Tribunal: STF
Processo: HC 192912
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Gustavo Miller Brandão Bernardo da Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 605.535/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para fixar as reprimendas em 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 333 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 18-23, com a seguinte ementa: 
    […]
    No presente writ, o impetrante sustenta constrangimento ilegal na dosimetria da pena, sob a alegação de que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da fração máxima da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas. 
    Igualmente, alega que houve afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na hediondez do crime. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3- 17). (www.stj.jus.br)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido formulado naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Por meio deste writ, a DPE busca a majoração da fração do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial. Em sede de apelação, frisou o TJ/SP:
    “A dosimetria, por sua vez, comporta ajustes. 
    A pena partiu de cinco anos de reclusão, além de quinhentos dias-multa. Na segunda etapa, a confissão espontânea não produz efeitos na pena mínima (Súmula 231 do STJ). 
    Por outro lado, considerado primário e desabono de seus antecedentes, cabe reconhecer a incidência, em favor do réu, do redutor legal específico aqui reclamado, afinal não há prova de que participe ostensivamente de organização criminosa ou se dedique às atividades espúrias, não se prestando para tal a ausência de comprovação de labor estável. 
    Flagrado com pouco mais de cento e quarenta gramas de drogas, o réu faz jus ao decote da pena na fração de um terço, sempre observando as balizas jurisprudenciais que vêm se formando no Poder Judiciário brasileiro e, especialmente, nesta Segunda Câmara Criminal, consolidando-se a pena final e total em três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão, além do pagamento de trezentos e trinta e três (333) dias-multa. 
    O regime prisional deve também ser abrandado para o intermediário. 
    Se, por um lado, é certo que o regime fechado se revelaria mesmo desproporcional e incabível, por outro o regime aberto traduziria certa deficiência na punição de acordo a lesão ao bem jurídico tutelado, sempre se observando que o réu foi flagrado com mais de cento e quarenta gramas de drogas, tudo particionado em quase uma centena de porções. Referida quantidade já denota um envolvimento criminoso mais preocupante do agente, e, assim, o semiaberto é aquele regime prisional de cumprimento inicial que melhor atende às expectativas de norma legal de exata prevenção e repreensão desse ilícito (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III), não tendo, portanto, como ser abrandado sequer com a ponderação da detração penal. 
    Igualmente, a longevidade da pena inviabilizaria tecnicamente a suspensão condicional dessa pena, enquanto as características do caso concreto, que inclusive aquelas que contribuíram para nortear a imposição do regime prisional, não recomendam seja ela substituída por pena restritiva de direitos, tudo em plena observância ao artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal. (eDOC 4)
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Foi fixada a fração de 1/3 (um terço) por meio de fundamentação, a meu sentir, idônea e, por isso mesmo, não há margem para a sua majoração.
    Quanto ao regime inicial, verifico ilegalidade a ensejar a concessão parcial da ordem.
    Constata-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem circunstâncias negativas, nem depois agravantes, com aplicação de causa de diminuição de pena em 1/3, o que resultou numa pena final de 3 anos e 4 meses de reclusão. Não há, assim, fundamento legal para imposição de regime inicial mais gravoso.
    Ausente qualquer circunstância judicial negativa, inexistente qualquer agravante e, no caso, reduzida a pena em 1/3, penso que é o caso de se fixar o regime inicial aberto. Nesse sentido:
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para fixar o regime inicial aberto, sem prejuízo da análise fundamentada da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de outubro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente