Tribunal: STF
Processo: HC 175690
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-16
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Alex Sandro Ochsendorf e outros em favor de Cristiano Sorano de Lima, contra decisão monocrática da lavra da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC 106.996/SP.
    O paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de organização criminosa, de extorsão e de lavagem de capitais, tipificados nos arts. 2º da Lei 12.850/2013, 158, § 1º, do Código Penal (por três vezes), 1º, § 4º, da Lei 9.613/1998.
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem. 
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra da Ministra Laurita Vaz, negou provimento ao RHC 106.996/SP. 
    Sobreveio sentença condenatória impondo ao paciente a pena de 27 (vinte e sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 357, parágrafo único, 158, § 1º, do Código Penal; e 1º, § 4º, da Lei 9.613/1998. 
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, ocorrência de nulidade processual ante o indeferimento do pedido de devolução do prazo para apresentação de resposta à acusação, pela aplicação do art. 217 do CPP durante a audiência e pelo indeferimento de perícias em parte da base probatória que lastreou a denúncia. Requerem, em medida liminar, o sobrestamento do feito na origem até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugnam pela determinação de expedição de ‘carta de ordem determinando a devolução do prazo para resposta à acusação’, de remessa ‘de todas as declarações efetuadas em sede de acordo de colaboração premiada para o Instituto de Criminalística para periciar e aferir a veracidade, integralidade e higidez daquela prova’, ‘das mídias de interceptação telefônica para perícia de igual ordem’ e ‘dos prints de mensagens de whatsapp para perícia de igual ordem’.
    Indeferi a liminar, em 20.09.2019 (evento 16).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do habeas corpus (evento 17).
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Inicialmente, no que diz respeito à devolução do prazo para apresentação de defesa preliminar, o acórdão impugnado aduziu o seguinte (fls. 159-160): 
    "Diante das informações prestadas pelo d. Magistrado apontado como autoridade coatora, resulta evidente a não existência de constrangimento ilegal no caso em apreço. Segundo consta, as respostas escritas apresentadas pelo paciente e demais réus foram apreciadas, em decisão proferida na data de 23/04/2018, resultando indeferido o pedido de perícia técnica acerca das provas existentes no processo de origem, tendo em vista a ausência de indicação de sua necessidade e pertinência. O MM. Juízo "a quo" ressaltou que nem sequer houve impugnação aos áudios das gravações ambientais juntados ou aos conteúdos das mensagens trocadas por meio do "whastApp", consignando que "o fato de eventualmente ter ocorrido o fracionamento das conversas (sem o devido apontamento e demonstração especifica), por si só, não é fundamento para a realização de perícia. Acrescentou, o n. Magistrado, que, no mesmo ato, houve designação de audiência de instrução, debates e julgamento, porém os advogados do paciente pugnaram pela redesignação, já que haviam ingressado no processo havia pouco tempo e em razão do extenso conjunto probatório dos autos. Tal pedido fora indeferido, pois o paciente vinha sendo representado por outro causídico, constituído desde dezembro de 2017. Assim sendo, o requerimento de devolução do prazo para a apresentação de resposta à acusação deveria mesmo ser indeferido, porquanto a defesa técnica fora validamente exercida por patrono constituído, viabilizando-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa”.
    Nos termos de entendimento sumulado do Pretório Excelso: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." (Súmula n.º 523/STF). 
    Com efeito, não há como reconhecer nulidade no processo-crime, em razão da ineficiência do causídico constituído pelo Recorrente para oferecer a peça defensiva, já que não ficou configurado nenhum prejuízo em decorrência de sua participação no processo. 
    Ao revés, o Réu foi satisfatoriamente assistido por Defensor que ofereceu resposta à acusação sustentado inépcia da denúncia e, inclusive, impugnando a legalidade da prova que fundamenta a exordial acusatória. 
    No caso, o único motivo para o pedido de reabertura do prazo, mais de um ano após apreciada a primeira resposta à acusação e quando já marcada a audiência de instrução e julgamento, foi o fato de o Réu ter constituído novos Defensores, o que não se admite. 
    A propósito: 
    (…).
    De outro lado, colhe-se das informações prestadas pelo Juízo processante (fl. 112) que as vítimas e a testemunha se disseram constrangidas em prestar depoimento na presença do Réus, apesar de eles serem advogados. 
    Desse modo, inexiste o alegado cerceamento de defesa, uma vez que o Juiz fundamentadamente determinou a retirada do Recorrente da audiência, por verificar que sua presença causaria temor e constrangimento aos depoentes, nos exatos termos do art. 217 do Código de Processo Penal, in verbis: 
    (…).
    De fato, a presença de Réu em audiência, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato. Outrossim, a Defesa do Recorrente se fez presente às oitivas, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa, o que afasta o reconhecimento de qualquer prejuízo.
    No mesmo sentido, os seguintes precedentes: 
    (…).
    Desse modo, não se afigura demonstrado o possível constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, mormente porque o Impetrante nem sequer tenta demonstrar que o atendimento do seu pedido era indispensável para a apuração do fatos. 
    Com efeito, a teor do entendimento desta Corte, o Juiz pode indeferir, em decisão devidamente fundamentada, como na espécie, os pleitos defensivos que entenda ser protelatórios ou desnecessários, dentro de um juízo de conveniência, que é próprio do seu regular poder discricionário. 
    Ademais, como se sabe, não é o habeas corpus meio adequado, em face da estreiteza da via, que não admite dilação probatória, para desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias, soberanas em matéria fática, sobre a necessidade de produção de prova. 
    Sobre o assunto: 
    (…).
    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus”. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Feito esse registro, constato que o caso não enseja concessão da ordem de ofício.
    Por inexistência de previsão legal, a mera ’divergência de posicionamentos’ entre antigo e atual defensor do Paciente não é causa jurídica a justificar a reabertura do prazo para apresentação de resposta à acusação ou redesignação de atos processuais já consumados de forma regular (preclusão consumativa), ainda mais porque inexistente indicativo razoável de que a atuação do primeiro defensor tenha causado qualquer prejuízo ao Paciente. 
    Destarte, mostram-se adequados os fundamentos do ato dito coator da direção da inviabilidade ´(...) de reconhecer nulidade no processo-crime, em razão da ineficiência do causídico constituído pelo Recorrente para oferecer a peça defensiva, já que não ficou configurado nenhum prejuízo em decorrência de sua participação no processo. Ao revés, o Réu foi satisfatoriamente assistido por Defensor que ofereceu resposta à acusação sustentado inépcia da denúncia e, inclusive, impugnando a legalidade da prova que fundamenta a exordial acusatória. No caso, o único motivo para o pedido de reabertura do prazo, mais de um ano após apreciada a primeira resposta à acusação e quando já marcada a audiência de instrução e julgamento, foi o fato de o Réu ter constituído novos Defensores, o que não se admite’. 
    Sobre a violação ao artigo 217 do CPP, as instâncias ordinárias atestaram que a vítima e as testemunhas se mostraram constrangidas com a presença do Paciente na sala de audiência ("Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor."). 
    Extraio do ato dito coator:
    De outro lado, colhe-se das informações prestadas pelo Juízo processante (fl. 112) que as vítimas e a testemunha se disseram constrangidas em prestar depoimento na presença do Réus, apesar de eles serem advogados 
    (…)
    Outro não foi o entendimento do acórdão impugnado (fls. 160-161): 
    "No mais, no que tange ao pleito de não aplicação do art. 217 do e 76 o Código de Processo Penal, delineia-se que, a despeito de se ter requerido que os corréus que eram advogados permanecessem na audiência para que fosse observado o quanto disposto no Estatuto dos Advogados, o pedido não foi acolhido diante da declaração das vítimas e testemunha, as quais se sentiam constrangidas com a presença dele na sala. Nesta toada, o constrangimento da vítima ou testemunha de falar na presença dos acusados que possuem a profissão de advogados é suficiente para que eles sejam impedidos de acompanhar o ato processual, sem que isso importe nulidade. A propósito, foi neste sentido o julgamento do Agravo em Execução Penal n° 7004370-25.2016.8.26.0071, de relatoria do Des. Hermann Herschander, da C. 14' Câmara de Direito Criminal, datado de 03/08/2017." 
    Assentado que a presença do Paciente em audiência impunha constrangimento às testemunhas e vítima – evento/condição para aplicar o artigo 217 do CPP – a compreensão do ato dito coator não diverge da jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de permitir ao magistrado retirar o réu momentaneamente do recinto, a fim de preservar a fidedignidade dos depoimentos (HC 183.593, Rel. Min. Gilmar Mendes, RHC 124.727, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). 
    Sobre a nulidade derivada do indeferimento de perícias diversas, sabe-se que embora a dinâmica probatória no processo penal seja cooperativa, o controle sobre a produção das provas compete ao Juiz, a quem atribuído sindicalizar requerimentos impertinentes, irrelevantes ou protelatórios - art. 400, §1º, c/c art. 411, §2º, do CPP (RHC 116.170 e HC 100.988/RJ, ambos de minha relatoria). 
    No caso, o Juízo de primeiro grau motivou racionalmente o indeferimento das perícias em várias oportunidades. 
     Ainda na fase de análise das respostas à acusação, o Juízo afastou a ilicitude das provas questionadas, indeferiu determinadas perícias ‘em vista da ausência de demonstração de sua necessidade e pertinência’ e determinou a disponibilização do ´fluxo integral das mensagens de whatsapp’ mencionado na denúncia  (evento 6).
    Depois, em audiência, o magistrado novamente rejeitou os pedidos (evento7). Após, reiteradas as perícias em petição autônoma, houve novo indeferimento ( ‘Quanto à reiteração do pedido, reporto-me ao que fora decidido na audiência realizada’- evento 7, fl. 12). E, por fim, na esteira do parecer do Ministério Público Federal, ´[n]a sentença o Juiz voltou a apreciar a questão, demonstrando a absoluta impertinência dos requerimentos de perícia das provas colhidas na investigação:
    “Pretende a defesa do corréu Almir a conversão do julgamento em diligência para que seja realizado exame pericial oficial pelo Instituto de Criminalística do Estado de São Paulo nos conteúdos referentes aos relatórios de fls. 4718/4724 e 4725/4732, que integram os itens nº 51 e 07 da cadeia de custódia vinculada ao SEI 29.0001.0028770.2017-94.
    No entanto, conforme já decidido a fls. 5456, a necessidade da perícia não foi suficientemente justificada. Os dados utilizados pelo Ministério Público para a realização dos relatórios estão em poder dos réus, de modo que não foi apontado por nenhum deles eventual inconformidade entre o que foi extraído com o material espelhado, a fim de demonstrar a necessidade da perícia.
    Além disso, é necessário destacar que o Ministério Público solicitou o apoio técnico do CAEX, que concluiu pela veracidade dos dados incluídos nos relatórios e pela consequente desnecessidade de exame pericial, conforme parecer de fls. 5233/5253.
    (…)
    A preliminar de nulidade em razão de quebra da cadeia de custódia arguida pela Defesa de Carlos Eduardo (fls. 6284/6288) e de Cristiano (fls. 6514/6519) não prospera.
    Como já salientado na decisão de fls. 2873/2886, não houve impugnação específica, no momento oportuno, quanto aos áudios, vídeos, mensagens de whatsapp e demais documentos juntados aos autos, motivo pelo qual as perícias requeridas foram indeferidas por este Juízo.
    Nota-se, ainda, que nenhuma prova foi trazida aos autos para amparar a alegação de quebra da cadeia de custódia.
    (…)
    No presente caso, nenhum elemento foi trazido aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova.
    Desse modo, não há que se falar em quebra na cadeia de custódia a comprometer a credibilidade da prova produzida nos autos. Afasto a preliminar de ilicitude das gravações ambientais arguida pela Defesas dos corréus André e Cristiano, conforme já decidido a fls. 2873/2886, eis que todas as gravações constantes nos autos foram realizadas por um dos interlocutores, sendo possível a sua utilização como elemento de prova.
    (…)
    A gravação por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, mostra-se legítima, eis que não há violação à intimidade do indivíduo que está sendo gravado sem a sua ciência, porquanto não se caracteriza como terceiro alheio à conversação, na medida em que dela participou.
    Dessa forma, as gravações mencionadas pela Defesa são lícitas, não se enquadrando na vedação contida no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, que dispõe que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
    No mais, afasto a alegação da Defesa de Cristiano de obscuridade do início das delações premiadas. Como já ressaltado na decisão de fls. 2873/2886, o termo de acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual firmado entre o órgão da acusação e a defesa, não cabendo a terceiros buscar o seu questionamento ou sua invalidação.
    A Defesa de Carlos Eduardo e de Cristiano também alegam que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligências requeridas na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal. No entanto, verifica-se que foram apreciados diversos requerimentos formulados pelas Defesas, não somente na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, mas durante todo o curso da ação penal.
    Alguns requerimentos foram deferidos e outros indeferidos, mas todos devidamente fundamentados. As razões específicas foram apresentadas expressamente nas decisões pertinentes, motivo pelo qual remete este Juízo ao contido naquelas decisões.
    Salienta-se que a ampla defesa, direito fundamental, não significa um direito amplo e irrestrito à produção de qualquer prova, mesmo as impossíveis, as custosas e as protelatórias.
    Nos termos do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, compete ao julgador exercer o controle sobre a pertinência, relevância e necessidade da prova.
    Embora o controle deva ser exercido com cautela, não se justificam a produção de provas manifestamente desnecessárias ou impertinentes ou ainda com intuito protelatório.” (fls. 239/244).
    Portanto, não há constrangimento ilegal no indeferimento de diligências quando o Juízo condutor do feito o faz de forma fundamentada, repetidas vezes (ao menos em quatro oportunidades), por considerá-las infundadas e desnecessárias à solução da lide penal, como no caso. É descabido extrair ofensa à ampla defesa em dito contexto.
    Os alegados prejuízos decorrentes da supressão de ‘importantes provas´ não estão demonstrados e sequer se apresentam verossímeis. Nesse tocante, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, “(...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional” (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). 
    Paralelamente, inviável a reavaliação de matérias fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da condução de atos processuais instrutórios. Como é sabido, o habeas corpus, é ação constitucional vocacionada a tutelar ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ´ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento pena l (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    Em suma, as apontadas nulidades nada colhem. Decorrem de mera insatisfação com a condução do feito realizada pelo Juízo de primeira instância, a qual, ao menos na perspectiva estreita da presente via, se mostrou parametrizada com as normas técnicas de ordenação do processo. É da jurisprudência desta Suprema Corte o sentido de que “a discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória, em verdade, decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova”, sendo certo que ‘A teor do artigo 251 do CPP, incumbe “ao juiz prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos” (HC 173.777/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora