Tribunal: STF
Processo: HC 172628
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-07
Data de publicação: 2020-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (RHC 93.154/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em síntese, que os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crime contra a ordem tributária (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, na forma dos arts. 69 e 71, ambos do Código Penal). 
    Colhe-se da exordial acusatória (Doc. 10 - fls. 3/5):
    Os denunciados Heder, Heber e Paulo, na condição de sócios-administradores de 'SHUTTLE LTDA.', CNPJ n. 04.711.147/0008-17 e Inscrição Estadual n. 25.590.148-8, então estabelecida na Rua Dona Francisca, n. 8300, Office 1, Sala 8, Zona Industrial Norte, em Joinville, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 244.612,00 (duzentos e quarenta e quatro mil seiscentos e doze reais) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012 e janeiro de 2013, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 136030012950, de 12/03/2013. 
    Ainda, os denunciados Heder e Heber, na condição de sócios-administradores, em conjunto com a denunciada Dayane, na condição de administradora não sócia da pessoa jurídica em tela, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento R$ 426.386,05 (quatrocentos e vinte e seis mil trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, novembro e dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, julho e agosto de 2014, documentos integrantes das Notificações Fiscais n. 136030524293, de 29/11/2013, 146030015272, de 26/02/2014, 146030105549, de 17/09/2014, 146030007490, de 03/02/2014, e 146030031855, de 14/04/2014. 
    […].
    Assim agindo, os denunciados infringiram o disposto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90, sendo Heber Ribeiro de Souza e Heder Ribeiro de Souza por 13 (treze) vezes e Dayane Georgeto de Souza Santos por 8 (oito) vezes, todos na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, e Paulo Roberto Espírito Santo por 5 (cinco) vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, de modo que se oferece a presente denúncia que, registrada e autuada, requer-se seja recebida, efetuando-se citação para que respondam à acusação e demais atos processuais. Ademais, pleiteia-se sejam certificados os antecedentes criminais nos Estados de Santa Catarina e São Paulo e perante a Justiça Federal, instruindo-se o feito com o cumprimento das demais formalidades legais até final condenação. 
    Inconformada com o recebimento da denúncia, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que denegou a ordem, em acórdão assim ementado (Doc. 18, fl. 25):
    HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PACIENTES DENUNCIADOS PELO COMETIMENTO DO INJUSTO TÍPICO PENAL PRECONIZADO NO ART. 2°, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DOS ARTS. 69 E 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL, ADOTADA APENAS QUANDO AFERÍVEL DE PLANO. NÃO OCORRÊNCIA. VESTIBULAR ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA QUE QUALIFICA OS AGENTES, DESCREVE OS FATOS CRIMINOSOS E EXPÕE A CLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ASSEGURADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO (ICMS) COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL E DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE QUE CONFIGURA O CRIME EM QUESTÃO. ENTENDIMENTO SUFRAGADO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. INDÍCIOS DA SUPOSTA PRÁTICA CRIMINOSA PELOS PACIENTES QUE SÃO SUFICIENTES PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. 
    REMÉDIO HEROICO CONHECIDO E ORDEM DENEGADA. 
    Contra esse julgado, a defesa interpôs Recurso Ordinário em Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa (Doc. 12):
    PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 399.109/SC. (DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. DENÚNCIA INEPTA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 
    2. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 
    3. A questão relativa à atipicidade da apropriação indébita tributária foi pacificada no âmbito da Terceira Seção, na ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, no qual se firmou o entendimento de que "o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial." 
    4. Asseverou-se, ainda, que "a descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição."
     5. Conclui-se, assim, que "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo)". 
    6. No caso em exame, verifica-se que a denúncia narra todos os aspectos constitutivos do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, na medida em que os recorrentes, Heber e Dayane, sócio administrador e administradora não sócia da empresa "SHUTTLE LTDA", deixaram de recolher o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços cobrado de consumidores, no total de R$ 244.612,00 (duzentos e quarenta e quatro mil seiscentos e doze reais), conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012 e janeiro de 2013, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 136030012950, de 12/03/2013. Somado a isso, tem-se o valor faltante de recolhimento no montante de R$ 426.386,05 (quatrocentos e vinte e seis mil trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, novembro e dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, julho agosto de 2014. 
    7. Hipótese em que os recorrentes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, valor do tributo (ICMS) descontado de terceiros consumidores, e que deveria recolher aos cofres públicos. 
    8. Recurso não provido. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, que os pacientes sofrem constrangimento ilegal por ser atípica do ponto de vista penal a conduta de declarar e não pagar o ICMS próprio. Alega que o não cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo caracteriza mero inadimplemento de tributo, pois ele somente deixa de passar aos cofres públicos parcela de seu próprio patrimônio. Argumenta, subsidiariamente, que os pacientes agiram em erro de proibição, o que retiraria a culpabilidade da conduta. Aduz que, diante da divergência jurisprudencial a respeito do tema, deve incidir o princípio do in dubio pro reo. Registra, ainda, que os pacientes são pessoas íntegras, de bons antecedentes e que jamais responderam e ou foram condenados em qualquer processo crime. Requer, assim, a concessão da ordem, para que se determine o trancamento da ação penal.
    É o relatório. Decido.
    A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria).
    Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol das testemunhas; satisfazendo, desta forma, as exigências mínimas para a apresentação da acusação, conforme apontadas nas históricas lições do mestre JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, em sua preciosa obra “O processo criminal brasileiro” (v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183):
    “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça assentou (Doc. 13, fls. 5-9):
    Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 
    Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: […].
    Na hipótese, o Colegiado Estadual, ao denegar a ordem ali impetrada, concluiu: 
    "[...] 
    O writ deve ser conhecido, porém, a ordem denegada. 
    De início, imperioso ressaltar que a concessão de ordem de habeas corpus com o desiderato de trancar a ação penal é medida de extrema excepcionalidade, de modo que "somente deve o juiz ou tribunal conceder a ordem quando manifestamente indevida a investigação ou o ajuizamento da ação. A falta de tipicidade, por exemplo, é fonte de trancamento" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 1031). 
    Compulsando o caderno processual digital, em que pese o impetrante asseverar os bons predicados dos pacientes em sua peça exordial, não há falar em trancamento da ação penal diante da inépcia da denúncia em decorrência da atipicidade da conduta. 
    No que concerne ao conteúdo e forma da vestibular acusatória, noto que esta descreveu corretamente os fatos criminosos, explicitou o vínculo existente entre os delitos e os pacientes, informou a classificação dos crimes, possibilitando, dessa maneira, a efetivação do contraditório e da ampla defesa, não havendo razões substanciais para considerá-la inepta. 
    Ainda, no que se refere à conduta praticada pelos pacientes corresponder a um tipo penal, não se está diante apenas de um inadimplemento de débito fiscal, consoante asseverou o impetrante em sua inicial, mas, sim, de aparente apropriação dos valores de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos, sendo os pacientes, assim, o sujeito ativo do tipo penal preconizado no art. 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90.
    Como é cediço, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é pago pelo consumidor, sendo o empresário responsável pelo repasse do referido tributo ao Estado. 
    Dessa forma, o caso em comento não se trata apenas de um débito fiscal inadimplido, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelos pacientes, de tributos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. 
    Assim, considerando que os pacientes detinham os valores, mas optaram pelo não repasse ao Estado, resta clarividente que as suas condutas amoldam-se, perfeitamente, ao injusto típico penal descrito no art. 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90, que tem por desiderato repreender os empresários que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de suas mercadorias ou serviços, deixam de recolher aos cofres públicos o valor a ser suportado por estes. 
    (...) 
    Por outro lado, não se desconhece a existência de precedentes em sentido contrário acerca da atipicidade da conduta em relação aos crimes pelos quais os pacientes restaram denunciados e não absolvidos sumariamente. Contudo, necessário consignar que não se trata do posicionamento desta Corte, razão pela qual preencheu a denúncia seus requisitos e hígida a decisão que não os absolveu sumariamente, pois é a própria norma cogente, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a ação daquele que não recolhe, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo 2°, inciso II, do referido digesto legal. 
    Dessa maneira, não há falar em trancamento da ação penal diante da inépcia da denúncia por atipicidade da conduta, muito menos absolvição sumária por seus atos não se adequarem ao tipo penal. 
    Assim sendo, por entender que as condutas pelas quais os pacientes restaram denunciados são típicas, como, também, tendo em vista a existência de indícios suficientes de que possam ter praticado os ilícitos descritos e que a denúncia apresentada expôs satisfatoriamente os fatos, indicando a capitulação legal em que incidiram, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório, não se pode reconhecer a absolvição sumária dos pacientes ou trancar a ação penal por meio do presente remédio heróico. 
    Diante do exposto, inexistindo ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado, denega-se a ordem. (...)" (e-STJ, fls. 210-213). 
    Nesse passo, embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 
    Em relação à alegada atipicidade da conduta, argumentam os recorrentes que "(...) o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço, quando de operações próprias, uma vez apurados e declarados corretamente na DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) como no caso em tela, não configura, não tipifica, e não se enquadra ao tipo penal arguido. É mero INADIMPLEMENTO". (e-STJ, fl. 230). Aduzem ainda que "Neste caso é a situação do ICMS próprio, cujo o sujeito passivo da obrigação tributária é o contribuinte que possuí relação direta com o fato gerador, situação demonstrada na denúncia e explicado nesta, sendo assim, este sujeito passivo responderá diretamente com seu próprio patrimônio em caso de inadimplemento" (e-STJ, fl. 232). 
    Contudo, a despeito dos argumentos expostos pela defesa, ressalto que a questão foi pacificada no âmbito deste Tribunal Superior, pela Terceira Seção, na ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, da relatoria do em. Ministro Rogerio Schietti Cruz, no qual se firmou o entendimento de que "o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial." 
    Ademais, asseverou-se que "a descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição." 
    Conclui-se, assim, que "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo)". 
    No caso em exame, verifica-se que a denúncia narra todos os aspectos constitutivos do tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, na medida em que os recorrentes, Heber e Dayane, sócio administrador e administradora não sócia da empresa "SHUTTLE LTDA", deixaram de recolher o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços cobrado de consumidores, no total de R$ 244.612,00 (duzentos e quarenta e quatro mil seiscentos e doze reais), conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012 e janeiro de 2013, documentos integrantes da Notificação Fiscal n. 136030012950, de 12/03/2013. Somado a isso, tem-se o valor faltante de recolhimento no montante de R$ 426.386,05 (quatrocentos e vinte e seis mil trezentos e oitenta e seis reais e cinco centavos, tal como também declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de setembro, novembro e dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, julho agosto de 2014. 
    Assim, os recorrentes deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, valor do tributo (ICMS) descontado de terceiros consumidores, e que deveria recolher aos cofres públicos. 
    A propósito, confira-se a ementa do referido precedente: 
    "HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 
    1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 
    2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 
    3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 
    4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 
    5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 
    6. Habeas corpus denegado." 
    (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018). 
    Desse modo, não se verifica ilegalidade apta a justificar a intervenção desta Corte, com a concessão da ordem.
    De se ver que a compreensão do STJ é de que a denúncia narrou de forma clara a conduta atribuída aos pacientes, adequando-a, em tese, ao tipo descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Consignou, ainda, que os autos foram instruídos com suporte probatório mínimo apto a tornar plausível a acusação, o que permite ao ora paciente o pleno exercício do direito de defesa. Essas constatações não merecem reparo. Ora, o recebimento da peça acusatória não representa cognição exauriente sobre os fatos, mas mero juízo de delibação quanto à existência de crime e indício mínimo de autoria (cf. RHC 138.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017; RHC 129.774, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/2/2016, entre outros).
    Em relação à alegada atipicidade da conduta, a tese defensiva esbarra no entendimento firmado pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 18/12/2019). 
    Por outro lado, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o entendimento da instância antecedente, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Com efeito, é da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. O juízo antecipado desta CORTE SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras constitucionais de competências (cf. HC 164.890, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 11/12/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016). 
    Aliás, esta CORTE já decidiu, reiteradas vezes, que a extinção anômala da ação penal, em habeas corpus, é medida excepcional, somente admissível quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade (cf. HC 154.299-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/6/2018; HC 138.147-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 140.437-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017; RHC 140.008, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26/4/2017; RHC 125.336-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/12/2016); situações não verificadas na presente hipótese.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de março de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente