Tribunal: STF
Processo: HC 188031
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de homicídio qualificado. Dosimetria. Pena mínima no dobro legal. Bis in idem. Desproporcionalidade. Sindicância excepcional dos critérios empregados. Concessão parcial da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Roberto Nunes Júnior em favor de Edison Cuencas, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 579.082/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de 30 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (artigo 121, §2º, I e IV) (evento 11).
    Extraio do ato dito coator:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
    III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
    IV - Na hipótese, as instâncias de origem apreciaram concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, em razão da qualificadora remanescente do delito, fator que aponta maior censura na conduta e justifica a exasperação da pena-base. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, Dje de 17/3/2017).
    V - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso, "pois cometeu infrações penais antes e depois da prática do crime em análise, o qual, aliás, fora cometido quando cumpria pena corporal em regime prisional aberto, além de empreender fuga durante o cumprimento de sanção privativa de liberdade em regime prisional semiaberto, insistindo, portanto, reiteradamente, em trilhar pelo caminho do ilícito (confira-se, a propósito: fls. 178, execução n. 4; fls. 185; fls. 641; fls. 668, feito n. 7000516-87.2000.8.26.0037; fls. 670; interrogatório do acusado em plenário)." Mutatis mutandi, segundo entendimento desta Corte, o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base (HC n. 462.424/SP, Quinta Turma, Rel.Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 06/11/2018).
    VI - Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, em razão do "considerável prejuízo patrimonial, além de dor e abalo psicológico insuperáveis (confira-se, a respeito, os depoimentos prestados em plenário pelas testemunhas Ademir Marques Caldeira de Mendonça e Carlos Eduardo Cuencas de Mendonça; no particular, aliás, tais declarações em plenário falam por si, expressando com maior intensidade, fidelidade e clareza o que se tentou externar acima com palavras.", o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Nesse diapasão, insta consignar que considera-se idônea a valoração do impacto familiar causado pela morte de seu provedor, porque ultrapassa o fato da perda de um ente familiar, hipótese que seria inerente ao tipo penal. (HC n. 410.047/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/05/2018).
    VII - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).
    VIII - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    Agravo regimental desprovido.
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, desproporcionalidade na pena fixada ao Paciente. Defende que a pena- base foi exasperada à falta de dados concretos e de lastro empírico idôneo. Aponta injustificado o patamar de aumento pela reincidência, ausente motivação adequada. Requer, em medida liminar, a suspensão do ato dito coator. No mérito, postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal ‘ou para percentual módico ou adequado’, e a diminuição do aumento pela reincidência.
    Indeferi a liminar, em 14.07.2020 (evento 19).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina ‘pela parcial concessão da ordem, apenas para que a pena base vá de 30 para 26 anos e 3 meses de reclusão’.
    É o relatório.
    Decido.
    Esta Suprema Corte somente admite a revisão da dosimetria da pena em sede de habeas corpus em circunstâncias excepcionais, presente que a tarefa dosimétrica é sujeita a certa discricionariedade, não submetida a rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas e que demanda, como regra, reexame fático probatório incompatível com a via do writ (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria; RHC 152036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 100.837-AgR, Rel. Min Roberto Barroso).
    No caso, há excepcionalidade a justificar a revisão dosimétrica, pois aferível de plano flagrante ilegalidade na individualização da pena.
    A pena-base foi fixada em 24 anos, o dobro do mínimo legal, e a pena final resultou em 30 anos, pena máxima abstratamente cominada para o delito. 
     Sobre o acréscimo da pena-base (primeira fase), o Juiz Presidente do Tribunal do Júri considerou, em especial, a culpabilidade acentuada (presença de duas qualificadoras), maus antecedentes criminais, conduta social reprovável e personalidade criminosa, ‘pois cometeu infrações penais antes e depois da prática do crime em análise, o qual, aliás, fora cometido quando cumpria pena corporal em regime prisional aberto, além de empreender fuga durante o cumprimento de sanção privativa de liberdade em regime prisional semiaberto, insistindo, portanto, reiteradamente, em trilhar pelo caminho do ilícito (confira-se, a propósito: fls. 178, execução n. 4; fls. 185; fls. 641; fls. 668, feito n. 7000516-87.2000.8.26.0037; fls. 670; interrogatório do acusado em plenário)’. 
    Ainda, o Juízo negativou as consequências do delito, classificando-as como ‘gravíssimas’, pois causou ‘aos familiares do ofendido considerável prejuízo patrimonial, além de dor e abalo psicológico insuperáveis (confira-se, a respeito, os depoimentos prestados em plenário pelas testemunhas Ademir Marques Caldeira de Mendonça e Carlos Eduardo Cuencas de Mendonça; no particular, aliás, tais declarações em plenário falam por si, expressando com maior intensidade, fidelidade e clareza o que se tentou externar acima com palavras)’ (evento 11).
    O ato dito coator não registrou ilegalidade na fixação da pena. Esclareceu que a existência de duas qualificadoras autoriza o manejo de uma delas na primeira fase. Quanto às condenações pretéritas, apontou que parte delas foi negativada na primeira fase, como maus antecedentes, e a outra parcela fora utilizada segunda fase, para agravar pena como reincidência, sem constatação, contudo de bis in idem, pois a ditas condenações se referem a fatos diversos. Quanto às consequências do crime, anotou ‘justificativa concreta’ para o desvalor, posto que excederam os limites do tipo penal violado.
     Não obstante terem sido 5 as circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria (e não 4, ao contrário do que apontado na manifestação do Ministério Público Federal), detecto bis in idem, porquanto fora utilizada a mesma base empírica para negativar a conduta social reprovável e a personalidade (dita) criminosa do Paciente.
    A fundamentação entrelaça (e negativa duas vezes) ditas circunstâncias judiciais subjetivas, sem que haja exposição racional que as diferencie. 
    O envolvimento reiterado em ocorrências criminosas e em desinteligências na comunidade, e o cometimento de novo crime durante o cumprimento de pena por crime anterior – como justificado nas instâncias antecedentes – autoriza a valoração negativa da conduta social, essa compreendida como ‘o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos’ (RHC 130.132, Rel. Min. Teori Zavascki). Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte ‘o fato de “ter cometido novo crime quando cumpria pena no regime semiaberto (…) efetivamente, revela comportamento social desajustado’ (RHC 144.399, Rel. Min. Edson Fachin). Lado outro, é ‘vedado valorar negativamente (…) a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta’ (HC 121.758/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes). 
    Nesse diapasão, não subsiste a valoração negativa da personalidade, sob pena de bis in idem com o reconhecimento da conduta social, sendo de rigor o decote. Portanto, a dosimetria da primeira fase deve ser estabelecida sob 4 vetoriais.
    Posto isso, o resultado dosimétrico alcançado na primeira fase merece ser revisto, tendo em vista a desproporcionalidade do quantum de exasperação por cada uma das 4 circunstâncias judiciais reconhecidas.
    Embora não exista relação matemática entre as vetoriais do artigo 59 e o quantum de exasperação de cada uma delas, esta Suprema Corte reconhece o termo médio, entre outros critérios, como parâmetro balizador da proporcionalidade da pena (HC 140.596, de minha relatoria; RHC 117.806, Rel. Min. Edson Fachin). No caso, como dito, a pena-base foi fixada em 24 anos, dobro do mínimo legal, o que não se sustenta.
    Como bem explicitado na manifestação do Ministério Público, ‘o crime de homicídio qualificado possui pena média em abstrato de 18 anos - máximo de 30, menos o mínimo de 12 anos; assim, se 8 são as circunstâncias do art. 59 do CP, a cada uma tida por negativa, lícito o aumento de 2 anos e 3 meses por circunstância tida por negativa (…). Não se desconhece que uma circunstância judicial negativa que fosse poderia sustentar pena base de 24 anos na espécie, mas aqui não se verifica ser essa a hipótese, que deveria ser excepcional.
    Fixada a premissa, considerando as 4 circunstâncias judiciais negativadas e a exasperação de 2 anos e 3 meses por cada uma delas, redimensiono a pena base para fixá-la em 21 anos de reclusão.
    Na segunda fase foram apontadas 3 condenações geradoras de reincidência. Nessas condições, não se revela arbitrário o acréscimo em ¼ (um quarto), identificada reincidência plúrima (HC 169.738, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    De qualquer forma, acrescento que não houve manifestação, no ato dito coator, quanto às reincidências registradas contra o Paciente e os aumentos aplicados a esse título na segunda fase da dosimetria, o que inviabiliza, no ponto, a revisão desse tópico pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Portanto, resulta a pena final em em 26 anos e 3 meses de reclusão.
    Quanto ao remanescente, não se divisa ilegalidade no ato dito coator.
    É da jurisprudência desta Casa a possibilidade de sopesar condenações anteriores distintas como reincidência e maus antecedentes (v.g.: HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 92.611/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Ainda, havendo duas qualificadoras, não há óbice a que se considere uma delas na primeira fase e a outra para justificar o próprio tipo penal qualificado. O que se veda é a aplicação cumulativa da mesma incidência em etapas distintas da dosimetria (bis in idem), o que não ocorreu no caso, segundo o assentado no ato dito coator. Precedentes: RHC 120.599/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 110.390, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 95.157, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
    Ante o exposto, forte no art. 192 do RISTF, acolhendo, em parte, a promoção do Ministério Público Federal, concedo parcialmente a ordem a fim de redimensionar a pena do Paciente Edison Cuencas para 26 anos e 3 meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora