Tribunal: STF
Processo: HC 184453
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Douglas José Brentel Fernandes e outro(s) em favor de Lucas Vieira Santos, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 458.912/SP.
    O magistrado de primeiro grau, forte no art. 386 do Código de Processo Penal, absolveu o paciente da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso ministerial para condenar o ora paciente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, concedeu parcialmente a ordem do HC 458.912/SP, para reduzir a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.
    No presente writ, os Impetrantes defendem a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/2006). Sustentam a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Asseveram falta de justa causa para a persecução penal. Requerem, em medida liminar, a suspensão da execução da pena. No mérito, pugnam pelo trancamento da ação penal. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    De início, pretende a impetrante a desclassificação da conduta para o delito de uso de entorpecentes. 
    Sucede, porém, que esta não é a via adequada para se alcançar tal desiderato. Há inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça dizendo que, no âmbito do habeas corpus, é inadmissível o reexame aprofundado dos elementos fático-probatórios da ação penal com o intuito de desconstituir o que foi decidido nas instâncias ordinárias. Por exemplo: HC n. 460.006/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2018; AgInt no HC n. 451.423/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 26/6/2018. 
    Tanto mais se o Tribunal a quo, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, assevera que se encontram comprovadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal, a razoável quantidade e variedade de entorpecentes aliada à forma profissional como estavam acondicionados (08 porções de cocaína, com peso de 7,92 gramas; e, 12 porções de maconha, com peso de 18,01 gramas — pesos líquidos, conforme laudos de fls. 16 e 58/59), além de quantia em dinheiro, os quais evidenciam a mercancia ilícita praticada pelo apelado (fls. 461/462). 
    De outro lado, melhor sorte socorre o paciente. Com efeito, ao negar a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, asseverou o acórdão impugnado (fl. 462 – sem grifos no original): 
    Na terceira etapa, inaplicável o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei no 11.343/06, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base — vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, o apelado "está envolvido com atividades criminosas" porque trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso de 7,92 gramas; e, 12 porções de maconha, com peso de 18,01 gramas (pesos líquidos, conforme laudos de fis. 16 e 58/59); além de quantia em dinheiro. Circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional - e não regra geral - e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo( STF-HC nº 122594/SP - PrimeiraTurma - Rel. Ministra Rosa Weber - J.23.09.2014 - Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG - Sexta Turma - Rel. Maria Thereza de Assis Moura - J. 03.09.2013 - DJe 17.09.2013; TJSP - Apelação n. 90027092-46.2013.8.26.0050 -15a Câmara de Direito Criminal - Relator J. Martins - J. 08.05.2014). 
    Do exposto, verifica-se que a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) foi afastada somente com base na quantidade da droga apreendida e em ilações abstratas, sem qualquer lastro em elementos concretos extraídos dos autos. 
    Sucede que, no julgamento do HC n. 343.290/SP, em 3/5/2016, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu pela inviabilidade de considerar a quantidade/natureza da droga, por si só, de forma isolada, como fundamento para vedar a aplicação do redutor, pois tais circunstâncias não estão descritas entre os requisitos do referido dispositivo legal. 
    Ademais, o entendimento desta Corte também é uníssono no sentido de que configura constrangimento ilegal a utilização de fundamentação genérica para negar o reconhecimento do tráfico privilegiado ou qualquer outro benefício legal. 
    Confiram-se: 
    (…).
    Firmada essa premissa e obedecidas as demais diretrizes fixadas pelo Corte de origem, passo ao redimensionamento da pena: Mantém-se a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa). 
    Ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, a pena deve ser minorada em 2/3, porquanto foram apreendidos com o paciente 7,92 g de cocaína e 18,01 g de maconha, quantidades que não se apresentam como expressiva o suficiente a ponto de afastar a incidência da fração máxima, totalizando assim, 1 ano e 8 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa. 
    Sendo assim, em razão do quantum da pena aplicada, da primariedade do paciente e por não existirem circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda. Pelos mesmos fundamentos, deve ser concedido ao réu o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 33, § 2º, c, e art. 44, ambos do CP). 
    Por outro lado, o pedido de revogação do decreto de prisão não procede. 
    Com efeito, nesta Corte Superior de Justiça, prevalece o entendimento de que é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário. Conforme jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, nessas hipóteses, não se compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. 
    Ademais, este Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento de que a determinação de execução provisória da pena independe da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, somente podendo ser sustada se não esgotada a via ordinária. 
    Por fim, acrescento que, na estreita via do habeas corpus não há como aferir a ilegalidade da perda dos valores apreendidos com o réu, pela arguida licitude de sua origem, na medida em que o writ não admite dilação probatória. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para reduzir a pena do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da execução”.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Por outro lado, para acolher a insurgência defensiva quanto à desclassificação do crime, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.
    Nesse prisma, a fundamentação do ato coator é compatível com jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “a apreciação do pedido de desclassificação da conduta imputada à ora paciente, ademais, também, implica necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 07.5.2014); ‘para operar-se a desclassificação pretendida, afastando-se as circunstâncias que levaram a julgadora de primeiro grau a reconhecer o tráfico, faz-se necessário o reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus’ (HC 105.343/MS, Rel Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.5.2012); e “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). Outros precedentes: RHC 111.436/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.4.2012; RHC 107.675/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.11.2011; e RHC 93.853/PA, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJe 30.5.2008.
    Quanto à matéria remanescente, ressalto que à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pelas instâncias anteriores, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora