Tribunal: STF
Processo: RE 1289312
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa reproduzo (eDOC 4, p. 106):
    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
    1. Ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, logo não se exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST.
    2. Apelação da impetrante desprovida.”
    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 3, p. 143).
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se a ofensa aos artigos 150, II, IV, e § 7195, I, “b”e § 12, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, ser inconstitucional a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins, na linha da jurisprudência firmada pela Suprema Corte. 
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região fundamentou sua conclusão em conceitos contidos em legislação infraconstitucional. Confiram-se, nesse particular, os seguintes trechos do julgado (eDOC 4, p. 109-111):
    “Ora, consabido é que, na substituição tributária, a exação é recolhida de forma antecipada na primeira operação da cadeia, momento no qual é apurado o valor que será devido quando da ocorrência dos fatos geradores futuros, e o montante é desde já recolhido ao Fisco pelo contribuinte substituto.
    É dizer, noutras linhas, que deste momento em diante, nas etapas subsequentes da cadeia de comercialização de um produto ou de prestação de um serviço, ainda que o fato gerador do ICMS ocorra, não haverá o recolhimento do tributo pelo contribuinte substituído, porque este já se deu em fase anterior, pelo contribuinte substituto.
    Nesse sentido, trago à colação importante distinção acerca da qualificação jurídica do substituto tributário e do substituído tributário, feita pelo Ministro Ari Pargendler em julgamento de recurso especial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos (grifos no original):
    (…)
    Como se vê, ainda que se alegue que o contribuinte substituído suportará o ônus financeiro do ICMS-ST, na medida em que tal valor poderá se incorporar ao custo na aquisição realizada junto ao contribuinte substituto, tal circunstância possui relevância apenas sob o aspecto econômico, não alterando a essência da relação jurídica examinada.
    Daí que, a meu sentir, o contribuinte substituído não possui direito à exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo de outros tributos, ainda que considerada a repercussão sofrida quando ao ônus financeiro da exação, senão vejamos:
    A um, porque suportar o ônus financeiro do recolhimento de um tributo não é situação que se possa equiparar de forma automática ao recolhimento propriamente dito da exação. Aquele que recolhe o tributo, destacando-o na nota fiscal de saída da mercadoria ou de prestação do serviço, possui todos os elementos capazes de caracterizar o mero trânsito dos valores pela sua contabilidade (fundamento, aliás, do Tema n.º 69), o que não ocorre com os demais integrantes da cadeia, já que, quando muito, irão contabilizar o dispêndio com o ônus financeiro da tributação como custo operacional, decorrente da aquisição do produto para posterior revenda. Veja-se, por exemplo, que na condição de custo operacional, não há como afirmar, categoricamente, que o montante que se afirma corresponder ao valor recolhido pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST será integralmente repassado ao contribuinte substituído, já que, como custo operacional, pode sujeitar-se a variações que ocorrem a depender de fatores como quantidade e preço do produto negociado.
    A dois, porque, uma vez caracterizado o trânsito contábil na operação realizada pelo contribuinte substituto e, via de consequência, reconhecida a possibilidade de que ele postule a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até mesmo por aplicação direta do Tema n.º 69 do STF - admitir que também o contribuinte substituído o faça geraria uma dupla exclusão da base de cálculo das mencionadas contribuições, o que, por óbvio, não se pode admitir.
    A três, porque, uma vez que o ônus financeiro do recolhimento do ICMS-ST é suportado pelo contribuinte substituído, quando muito, como custo operacional, surge a possibilidade de que tais valores sejam por ele aproveitados na geração de créditos presumidos de PIS e COFINS, nos termos em que previsto nas Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003.” 
    Sendo assim, verifica-se que a controvérsia foi apreciada à luz da legislação infraconstitucional pertinente, notadamente as Leis 10.637/02 e 10.833/03. 
    Desse modo, a discussão referente à inclusão e/ou exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 
    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. VALORES DE REEMBOLSO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” 
(RE 1186177 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.10.2019)
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ICMS-ST RETIDO PELO SUBSTITUTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1211981 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.10.2019) 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1098047 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19-9-2019)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. 
    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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