Tribunal: STF
Processo: HC 168024
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Regime inicial de cumprimento de pena. Possibilidade de imposição de regime mais brando. Ordem concedida de ofício.
    Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Ana Paula de Holanda em favor de Genilton Silva de Oliveira, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 484.188/SP (evento 8). 
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...). 
    O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de São Paulo afastou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em acórdão assim fundamentado: 
    "As razões do apelo ministerial merecem acolhimento, visto que a redução da pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser aplicada no caso em tela, ante a significativa quantidade de entorpecentes apreendida em poder do recorrido (105 porções de cocaína). 
    [...] Outrossim, importante ressaltar que o acusado responde por outro processo por tráfico de drogas, o que indica a sua personalidade desvirtuada e voltada para a prática de delitos. Assim, afasto a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e fixo a pena do apelado no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão, bem como ao pagamento do montante equivalente a 500 dias-multa, no valor mínimo legal. O regime inicial de cumprimento da pena foi decidido corretamente pelo regime fechado, pois é inviável a fixação de regime inicial mais brando, especialmente para o delito de tráfico, ante a redação do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei nº 8.072/90, a qual determina de maneira expressa, que as penas relativas aos crimes previstos no caput do artigo - entre eles o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas inicialmente em regime fechado." (e-STJ, fl. 17 – 19).
    De início, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 
    In casu, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante por entenderem que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além da quantidade de droga apreendida (105 porções de cocaína), ele registra outro processo em curso, também pelo delito de tráfico de drogas. 
    Dessa forma, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. 27/4/2017, DJe 8/5/2017.) 
    Saliente-se que o STJ consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, j. 14/12/2016, DJe 1º/2/2017.) 
    A propósito, confiram-se os seguintes julgados, que respaldam esse entendimento: 
    (...).
    Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. ”
    No presente writ, a Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, com repercussão no regime de cumprimento de pena. Argumenta a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do paciente à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 
    Em 25.02.2019, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem para ‘restabelecer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 nos termos da sentença condenatória, com determinação ao Juízo singular que refaça a dosimetria da pena no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena’ .
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. A via processual adequada para a reforma da decisão monocrática é o agravo regimental, por meio do qual a questão é submetida ao julgamento do órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena foi mantida no mesmo patamar. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 1/2 (dois terços), tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Nesse prisma, a Corte Estadual entendeu que ‘as razões do apelo ministerial merecem acolhimento, visto que a redução da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser aplicada no caso em tela, ante a significativa quantidade de entorpecentes apreendida em poder do recorrido (105 porções de cocaína)’ - 32,66 g da droga. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante forte na orientação de que ‘as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante por entenderem que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além da quantidade de droga apreendida (105 porções de cocaína), ele registra outro processo em curso, também pelo delito de tráfico de drogas ’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). Acresço, por oportuno, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento’ (HC 144.309-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2018); e ‘Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior’ (HC 166.385, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13.5.2020).
    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau apontou que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não mencionando qualquer indício de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 1/2 (metade).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (metade) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo de ofício a ordem para restaurar parcialmente os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP (Processo 0962578-91.2012.8.26.0506), mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade), e afastadas as vedações previstas no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 e no art. 44 da Lei 11.343/06, determino o reexame, se o caso, do regime inicial de cumprimento da pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 09 de dezembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora