Tribunal: STF
Processo: HC 190739
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 584.747/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
    II - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
    Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 7).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a fórmula eleita pelo juízo Coator para justificar a determinação do exame criminológico não é individualizada e, de tão genérica, aplica-se a todo e qualquer caso, não satisfazendo o imperativo constitucional de fundamentação idônea de todas as decisões judiciais” (pág. 4 da petição inicial).
    Sustenta, além disso, que deve ser observado o art. 5º da Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista que “a unidade onde o Paciente está custodiado possui capacidade para 1.247 (um mil, duzentos e quarenta e sete) presos, mas, segundo o sítio eletrônico da Secretaria de Administração Penitenciária, hoje conta com 2.261 (dois mil, duzentos e sessenta e um) presos” (págs. 11-12 da petição inicial).
    Requer, ao final, “que seja cassada a decisão que determinou a realização do exame criminológico e imediatamente seja julgado o pedido de progressão ao regime semiaberto” (pág. 14 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. 
    No caso, o Juízo de primeira instância concluiu, a priori, pelo não atendimento ao requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP e determinou a realização do exame criminológico, tendo em vista que “o reeducando cumpre a longa pena de 30 anos e 14 dias pela prática de diversos roubos majorados, contando, ainda, com histórico prisional conturbado, diante da prática de duas faltas disciplinares de natureza grave” (pág. 4 do doc. eletrônico 7). 
    Veja-se, a propósito, o que consta do voto do Ministro Relator do STJ proferido em agravo regimental interposto pela defesa:
    “Conforme se depreende, todos os pontos apresentados foram devidamente analisados, não havendo falar em constrangimento ilegal, inclusive salientando que para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o apenado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 10.792/2003, podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades do caso, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada, segundo entendimento previsto no Enunciado sumular n. 439/STJ e na Súmula Vinculante n. 26/STF.
    Restou claro, ainda, que o eg. Tribunal estadual considerou indispensável a realização de exame criminológico para aferir o mérito do paciente à progressão de regime pautando-se em elementos concretos aferidos no curso da execução penal, quais sejam, o conturbado histórico prisional do apenado, no qual consta a prática de duas faltas disciplinares de natureza grave. Dessarte, o v. acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça, não restando configurada a ilegalidade apontada.
    No mais, o presente agravo limitou-se a reiterar as teses do habeas corpus, deixando de refutar, ponto por ponto, os argumentos da r. decisão guerreada, caso em que tem aplicabilidade o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte: ‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’” (pág. 8 do doc. eletrônico 7; grifos no original).
    Vê-se, portanto, que a decisão do STJ alinha-se perfeitamente ao entendimento prevalecente nas duas Turmas desta Suprema Corte, no sentido de que a alteração do art. 112 da LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para o convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando.
    Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112 da LEP:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
    Parágrafo único – A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifei).
    Com a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal ganhou a seguinte redação:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. 
    Verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a referida perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto.
    O exame criminológico foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação jurisprudencial e doutrinária permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no art. 8º da Lei das Execuções, que exige a sua realização no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no art. 33, § 2º, do Código Penal, ao estabelecer que a progressão ocorrerá em conformidade com o mérito deste. 
    Com esse mesmo entendimento, cito diversos precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 85.688/PR e HC 85.963–ED/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 94.425/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 94.612/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria.
    Além disso, a análise quanto ao preenchimento, ou não, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus. Com essa compreensão, anoto os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 26. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 
    I – Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não comporta, portanto, maior dilação probatória. 
    II – No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência. Precedentes. 
    III – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não vedou a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. 
    IV – O entendimento deste Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vinculante 26, é de que, ‘para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico’. 
    V – No caso dos autos, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. 
    VI – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus. 
    VII – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 137.315/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO. EXAME CRIMINOLÓGICO. PARECER FAVORÁVEL. INDEFERIMENTO PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. Precedentes.
    2. O art. 112 da Lei de Execuções Penais – na redação dada pela Lei 10.792/03 – não mais considera indispensável a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime. A inovação legal tem o condão de auxiliar o juiz a avaliar o pedido do benefício executório.
    3. Os laudos dos exames criminológicos possuem caráter meramente opinativo, não vinculando o juízo, cuja convicção pode se formar com base também em outros elementos constantes dos autos. Precedentes.
    4. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedente.
    5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 123.025/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Por fim, no tocante ao preenchimento, pelo paciente, dos requisitos estabelecidos na Recomendação 62 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, igualmente sem razão a defesa.
    Sobre essa questão, o Tribunal de Justiça local manifestou-se nos seguintes termos:
    “No mais, saliente-se que a questão da Covid-19 tem sido alegada de maneira indiscriminada, porém não pode ser usada como subterfúgio para conferir progressão de regime antecipada ou prisão domiciliar a todo e qualquer custodiado.
    Ademais, evidentemente, a pandemia está longe de ser um salvo-conduto para todos os presos.
    Ciente da Recomendação nº 62 do CNJ, no entanto, entendo que o paciente não preenche seus requisitos, e, portanto, não faz jus ao regime aberto ou à saída temporária.
    Nos presentes autos, não se fez prova de maneira pré-constituída de que o estabelecimento prisional não dispõe de equipe de saúde ou mesmo da inexistência de espaço adequado para isolamento.
    Também não há comprovação de que houve contaminação entre os detentos.
    Na minha visão, saliento que os presos estão mais protegidos dentro dos estabelecimentos prisionais, uma vez que é dever do Poder Público zelar pela saúde da população carcerária e, no caso específico do novo coronavírus, identificar e isolar custodiados que, eventualmente, venham a contrair a doença.
    Aliás, seria um contrassenso mandar todos os cidadãos ficarem em casa e, ao mesmo tempo, soltar os presos, o que fatalmente implicaria no aumento da circulação de pessoas e o risco inerente de contágio.
    Afinal, como regra, o indivíduo que está encarcerado não tem qualquer compromisso para cumprimento das regras de convivência pública.
    Resumidamente, soltos ou não, todos estamos sujeitos à contaminação pela COVID-19, o que, por si só, não é motivo suficiente para ensejar a liberdade” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 6).
    Esta Suprema Corte também possui orientação no sentido de que, à luz do art. 5º da Recomendação 62/2020, do CNJ, caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas por aquele Conselho, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados.
    Isso porque é aquela autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, bem como o estado de saúde individual e coletivo dos reeducandos. 
    Vejam-se os seguintes julgados a respeito do tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS COLETIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR E PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de COVID-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes de execução a análise da situação individual de cada preso. […] 7. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC 185.151 AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    […] 
    III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator