduz o recorrente, em breve síntese, a existência de constrangimento ilegal, em razão da ausência de fundamentação do acórdão proferido em recurso em sentido estrito que decretou sua segregação cautelar. 
    Pleiteia a revogação da sua prisão preventiva e, subsidiariamente, a substituição da prisão por medida cautelar diversa. 
    É o breve relatório. Decido. 
    Na hipótese, ao menos neste juízo de prelibação, tenho que o r. acórdão que decretou a prisão preventiva do recorrente está suficientemente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerado o fundado receio de reiteração delitiva, in verbis: (...)
    Além disso, consta que ele foi beneficiado com o livramento condicional em 18.12.2018, de modo que, ao menos em tese, voltou a praticar crimes durante o período de prova, o que inclusive justificaria a revogação do benefício". Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta eg. Corte: (…)
    No que concerne à alegação de que deve ser revogada a prisão preventiva do recorrente, em razão da pandemia da COVID-19, tendo em vista o maior risco de contaminação pelo novo coronavírus em local com aglomeração de pessoas,tampouco o recurso merece prosperar. (...)
    Ademais, embora o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do recorrente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao recorrente. 
    Dessarte, a análise dos autos, nos limites da cognição in limine, não permite a constatação de indícios suficientes para a configuração do fumus boni iuris, não restando configurada, de plano, a flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes defendem a possibilidade de superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Narram que “o meritíssimo magistrado de piso bem optou por aplicar as diretrizes da Recomendação nº 62/2020 do CNJ, após analisar cuidadosamente as características do caso concreto à luz do momento de pandemia, reconhecendo a necessidade de se fortalecer o caráter de ultima ratio da medida cautelar extrema. 
    Assim, revogou a prisão preventiva do paciente, decretada após flagrante ocorrido no dia 10/01/2020, por suposta apreensão de 42,2 gramas de maconha destinadas ao tráfico de drogas. 
    O alvará de soltura foi cumprido em 20/03/2020 e, desde então, o paciente responde à ação penal em liberdade, na qual lhe é imputada a conduta do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06”.
    Mencionam que “a acusação recorreu do r. decisum liberatório, alegando, em apertada síntese, a ausência de caráter normativo do ato do CNJ, a hediondez do delito imputado ao paciente e a presença de maus antecedentes. 
    Por sua vez, acatando o pleito acusatório, o TJSP deu provimento ao recurso em sentido estrito para restabelecer a prisão preventiva, com fundamento, exclusivamente, na folha de antecedentes do paciente”.
    Salientam que “a defesa impetrou o HC nº 604.850/SP ao STJ, requerendo, em caráter liminar, a concessão de salvo conduto. Entretanto, o pedido foi indeferido pela autoridade coatora, mediante reprodução dos fundamentos do acórdão prolatado pelo TJSP. Ocorre que, consoante entendimento pacífico nessa Corte Suprema, a presença de antecedentes penais, por si só, não basta para demonstrar de forma inequívoca uma suposta presunção de risco à ordem pública, sob pena de esvaziamento do princípio do estado de inocência”.
    Apontam que, “apesar dos antecedentes, Rafael não ostenta quaisquer registros da prática de tráfico de entorpecentes, de modo que, quanto ao crime sob apuração, não há indícios que apontem para possível reiteração delitiva. Admitir conclusão diversa é prestigiar o direito penal do autor, e não o direito penal do fato, na contramão dos preceitos que norteiam o sistema de justiça criminal brasileiro desde a Constituição de 1988. 
    Ademais, é preciso salientar que muito embora tais fundamentos quiçá fossem aptos a justificar a prisão preventiva no momento da audiência de custódia, não mais o são, porquanto decorridos quase 5 meses de liberdade provisória sem intercorrências”. 
    Defendem que, “ainda que não houvesse maior excepcionalidade em razão da pandemia, a manutenção das medidas cautelares diversas da prisão se afiguraria mais adequada às condições pessoais do paciente. Com efeito, Rafael possui residência fixa e ocupação lícita, a qual voltou a exercer tão logo foi colocado em liberdade (documento anexo), sendo responsável pelo sustento econômico de seu filho, Enzo França Ferreira, conforme comprovam os documentos juntados às fls. 58/62 dos autos de origem. Na ocasião da soltura, ainda, o paciente forneceu endereço atualizado, onde permanece à disposição do Poder Judiciário, cumprindo rigorosamente todas as medidas cautelares que lhe foram impostas”. 
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “Diante do exposto durante a presente e da extensa documentação comprobatória que a acompanha, requer, em caráter liminar, a concessão de salvo conduto ou a expedição de contramandado de prisão, sem prejuízo das medidas cautelares já impostas pelo Juízo de piso na r. decisão que concedeu a liberdade provisória; caso o paciente seja recolhido ao cárcere, requer seja expedido o competente alvará de soltura. Ao final, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus para cassar a r. decisão do Tribunal a quo e reafirmar a liberdade provisória”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fischer indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    O Ministro Felix Fischer, relator do caso no Superior Tribunal, aduziu, em sua decisão sobre a liminar, não ter sido constatado, de plano, ilegalidade manifesta ou teratologia a impor o deferimento da liminar requerida, mas deu prosseguimento para a análise de mérito do feito. O pedido formulado no processo submetido àquele órgão judicial está em regular tramitação, pelo que aceitar a superação daquela jurisdição antes do seu exaurimento seria subverter as normas de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.
    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    5. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, em acórdão com a seguinte ementa:
    “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Tráfico de drogas. Concessão de liberdade provisória mediante imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP. Recurso ministerial. Agente multirreincidente, que foi preso no curso do benefício do livramento condicional. Segregação necessária para garantir a ordem pública. Situação de pandemia relacionada à COVID-19. Recorrido que não integra qualquer grupo de risco. Prisão preventiva que se impõe. Recurso provido” (grifos nossos). 
    Consta do voto condutor do julgamento:
    “Da análise dos elementos coligidos aos autos, depreende-se que estão presentes os pressupostos e fundamentos que justificam a decretação da prisão preventiva do acusado. Diante da prisão em flagrante do réu em poder da droga apreendida, considero presentes prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, de modo que suficientemente demonstrado o fumus commissi delicti. Em que pese se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça, conforme se infere de sua folha de antecedentes criminais, o recorrido é multirreincidente, ostentando condenações definitivas por roubo, furto, associação criminosa e posse ou porte irregular de arma de fogo com numeração suprimida (Execução n. 02 - Processo n. 0060198-04.2010.8.26.005 pena cumprida em 10.05.2017; Execução n. 03 Processo n. 0039338-16.2009.8.26.0050 trânsito em julgado em 10.10.2011 em cumprimento; Execução n. 04 Processo n. 0077210- 94.2011.8.26.0050 trânsito em julgado em 23.01.2015 - fls. 38/41 e 55; Execução n. 05 Processo n. 0002701-47.2015.8.26.0635 trânsito em julgado em 16.06.2017 verificado em consulta ao andamento processual no E-SAJ), além de registrar maus antecedentes por roubo (Execução n. 01 - Processo n. 0023735-29.2011.8.26.0050 trânsito em julgado em 17.09.2012 pena cumprida em 22.11.2013 - fls. 38/41 e 55). Além disso, consta que ele foi beneficiado com o livramento condicional em 18.12.2018, de modo que, ao menos em tese, voltou a praticar crimes durante o período de prova, o que inclusive justificaria a revogação do benefício. A propósito, observo que segundo os cálculos em sua folha de antecedentes, o recorrido possui pena a cumprir até 03.05.2025 (fls. 55). 
    Em outras palavras, ao ser preso em flagrante em 09.01.2020, ele se encontrava em pleno cumprimento de pena privativa de liberdade. Sendo assim, denota-se que a imposição de outras medidas cautelares não o impediria de delinquir novamente, o que, por si só, autoriza a manutenção de sua prisão preventiva” (grifos nossos).
    6. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada como coatora, descabe cogitar-se de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.
    Apesar da quantidade não tão significativa de drogas apreendidas, o restabelecimento da custódia prisional está fundamentado na multirreincidência do paciente, preso em flagrante em 9.1.2020, em “pleno cumprimento de pena privativa de liberdade”. A constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS (...) PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – RECEPTAÇÃO – FLAGRANTE – REINCIDÊNCIA. A prisão em flagrante, considerada suposta prática de tráfico de entorpecentes, surpreendido o agente com porção substancial de droga, posse de arma de fogo e reincidência sinalizam a periculosidade, sendo viável a custódia preventiva. PRISÃO DOMICILIAR – COVID-19 – GRUPO DE RISCO – DOENÇA PREEXISTENTE – COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA. A crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a afastar a prisão preventiva ou autorizar o recolhimento domiciliar” (HC n. 181.518, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.6.2020).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. LEGITIMIDADE. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. REINCIDÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública, ante a gravidade dos fatos narrados na Comunicação de prisão em flagrante - a demonstrar a periculosidade do paciente, pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito, e, ainda, pela circunstância de ser reincidente em crime de mesma natureza. II Essa orientação está em consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que a periculosidade do agente e a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva. III Habeas corpus denegado” (HC n. 136.255, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.11.2016).
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE POR SUPOSTO HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INVIABILIDADE DE EXAME DA QUESTÃO ATINENTE À NEGATIVA DE AUTORIA NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – Há farta jurisprudência desta Corte, em ambas as Turmas, no sentido de que a gravidade em concreto do delito, ante o modus operandi empregado, e a reincidência delitiva permitem concluir pela periculosidade social do paciente e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para garantia da ordem pública. III – O exame da questão atinente à negativa de autoria implicaria, necessariamente, aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 176.246-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.11.2019).
    7. Quanto ao cuidado nos casos de medidas judiciais privativas de liberdade durante a pandemia, ressalte-se que, na decisão proferida sobre a questão, em 17.3.2020, o Ministro Marco Aurélio não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos sugeridos pelo Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, reafirmou aquele Magistrado constitucional não ter determinado a soltura dos presos, submetendo sua decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões.
    Na espécie em exame, o Tribunal de origem assentou que “não há nos autos principais qualquer informação no sentido de que o recorrido seja integrante de qualquer grupo de risco da pandemia ou que esteja submetido a situação excepcional que justificasse a manutenção da r. decisão recorrida. (…) as unidades prisionais do Estado de São Paulo adotaram medidas preventivas contra a Covid-19, p. ex., a diminuição da circulação de pessoas, a suspensão das saídas temporárias e das visitas de familiares, a fim de se resguardar a saúde dos detentos”. Não há, pois, elementos suficientes nos autos para se afirmar flagrante ilegalidade na espécie pela negativa do pleito pelos órgãos mais próximos dos fatos e das condições materiais a que está submetido o paciente. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA ESPÉCIE. AGRAVANTE QUE NÃO ESTÁ NO GRUPO DE RISCO DA PANDEMIA DO COVID-19. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 185.919-AgR, de minha relatoria, DJe 26.6.2020).
    8. A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 
    9. Para se evitar indevido prejulgamento, há de se aguardar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus impetrado pela defesa, pois o processo está em curso naquele órgão judicial.
    O sistema jurídico impõe o prosseguimento da ação em instância própria para, com os elementos apresentados e com a inegável urgência que o caso requer, o julgador deliberar com segurança e fundamentação de convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa.
    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora