Tribunal: STF
Processo: HC 185966
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Antonio Sidnei Ramos de Brito, em favor de Luis Felipi de Moura Macedo, contra decisão proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC n° 571.864/SP
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação no TJSP postulando, em suma, a reforma da sentença condenatória.
    O recurso não foi provido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas Pedido de absolvição Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 Condenação mantida - Incabível a aplicação do benefício contido no art. 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, pois comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas correspondentes à traficância - Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena aplicada, as peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena Regime prisional inicial fechado em decorrência de tais peculiaridades Negado provimento ao recurso.” (eDOC 3 )
    Daí a impetração do writ no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o mandamus.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o acusado sofre constrangimento ilegal em razão da ausência da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental.
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal.
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico no presente caso.
    É que, ao negar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal estadual o fez sem qualquer fundamentação legítima: 
     “Por fim, na terceira etapa da dosagem, a Magistrada de piso entendeu não ser o caso de aplicação do benefício previsto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que “foram localizadas quantidades consideráveis de maconha (pelo menos um tijolo)”, havendo indicações de que o réu estava conluiado com terceiros, com certa organização, vislumbrando-se circunstâncias que obstam “a concessão da diminuição da pena”. Nítido, particularmente, ante a significativa quantidade de maconha encontrada e a existência de apetrechos para pesagem e embalagem de porções destinadas à venda, o intuito de comercialização em caráter habitual. E tudo isto se soma para deixar clara a dedicação do acusado às atividades delitivas próprias do tráfico de entorpecentes. Deveras, não é cabível, in casu, aplicação do referido redutor, pois restou patenteada a efetiva dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes à traficância. Note-se que o fato de ter consigo tanto entorpecente (sendo que, na mesma oportunidade, houve apreensão de tesoura, balança de precisão, facas e filme plástico para embalar tóxicos) não permite equipará-lo a alguém que revele envolvimento casual ou esporádico com a traficância. Ao revés, só quem se dedica com afinco ao tráfico de entorpecentes consegue manter em estoque quase um quilo de droga e, mais que isto, tem desenvoltura, condições e clientela para distribuir no mercado um lote destas proporções. E a presença de apetrechos associados ao lote de maconha denota que estava equipado para traficar com habitualidade. Ou seja, restou patenteada a efetiva dedicação do réu às atividades delitivas correspondentes à traficância. Note-se que parte do entorpecente já estava dividido em porções individuais, prontas para a venda. E a balança de precisão para preparação e pesagem de tais porções também estava lá, junto com a droga. Tudo isto evidencia que o réu continuaria a distribuir os entorpecentes em momentos posteriores, de forma compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual. A postura do citado acusado, com efeito, foge ao padrão de singeleza observado em conduta simples e revela planejamento, dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, com efetiva dedicação a ela (impedimento previsto em lei que inviabiliza a incidência do redutor em comento). Portanto, o apelante não preenche os requisitos para ser beneficiado com a redução de pena prevista em tal dispositivo legal.” (eDOC 3, pg. 21-22)
    Da leitura do acórdão acima transcrito, vê-se que foi negado o redutor ao paciente sem que o Tribunal tenha registrado razões legítimas. O réu tem direito à aplicação do redutor e sua negativa deve ser fundamentada na ausência dos requisitos estabelecidos pelo legislador.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
          “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Dito isso, neste caso concreto, verifica-se que a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade de droga apreendida e nos demais petrechos em posse do réu, os quais já foram considerados exatamente para indicar a destinação ao comércio ilegal, e não ao uso pessoal. Portanto, é caso de aplicação do redutor. 
    Quanto ao regime inicial, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes. 
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. 
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado. 
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. 
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014) 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014); 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme tenho registrado em diversas decisões, tem burlado o entendimento desta Corte, por meio da supressão do termo “hediondez” e da citação do dispositivo declarado inconstitucional, com a afirmação de que, nos crimes de tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado. 
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal:
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    Da leitura da sentença (eDoc 2), verifica-se que, embora constassem outros réus na denúncia, somente o paciente Luis Filipi foi condenado. Não há narrativa de envolvimento efetivo do paciente com outros réus ou comprovação concreta de vínculo com organização criminosa. Isso é presumido exclusivamente a partir da quantidade de droga apreendida (menos de 1kg de maconha) e petrechos correlatos. Além disso, nos termos da sentença, o réu Luís Filipi não possui maus antecedentes ou reincidência (eDoc 2, p. 30). 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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