Tribunal: STF
Processo: Rcl 40773
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Município de Itapoá/SC contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC. Alega-se desrespeito à Súmula Vinculante 10.
    O reclamante narra que
    “[...] a matéria de fundo julgada na apelação cível é a alíquota de ISS aplicável às atividades portuárias desenvolvidas neste Município – a qual concerne diretamente às atividades do Porto de Itapoá.
     O Porto de Itapoá sustenta que a alíquota que está sendo aplicada às suas atividades (5%), amparada no item 20.01 do Anexo I da Lei Complementar Municipal 58/2017, violaria a isonomia entre ele e os demais prestadores do serviço de movimentação e armazenagem de cargas em Itapoá, sujeitos à alíquota definida no item 11.04 da mesma tabela (3%). De outra parte, este Município sustenta a legalidade e constitucionalidade da aplicação da alíquota em questão, que não violaria a isonomia pelo simples fato de se tratar de atividades diversas sujeitas a regimes tributários diversos.
     A diferença entre os valores arrecadados pelas duas alíquotas (isto é, o prejuízo que os cofres públicos sofrerão caso julgada procedente a demanda) remonta atualmente a R$ 12.215.418,99 (doze milhões, duzentos e quinze mil quatrocentos e dezoito reais e noventa e nove centavos) – aproximadamente 10% (dez por cento) da receita bruta deste Município no exercício de 2019” (pág. 2 do documento eletrônico 1 – grifos no original).
    Sustenta que
    “[...] o acórdão que julgou a ação declaratória em questão é nulo de pleno direito.
     Tal ocorre porque, ao dar provimento ao apelo do Porto de Itapoá, a decisão nele consubstanciada afastou completamente a incidência de norma aplicável ao caso concreto (Lei Complementar Municipal 58/2017, Anexo I, item 20.01) sem submeter a questão ao Órgão Especial do TJSC mediante incidente próprio de declaração de inconstitucionalidade.
     Ou seja: órgão fracionário do TJSC (a 1ª Câmara de Direito Público) acabou por arrogar competência que, por conta da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF e referendada pela SV nº 10 deste E. Supremo Tribunal, não lhe pertencia” (pág. 2 do documento eletrônico 1 – sem os grifos do original).
    Aduz que
    “[...] a própria causa de pedir da demanda ajuizada pelo Porto de Itapoá já é o afastamento das disposições que determinaram a alíquota tributária questionada por conta de suposta ‘inconstitucionalidade’. Tal fundamento é, inclusive, repetido à exaustão na apelação: 
    ‘Sendo assim, em 19/03/2018, antes da citação da Ré, ora Apelada, a Apelante pleiteou a emenda e aditamento da petição inicial, para o fim de acrescentar, no mérito, o pedido para declaração da inexistência de relação jurídica que a obrigasse ao pagamento do ISS à alíquota de 5%, tendo em vista a inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 58/2017’
    Trata-se, assim, de evidente situação na qual fora “arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público” (CPC, art. 948). Já nesse momento, portanto, estaria o relator obrigado a submeter a arguição ‘à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo’, para os fins previstos no art. 949 do CPC.
     Não o fez. Mesmo diante de expressa ‘arguição de inconstitucionalidade’ da Lei Complementar Municipal 58/2017, o julgamento prosseguiu sendo realizado em órgão fracionário (1ª Câmara de Direito Público do TJSC), sem que jamais tenha sido ao menos cogitada a realização do procedimento previsto nos arts. 948 a 950 do CPC.
     E a fundamentação do acórdão reclamado é clara a enunciar que, no entender do relator, a alíquota discutida na ação deveria ser afastada por ser ‘inconstitucional’:
    ‘Assim sendo, constatando-se que a autora/apelante e suas concorrentes prestam os mesmos serviços sobrepostos àqueles de exclusividade como Terminal de Uso Privativo (fl. 550), ainda que com nomenclaturas distintas; e, por tal razão, não possuidora de qualquer benefício por ser operadora portuária na perspectiva da prestação daqueles serviços, tem-se como inconstitucional a diferenciação trazida pela Lei Complementar Municipal n.° 58/2017 (fl. 389), ainda que antes da referida alteração, as apontadas concorrentes se enquadrassem no item 20.01, conforme notas fiscais de fls. 395/405’.
    Pouco adiante, traz-se o suposto fundamento constitucional que supostamente justificaria o afastamento da incidência da alíquota questionada:
    ‘Este critério de discriminação não pode fundamentar um tratamento desigual, tendo em vista a vedação estabelecida pelo Princípio da Isonomia Tributária, previsto no inciso II, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988’.
    Diante dessas premissas, a incidência da alíquota definida no item 20.01 do Anexo I da Lei Complementar Municipal 58/2017 foi afastada, privilegiando-se em seu lugar aquela definida no item 11.04 do mesmo Anexo:
    ‘Em face de todo articulado, merece amparo o pleito recursal, definindo-se a alíquota do ISS à razão de 3% sobre os serviços prestados pela apelante em sua zona portuária secundária e que compõem o núcleo comum dos itens 11.04 e 20.01 relacionados, em regra geral, ao armazenamento, depósito, carga e descarga de mercadorias em área de ‘porto seco’. Em arremate’
    Resta evidente, assim, a violação ao disposto na SV nº 10: no caso concreto, decisão tomada por órgão fracionário do TJSC acabou por afastar a incidência de alíquota tributária expressamente definida em lei – violando, por consequência, a cláusula de reserva de plenário.
     Afinal, ‘afastar a incidência, no todo ou em parte’ de ‘lei ou ato normativo do Poder Público’ é prerrogativa exclusiva da ‘maioria absoluta dos membros’ de dado Tribunal ou ‘dos membros do respectivo órgão especial’. ‘Órgão fracionário de Tribunal’ – tal como o é a 1ª Câmara de Direito Público do TJSC – simplesmente não a possui.
      In casu, competiria unicamente ao Órgão Especial do TJSC afastar a incidência do dispositivo legal em questão, conforme definido no art. 58, ‘f’ e art. 227, ambos de seu Regimento Interno.
    7. Interessante notar, inclusive, que a conclusão ora alcançada é justificada até mesmo pelos precedentes citados a título de fundamentação no próprio acórdão reclamado (fls. 13-15).
     Com efeito, todas as decisões ali citadas – as quais, embora se refiram a legislações diversas, também afastam a incidência de alguma norma tributária que em tese seria aplicável aos respectivos casos – ou foram tomadas em controle concentrado de constitucionalidade, ou, quando em controle difuso, obedeceram ao procedimento previsto nos arts. 948 a 950 do CPC. Isto é: nenhuma das decisões colacionadas pelo próprio relator do v. Acórdão reclamado foi tomada por ‘órgão fracionário de Tribunal’.
     Não poderia ser diferente: afinal, rejeitar a aplicação de determinada alíquota tributária no caso concreto corresponde exatamente a ‘afastar a incidência’, de forma completa e irrestrita, do dispositivo legal que a contém. Tendo sido tal decisão tomada por ‘órgão fracionário de Tribunal’, violado está o disposto na SV nº 10’ (págs. 3-5 da petição inicial – sem os grifos do original).
    Fundamenta o pedido liminar com os seguintes argumentos:
    “Denota-se imediatamente, assim, tratar-se de discussão acerca de recursos financeiros essenciais a este Município e às inúmeras atividades por este desenvolvidas em cumprimento às finalidades constitucionais do Estado – prestação de serviços de saúde, educação etc.
     E, após diversas discussões a respeito do tema inclusive em segundo grau de jurisdição (Agravos de Instrumento nº 4004772-65.2018.8.24.0000 e 4008022-09.2018.8.24.0000), consolidou-se o entendimento de que a diferença entre os valores de ISS calculados de acordo com a alíquota legal (5%) e de acordo com aquela considerada pelo Porto de Itapoá como devida (3%) seria consignada em juízo pelo Porto de Itapoá ao longo do processamento da demanda.
     Os valores dos depósitos em questão, somados e devidamente atualizados, chegaram a remontar a R$ 12.215.418,99 (doze milhões, duzentos e quinze mil quatrocentos e dezoito reais e noventa e nove centavos). 
    Devido à absoluta essencialidade desse valor para a consecução das atividades municipais, seu levantamento foi objeto de execução provisória (autuada sob o nº 0300105-07.2019.8.24.0126) – na qual foi deferido, ao longo de sucessivas parcelas que totalizam o valor acima exposto.
    12. O acórdão ora reclamado, no entanto, determinou a este Município ‘que recomponha, na integralidade, os depósitos judiciais que lhe foram transferidos a pedido, no prazo de 3 (três) dias úteis’. Justificou a providência com base na aplicação do art. 8º da Lei Complementar nº 151/2015.
     Evidencia-se, assim, a existência de periculum in mora suficiente a poder causar ‘dano irreparável’ (CPC, art. 989, II). Afinal, caso não seja suspendida imediatamente a eficácia do acórdão em questão, este Município ver-se-á imediatamente obrigado a recompor valor correspondente aproximadamente a 10% (dez por cento) de suas receitas anuais (cf. anexo), prejudicando seriamente as finanças municipais por conta de disposição contida em acórdão nulo de pleno direito.
    Tal situação, que em circunstâncias corriqueiras já seria de extrema gravidade, assume contornos ainda mais severos em face da situação (notória) de calamidade enfrentada pelos Municípios brasileiros por conta da atual pandemia de COVID-19” (págs. 7-8 do documento eletrônico 1 – sem os grifos do original).
    Nesse contexto, requer
    “seja proferida decisão que suspenda os efeitos do acórdão proferido na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica nº 0300101-04.2018.8.24.0126, bem como suspenda o trâmite da ação judicial até decisão definitiva a ser proferida nesta reclamação” (pág. 8 do documento eletrônico 1 – sem os grifos do original).
    No mérito, pede
    “[...] seja julgada procedente a reclamação ora formulada, de modo a se ‘cassar a decisão exorbitante de seu julgado’ e, concomitantemente, ‘determinar medida adequada à solução da controvérsia’ (CPC, art.992) – qual seja, determinar a remessa dos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica nº 0300101-04.2018.8.24.0126 ao Órgão Especial do TJSC para novo julgamento” (pág. 9 do documento eletrônico 1 – sem os grifos do original). 
    O reclamante aditou a petição inicial, pugnando pela imediata concessão da liminar, uma vez que, 
    “[e]m razão da determinação contida no acórdão reclamado de recomposição integral dos depósitos judiciais levantados pelo Município de Itapoá no prazo de 3 (três) dias úteis, o Porto de Itapoá pugnou, nos autos de cumprimento provisório de sentença (de nº 0300105-07.2019.8.24.0126), pela devolução imediata do valor levantado pelo Município de Itapoá, no montante de R$ 12.215.418,99 (doze milhões, duzentos e quinze mil quatrocentos e dezoito reais e noventa e nova centavos).
    2. Em análise ao pedido, o d. Juízo de primeiro grau proferiu decisão determinando que a municipalidade, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, restitua a quantia levantada, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) [...]” (pág. 1 do documento eletrônico 18).
    É o relatório.
    Examinados os autos, entendo que o caso é de deferimento da liminar.
    O reclamante alega que o Tribunal reclamado teria violado o disposto na Súmula Vinculante 10, cujo enunciado transcrevo:
    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
    O verbete sumular afirma que, na análise sobre possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração, explícita ou implícita, de inconstitucionalidade.
    Dessa forma, em exame perfunctório, típico das medidas cautelares, parece-me que há elementos nos autos que demonstram a plausibilidade da tese de que houve, no acórdão reclamado, declaração implícita de inconstitucionalidade de norma da Lei Complementar 58/2017, do Município de Itapoá, sem a observância da cláusula de reserva de plenário.
    Ademais, está justificado o pleito liminar ante a notícia da revogação da execução provisória em favor do Município outrora em curso, e a determinação, pelo Juízo de primeiro grau, de devolução imediata dos valores sacados pelo reclamante do depósito judicial, sob pena de multa diária.
    Com efeito, é possível que essa decisão tenha efeitos danosos às contas públicas municipais, sobretudo consideradas as circunstâncias do presente momento, em que se vivencia a crise generalizada causada pela pandemia da Covid-19.
    Isso posto, defiro a liminar pleiteada para suspender os efeitos do acórdão reclamado e o andamento do Processo 0300105-07.2019.8.24.0126 até o julgamento final desta reclamação.
    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Itapoá/SC.
    Requisitem-se informações (art. 989, I, do CPC).
    Cite-se a beneficiária do ato reclamado para, querendo, apresentar contestação.
    Com o retorno dos autos, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator