Tribunal: STF
Processo: ARE 1256802
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo aviado de decisão que negou trânsito a recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 14, p. 22): 
    “Tributário - Ação anulatória - Auto de infração e multa - Utilização de alíquota interestadual em operações de saída de mercadorias destinadas a empresas de construção civil localizadas em outros Estados da Federação - Descabimento - Empresas não-sujeitas ao recolhimento de ICMS - Inteligência da Súmula 432 do A. STJ, combinada com o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea 'b', da Constituição Federal - Precedentes desta C. Câmara de Direito Público - Sentença de parcial procedência para afastar o cômputo de juros de mora consoante Lei Estadual nº 13.918/2009 - Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial com relação à interpretação dada pelo Fisco aos art. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com redação da Lei Estadual nº 13.918/2009 - Juros moratórios que, em matéria tributária, devem limitar-se à taxa SELIC - Multa tributária - Aplicação do princípio constitucional do não-confisco - Orientação do Pretório Excelso no sentido de que delineiam efeitos confiscatórios as penalidades que suplantem 100% do valor do imposto não-recolhido - Multa que se encontra dentro do referido patamar - Correta aplicação de juros sobre a multa, porém, com índices limitados à taxa SELIC - Sentença mantida - Recurso da autora e reexame necessário improvidos.” 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 155, § 2º, I e VII, e 170, IV, da Constituição Federal.
     Nas razões recursais, busca-se demonstrar o equívoco da cobrança da alíquota interna do ICMS em operação interestadual envolvendo contribuintes do próprio ICMS.
    É o relatório. Decido.
    Não assiste razão à parte recorrente.
    Veja-se o que decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDoc 14, pp. 22 e ss.):
    “Trata-se de demanda ordinária ajuizada por pessoa jurídica em que se objetiva a anulação do débito constituído no Auto de Infração nº 4.071.401-9, sob o argumento de que o AIIM está revestido de nulidades insanáveis e na hipótese de não se entender pela desconstituição do crédito tributário, requer a redução da multa moratória aplicada de 50% para 20% do valor do débito e ainda a exclusão da cobrança de juros excessivos, impostos na forma da Lei Estadual nº 13.918/09, com a limitação à taxa SELIC. 
    Com efeito, a legislação pertinente à época das operações que levaram a lavratura do auto infracional dispunha que as atividades desenvolvidas por empresas do ramo de construção civil estavam sujeitas a incidência de ISS e não ICMS, por se tratarem de consumidoras finais, e que incidiria a alíquota interna e não a interestadual nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro Estado, quando o destinatário não fosse contribuinte do imposto, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento caberia ao remetente, consoante disposto no art. 155, §2º, incisos VII, alínea “b”, da CF, antes da EC nº 87/2015. 
    No mesmo sentido é a orientação do A. STJ, consoante teor da Súmula 432, in verbis: 
    Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
    Não restou comprovado nos autos que a destinatária das mercadorias é contribuinte de ICMS, razão pela qual foi devidamente autuada a apelante para pagar o diferencial da alíquota respectiva nas operações. Dessa forma, não há que se falar em nulidade na constituição do crédito tributário, nem em ofensa ao princípio da não cumulatividade.
    Também não prospera a argumentação da apelante no sentido de que a aplicação de alíquota interna nas operações realizadas ofende o principio da livre concorrência por enfraquecer as relações comerciais com empresas do setor de construção civil sediadas em outros Estados. Isto porque, a legislação tributária afeta de modo isonômico todos os agentes econômicos que desenvolvem atividades de mesma natureza.” 
    Observa-se, assim que o impasse acerca da alíquota aplicável à operação interestadual examinada resulta da interpretação da legislação infraconstitucional e local aplicável, bem como da análise das circunstâncias fáticas apuradas nas instâncias jurisdicionais de origem. Desse modo, eventual divergência com relação ao entendimento perfilhado pelo juízo recorrido necessariamente encontrará óbice nos verbetes sumulares 279 e 280 do STF.
    É, portanto, incabível a interposição do extraordinário. Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Suprema Corte:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 279. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.” 
(ARE 1074968 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 06-02-2018) 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO. MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO. COMPENSAÇÃO. FATO GERADOR PRETÉRITO À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. IMPOSSIBILIDADE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA COMPOR O ATIVO FIXO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 155, § 2º, I E XII, “C”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” 
(ARE 879901 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 06-12-2017) 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Operação interestadual. Venda a consumidor final não contribuinte do imposto. Benefício fiscal. Requisitos. Infraconstitucional. Alegada cobrança do imposto pelo estado de destino. Suscitada violação da Súmula 323/STF. Fatos e provas. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. O acórdão recorrido não diverge da orientação do STF no sentido de que, conforme a redação originária do art. 155, § 2º, VII, b, da CF/88, em relação à operação de venda de mercadoria a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro estado-membro, adota-se a alíquota interna do estado de origem, sendo a esse devida a exação. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal acerca da existência de alíquota interna reduzida por força de benefício fiscal, de cobrança do imposto pelo Estado de destino e de condicionamento da liberação da mercadoria ao pagamento da exação, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático probatório dos autos, o qual não é admitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido.” 
(ARE 927653 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 28-04-2016) 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de abril de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente