Tribunal: STF
Processo: HC 188420
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 565.930/SP, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de entorpecentes apreendidos (4kg de cocaína), para aumentar a pena-base em 10 meses de reclusão, o que não se mostra desproporcional.
    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    4. No caso, o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem deixaram de reconhecer o tráfico privilegiado, por entenderem que as circunstâncias do delito não indicam a prática de atividade delitiva ocasional pelos agentes. Conforme destacado, o transporte de expressiva quantidade de drogas - 4 tijolos de cocaína (4.170,40g) -, tendo como destino ponto de drogas em município diverso, em concurso de três agentes, em automóvel próprio, comprovam o envolvimento habitual dos réus no tráfico de drogas. Logo, assentado no acórdão impugnado que o agravante se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a oito anos, o regime inicial fechado é o cabível para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga), na primeira fase da dosimetria da pena, nos exatos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    6. Agravo regimental não provido” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “deve ser reajustada a pena-base, pois houve a fixação em 07 (sete) anos, evidenciando-se a pena exorbitante. Assim, deve ser reajustada para a fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena-base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade” (pág. 10 da petição inicial).
    Defende, ademais, que “deve ser aplicado o ‘tráfico privilegiado’ previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois o Paciente é réu primário e possui bons antecedente; além disso, não houve a comprovação de que ele se dedicasse a atividades criminosas e nem mesmo que integrasse organização criminosa, devendo a sua pena ser diminuída no patamar máximo” (pág. 10 da petição inicial).
    Sustenta, outrossim, que “o Paciente é réu primário, além disso, ostenta bons antecedentes e sua pena definitiva restou abaixo de 08 (oito) anos; assim, a r. sentença deve ser modificada para que seja fixado o regime inicial do Paciente no semiaberto” (pág. 11 da petição inicial). 
    Argumenta, por fim, que “é de se reconhecer o direito à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito”, pois “o paciente é réu primário e ostenta bons antecedentes […], enquadrando-se, assim, nos moldes do art. 44 do Código Penal” (pág. 12 da petição inicial). 
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a) Requer, na primeira fase da dosimetria da pena, seja reajustada a pena-base, pois foi fixada em 07 (sete) anos, evidenciando-se a pena exorbitante, devendo ser reajustada para a fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena-base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade; 
    b) Por fim, requer a aplicação da benesse do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, fixando-se o regime inicial de cumprimento de pena no ABERTO ou no SEMIABERTO, em conformidade com o artigo 33, parágrafo 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’, do Código Penal, bem como seja substituída a pena corporal por alguma restritiva de direito, nos moldes do art. 44 do Código Penal” (pág. 12-13 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    Na primeira fase de dosimetria, apesar de ter mencionado que o paciente não apresentava elementos desabonadores, o Magistrado sentenciante considerou que a expressiva quantidade de droga apreendida recomendava a majoração da pena-base em 2 anos acima do mínimo legal, verbis:
    “Primeira etapa: Ao se analisar as circunstâncias judiciais do réu (artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal), anoto que ele não apresenta elementos desabonadores.
    A quantidade da droga é relevante. Foram apreendidos aproximadamente 4 quilogramas de cocaína, dispostos em 04 tijolos, prontos para fracionamento, o que deve ser sopesado negativamente.
    Também ‘[há] que se reconhecer a maior nocividade da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes’ (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP).
    Fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa” (pág. 66 do doc. eletrônico 4).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena-base fixada na primeira fase da dosimetria (7 anos e reclusão) ao crime em questão encontra-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Todavia, no que concerne à incidência da causa especial de redução de pena prevista na Lei de Drogas, têm razão os impetrantes.
    Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:
    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
    […]
    § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifei).
    Tal como concluíram as instâncias ordinárias, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (4kg de cocaína – 4 tijolos) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas. Veja-se:
    “Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    In casu, observa-se que o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem deixaram de reconhecer o tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito não indicam a prática de atividade delitiva ocasional pelos agentes. Conforme destacado, o transporte de expressiva quantidade de drogas - 4 tijolos de cocaína (4.170,40g) -, tendo como destino ponto de drogas em município diverso, em concurso de três agentes, em automóvel próprio, comprovam o envolvimento habitual dos réus no tráfico de drogas.
    Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus” (pág. 8 do doc. eletrônico 2).
    Esses fundamentos, a meu ver, não podem ser aceitos.
    Como se nota, a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a dedicação do paciente à atividade criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.
    Não desconheço o entendimento da Segunda Turma, firmado no sentido de que, “se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 136.177 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: RHC 137.801 AgR/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.
    No caso, todavia, além de o paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. II - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. A análise do writ foi exauriente, respeitados os estreitos limites dessa via mandamental. III – Agravo a que se nega seguimento” (RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento” (HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “[...] 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 
    Esta Suprema Corte também já se pronunciou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decisão fundada em premissa de causa e efeito automático, que deixa de aplicar o redutor sem a devida motivação (vide HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki), in verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.
    2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).
    3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva.
    4. Ordem concedida”.
    Ao contrário do que concluiu o Superior Tribunal de Justiça, portanto, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo parcialmente a ordem, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição, na fração de 2/3, porquanto a quantidade de droga apreendida já foi considerada para exasperar a pena-base, e não foi apontada na sentença condenatória, nem no acórdão de segundo grau, nenhuma outra circunstância que justifique redução menor.
    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    Por fim, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão aos corréus Anderton Alexandre Gonçalves de Abreu e Henrique Soares Alegre, pois os mesmos fundamentos foram utilizados na sentença condenatória para fixar as suas penas.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator