Tribunal: STF
Processo: RHC 171221
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Eduardo Aparecido da Silva, representado neste ato pelo Defensor Público-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, que negou provimento ao agravo regimental no HC 441.035/MS.
    Extraio do acórdão recorrido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFAZIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA (140kg DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
    2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. No caso dos autos, mostra-se razoável o aumento da pena inicial justificado na quantidade da droga apreendida (140kg de maconha), considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas (5 a 15 anos de reclusão).
    3. A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016).
    4. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pelo "transporte de 140 kg de maconha, de forma estruturada, com a participação de pelo menos quatro pessoas, incluindo a que entregou a droga, bem como a entrega do veículo com placa de Presidente Prudente/SP devidamente preparado para o transporte da droga" (fl. 737), está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça.
    Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.
    5. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal – STF.
    6. Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
    No caso dos autos, o regime inicial de cumprimento de pena não merece reparo. Dessarte, embora a reprimenda definitiva tenha permanecido em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a manutenção do regime inicial fechado se impõe pela fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida (140 quilos de maconha), em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.
    7. Agravo regimental desprovido.
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, exasperação indevida da pena-base e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação de regime aberto de cumprimento da pena. Requer o provimento do recurso ordinário para o redimensionamento da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo desprovimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    De acordo com o acórdão recorrido, ‘O aumento da pena-base está justificado na quantidade da droga apreendida (140kg de maconha) em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal. O aumento em 2 anos da pena-base mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas (5 a 15 anos de reclusão)’.
    Ao exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006, c/c o art. 59 do Código Penal, as instâncias anteriores, de forma escorreita e fundamentada, apontaram vetores desfavoráveis ao Recorrente, para fixar a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão – 2 (dois anos acima do mínimo legal –, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida de 140 kg (cento e quarenta quilos) de maconha.
    Ademais, na esteira da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 
    Por outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante ‘em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa’, evidenciada pelo modus operandi apontado pelas instâncias anteriores - ‘transporte de 140 kg de maconha, de forma estruturada, com a participação de pelo menos quatro pessoas, incluindo a que entregou a droga, bem como a entrega do veículo com placa de Presidente Prudente/SP devidamente preparado para o transporte da droga, denotam que os recorrentes atuavam como traficantes profissionais que se dedicavam a atividades desse tipo, e não meramente como "mulas do tráfico", a quem se destina à benesse’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e a existência de circunstância judicial desfavorável – quantidade de 140 kg de maconha -, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Nesse espectro, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da “Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente” (RHC 122.804/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 14.10.2014). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de julho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora