Tribunal: STF
Processo: RE 1265916
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. ICMS. PARCELA DEVIDA CONSTITUCIONALMENTE AO MUNICÍPIO. RETENÇÃO, PELO ESTADO, EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS. FALTA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À INSTÂNCIA INFERIOR. PREJUDICADO.
    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis:
    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E TRIPLA APELAÇÃO CÍVEL. PROGRAMAS PROTEGE, FOMENTAR E PRODUZIR. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERGOVERNAMENTAL. DISTINGUISHING ENTRE OS PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS TEMAS 653 E 42. A PARTICIPAÇÃO NO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO NÃO INTERFERE NA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA DISPOR SOBRE BENEFÍCIO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO REPASSE OBRIGATÓRIO.
    1. Por força de preceito constitucional, mais especificadamente, a regra do artigo 82, § 1º, do ADCT, vislumbra-se que os Municípios não fazem jus a repasse de percentual sobre o adicional do ICMS cobrado para subsidiar fundo estadual de combate à pobreza (PROTEGE).
    2. A transferência intergovernamental constitucional configura espécie de receita pública que se originam dos próprios cofres públicos, após o processo de tributação, a fim de estabelecer um maior equilíbrio financeiro entre as unidades da federação e garantir as suas respectivas autonomias política, administrativa e financeira.
    3. Uma vez que a transferência intergovernamental, matéria de direito financeiro, ocorre após o processo de tributação, não há alteração da competência tributária, razão pela qual o fato do ente municipal ter direito de haver parcela do produto arrecado a título de ICMS, não retira do ente estadual a competência legislativa para disciplinar esse tributo, podendo não só estabelecer aspectos da sua norma tributária impositiva, como também benefícios fiscais.
    4. Não há direito do Município, beneficiário do repasse, ao cálculo sobre montantes potencialmente arrecadáveis, como se não houvesse a renúncia fiscal em razão do benefício implementado pelo Estado de Goiás no exercício legítimo de sua competência tributária. A transferência intergovernamental incide somente sobre o montante que efetivamente ingressou aos cofres estaduais após o processo de tributação, segundo a legislação editada pelo ente obrigado ao repasse. Destarte, não há receita tributária a ser partilhada entre os municípios no tocante ao ICMS que não foi arrecadado pelo Estado de Goiás por força dos programas FOMENTAR E PRODUZIR, conforme o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE nº 705.423/SE (Tema 653).
    5. O distinguishing expressa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente. Assim, é necessário delimitar a ratio decidendi, considerando-se os fatos que foram tomados em consideração no raciocínio judicial como relevantes ao encontro da decisão.
    6. Não há contraposição ao entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 572.762/SC (Tema 42), cujo teor dispõe que “a retenção de parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”, na medida em que pressupõe que o tributo foi recolhido, fato que não ocorre na situação vertente.
    7. REEXAME NECESSÁRIO E 2ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS PREJUDICADA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.” (Doc. 20, p. 43-44)
    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 158, IV, da Constituição Federal.
    Alega, em síntese, que o caso cinge-se à matéria submetida ao Tema 42 do regime de repercussão geral, sendo distinto do Tema 653, adotado pelo Tribunal a quo nas razões de decidir.
    Da decisão recorrida, foram também opostos embargos declaração, os quais não foram providos.
    A CELG DISTRIBUIDORA S/A informou, por meio da petição STF 29.418/2020 (doc. 41-43), não ter sido sido regularmente intimada da decisão proferida pelo TJGO, que negou provimento aos embargos, resultando na impossibilidade do exercício das pretensões recursais e gerando prejuízo na defesa de seus direitos.
    É o relatório. 
    DECIDO.
    O recurso encontra-se prejudicado.
    A ausência de intimação da CELG DISTRIBUIÇÃO S.A do acórdão que julgou os embargos de declaração desprovidos pelo TJGO (doc. 28, p. 1-4), consubstancia prejuízo à parte, que figura como ré na ação de cobrança promovida pelo recorrente – Município de Iporá. 
    Sem a mencionada intimação, houve inegável prejuízo ao direito da peticionante (CELG DISTRIBUIÇÃO S.A), porquanto resultou na impossibilidade de manifestação quanto ao decidido no acórdão que julgou o mérito (doc. 20, p. 43-44) e demais decisões subsequentes.
    Contata-se o prejuízo da parte, a contrario sensu, pas de nullité sans grief. Assim, são nulos todos os atos praticados após a decisão não intimada, devendo a CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. ser intimada do resultado do julgamento nos embargos de declaração em questão (doc. 28, p. 1-4).
    Ex positis, julgo PREJUDICADO o presente recurso e DECLARO a nulidade de todos os atos praticados após o acórdão que julgou os embargos de declaração das partes (doc. 28, p. 1-4), para DETERMINAR a remessa dos autos ao Tribunal de origem para regular processamento do feito na forma do decidido.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente