Tribunal: STF
Processo: RHC 186083
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no AgRg no HC 533.366/MG, desproveu o recurso, assim ementado (eDOC 2, p. 62):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. BENEFÍCIO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atendo às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo.
    2. A modulação da fração da causa especial de diminuição da Lei de Drogas no patamar de 1/6 justifica-se em razão de elementos concretos extraídos dos autos, que indicam a maior reprovabilidade da conduta – a ocorrência de denúncias anônimas indicando o histórico de envolvimento do réu com o comércio ilícito de drogas e de prisão anterior pela prática do mesmo delito.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    Alega o recorrente, em síntese, que (eDOC 2, pp. 73-82): a) foi condenado, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto; b) a causa de diminuição da pena não foi aplicada em seu patamar máximo, por ter a Corte de Justiça local entendido que o recorrente se dedicava a atividades criminosas com base em “relatos de populares”, o que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa; c) “os fatos utilizados como fundamento pelo Tribunal de Origem para presumir a dedicação criminosa, foram fatos colhidos na fase inquisitorial e não foram reiteradas em Juízo, através de qualquer prova testemunhal”.
    Pugna, ao final, pelo provimento do recurso a fim de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em sua fração máxima – de 2/3 (dois terços) – e, como consequência do redimensionamento da reprimenda daí advindo, a imposição de regime prisional menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob a assertiva de que inexiste fundamentação idônea a lastrear o sancionamento do paciente nos termos conferidos pelas instâncias antecedentes.
    A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 5).
    É o relatório. Decido.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    2. Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Segundo a jurisprudência do STF, a quantidade e a natureza da droga apreendida poderão ser utilizadas como fundamento para dosar a pena na primeira fase (pena-base) ou na terceira fase da dosimetria (fração de redução) (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Trata-se, pois, de opção a ser implementada pelas instâncias ordinárias, que, mais próximas aos fatos, individualizam a pena mediante critérios de discricionariedade regrada. 
    Ao optar pela terceira fase, o julgador deverá observar que o afastamento do maior patamar previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas poderá ser justificado quando as circunstâncias do caso concreto indiquem conduta de potencial lesivo relevante, o que ocorrerá quando o agente for surpreendido com significativa quantidade de entorpecente de alta perniciosidade. Esses parâmetros permitem ao juízo diferenciar os agentes que colaboram significativamente para a distribuição de drogas do mero “distribuidor varejista de pequenas quantidades de entorpecentes a alguns poucos usuários” (HC 113.303, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24.09.2012).
    3. No caso concreto, verifico que, inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, assim também mantida na segunda fase. Reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a reprimenda foi diminuída em 1/6, o que não foi identificado pelo STJ como teratologia ou manifesta ilegalidade, a viabilizar a concessão da ordem nos termos pretendidos.
    De fato, consoante é possível verificar por simples leitura do acórdão proferido no habeas corpus impetrado perante o STJ, ao negar provimento ao agravo regimental, não há ilegalidade na dosimetria da pena (eDOC 2, pp. 64-66): 
    “Com relação à aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, o Tribunal de origem, no voto condutor da apelação, assim fundamentou a aplicação da fração indicada, verbis:
    ‘[...] os registros de antecedentes criminais constantes à f. 196 demonstram que o acusado POLIANO FERREIRA MEIRELES era primário ao tempo do fato, porque não ostentava contra si o registro de Sentença Penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao delito narrado na exordial acusatória.
    No entanto, não se pode perder de vista que o Policial GILSON MARQUES ROSA, em Juízo, afirmou que haviam denúncias anteriores contra o apelante e que, inclusive, já o havia prendido anteriormente (f. 134).
    Diante desse contexto, percebe-se que o testemunho do Policial Militar, cuja validade e idoneidade já foram objeto de considerações em momento anterior, é coerente em apontar o apelante como pessoa que possuía, antes mesmo dos acontecimentos narrados na denúncia, um histórico de envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes.
    Ademais, não se olvida da gravidade dos fatos constantes do Boletim de Ocorrência de f. 40-v, notadamente quanto às informações de populares que ligaram a pessoa do acusado ao tráfico ilícito de entorpecentes perpetrado na residência da corré SANDRA.
    Consequentemente, a meu sentir, o apelante sequer preencheria, cumulativamente, os requisitos legais para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    De toda forma, considerando que o MM. Juiz Singular já se revelou bastante benevolente com o réu, concedendo-lhe o benefício alhures mencionado (e operando, por conseguinte, a redução do apenamento à razão de um sexto), entende-se que nenhuma modificação deverá ser promovida por esta Instância Revisora, para evitar a configuração de indesejável reformatio in pejus.’ (e-STJ fls. 363-364)
    Quanto ao ponto, com relação aos critérios para escolha da fração redutora da minorante em questão, cumpre esclarecer que esse Superior Tribunal já firmou jurisprudência no sentido de que, diante da ausência de balizas legais para se determinar o quantum de redução a ser aplicado, os Tribunais Superiores têm adotado entendimento no sentido de considerar a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das circunstâncias de cada delito, como moduladores.
    Disciplinando o tema, a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que devem ser consideradas as circunstâncias judiciais – art. 59 do CP – e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos, que expressamente ordena que: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.
    Portanto, a dosagem do decréscimo da pena em virtude do reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas depende do juízo de discricionariedade regrada do julgador, que só pode ser revista por esta Corte em casos de ilegalidade flagrante.
    No caso dos autos, não há que se falar em ilegalidade na fração de 1/6 aplicada, uma vez que os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem atendem aos critérios legais estabelecidos, mormente considerando as circunstâncias do caso concreto em que o agravante já foi preso anteriormente em outra oportunidade pela prática do mesmo delito, além de denúncias anônimas relatando o histórico de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, são fundamentos que revelam maior intimidade com o crime organizado.”
    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. 
    Com efeito, consta do acórdão da apelação que “foram arrecadados dezesseis (16) microtubos contendo substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘cocaína’, com peso total de catorze gramas (14g – conforme f. 17) e quatro (04) ‘porções de erva’, com peso total de um quilo e quatrocentos e oitenta gramas (1.480g – f. 17) […]” (eDOC 2, p. 12).
    A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias, para justificar a fixação da dosagem da sanção, é idônea e está em consonância com a posição do Plenário do Tribunal, pois, a rigor, a valoração sobre o que é “pequena” ou “grande” quantidade de entorpecente, em regra, não deve ser realizada de forma apriorística, pelo que, exceto por ilegalidade manifesta, recomenda-se a manutenção da avaliação realizada. 
    Na realidade, em sede de apelação, o Tribunal de Justiça, além de rechaçar a possibilidade de se aplicar o redutor da pena aquém do patamar máximo, ressaltou que tal benesse sequer deveria ter incidido na espécie, uma vez que o paciente não teria preenchido por completo todos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, sendo inviável a reformatio in pejus, haveria de ser mantida.
    Por derradeiro, trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo, pois, como já ressaltado, à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. Nesse sentido:
    “I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma)” (HC 159.483 AgR-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).
    “[…] 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Na esteira da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). 3. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. [...]” (HC 162.141 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 07.12.2018).
    4. Com relação à fixação do regime inicial, mantido o quantum da sanção, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes, pois conforme a legislação aplicável ao caso concreto, o regime inicial semiaberto é o mais adequado, não configurando evidente constrangimento ilegal.
    Por fim, mantido o tempo de pena, o recorrente não preenche o requisito exigido para fins de substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.
    Assim, irretocáveis as considerações exaradas no ato coator. E, efetivamente, estando o entendimento externado no acórdão proferido pelo STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Corte, não é possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que, como já ressaltado, ausente ilegalidade ou teratologia no decisum atacado.
    5. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente