Tribunal: STF
Processo: ARE 1091736
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:
    “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Juízo de retratação. Art. 543-B, §3º, CPC. ICMS. Incidência do imposto na hipótese de operação realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto. Impossibilidade. Ausência de lei estadual posterior a EC nº 33/2001 que disciplina a exigência do ICMS para contribuinte não habitual. Julgamento do RE nº 439.796/PR, representativo da controvérsia. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual adequação. Acórdão alterado. Retração nos termos do artigo 543-B do CPC. Recurso parcialmente provido.’
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 24, §§ 3º e 4º, e 155, II, §2º, IX, a, da Carta. Sustenta que: (i) não há a imaginada quebra no fluxo de positivação; (ii) com a edição da Lei estadual nº 11.001/2001, o ciclo de positivação estaria completo, porquanto a mencionada lei estadual foi editada no exercício da competência concorrente; (iii) a decisão recorrida decidiu sobre causa de pedir diversa da postulada pelo autor.
    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    ‘[...]
    No entanto, o recurso não merece trânsito.
    Com efeito, ao que se infere, os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do v. Acórdão combatido que contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato às normas constitucionais enunciadas.
    Isto porque, a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, quando é sabido que a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa, verbis:
    […]
    Ainda, o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame das provas colhidas no correr do feito, bem como de direito local. Incidentes as Súmulas 279 e 280 do Colendo Supremo Tribunal Federal.
    Inadmito, pois, o recurso extraordinário’.
    Quanto oao alegado caráter extra petita do julgamento realizado na origem, a pretensão não merece acolhida. O princípio da congruência está assentado em lei ordinária, não existindo, de maneira evidente, questão constitucional a ser ventilada. Resta inviável, portanto, a análise deste capítulo em sede de recurso extraordinário.
    Esta Corte tem-se pronunciado no sentido de que a verificação da ocorrência de julgamento extra petita nas instâncias de origem é questão de índole eminentemente processual, o que não desafia a interposição de recurso extraordinário. Confiram-se:
    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. (RE 631.736-ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    ‘AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. LEI 9.718/1998. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 
    1. A controvérsia sobre suposto julgamento extra petita pela instância judicante de origem, suscitada pela primeira vez no agravo regimental, além de constituir-se em inovação insuscetível de ser apreciada neste momento processual, não transborda os limites do âmbito infraconstitucional, nos termos da jurisprudência desta Casa de Justiça.
    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão de 09/11/2005, ao julgar os REs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998. Ao fazê-lo, este Tribunal impediu a incidência da Cofins sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC 70/1991.
    3. Incidem, ademais, as Súmulas 282 e 356/STF. 4. Agravos regimentais desprovidos.’ (RE 567.941-AgR, Rel. Min. Ayres Britto)
    Quanto ao mérito, a pretensão recursal também não merece prosperar. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 439.796-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu ser constitucional a incidência de ICMS na importação realizada por não contribuinte. Entretanto, ressaltou-se que a emenda constitucional, por si só, não é capaz de viabilizar tais efeitos. A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico. Dessa forma, para que o lançamento seja considerado válido, na data do fato gerador já devem estar vigentes a Lei Complementar nº 114/2002 e a lei regional editada pelo ente federado. Confira-se a ementa do julgado:
    ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento’. (RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa)
    Vale ressaltar que o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição, que se reveste de norma de competência. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a , da Carta. A previsão somente no texto da Carta não implica a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.
    Atualmente, a incidência do tributo nas operações de importação realizadas por contribuinte não habitual está legitimada pela Lei Complementar nº 114/2002, cabendo à legislação local posterior dar continuidade ao processo de positivação, de modo que, enfim, a cobrança do ICMS seja plenamente válida.
    Assim, não deve incidir o ICMS em operações de importação realizadas anteriormente ao encerramento de todas as etapas legislativas necessárias.
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, §5º, do CPC/2015, e no art. 21, §1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF)”.
    A parte agravante sustenta que: (i) após a vigência da Emenda Constitucional nº 33, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 11.001/2001, regulando validamente a matéria; (ii) há regulamentação estadual a respeito do assunto que autoriza a incidência do ICMS por pessoa não contribuinte; (iii) a Lei paulista nº 11.001/2001 é totalmente compatível com a superveniente legislação federal de normas gerais, ou seja, com a Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002; (iv) em se tratando de importação de produto por pessoa não contribuinte, a única consequência possível é a incidência do ICMS.
    Devidamente intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões ao agravo interno.
    Reconsidero a decisão agravada. Passo à nova análise do recurso.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 24, §§ 3º e 4º, e 155, II, §2º, IX, a, da CF. Sustenta que: (i) não há a imaginada quebra no fluxo de positivação; (ii) com a edição da Lei estadual nº 11.001/2001, o ciclo de positivação estaria completo, porquanto a mencionada lei estadual foi editada no exercício da competência concorrente; (iii) a decisão recorrida decidiu sobre causa de pedir diversa da postulada pelo autor.
    A pretensão recursal não merece prosperar.
     O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330-RG, Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes, declarou que as leis estaduais instituidoras de ICMS-importação editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar nº 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da mencionada lei complementar. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1.221.330-RG, Rel. Min. Luiz Fux; Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes – Tema 1094)
    No caso dos autos, a operação de importação ocorreu em fevereiro de 2002, anterior, portanto, à LC 114/2002, de 16.12.2002. Portanto, resta indevida a incidência de ICMS sobre a referida operação.
    Diante do exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida e, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF). Julgo prejudicado o agravo interno.
    Publique-se.
          Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator