Tribunal: STF
Processo: ARE 1273907
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO - REJEITADA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - PAGAMENTO DEVIDO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS - TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - MULTA FISCAL DECORRENTE DO ATRASO DO RECOLHIMENTO - CABIMENTO - VALOR DE 100% - EFEITO CONFISCATÓRIO E DESPROPORCIONAL - REDUÇÃO PARA 20% CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A petição inicial do mandado de segurança foi instruída com documentos que demonstram que o diferencial da alS.quota do ICMS, em tese, já foi pago através da compensação de créditos de ICMS de sua titularidade. Preliminar de falta de condição da ação rejeitada. 2. Conforme entendimento pacificado nesse Egrégio Tribunal de Justiça e do Colando Superior Tribunal de Justiça, é constitucional a exigência do recolhimento do ICMS baseado nas diferenças de alíquotas incidentes sobre as operações interestaduais e internas praticadas pela empresa apelante. 3. O direito de compensação do crédito tributário uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, II, do CTN), constituindo requisitos essenciais: a) autorização legal; b) obrigações recíprocas e específicas entre o Fisco e o contribuinte; e c) dívidas líquidas e certas. 4. A denúncia espontânea de que trata o art. 138 do CTN abrange não apenas a multa de lançamento, mas a multa de mora. Todavia, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o benefício da denúncia espontânea não se aplica se pagos a destempo. 5. É possível a mitigação da pena .pecuniária fiscal sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao ilícito praticado pelo contribuinte da respectiva exação, configurando, pois, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, inciso IV, da CRFB/1988. 6. Recurso parcialmente provido.”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2°, I, VII, a e b, e VIII, da CF. Sustenta que: (i) é inviável a compensação do diferencial de alíquota com o saldo credor de ICMS; (ii) a multa no percentual de 100% não é desproporcional.
    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    “Entretanto, o presente recurso não reúne condições de admissão. Isso porque, não vislumbro ofensa direta e literal a preceito constitucional, até mesmo porque a sua pertinência depende forçosamente de exame prévio de normas infraconstitucionais, o que obstaculiza o acesso à instância extraordinária. (…) Evidencia-se que a alteração do entendimento consagrado pela c. Câmara julgadora não seria possível sem incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que atrai o obstáculo contido na Súmula 279/STF, segundo a qual, "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário" (…) Por tais razões, NÃO ADMITO o recurso.”
    A pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, o CTN e a Lei estadual 7.000/2001, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Confira-se:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (ARE 1211248 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)
    Quanto à sanção aplicada, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que a multa moratória não pode ser superior à 20%. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes) – grifamos.
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (ARE 938538 AgR, sob a minha relatoria)
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se. 
          Brasília, 28 de agosto de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator