Tribunal: STF
Processo: RHC 188374
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Pedro Augusto Miranda da Silva contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 19.5.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 571.306/MG.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 12.11.2017, enquanto preso preventivamente por outro delito, o recorrente tentou traficar dentro do presídio, com a ajuda da corré Renata Cristina de Oliveira Silva, presa em flagrante no momento da revista pessoal para o ingresso no estabelecimento prisional, pois portava as drogas apreendidas (6,74g de crack e 89,30g de maconha). A denúncia foi oferecida em 23.12.2017 contra o recorrente e a corré (fls. 9-11, vol. 1).
    O juízo da Comarca de Juiz de Fora/MG, em 10.9.2018, julgou procedente a denúncia para “condenar o réu PEDRO AUGUSTO MIRANDA DA SILVA como incurso nas penas do art. 33, ‘caput’ c/c art. 40, III da Lei 11.343/06 e a ré RENATA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA como incursa nas penas dos art. 33, ‘caput’ c/c §4º c/c art. 40, III, todos da Lei 11.343/06”. As penas definitivas do recorrente foram fixadas em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Não foi concedido ao recorrente o direito de apelar em liberdade (fls. 15-26, vol. 1). 
    3. Em 4.3.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0145.17.051259-7/001, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento aos recursos defensivos e deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (fls. 29-41, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - PROVAS SUFICIENTES - TRÁFICO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA-BASE – REDUÇÃO - NÃO CABIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL - REPRIMENDA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS - RECURSO MINISTERIAL - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 RECONHECIDA A UM DOS ACUSADOS - DECOTE - DESCABIMENTO - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO - NECESSIDADE - GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS - RECRUDESCIMENTO DO REGIME E DECOTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL - CONSECTARIEDADE - PENA-BASE DE OUTRO RÉU - AUMENTO - VIABILIDADE - ART. 42 DA LEI DE DROGAS. 1. Demonstrado que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao acusado, acautelado no estabelecimento prisional, impõe-se a sua condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas. 2. Quando o agente solicita que terceiro transporte as drogas, incorre como partícipe no delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, alcançado pelo art. 29, ‘caput’, do Código Penal. 3. Havendo provas de que o agente se dedicava às atividades criminosas, não se tratando o crime em apuração de evento isolado em sua vida, não são satisfeitos os requisitos legais para o reconhecimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 4. Inviável se falar em redução da pena-base ao mínimo legal se analisada circunstância judicial em desfavor do réu. 5. Totalizada a pena corporal do agente em patamar superior a 04 (quatro) anos, fica incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Não havendo provas de que a acusada se dedicava às atividades criminosas, não há que se falar em decote do beneficio do tráfico privilegiado reconhecido em primeiro grau. 7. A quantidade de drogas tem reflexo na eleição da fração relativa à causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual, sendo ela grande, é cabível a alteração para o ‘quantum’ mínimo previsto na lei. 8. O alto volume de droga apreendido indica a necessidade de recrudescimento do regime corporal para o inicialmente fechado, uma vez que a fixação daqueles mais brandos obstaria o alcance das finalidades da pena insertas no art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ressocialização do agente e a reprovação do crime na espécie. 9. Tendo sido a pena corporal da acusada aumentada para patamar acima de 04 (quatro) anos, deve ser afastada a sua substituição por restritivas de direitos concedida na origem” (fl. 29, vol. 1).
    4. Em 3.4.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, contra o julgado proferido na apelação criminal o recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 571.306/MG no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu:
    “(...) a concessão da ordem liminarmente para determinar a imediata colocação do paciente em liberdade provisória ou em regime mais brando até o julgamento do mérito da presente ação constitucional; ao final, a concessão do habeas corpus para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 8, vol. 1).
    Em 6.4.2020, a liminar foi indeferida (fls. 44-45, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, concedeu “em parte a ordem, tão somente para fixar o regime semiaberto ao início de cumprimento da sanção reclusiva”, sob o fundamento de que “a instância ordinária justificou a imposição do regime inicial mais gravoso devido, justamente, às peculiaridades do caso concreto – notadamente a quantidade da droga apreendida. Entretanto, embora tal argumento constitua fundamento idôneo a justificar a fixação do modo de cumprimento da reprimenda, no contexto, foi apreendido montante não expressivo da substância (6,74 g de cocaína e 89,3 g de maconha), de maneira que se mostra desproporcional sopesar apenas tal fundamento para a imposição do regime mais gravoso. Assim, uma vez que o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito, foi condenado a sanção inferior a 8 anos de reclusão e foi apreendido com pequena quantidade de drogas, entendo que o regime semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do ato criminoso praticado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, e § 3º, do Código Penal” (fl. 58, vol. 1).
    Em 19.5.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há óbice a que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerado elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (a ensejar, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como na hipótese, a dedicação do acusado a atividades criminosas. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido” (fl. 99, vol. 1).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega afronta ao “princípio da inocência, uma vez que uma ação penal em andamento, sem indicativo de trânsito em julgado não [seria] suficiente para atribuir ao paciente a pecha de traficante contumaz” (fl. 115, vol. 1).
    Sustenta que, “se não se pode utilizar como maus antecedentes por esse argumento [ofensa ao princípio da inocência], certamente não se pode utilizar para vedar a diminuição de pena” processo criminal em trâmite (fl. 116, vol. 1).
    Este o teor dos requerimentos e pedidos: 
    “1) Liminarmente, a concessão da ordem para determinar a imediata colocação do paciente em liberdade provisória ou em regime mais brando até o julgamento do mérito da presente ação constitucional;
    2) Meritoriamente, o deferimento em definitivo da ordem concedida liminarmente, para aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 122, vol. 1).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (fls. 134-139, vol. 1). Não foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público de Minas Gerais (fl. 143, vol. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste ao recorrente.
    7. O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 33 com a incidência da causa de aumento do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa (fl. 23, vol. 1).
    A pena foi exasperada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais para sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, mantido o regime inicial fechado (fl. 40, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Superior Tribunal de Justiça abrandou o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mas negou os demais pedidos (fl. 58, vol. 1). Essa decisão foi ratificada pela Sexta Turma ao negar provimento ao agravo regimental (fls. 99-104, vol. 1).
    As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque a folha de antecedentes indicava que o fato praticado na espécie vertente não seria caso isolado de traficância.
    8. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo da Comarca de Juiz de Fora/MG assentou:
    “Outrossim, verifica-se da certidão de antecedentes criminais do acusado Pedro Augusto, acostada em fls. 133/134, que o mesmo possui contra si uma sentença condenatória por crime de tráfico de drogas, contudo, a mesma encontra-se em grau de recurso, não servindo, portanto para forjar a reincidência, servindo, contudo, para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas, possuindo ainda outras anotações diversas que servem para macular sua personalidade e conduta social, o que haverá de ser considerado quando da fixação da pena base.
    Assim, tendo em vista que o réu possui a personalidade e conduta social maculados, incabível se faz a aplicação do privilégio do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. notadamente porque certo se faz que se dedica a atividades criminosas, não se tratando, portanto, de um ‘traficante eventual’. (…)
    Considerando que, a culpabilidade faz reprovável a conduta do agente, os motivos se fizeram injustificáveis, as circunstâncias demonstraram necessidade de repressão penal, as consequências do delito são de ordem pública, mas tendo em vista que a conduta social e personalidade do acusado se fizeram denegridos nos autos, a despeito de não maculados os seus antecedentes, conforme consta de sua CAC (fls. 133/134), não servindo a quantidade de droga apreendida para o fim de fazer majorar a pena base além do mínimo legal (art. 42 da Lei 11.343/06)” (fls. 22-23, vol. 1).
    9. Na Apelação Criminal n. 1.0145.17.051259-71001, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por unanimidade, negou provimento aos recursos defensivos e deu parcial provimento ao recurso ministerial para exasperar a pena do recorrente. Quanto à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tem-se no voto condutor do julgamento:
    “(...) não há que se falar em reconhecimento, em seu favor, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Quando praticado o delito, Pedro Augusto estava preso pela prática do crime de tráfico, sendo que, à época em que proferida a sentença, ele já havia sido condenado em primeira instância, conforme se vê na CAC de fs. 133/134.
    A existência de ações penas em andamento, convém pontuar, constitui fundamento apto a afastar o referido beneficio (…) não há dúvidas de que o réu dedicava-se às atividades criminosas, não sendo o crime ora em apuração evento isolado em sua vida. Descabido, portanto, o benefício do tráfico privilegiado” (fls. 36-37, vol. 1).
    10. Na decisão pela qual concedida em parte a ordem para fixação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo inalterada a dosimetria da pena, o Ministro Rogerio Schietti Cruz assentou:
    “Decido.
    I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    A Corte de origem chancelou a sentença condenatória e preservou o afastamento do benefício do tráfico privilegiado com base nos argumentos que se seguem (fl. 36, destaquei):
    Também não há que se falar em reconhecimento, em seu favor, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Quando praticado o delito, Pedro Augusto estava preso pela prática do crime de tráfico, sendo que, à época em que proferida a sentença, ele já havia sido condenado em primeira instância, conforme se vê na CAC de fls. 133/134.
    A existência de ações penais em andamento, convém pontuar, constitui fundamento apto a afastar o referido benefício [...]. 
    Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). 
    No caso, a instância ordinária entendeu incabível a aplicação da minorante, sob o fundamento de que o réu, apesar de não ter maus antecedentes, foi condenado por tráfico de drogas em outra ocasião (fl. 22). Essa circunstância evidencia a dedicação do ora paciente a atividades criminosas.
    Importante consignar que tais anotações – embora não pudessem ensejar o reconhecimento de maus antecedentes ou de reincidência – pode sim indicar a dedicação da paciente a atividades criminosas, tal como bem concluíram as instâncias ordinárias.
    Não se discute que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade.
    Também não desconheço a existência de um ou outro julgado, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que defendem o seguinte: ‘para efeito de valoração da pena, somente podem ser consideradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LVII (presunção do estado de inocência), do texto constitucional. Logo, o fato de existirem processos criminais por tráfico em andamento contra o recorrente, por si só, não subsidiam razões para inferir que o réu dedica-se à atividade criminosa.’ (ARE n. 905.124/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, monocrática, DJe 22/9/2015).
    Contudo, não vejo óbice a que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    Ademais, imperioso o registro de que tais elementos – feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade – podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. (...)
    Recentemente, a matéria, aliás, foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06’. (...)
    Ad cautelam, faço o registro de que, conforme debates ocorridos por esta colenda Sexta Turma na sessão de julgamento do dia 6/9/2016, nos autos do AgRg no AREsp n. 919.464/BA, não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior – uma lesão corporal leve, por exemplo – em nada interferir na compreensão de tratar-se de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional.
    Na verdade, significa permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas.
    Portanto, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi negada a minorante em questão” (fls. 53-57, vol. 1).
    Ao prolatar o acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 571.306/MG, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental:
    “Por fim, esclareço que não desconhecer a existência de julgados do Supremo Tribunal Federal em que a Corte Suprema se manifestou pela impossibilidade de considerar ações penais sem indicativo de trânsito em julgado como prova de que o réu se dedica a atividades criminosas, pois tal atitude ofenderia o princípio da não culpabilidade. Alguns desses julgados foram, inclusive, colacionados no decisum agravado.
    Entretanto, não podemos olvidar que o próprio Supremo Tribunal Federal possui julgados com o mesmo entendimento esposado na decisão agravada, a exemplo, do HC n. 136.693/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (DJe 15/9/2016), em que, monocraticamente, foi mantida a não incidência da minorante a réu com registro de duas outras ações penais em andamento, também relativas a tráfico de drogas, ‘evidenciando dedicação à prática criminosa’.
    Assim, ante o entendimento firmado pela Terceira Seção e a existência de julgados em ambos os sentidos pela Corte Suprema, não vejo, por ora, motivo para a modificação do decisum agravado. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fl. 104, vol. 1).
    11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054, Relator o Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena” (DJe 26.2.2015).
    12. No julgamento do Habeas Corpus n. 151.431, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, concluiu que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamentos para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (Segunda Turma, DJe 8.5.2018).
    Em 27.11.2018, essa orientação foi reafirmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 
    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).
    Confiram-se também as decisões proferidas no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.516/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe 24.3.2020), e no Habeas Corpus n. 173.062, Relator o Ministro Luiz Fux (DJe 5.8.2019). 
    Considerando o assentado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que integro, no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, em respeito ao princípio da colegialidade, adoto, na espécie, o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    13. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça reexamine a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, se for o caso, sendo aquela a única causa de afastamento do dispositivo legal, vindo a ser imposta nova pena, sejam examinados os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional, expondo os fundamentos da decisão.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de julho de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora