Tribunal: STF
Processo: AI 785406
Classe: AI
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTUAÇÃO INDEVIDA COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. ATIVIDADES PRESTADAS POR FRANQUEADAS. SERVIÇOS E PRODUTOS PRESTADOS OU VENDIDOS PELA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – EBCT. SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS: LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA PELO RITO ORDINÁRIO. EBCT. ‘FRANQUIA EMPRESARIAL’ DA MARCA ‘CORREIOS’, COM CORRELATA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ‘REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA’ (AGENCIAMENTO), MEDIANTE PAGAMENTO DE COMISSÃO PREVIAMENTE AJUSTADA: INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DESTES SERVIÇOS.
    Contrato rotulado de ‘franquia’, pelo qual o franqueado não vende ou presta, em seu nome, os produtos e serviços que constituem seu objeto, mas em nome do franqueador, no caso a EBCT, que, ademais, fixa e cobra o preço e se encarrega de entregar os produtos e prestar os serviços respectivos, não é regido pela Lei n° 8.995/94, que disciplina aquela atividade específica, mas pela Lei n° 4.886/65, que define a ‘representação comercial autônoma’ e que, juridicamente, se caracteriza pelo fato de os produtos e serviços serem sempre vendidos ou prestados pelo representante, mas em nome do representado, mediante o pagamento, que este lhe faz, de uma comissão previamente ajustada, calculada sobre o valor dos produtos ou serviços agenciados por seu intermédio. Enquanto a ‘franquia empresarial’ não encontra previsão na Lista de Serviços sujeitos ao ISS, aprovada pela Lei Complementar n° 56/87, os serviços de ‘representação comercial autônoma’ se sujeitam ao referido imposto, segundo previsto no seu item 50” (fl. 119, vol. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 147-150, vol. 1) 
    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146, a al. a do inc. VI do art. 150, o inc. III do art. 156 e os arts. 173 e 175 da Constituição da República.
    Sustenta que “atividade de franquia não se enquadra como serviço, não sendo suficiente a inclusão na lista anexa, seja à Lei Complementar Federal, seja à Lei Municipal, do vocábulo ‘Franquia’ para alterar a natureza jurídica do instituto, já que no âmbito do Direito Tributário, os conceitos extraídos do direito Privado, não podem ser alterados com o fito exclusivo de definir ou limitar competências” (fl. 161, vol. 1).
    Argumenta que “o conceito de serviço está diretamente ligado a uma obrigação de fazer; ou seja, somente sobre esses casos poderá incidir o ISS. Tentar mudar a configuração Constitucional outorgada ao ISS é verdadeira burla ao texto da Lei Maior. Pela análise trazida, tem-se a conclusão que a Franquia, decorrente de contrato de natureza complexa, afasta-se da caracterização de serviço previsto no texto constitucional, bem como daquele tratado no Código Civil. Além disso, não há como individualizar as atividades de franquia de modo que possa tributar o ISSQN tão somente sobre as atividades que se constituam puramente em prestação de serviço” (fls. 162-163, vol. 1).
    Assevera “inaplicável a Lei Complementar nº 116/2003, bem como a correspondente municipal, de nº 002/2001, alterado pela LCM nº 0028/2004, no que se refere a incidência sobre as franquias, pois escancarada a inconstitucionalidade da inclusão destas atividades na lista de serviços tributáveis através do ISS, devendo, nesses termos, ser declarada” (fl. 163, vol. 1). 
    Pontua que, “por expressa vedação contratual, as franqueadas dos correios não prestam os referidos serviços, os quais ficaram ao encargo da própria franqueadora, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos” (fl. 168, vol. 1).
    Ressalta que a imunidade tributária “abrange também a rede de Franquias dos Correios, pois a natureza jurídica dos serviços postais é de serviços públicos próprios da União, em regime de exclusividade” (fl. 171, vol. 1).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os seguintes fundamentos: a) incidência da Súmula n. 454 do Supremo Tribunal Federal; b) não cabimento do recurso pela al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República; e c) ausência de ofensa constitucional direta (fls. 214-215, vol. 1). 
    4. No agravo, a agravante assevera ter “demonstrado nos autos que há ofensa direta ao texto Maior, o que exige a manifestação da Corte Suprema acerca dos fundamentos lançados no processo” (fl. 10, vol. 1).
    Sustenta que “a interposição do recurso com base no art. 102, III, alínea ‘a’ da CF está correta e não merece retoques, tendo em vista que o acórdão recorrido contraria dispositivo constitucional, mais precisamente o art. 156, III da CF” (fl. 10, vol. 1).
    Argumenta que “a decisão denegatória de seguimento que sustenta a inviabilidade do recurso extraordinário em face da súmula 454 do STF, não possui na essência, nenhuma aplicação sobre o caso concreto” fl. 11, vol. 1).
    5. Em 23.5.2011, o agravo foi provido para admitir o recurso extraordinário e determinou-se fosse observada quanto a este a sistemática de repercussão geral, Tema 300, Recurso Extraordinário n. 603.136 (fls. 162-163, vol. 1). 
    6. Em 21.8.2020, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul verificou não se aplicar à espécie vertente o paradigma de repercussão geral e determinou o retorno deste processo ao Supremo Tribunal Federal:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS PRESTADOS POR AGÊNCIAS FRANQUEADAS PELOS CORREIOS. DEVOLUÇÃO PARA APLICAÇÃO DO TEMA 300 DO STF. EQUÍVOCO. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL” (fl. 225, apenso 2).
    Em 10.11.2020, este recurso veio-me em conclusão.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    7. Há equívoco na autuação deste recurso, que deveria ter sido autuado neste Supremo Tribunal como recurso extraordinário, pois o agravo foi provido para admiti-lo (fls. 162-163, vol. 1).
    8. Analisado o caso, é de se concluir não assistir razão jurídica à recorrente.
    9. Cumpre anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Recurso Extraordinário n. 601.136 (Tema 300 da repercussão geral).
    10. A alegação de contrariedade à al. a do inc. VI do art. 150 da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência de omissão no acórdão dos embargos de declaração. Precedentes. 1. Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. 2. Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 3. Agravo regimental não provido” (AI n. 647.106-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.3.2012). 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE n. 930.522-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.6.2017). 
    11. Na espécie vertente, pela análise do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, o Tribunal de Justiça assentou:
    “E, a meu entendimento, para que solvida a lide, há que se desvendar o tipo de contrato que se estabeleceu entre a apelante e a EBCT, ou seja, até que ponto pode-se dizer que se está diante de um contrato de franquia propriamente - conforme defende a apelante - ou, ao contrário, se a contratação e suas nuances não estão a convergir para o entendimento de que o contrato se realizou em bases híbridas, com características próprias de franquia empresarial mescladas com outro tipo de contraprestação, se não aquelas próprias dos franqueados.
    Caso em tudo semelhante a este, com base no mesmo tipo contratual, inclusive com cláusulas com a mesma redação, já foi objeto de exame e decisão nesta Câmara, na Apelação Cível no. 70011953106, julgada em 21/09/2005, Relator o Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, julgamento do qual participei, e cujos fundamentos aqui reproduzo como razões de decidir em face de sua brilhante e percuciente análise que em tudo bem dirime a controvérsia: (…)
    Em outras palavras, se o contrato de ‘franquia empresarial’ celebrado na forma do art. 2° da Lei n° 8.995/94 entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), como franqueadora, e sua franqueada, prevê, além da cessão, mediante remuneração, do direito de uso da marca ‘Correios’, também a intermediação, pela franqueada, dos serviços postais a cargo daquela, sem, contudo, abrir mão do direito de prestá-los diretamente e de cobrá-los, reservando-se, inclusive, o direito de aprovar a ficha cadastral dos clientes agenciados, presente está, induvidosamente, nessa contratação, a ‘representação comercial autônoma’, tal como definida no art. 1º a Lei n° 4.886/65. (…)
    Retomando ao caso concreto, verifica-se, consoante já afirmei ao início, que o contrato de franquia empresarial celebrado pela autora com a EBCT contém as mesmas cláusulas, pelo que aqui o tratamento a ser dado deve ser o mesmo, incidindo o tributo em questão, mesmo antes da promulgação da Lei Complementar Municipal nº 0028/04” (fls. 121-130, vol. 1).
    Reapreciar os fundamentos fáticos e jurídicos adotados pelas instâncias precedentes exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos e das cláusulas do contrato celebrado entre a recorrente e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, procedimentos incabíveis em recurso extraordinário, como se tem nas Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.
    Para reexaminar a pretensão da recorrente seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “Embargos de declaração em agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Enquadramento dos serviços tributados na lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 279 do STF. 5. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 6. Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. 7. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.140.282-ED-AgR-ED-ED-segundos, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.10.2020).
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88 Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Tributário. ISS. Atividades prestadas por franqueadas. Enquadramento no item 26.01 da lista anexa à LC nº 116/03. Afronta reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Súmulas 279 e 454/STF. 1. No que se refere aos arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88, apontados como violados, reitero que a matéria constitucional neles contida carece do necessário prequestionamento. Se a suposta violação surgiu no julgamento dos embargos de declaração, fazia-se necessária a oposição de novos embargos declaratórios, a fim de prequestionar a matéria, o que, de fato, não ocorreu. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, a partir da análise do contrato celebrado entre a agravante e a EBCT e da moldura fática delineada, entendeu que a incidência do ISS não se deu sobre a franquia em si, e sim, sobre a receita de serviços diversos prestados pela franqueada, os quais se enquadrariam no item 26.01 da lista anexa a LC nº 116/2003, segundo o qual são tributáveis os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas". 3. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da não incidência de ISS no caso em tela, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, das provas dos autos e das cláusulas contratuais, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmula nº 279 e 454/STF. 4. Nego provimento ao agravo regimental. Deixo de aplicar a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (ARE n. 976.765-ED-AgR, Relator o ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.2.2017).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. FATO GERADOR. SERVIÇOS DE COLETA, REMESSA OU ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS, DOCUMENTOS, OBJETOS, BENS OU VALORES. ITEM 26.01 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO PORQUE NÃO PRESTA NENHUM DOS SERVIÇOS SUPRACITADOS. ARTIGOS 5º, II, E 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULAS 279, 454 E 636 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE n. 1.094.215, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 6.12.2017).
    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.
      12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    À Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal para a reautuação deste processo como recurso extraordinário. 
    Publique-se.
    Brasília, 12 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora