Tribunal: STF
Processo: RHC 191022
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 558.273/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ALTERAÇÃO DO REGIME. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
    1. As instâncias ordinárias destacaram a dupla reincidência específica do réu – que ostenta duas condenações definitivas por furto, além de uma terceira por porte ilegal de arma de fogo – o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é suficiente para obstar a incidência do princípio da insignificância.
    2. O Tribunal a quo, ao analisar os fatos e as provas coligidos aos autos, entendeu como adequada a redução da reprimenda na fração de 1/2, embasada pelo iter criminis percorrido pelo agente, critério adotado por esta Corte Superior. Precedentes.
    3. A questão relativa à alteração do regime se afigura inovação indevida no âmbito do agravo, porquanto não foi abordada nas razões do writ. Configurada, assim, verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental.
    4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido” (pág. 79 do vol. eletrônico 3).
    Nesta pretensão recursal, a defesa argumenta que, 
    “[...] no que tange ao caráter reincidente do réu, vale ressaltar que ‘a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto’ (HC 123108, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
    Ademais, conforme consta dos autos, não houve lesão efetiva ao patrimônio alheio, já que ocorreu a restituição do bem à vítima (e-STJ, fl. 22 – termo de entrega). Outrossim, é prudente salientar o ínfimo valor da res furtiva (1 quilograma de carne), que foi avaliada em um preço de mercado referente à R$ 74,08 (setenta e quatro reais e oito centavos), tornando inevitável a aplicação do princípio da bagatela.
    Diante desse contexto, tanto os parâmetros objetivos (ínfimo valor da coisa e ausência de lesão ao bem jurídico tutelado – patrimônio) quanto os critérios subjetivos relacionados ao agente, como comportamento social e vida pregressa, respaldam a prolação de uma decisão absolutória, de acordo com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal” (pág. 100 do vol. eletrônico 3).
    Sustenta, ainda, que se faz “necessária a aplicação da fração redutora máxima de 2/3 da pena em virtude da tentativa”, pois “o agravante esteve distante de percorrer todo o iter criminis durante o desenvolvimento de sua conduta. Ao contrário, a prática delitiva foi interrompida no início dos atos executórios do crime patrimonial” (págs. 101-102 do vol. eletrônico 3).
    Defende, outrossim, que “o regime inicial de cumprimento da pena aplicado ao recorrente não se encontra em consonância com o art. 33, § 3°, do Código Penal, dessumindo-se dos autos que o regime mais gravoso foi fixado em virtude da reincidência e da existência de uma única circunstância judicial desfavorável” (págs. 103-104 do vol. eletrônico 3).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “a) A reforma do r. acórdão do e. STJ a fim de que:
    a. seja reconhecida a atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância, com o conseguinte trancamento da presente ação penal; ou
    b. subsidiariamente, seja aplicada a causa de diminuição de pena atinente à tentativa na fração de 2/3; e
    c. seja concedida ordem de ofício, a fim de abrandar o regime prisional, em face da flagrante ilegalidade consistente na fixação do regime fechado” (págs. 107-108 do vol. eletrônico 3).
    Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (págs. 119-128 do vol. eletrônico 3 e págs. 1-6 do vol. eletrônico 4, respectivamente).
    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se “pelo parcial provimento do recurso, apenas para que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao réu/recorrente” (doc. eletrônico 7).
    É o relatório. Decido.
    No julgamento do HC 123.108/MG, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 
    Nesse sentido, as seguintes teses foram acolhidas: “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.
    Com essa orientação, cito o seguinte precedente:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto. Insignificância. No julgamento conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, o STF fixou orientação sobre a aplicação do princípio da insignificância aos casos de furto – Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, julgados em 3.8.2015. Decidiu que, se a coisa subtraída é de valor ínfimo (i) a reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância; e (ii) nenhuma dessas circunstâncias determina, por si só, o afastamento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária. Além disso, conclui que, (iii) uma vez aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão ao reincidente, o juiz pode, se considerar suficiente, aplicar o regime inicial aberto, afastando a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP. 3. As instâncias ordinárias têm margem larga para avaliação dos casos, concluindo pela aplicação ou não da sanção e, se houver condenação, fixando o regime. Essa atividade envolve análise do conjunto das circunstâncias e provas produzidas no caso concreto. Apenas em hipóteses excepcionais a via do habeas corpus será adequada a rever condenações. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Subtração de aparelho celular, avaliado em R$ 72,00 (setenta e dois reais). Reincidência específica. O paciente registrava uma série de condenações e antecedentes, indicando que o furto em questão não fora uma ocorrência criminal isolada em sua vida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 126.174-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 9/5/2016).
    No caso sob exame, o Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça examinou as teses defensivas e concluiu que a multirreincidência do acusado impede a aplicação do princípio da insignificância, in verbis:
    “III. Critérios jurisprudenciais para o reconhecimento da insignificância penal
      Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação da insignificância como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta humana sob julgamento, vale assinalar como o tema tem sido tratado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) vem sendo há tempos reconhecida como fator impeditivo para a caracterização de figuras criminosas, como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a Constituição de 1988, no qual se assentou (RHC n. 66.869/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJ 28/4/1989, p. 6.295) que ‘se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas’.
    Atualmente, dois pensamentos oriundos do STF e complementares entre si têm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial, centrada, quase sempre, na atipicidade material da conduta.
    […]
    No Superior Tribunal de Justiça tem sido também fartamente reconhecida a regra em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção.
    IV. Relevância dos antecedentes penais do agente
    Parte da doutrina resiste em admitir que a reiteração delitiva do acusado, máxime em crimes de natureza patrimonial, possa ser sopesada no momento em que, no exame do caso concreto, o magistrado deve decidir se a conduta reclama punição penal.
    Decerto que a simples existência de maus antecedentes penais, sem a devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode servir de barreira automática para a invocação do princípio bagatelar.
    Com efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto, de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro ilícito que não apresenta nenhuma conexão comportamental com o crime sob exame? Afastar a insignificância nessas hipóteses seria desproposital.
    No entanto, haverá de ser outra a conclusão, com a vênia dos que pensam em sentido contrário, ao constatar o aplicador da lei que o agente, nos últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente furtos), seja por compulsão, seja por mera decorrência de um hábito contrário ao direito, seja, ainda, por fazer da subtração de bens alheios um meio de sustento.
    Não me parece, assim, que deva o juiz, na avaliação da conduta formalmente correspondente a um tipo penal, ignorar o contexto que a singulariza como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais, se não servem para caracterizar a continuidade delitiva, bem evidenciam o comportamento humano avesso à norma penal e ao convívio respeitoso e harmônico que se espera de todo componente de uma comunhão social.
    Daí a copiosa e já antiga jurisprudência desta Corte, a rechaçar a incidência da insignificância penal nesses casos, ao argumento de que: ‘[o princípio da insignificância] não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas sim para impedir que desvios ínfimos e isolados sejam sancionados pelo direito penal.‘ (AgRg no AREsp n. 388.938/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 23/10/2013); ‘a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.’ (RHC n. 37.453/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 27/9/2013); ‘O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que consiste na relevância jurídico-penal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa.’ (HC n. 267.447/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, , DJe 6/8/2013); ‘o princípio da insignificância não foi concebido para resguardar ou legitimar constantes condutas desvirtuadas, sob pena de se criar um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal ou de se estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor, mormente por aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.’ (AgRg no REsp n. 1.376.502/MG , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, , DJe 23/8/2013).
    Mais recentemente, segue o STJ na mesma linha de pensamento: ‘esta Corte tem afastado a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que o delito é qualificado ou em que o agente é reincidente ou contumaz na prática delitiva’ (AgRg no AREsp n. 1.516.589/AL, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11/11/2019); ‘a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.’ (AgRg no RHC n. 106.838/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 17/6/2019); ‘o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, porquanto tal circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo, sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado’ (AgRg no REsp n. 1.808.770/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/8/2019).
    Semelhante orientação jurisprudencial foi também objeto de julgado da Terceira Seção (que reúne as duas Turmas Criminais do STJ), sob a seguinte ementa:
    […]
    Assim, conquanto respeite os argumentos dogmáticos que não coonestam essa jurisprudência, alio-me aos que não admitem a incidência da regra bagatelar em casos nos quais o agente é contumaz autor de pequenos desfalques ao patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de maus antecedentes, não se justifica a utilização do aparato repressivo do Estado para punir o comportamento formalmente tipificado como crime.
    E mais. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir.
    Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal desse indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. O indivíduo que furta um real uma vez não pode ser igualado ao que furta um real habitualmente, escorando-se, conscientemente, na impunidade, sob pena de violação do princípio da isonomia.
    Aliás, assinalo que o legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP (‘Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa’), a qual é reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º.
    Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena.
    De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v.g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984).
    Ora, se o legislador penal sopesa o comportamento do acusado anterior à prática do crime que está sendo objeto de um processo penal, quer para diminuir-lhe o quantum, quer para conceder-lhe algum direito (substituição da pena privativa de liberdade, livramento condicional etc.), por qual motivo haverá o intérprete e aplicador da lei penal deixar de ter em conta anteriores condenações definitivas do réu ao analisar a relevância penal de seu agir, i.e., tendo em mira o desvalor de sua conduta?
    Da mesma forma, como já observado, cada caso há de ensejar análise criteriosa e singularizada, de modo a, eventualmente, ser reconhecida a não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer pequenos furtos.
    Assim, no caso, em que pese o reduzido valor dos bens subtraídos, entendo não ser possível a incidência da insignificância, diante da dupla reincidência específica do réu, que possui duas condenações anteriores por furto e por porte de arma de fogo.
    V. Fração de redução pela tentativa
    Em relação à diminuição pela tentativa a pena foi reduzida na sentença, na fração de 1/2, pelo iter criminis percorrido. A Corte estadual manteve a redução, pelos seguintes fundamentos (fl. 240):
    ‘Com relação ao caso em cotejo, é fato incontroverso nos autos que o Apelante chegou a inverter a posse da res furtiva, uma vez que escondeu, sob suas vestes, os produtos que pretendia subtrair definitivamente do supermercado, fato o qual, segundo a teoria da amotio amplamente adotada pelos tribunais pátrios, conduz ao reconhecimento do delito de furto na sua forma consumada.
    Entretanto, diante do principio da proibição da reformatio in pejus, deve ser mantido o reconhecimento do delito na sua forma tentada, sendo que não há motivos para que se aumente a fração de 1/2 (um meio) de redução da pena’.
    Dessa forma, as instâncias antecedentes entenderam como adequada a redução da reprimenda na fração de 1/2, embasada pelo iter criminis percorrido pelo agente – critério adotado por este Tribunal Superior.
    Ademais, a alteração do entendimento adotado na origem, a respeito da maior ou da menor proximidade da consumação do crime, dependeria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus” (págs. 38-46 do vol. eletrônico 3; grifos no original).
    Essa decisão foi mantida integralmente pela Sexta Turma no julgamento do agravo regimental (págs. 78-91 do vol. eletrônico 3).
    Diante dos fundamentos apresentados, é de se reconhecer que o acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão.
    No que concerne à fração de redução decorrente da tentativa (art. 14, II, do CP), os argumentos defensivos também não merecem prosperar.
    Inicialmente, anoto que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No caso, entendo que a diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada pelo Magistrado de primeiro grau, nos seguintes termos:
    “Vê-se, pois, que o conjunto probatório é firme e aponta com segurança o acusado JOSE CARLOS DA SILVA SILVEIRA como sendo o autor do furto em questão.
    Portanto, não há que se falar em insuficiência probatória.
    Não obstante, consoante se verificou no decorrer da instrução, o réu não logrou êxito em consumar o delito porque teve sua ação obstada pela equipe de segurança do supermercado antes que se pudesse considerar que estivesse na posse mansa e pacífica dos bens.
    Tal fato é, inclusive, descrito na denúncia.
    Com efeito, foi abordado e detido por fiscais ainda no interior do estabelecimento comercial, não consumando a subtração por motivos alheios à sua vontade, razão pela qual faz jus à redução da pena em razão da tentativa.
    E considerando o iter criminis percorrido pelo acusado, denoto que se aproximou da consumação do delito, fazendo jus, portanto, à redução na fração de 1/2 (um meio).
    […]
    Na terceira fase, por sua vez, não se apresentam causas de especial aumento. Por outro lado, está presente a causa de diminuição da pena atinente à tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, motivo pelo qual, levando em consideração o iter criminis percorrido diminuo a pena aplicada em 1/2 (um meio)” (págs. 1-2 e 8 do vol. eletrônico 2).
    Em apelação exclusiva da defesa, o Tribunal de Justiça local manteve essa fração de redução, chegando, inclusive, a cogitar que o caso seria de consumação, mas que, ante a vedação da reformatio in pejus, limitou-se a manter a sentença condenatória. Veja-se:
    “No tocante ao pleito recursal para que a redução da pena, na terceira fase, diante do reconhecimento da forma tentada (art. 14, II, do CP), se dê na proporção máxima, sem razão o Apelante.
    […]
    A análise da insurgência exige, pois, o exame do iter criminis, a saber, o período compreendido entre o início dos atos de execução à consumação do crime ou, no que diz respeito ao caso concreto, até o interrompimento do ato criminoso por força externa alheia à vontade do agente, qual seja a abordagem policial realizada.
    Destarte, não se pode punir com igual rigor o crime consumado e o crime tentado, sendo necessário, com relação a este último, o estudo acerca da extensão da prática dos atos necessários à realização do delito, de modo que a pretensão punitiva estatal deve guardar proporcionalidade com a amplitude da consumação do crime.
    A propósito, ‘por ordem do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, ao agente de crime tentado aplica-se a pena prevista para o respectivo crime consumado diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), utilizando-se como critério, para o estabelecimento do quantum da diminuição, o quão perto da consumação do delito o autor esteve.’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0802449-47.2014.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 15-03-2018).
    Com relação ao caso em cotejo, é fato incontroverso nos autos que o Apelante chegou a inverter a posse da res furtiva, uma vez que escondeu, sob suas vestes, os produtos que pretendia subtrair definitivamente do supermercado, fato o qual, segundo a teoria da amotio amplamente adotada pelos tribunais pátrios, conduz ao reconhecimento do delito de furto na sua forma consumada.
    Entretanto, diante do princípio da proibição da reformatio in pejus, deve ser mantido o reconhecimento do delito na sua forma tentada, sendo que não há motivos para que se aumente a fração de 1/2 (um meio) de redução da pena” (págs. 6-7 do vol. eletrônico 3).
    Com efeito, ao contrário do que sustenta a Defensoria, os produtos ofertados já estavam sob a posse do acusado, só não se consumando o delito em virtude da eficiência do sistema de segurança, o que, todavia, não pode ser interpretado com mero início dos atos executórios.
    Daí porque, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.
    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada a luz dos elementos concretos do fato delitivo. 3. Habeas corpus extinto, sem julgamento da matéria de fundo” (HC 121.861/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. […]. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC 117.357/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). 
    “HABEAS CORPUS. JÚRI. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. PRETENSÃO AO SEU AFASTAMENTO. PENA-BASE. REDUÇÃO CONCERNENTE À TENTATIVA NA FRAÇÃO DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Não cabe, na via do habeas corpus, afastar-se a qualificadora acolhida pelo Júri com base em dados probatórios, para desclassificar o crime para homicídio simples. Também não há o que modificar em relação à aplicação da reprimenda, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal de doze anos, reduzida de um terço pela tentativa, estando justificada a adoção do índice mínimo de redução, em face do iter criminis. Habeas corpus indeferido” (HC 78.108/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. […] FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC 164.226 AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    Todavia, na linha da atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, penso que o caso comporta parcial provimento do recurso, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário