Tribunal: STF
Processo: HC 182821
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-23
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Fernanda Trajano de Cristo Soares e outros, advogados, em benefício de Marcelo Rodrigues Lopes, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.3.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 539.226, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
    2. O Ministério Público Federal “ofereceu denúncia contra Marcelo Rodrigues Lopes e Tiarajú Gonçalves Perelló, ambos qualificados na denúncia, com base no art. 168, §1º, inciso III, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, pela seguinte prática delituosa:
    ‘Em data não processada no Inquérito Policial, mas entre os dias 31 de julho de 2008 e 1º de março de 2009, no Município de Butiá – RS, os denunciados (…) em comunhão de esforços e conjunção de vontade, apropriaram-se do valor de R$ 3.238,93 (…) pertencente à vítima Sandra Franceschi Araújo. 
    Na ocasião, os denunciados, na condição de advogados procurados pela vítima para patrocinar causa do seu interesse, apropriaram-se do valor de R$ 3.238,93 (…). Isto porque, os denunciados informaram a vítima de que o valor devido, pago a título de Imposto de Renda seria de R$ 3.635,53, quando, em verdade, a importância retida foi de R$ 396,60 (R$ 3.635,53 – 396,60 = R$ 3.238,93).
    O crime foi cometido pelos denunciados em razão de sua profissão’”.
    3. Em 25.9.2014, o juízo da Vara Judicial da Comarca de Butiá/RS condenou o paciente, “com base no art. 168, §1º, inciso III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, e outra de prestação pecuniária”, e dez dias-multa. 
    Foi concedido ao paciente o direito de “recorrer em liberdade, uma vez que respondeu o processo desse modo, bem como em razão da substituição da pena privativa de liberdade”.
    4. A defesa interpôs apelação criminal, à qual a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 16.12.2015, negou provimento para manter a sentença condenatória:
    “APELAÇÃO CRIME. DEMAIS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA, PORQUE EM RAZÃO DE EMPREGO OU PROFISSÃO. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida. O acusado negou o cometimento do delito, entretanto, o depoimento da vítima, corroborado pelos documentos juntados aos autos e depoimento de seu marido, são suficientes para a condenação, evidenciando-se que o réu se apropriou de quantia de sua cliente, dizendo que seria imposto de renda retido na fonte, declaração não verdadeira.
    PENA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO.
    É de ser mantida a pena-base afastada em três meses do mínimo legal. Na terceira fase, a reprimenda foi majorada em 1/3, por se tratar de delito cometido em razão de profissão, tornando-se definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Esta foi substituída pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, que, de igual modo, devem ser mantidas, sendo que, em caso de conversão, o regime inicial para o cumprimento de pena deverá ser o aberto, conforme comando sentencial. A pena pecuniária foi fixada no mínimo legal.
    APELO DA DEFESA DESPROVIDO”.
    Esse acórdão transitou em julgado em 17.2.2017, tendo os autos sido remetidos à origem. Foi determinada a formação do processo para a execução da pena do paciente em 14.3.2017, Os autos da ação penal foram arquivados em 16.11.2018 e iniciada a execução da pena.
    5. Em 10.10.2019, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 539.226, pleiteando a redução da pena-base para o mínimo legal pela alegada ausência de “fundamentação adequada” na dosimetria da pena.
    Em 22.10.2019, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 539.226. Essa decisão foi objeto de agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 5.3.2020:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    (…) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
    3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos de apropriação indébita, considerando que ela teve que prestar esclarecimentos à Receita Federal e, posteriormente, foi obrigada a arcar com os valores do imposto, com a incidência de multa, por ter acreditado nas palavras do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime
    4. A prática do delito no exercício de atividade profissional justifica a incidência da majorante do art. 168, § 1º, III, do CP, sendo que tal fundamento não se confunde com os gravames causados à vítima, os quais, no caso, desbordam daqueles de natureza exclusivamente patrimonial típicos dos crimes de apropriação indébita, o que justifica o incremento da básica a título de consequências dos crime, não se cogitando de indevido bis in idem.
    5. Agravo regimental desprovido”.
    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes reiteram a alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena e ressaltam: “exaspera-se a pena-base em três meses em fundamento que, ao fim e ao cabo, é o mesmo que motiva a elevação da reprimenda na terceira fase, em manifesto e ilegal bis in idem”.
    Assinalam que “o delito de apropriação indébita é delito patrimonial. A partir daí, uma consequência patrimonial que já não esteja prevista pela cominação legal necessita de um grau de excepcionalidade claro e objetivo.
    Essa análise, no caso concreto, não pode ser feita desconectada da totalidade de fatos puníveis, mormente do aumento de pena em razão do exercício profissional.
    Esse aumento, em específico, caracteriza-se por ter o acusado apropriado-se de valor que acessou em razão da quebra da confiança depositada em si devido a sua profissão.
    A gravidade do prejuízo patrimonial nas condições do exercício profissional já são legislativamente amparadas pelas sanções do caput do art. 168, aumentadas pelo inciso III do § 1º.
    Logo, os fundamentos adotados pelo juízo sentenciante e mantidos em segundo grau são carentes quanto à demonstração da efetiva transposição do limite consequencial do delito de apropriação indébita em razão do exercício profissional, bem como, em razão da aplicação da majorante que também se dá quando verificado que o prejuízo patrimonial é dado em razão da atividade laborativa, constitui bis in idem punitivo, constituindo portanto, ilegalidade patente que necessita ser rechaçada com a fixação da pena base em seu mínimo legal, nos termos do art. 93, IX, e art. 5º, XXXIX, ambos da CF”.
    Este o teor dos requerimentos e do pedido:
    “I. Como a matéria arguida trata de erro material na aplicação da pena, requer que seja julgada em decisão monocrática, em respeito à economia e celeridade processual;
    II. No MÉRITO, requer-se seja reformada a pena-base imposta na sentença, mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e pelo Superior Tribunal de Justiça, afastando ou reduzindo os aumentos aplicados quanto às consequências do delito, pois os fundamentos adotados são carentes de fundamentação quanto à demonstração da efetiva transposição do limite consequencial do delito de apropriação indébita em razão do exercício profissional, bem como, em razão da aplicação da majorante que também se dá quando verificado que o prejuízo patrimonial é dado em razão da atividade laborativa, constitui bis in idem punitivo, constituindo portanto, ilegalidade que necessita ser rechaçada com a fixação da pena base em seu mínimo legal, nos termos do art. 93, IX, e art. 5º, XXXIX, ambos da CF”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    8. Os impetrantes pretendem rever condenação imposta ao paciente e transitada em julgado.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    Na espécie vertente não estão evidenciadas teratologia nem ilegalidade manifesta. 
    9. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “(...) a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 
    No caso, o Magistrado processante, ao proceder à dosagem da pena, reconheceu
    ‘Passo à dosimetria da pena do réu Marcelo Lopes:
    Pena-base: A culpabilidade do réu é induvidosa, uma vez que possuía plena consciência da censurabilidade de sua conduta. Não registra antecedentes criminais valoráveis. Não há dados sobre sua conduta social.
    Não há elementos para aferir sua personalidade. O motivo do crime foi a obtenção de lucro fácil, em detrimento do patrimônio alheio. As circunstâncias do crime foram as próprias do tipo penal. As consequências do crime foram graves, uma vez que a vítima em razão da informação de que os valores objeto de apropriação teriam ficado retidos a título de imposto de renda, teve seu prejuízo aumentado, posto que teve que recolher posteriormente os valores de imposto com a incidência de multa por ter acreditado inicialmente na palavra do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos. O comportamento da vítima em nada influiu na prática delitiva.
    Assim, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base em um ano e três meses de reclusão.
    Pena provisória: Ausentes quaisquer circunstancias agravantes ou atenuantes, mantenho a pena no patamar acima fixado.
    Pena definitiva: Por fim, presente a majorante do §1º, inciso III, do art. 168, do Código Penal, aumento a pena de 1/3, ou seja, cinco meses, ficando a pena definitiva em um ano e oito meses de reclusão.
    Regime: Fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, com base no art. 33, § 3º, do Código Penal’ (e-STJ. fls. 30-31).
    O Colegiado de origem, a seu turno, manteve o inteiro teor do decreto condenatório, asseverando: 
    ‘Em razão do acima exarado, passa-se a analisar o APENAMENTO.
    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, sendo afastada três meses do mínimo legal, pela julgadora monocrática, em razão de considerar negativas as consequências (‘As conseqüências do crime foram graves, uma vez que a vítima em razão da informação de que os valores objeto de apropriação teriam ficado retidos a título de imposto de renda, teve seu prejuízo aumentado, posto que teve que recolher posteriormente os valores de imposto com incidência de multa por ter acreditado inicialmente na palavra do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos.’).
    Efetivamente, não é caso de redução da basilar. Conforme mencionado na decisão atacada, as consequências do delito foram de grande monta, na medida em que a ofendida, à época dos fatos, necessitou prestar esclarecimentos, com pagamento de multa, à Receita Federal, o que foge ao normal em casos análogos.
    A seguir, inexistentes agravantes ou atenuantes.
    Na terceira fase, a majorante decorrente de o delito ter sido cometido em razão de relação de emprego provocou o aumento de 1/3 da pena, atingindo esta o montante definitivo de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo’ (e-STJ, fls. 22-23). 
    Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos de apropriação indébita, considerando que ela teve que prestar esclarecimentos à Receita Federal e, posteriormente, foi obrigada a arcar com os valores do imposto, com a incidência de multa, por ter acreditado nas palavras do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. (…)
    Ademais, a prática do delito no exercício de atividade profissional justifica a incidência da majorante do art. 168, § 1º, III, do CP, sendo que tal fundamento não se confunde com os gravames causados à vítima, os quais, no caso, desbordam daqueles de natureza exclusivamente patrimonial típicos do crime de apropriação indébita, o que justifica o incremento da básica a título de consequências dos crime, não se cogitando de indevido bis in idem”.
    10. Diferente do alegado na inicial da presente impetração, não se há cogitar de ausência de fundamentação ou bis in idem na dosimetria da pena. Foi apresentada fundamentação idônea para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do crime, sendo considerado que a vítima, “em razão da informação de que os valores objeto de apropriação teriam ficado retidos a título de imposto de renda, teve seu prejuízo aumentado, posto que teve que recolher posteriormente os valores de imposto com a incidência de multa por ter acreditado inicialmente na palavra do acusado e em suas justificativas para o não repasse dos valores recebidos”.
    Quanto ao inc. III do § 1º do art. 168 do Código Penal, trata-se da terceira fase da dosimetria da pena e consiste em causa de aumento pela prática do delito no exercício da profissão, não se confundindo com a avaliação das circunstâncias judiciais para a definição da pena-base, pelo que não se há de cogitar de bis in idem na espécie.
    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença (...) ser lida em seu todo” (HC n. 121.435, de minha relatoria, DJe 1º.8.2014).
    11. O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).
    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de março de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora