Tribunal: STF
Processo: ARE 1245164
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDOC 15, p. 2):
    Apelação Criminal Recursos do Ministério Público e da defesa Tráfico Ilícito de Entorpecentes. 
    TRÁFICO - Mérito - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Declarações de policiais militares Validade Inexistência de motivos para incriminar o réu injustamente. 
    PENAS Pena-base no mínimo legal Atenuante da menoridade relativa Súmula 231 do STJ. Afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o art. 33, § 3°, do CP. 
    Recurso da defesa provido parcialmente. Recurso ministerial provido. 
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 17, pp. 12-21 e eDOC 18, pp. 1-3 ).
    No recurso extraordinário (eDOC 15, pp. 14-21; eDOC 16, pp. 1-19 e eDOC 17, pp.1-3), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal. Busca-se, em suma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    O Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo com base no Tema 339 da Repercussão Geral, e o inadmitiu por configurar ofensa reflexa ao Texto Constitucional, bem como em virtude das Súmulas 279 e 284 do STF (eDOC 22, p. 123 e eDOC 23, pp. 1-3).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    1. Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011). 
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 
    Dessa forma, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto ao Temas 339 da Repercussão Geral, não conheço do agravo relativamente ao ponto.
    2. Quanto à alegada ofensa ao princípio da individualização da pena consistente na imposição, sem fundamentação idônea, do cumprimento de pena em regime inicial fechado, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, por decisão transitada em julgado (eDOC 24, p. 70) deu parcial provimento ao REsp 1.808.194/SP, interposto simultaneamente ao presente recurso, para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (eDOC 24, p. 32-38), de modo que se mostra desprovido de utilidade qualquer pronunciamento deste Tribunal relativamente ao ponto.
    Logo, operou-se a perda superveniente do interesse recursal no que concerne a esse tópico da dosimetria da pena.
    3. Com relação ao alegado bis in idem consubstanciado na dupla valoração da quantidade e variedade da droga apreendida, verifico que o Tribunal de origem realizou a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 15, p. 7, grifei):
    “(...) 
    A pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias -multa, no valor unitário mínimo. 
    Entretanto, acolho o pedido defensivo, para fixar a pena- base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, já que a quantidade e variedade de drogas apreendidas será considerada na terceira fase da dosimetria penal, evitando-se eventual ocorrência de bis in idem. 
    Na segunda fase, embora o réu seja relativamente menor, a pena permanece no patamar acima estabelecido, pois não poderia ficar aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231 do STJ. 
    Na terceira fase, entendo que assiste razão ao Ministério Público, devendo ser afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, pois não obstante a primariedade ostentada pelo réu, a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em seu poder, bem como a posse de dez aparelhos celulares, demonstram sua dedicação à atividades criminosas e que vinha fazendo do crime seu meio de vida. 
    (…)” 
    Portanto, constata-se que a Corte Estadual acolheu o pedido defensivo para excluir da pena-base a valoração negativa da quantidade e variedade da substância entorpecente, as quais foram consideradas apenas na terceira fase da dosimetria. Não há bis in idem em tal proceder.
    Pontuo, ademais, que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 
    4. Ante o exposto:
    a) não conheço do agravo, em parte, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF; 
    b) julgo prejudicado o recurso extraordinário quanto ao pleito de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 21, IX, do RISTF; 
    c) no mais, nego seguimento ao apelo extremo, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de julho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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