Tribunal: STF
Processo: HC 186074
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Peculato. Pedido de absolvição. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO-APROPRIAÇÃO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS SUBSTITUTIVA DE PRIVAÇÃO CORPORAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DA RÉ. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REEXAME. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. FUNCIONÁRIA. LOTÉRICA. ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EQUIPARAÇÃO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ART. 327, § 1º, CP.
    1. O quantum estabelecido pela instância ordinária para a prestação pecuniária aplicada em substituição à pena privativa de liberdade encontra-se ajustado à finalidade repressora e reparadora da lei penal, atrelado, inclusive, a referências sobre a repercussão econômica da prática do crime de peculato-apropriação.
    2. A análise pretendida pela defesa envolveria, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-probatória para se aferir a proporcionalidade da reprimenda não só com a situação econômica da ré, mas também com o dano causado pela conduta ilícita. Contudo, o reexame de provas constitui providência própria das instâncias ordinárias, não havendo espaço para medida de igual envergadura no âmbito do recurso especial, conforme inteligência contida no óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.
    3. A ré, na condição de empregada de lotérica, é equiparada à funcionária pública para fins penais, porquanto executa atividade típica da Administração Pública que lhe foi delegada como permissionária. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi denunciada pela suposta prática do crime previsto no art. 312, caput, c/c o art. 327, § 1º, na forma do art. 71, todos do Código Penal.
    3. Concluída a instrução criminal, a paciente foi absolvida, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
    4. Da sentença absolutória, o Ministério Público interpôs apelação. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao apelo para condenar a paciente à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal. A Corte Regional substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), determinando “a execução provisória da pena após o encerramento da jurisdição ordinária”.
    5. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial. O Relator do Resp 1.856.804, Ministro Jorge Mussi, deu parcial provimento ao recurso “a fim de suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos estabelecidas para a ré até o trânsito em julgado da condenação”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que “é indevida a equiparação do trabalho exercido pela ora paciente na casa lotérica como funcionária pública, de modo a incidir sobre sua conduta a tipificação ao peculato-apropriação (art. 312 e 327, § 1º, ambos do Código Penal). E isto porque o serviço realizado pela ora paciente se restringia a atividades puramente bancárias, atuando como mera intermediadora na função de repasse de valores à Caixa Econômica Federal, esta enquanto instituição privada. Nestas circunstâncias, seu trabalho em nada se diferenciava daqueles típicos de uma instituição bancária”. Alega, ainda, que “o trabalho realizado nas dependências das casas lotéricas não objetiva o atendimento aos interessados da coletividade, restringindo-se apenas e tão somente à satisfação dos interesses privados da própria Caixa Econômica Federal, na posição de instituição financeira com personalidade jurídica de direito privado”.
    7. Prossegue a narrativa para alegar a “desproporcionalidade do valor da pena de prestação pecuniária”. Afirma que a “prestação pecuniária imposta a ora paciente foi alçada em 05 (cinco) salários mínimos”. Ocorre que “a acusada ‘declarou ter renda mensal de cerca de R$ 1.200,00 como atendente de serviços gerais de banco”. De modo que “uma prestação pecuniária que custe o sustento de vários meses da renda da ora paciente (…) é desproporcional e injustificado”.
    8. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem a fim de absolver a paciente. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal para o crime de apropriação indébita, ou, ainda, a “readequação do valor arbitrado da pena pecuniária”.
    9. A medida liminar foi indeferida.
    10. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do writ.
    11. Decido.
    12. O habeas corpus não deve ser concedido.
    13. Tenho sustentado em sucessivos julgamentos (como, por exemplo, no HC 132.990, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux) que, uma vez conhecido o habeas corpus, somente deverá ser concedida a ordem em caso de réu preso ou na iminência de sê-lo, presentes as seguintes condições:
    1) Violação à jurisprudência consolidada do STF;
    2) Violação clara à Constituição; ou
    3) Teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico.
    14. Na concreta situação dos autos, nenhuma dessas condições está demonstrada. Para além de observar que a paciente não está presa (ou na iminência de ser presa), já que o Superior Tribunal de Justiça afastou a execução provisória da pena restritiva de direitos, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).
    15. Da mesma forma, o STF já decidiu que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    16. Não bastasse isso, tenho por acertada a conclusão perfilhada no acórdão impugnado, do qual extraio as seguintes passagens: 
    “[...] 
    No tocante à equiparação com funcionário público e à proporcionalidade do valor fixado a título de prestação pecuniária substitutiva da pena corporal, extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte percepção (e-STJ fls. 468-477):
    [...]
    A despeito das conclusões do juízo de origem, entendo que a conduta narrada é típica, subsumindo-se a àquela prevista no caput do art. 312 do Código Penal. Explico.
    A Caixa Econômica Federal – CEF – é instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda, nos termos do caput do art. 1º do Decreto-Lei nº 759, de 12 de agosto de 1969. 
    O mesmo Decreto-Lei delega à CEF a exploração de loterias federais, serviço público da União. Por essa razão, as unidades lotéricas funcionam sob o regime de permissão.
    Além de ser a exploração de loterias federais serviço público de titularidade da União, delegado à CEF e permitido às unidades lotéricas, a relação firmada entre estas e aquela possui cunho social, pois amplia o acesso da população a serviços prestados por instituições financeiras.
    [...] De mais a mais, o interesse público advém não apenas do fato de ser a unidade lotérica uma extensão da CEF para a prestação de serviços públicos e de serviços bancários à população. A própria natureza dos serviços cujas contas podem ser pagas em lotéricas é imbuída de interesse público, na medida em que se trata de despesas concernentes a energia elétrica, a água e esgoto, telefonia etc., ou seja, serviços prestados por concessionárias de serviços públicos.
    Ainda, o contrato e os termos aditivos celebrados entre a unidade lotérica e a CEF (IPL 5021802-35.2015.4.04.7100, Evento 4, DEPOIM_TESTEMUNHA2, Páginas 6 a 26) decorrem de permissão de serviço público, a qual é prevista no inciso IV do art. 2º da Lei nº 8.987/1995, in verbis:
    IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
    Por tais motivos, entendo que o permissionário e o administrador encarregados da gerência da unidade lotérica se equiparam a funcionários públicos para fins penais, conforme disposição do art. 327, § 1º, do Código Penal:
    Por outro lado, a conduta narrada na denúncia é, em síntese, a apropriação, pelos réus, de valores pertencentes à Caixa Econômica Federal, não o mero inadimplemento da obrigação de repassar as quantias recebidas pela lotérica à empresa pública.
    Assim, assentada a equiparação do permissionário lotérico a funcionário público para fins penais e sendo a conduta narrada na peça acusatória a apropriação de valores destinados à Caixa Econômica Federal, entendo que os fatos descritos se enquadram na conduta tipificada no art. 312, caput, do Código Penal, in verbis:
    Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
    Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
    § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
    [...] Por outro lado, considerando que a pena não foi fixada em mais de quatro anos e que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, determino, conforme o art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 46 do Código Penal, e por prestação pecuniária.
    A respeito, anoto que, para definição do valor da prestação pecuniária, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.
    No caso dos autos, a acusada declarou auferir renda mensal de cerca de R$ 1.200,00 e, em concurso de agentes, praticou o delito de peculato, ocasionando o prejuízo de R$ 310.169,52 à Caixa Econômica Federal, razão pela qual fixo a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, no valor vigente à data do efetivo pagamento.
    Deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, em razão da ausência de pedido expresso da acusação na peça acusatória. (Original sem destaques)
    Consoante anotado na decisão agravada, para o Tribunal de origem, o quantum estabelecido para a prestação pecuniária encontra-se ajustado à finalidade repressora e reparadora da lei penal, fazendo referência inclusive à repercussão econômica da prática do delito de peculato.
    Por essa perspectiva, então, cumpre admitir que a análise da pretensão recursal envolveria, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-probatória para se aferir a proporcionalidade da reprimenda não só com a situação econômica da ré, mas principalmente com o dano causado pela conduta ilícita. Contudo, como é cediço, o reexame de provas constitui providência própria das instâncias ordinárias, não havendo espaço para medida de igual envergadura no âmbito do recurso especial, conforme inteligência contida no óbice da Súmula n. 7/STJ.
    (…)
    Outrossim, melhor sorte não ampara a agravante quanto à equiparação à funcionário público para a subsunção da conduta ao tipo penal previsto no art. 312 do CP.
    Com efeito, o aresto impugnado está em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça de que a ré, na condição de empregada de lotérica, é equiparada à funcionária pública para fins penais, porquanto executa atividade típica da Administração Pública que lhe foi delegada como permissionária.
    [...]”. (grifos acrescidos)
    17. Quanto ao mais, eventual acolhimento da tese defensiva, no sentido da desproporcionalidade da pena de prestação pecuniária imposta em grau de apelação, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável em sede de habeas corpus.
    18.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
          Relator