Tribunal: STF
Processo: ARE 1288979
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos em face de decisão em que não conheci do agravo, nestes termos (eDOC 10):
    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (eDOC 6, p. 3-5):
    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CORRUPÇÃO PASSIVA. CP, ART. 317. FALTA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ESTELIONATO MAJORADO. CP, ART. 171, § 3°. INSERÇÃO FRAUDULENTA DE VÍNCULOS TRABALHISTAS E DEMISSÕES NO ÂMBITO DE PREFEITURA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO -DESEMPREGO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. CRIME CONTINUADO. CP, ART. 71. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. PARCIAL PROVIMENTO.
    1. Os apelantes Roque Rocha Monteiro e Lavínia Silva Palafoz foram condenados pelo juízo federal de Jequié (BA) pela prática do crime do art. 171, § 3°, c/c art. 71 do Código Penal - CP, com pena de reclusão, e multa, por terem, na qualidade de prefeito de Gongogi (BA) e diretora do setor de pessoal da prefeitura de Gongogi, respectivamente, sido responsáveis por inserir vínculos empregatícios fictícios em Carteiras de Trabalho e Previdência Social - CTPS de diversas pessoas, fazendo constar que eram servidoras do município, e ainda inserção falsa em CTPS de anotação de demissão de servidores efetivos, permitindo a essas pessoas obterem seguro -desemprego mediante fraude ao longo do ano de 1999, causando prejuízo à União.
    2. O juízo os absolveu da imputação de prática do crime de corrupção passiva (CP, art. 317, § 3°), por não haver prova da existência do fato. Absolvição, ante a ausência de prova de que os réus tenham pedido qualquer vantagem em troca das fraudes que favoreceram diversos munícipes de Gongogi, e que motivaram a condenação por estelionato.
    3. A falta de interrogatório do réu no âmbito do inquérito policial não caracteriza cerceamento de defesa e não gera nulidade, pois é cediço que o inquérito constitui um procedimento preliminar de natureza inquisitorial de natureza meramente informativa para instruir a denúncia, não sendo obrigatórios o contraditório e a ampla defesa, mesmo porque durante a instrução processual são garantidas ao acusado a autodefesa mediante o interrogatório, a defesa técnica, a colheita de provas e o respectivo contraditório
    4. O crime de estelionato se configura com a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, com pena de reclusão de 1 a 5 anos e multa, o que é aumentada quando praticado em detrimento de entidade de direito público, como é o caso da União (CP, art. 171, § 3°).
    5. Os apelantes Roque, na qualidade de prefeito do Município de Gongogi, e Lavínia, na qualidade de diretora do setor de pessoal da prefeitura, foram responsáveis por inserir vínculos empregatícios fictícios em CTPS de diversas pessoas, fazendo constar que eram servidoras deste município sem nunca o terem sido; e, ainda, anotações de demissões fictícias de servidores que continuavam trabalhando para a prefeitura, permitindo-as obter seguro - desemprego mediante fraude. Os fatos ocorreram ao longo do ano de 1999, e causaram prejuízo de R$108.195,53 ao Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, vinculado ao Ministério do Trabalho, integrante da estrutura da União.
    6. Materialidade, autoria e dolo comprovados.
    7. A coação irresistível de que trata o CP, art. 22, é de natureza moral e, para que seja caracterizada como irresistível, é necessário que seja atual, eminente, inevitável, insuperável, uma força à qual a pessoa sujeita à coação não possa se opor, sob pena de sofrer um mal extraordinariamente grave. Não há nenhuma prova de que a apelante Lavínia tenha sido submetida a tal forma de coação, que fosse inevitável a prática do fato típico e antijurídico.
    8. A obediência hierárquica somente exclui a culpabilidade quando a ordem for proferida por superior hierárquico, essa ordem não seja manifestamente ilegal e o seu cumpridor se atenha aos limites da ordem. A apelante Lavínia tinha pleno conhecimento do caráter ilícito da conduta, tanto que chegou a atender beneficiários em sua própria casa, tantos eram os que lhe procuravam para possibilitar o recebimento de seguro -desemprego. Além disso, como diretora do setor de pessoal da prefeitura, responsável pelo controle de admissões e demissões dos funcionários, indubitavelmente tinha pleno conhecimento do caráter manifestamente ilícito de seus atos.
    9. Não há de se falar em participação de menor importância, pois a apelante Lavínia, ainda que sob ordens expressas do prefeito e sem benefício próprio, praticou pessoalmente numerosas fraudes em CTPS e requerimentos de benefício para possibilitar a terceiros a obtenção indevida do seguro - desemprego.
    10. Configura o crime continuado a reiteração das ordens e das execuções assinaturas de admissões e demissões e requerimentos de seguro - desemprego mediante fraude, estando os delitos unidos pela semelhança de condições de tempo, lugar, modo de execução que permitem deduzir a continuidade, aplicando-se a pena aumentada dos crimes (CP, art. 71).
    11. O juiz criminal dispõe de discricionariedade para a dosimetria, mediante os parâmetros legalmente fixados conforme o princípio da individualização da pena, a culpabilidade, os antecedentes criminais, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime (CP, art. 59).
    12. Não se justifica manter a mesma pena -base para o apelante Roque e para a apelante Lavínia no tocante à circunstância judicial culpabilidade. Aquele, na condição de prefeito, abusando da confiança outorgada pelo voto popular e do poder sobre a administração pública local, teve a iniciativa e o poder de comando nas fraudes do programa de seguro -desemprego; esta, por sua vez, não teve a iniciativa nem o poder de comando sobre as fraudes, sendo mera executora das ordens, sob o poder hierárquico administrativo. O grau de reprovação que recai sobre a conduta de Lavínia certamente não pode ser tão elevado quanto o que pesa sobre a conduta de Roque.
    13. Inviável a pretensão do MPF de aumentar a pena -base do então prefeito Roque através das circunstâncias conduta social e personalidade. A tentativa de constranger as testemunhas neste processo, alegada pelo MPF como fundamento para o aumento, e muito posterior aos fatos, configuraria em tese o crime do art. 344 do CP, e não possui qualquer relação com as circunstâncias judiciais, que servem como parâmetro para guiar o juiz na atividade de individualização fundamentada da pena do crime que é objeto da denúncia.
    14. Não provimento das apelações do MPF e do condenado Roque Rocha Monteiro. Parcial provimento da apelação da condenada Lavínia Silva Palafoz para rever a pena -base, reduzindo para 2 anos de reclusão e 120 dias -multa; diminuída em 1 ano de reclusão e 60 dias -multa em razão da preponderância das circunstâncias atenuantes (confissão e obediência hierárquica), chegando a 1 ano de reclusão e 60 dias -multa; aumentada em 1/3 em razão de ter sido o crime praticado contra a União, alcançando 1 ano e 4 meses de reclusão, mais 80 dias -multa; os quais, acrescidos de 2/3 pela continuidade delitiva, são fixados de forma definitiva em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, substituída por restritivas de direitos, mais 133 dias -multa no valor de 1/30 do salário -mínimo à época dos fatos por dia -multa.
    15. Em razão da pena fixada para fins de prescrição não exceder a 2 anos (Súmula 497/STF), o prazo de prescrição é de 4 anos (CP, art. 109, V) contados da última prática de estelionato em dezembro de 1999 até o recebimento da denúncia em 10/12/2008, motivo pelo qual foi decretada de ofício a extinção da punibilidade de Lavínia Silva Palafoz pela prescrição (CP, art. 107, IV e art. 110 redação dada pela Lei 7.209/84) em razão dos fatos imputados na denúncia.’
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 6, p. 32-37).
    No recurso extraordinário (eDOC 6, p. 60-73), interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação aos arts. 5º, LV, LVII e XL, e 133 da Constituição da República.
    Nas razões recursais, sustenta-se, inicialmente, que “faz-se necessária a absolvição do Recorrente, por ausência de prova judicial suficiente e não existir provas de ter o réu concorrido para a infração penal a amparar sua condenação” (eDOC 6, p. 66).
    Aduz-se, ainda, que “os direitos constitucionais do requerente foram violados, o seu direito de ser assistido por advogado em sede policial foi violentado, violando portanto o artigo 133 e artigo 5° inciso LV, ambos da Constituição Federal e o artigo 70, XXI, da lei federal Lei 8.906/94” (eDOC 6, p. 69/70).
    Por fim, assevera que o crime imputado ao ora recorrente está prescrito, e que a pena a ele aplicada revela-se desproporcional (eDOC 6, p. 70-72).
    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário mediante aplicação das Súmulas 636 e 279 do STF, bem como pela inexistência de nulidade do interrogatório policial, conforme posicionamento do Supremo Tribunal, além da inocorrência da prescrição, consoante os esclarecimentos do MPF (eDOC 6, p. 100-102).
    É o relatório. Decido. 
    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer têm preenchido os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo fundou-se (i) na inadequação da via eleita, tendo em vista a ofensa reflexa à Constituição (Súmula 636/STF), (ii) na aplicação da Súmula 279 do STF, (iii) na adequação do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo em relação à nulidade do interrogatório policial e, por fim, (iv) na inocorrência da prescrição. Ressalto, no entanto, que o agravante não se manifestou acerca dos três primeiros de tais fundamentos.
    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.”
    Nas razões recursais (eDOC 14), sustenta-se a existência de omissão na decisão impugnada, porquanto não houve pronunciamento a respeito da alegada constatação do bis in idem, quando da fixação da pena pelas instâncias ordinárias, tendo em vista que a condição de prefeito municipal do ora embargante foi indevidamente considerada em diferentes fases da dosimetria da pena. 
    É o relatório. Decido.
    Sem razão o embargante.
    Registro, inicialmente, que os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, dúvida, contradição ou obscuridade, conforme dispõem os arts. 337 do RISTF e 619 do CPP, o que não ocorre no presente caso. 
    Com efeito, a decisão embargada expôs, ainda que sucintamente, as razões pelas quais se impunha a negativa de seguimento ao recurso extraordinário com agravo.
    Ressalto, a esse respeito, que o fato de a decisão monocrática ora objurgada não examinar a questão guindada pela parte em razão de não ter sido preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo em recurso extraordinário não a torna omissa. Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MANIFESTO CARÁTER PROCRASTINATÓRIO. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. 1. Não se ressente dos vícios da omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o decisum no qual se assenta a inviabilidade de exame da matéria, à míngua do preenchimento dos pressupostos recursais de admissibilidade. 2. Inocorrente hipótese autorizadora da oposição dos embargos de declaração, evidenciados, ainda, o intuito protelatório e o abuso do direito de recorrer. Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de imediata certificação do trânsito em julgado e de devolução dos autos à origem.”
    (ARE 837803 AgR-EDv-AgR-ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2017)
    Não há, portanto, qualquer vício na decisão embargada, razão pela qual são incabíveis os presentes embargos. Nesse sentido: AI 738.257 ED, Relator Teori Zavascki, DJe 24.02.2016; ARE 960.529 ED, Relator Gilmar Mendes, DJe 08.08.2016; ARE 956.569 ED, Relator Luiz Fux, DJe 03.06.2016; RE 916.492 ED, Relatora Rosa Weber, DJe 07.11.2017; RE 1.023.889 ED, Relator Celso de Mello, DJe 05.06.2017. 
    Feitas tais considerações, embora não seja o caso de conhecer dos embargos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização dos mesmos elementos para fundamentar fases distintas, quando da dosimetria da pena:
    “EMENTA Habeas corpus. Penal Militar. Homicídio culposo (CPM, art. 206) e lesões corporais culposas (CPM, art. 210). Incidência, quanto aos crimes culposos, das qualificadoras genéricas decorrentes de motivo fútil e do fato de o ofendido estar sob imediata proteção da autoridade (CPM, art. 70, II, a e i). Impossibilidade. Elementos já considerados na dosimetria, diante da aferição do grau de culpa do agente (CPM, art. 69). Impossibilidade de dupla exasperação. Bis in idem reconhecido. Ordem concedida. 1. Razão assiste àqueles que sustentam a impossibilidade de consideração de circunstâncias agravantes genéricas (tirante a reincidência), porquanto, na fixação da reprimenda nos crimes culposos, necessária se faz a aferição da culpabilidade do agente (CP, art. 59) ou do grau de sua culpa (CPM, art. 69), de modo que, a se considerar, em um segundo momento, circunstâncias outras que revelem maior culpabilidade do agente, estar-se-á incorrendo em dupla valoração de um mesmo elemento, devendo incidir, no caso, a vedação do bis in idem. 2. Ordem concedida.” (HC 120165, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 20.03.2014 - grifei)
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-PREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. 
    1. O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, não é absoluto, comportando as exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil (hoje revogado), aplicável ao processo penal pela via do art. 3º do CPP.
    2. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes.
    3. Ocorrendo modificação da competência em razão da aquisição ou perda superveniente de foro por prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo no estado em que se encontrar. Os atos processuais praticados no juízo declinante, se competente quando o foram, prescindem de ratificação ou renovação no juízo declinado, em atenção ao princípio do tempus regit actum.
    4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.
    5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção.
    6. Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa.
    7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
    9. O fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena.
    10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante Prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal. 11. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena.” (AP 971, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.10.2016 – grifei)
    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nº 282 e 356 da Corte. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. Despesas suportadas pelo Estado com a investigação do delito. Valoração negativa a título de consequências do crime. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Despesas que não constituem extensão do dano produzido pelo ilícito em si. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para decotar esse vetor negativo da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Determinação para que o juízo de primeiro grau, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por conseguinte, redimensione a pena final. 
    (...)
    11. Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê-lo também a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem.
    12. Cumpre, portanto, decotar o vetor negativo consequências do crime no tocante à conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76.
    13. Agravo regimental a que se nega provimento.
    14. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por conseguinte, redimensione a pena final.” (ARE 1050454-AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 05.06.2018 – grifei)
    “EMENTA Embargos de declaração nos segundos embargos de declaração. Efeitos modificativos. Admissibilidade. Precedente. Fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93). Pena-base. Dosimetria. Valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente. Invocação dos mesmos fundamentos pelos quais se reputou elevada sua culpabilidade. Inadmissibilidade. Bis in idem. Consequências do crime. Valoração positiva. Ausência de repercussão na dosimetria. Inadmissibilidade. Necessidade de redução da pena-base à conta desse vetor. Redimensionamento da pena para 4 (quatro) anos de detenção. Fixação do regime aberto. Substituição da pena corporal por restritiva de direitos e multa. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. 
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer contradição intrínseca na dosimetria da pena, já teve a oportunidade de acolher embargos de declaração, atribuindo a eles efeitos modificativos, para reduzir a pena imposta (AP nº 470/MG-EDj-décimos sétimos, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/10/13).
    2. Na espécie, os mesmos elementos pelos quais se entendeu elevada a culpabilidade do embargante justificaram a negativação de sua conduta social e de sua personalidade, o que configura indevido bis in idem na dosimetria da pena.
    3. Nesse contexto, há que se decotar da pena-base a valoração negativa da conduta social e da personalidade.
    4. Na fixação da pena-base, consideraram-se favoráveis ao embargante as consequências do crime, mas, apesar desse reconhecimento, esse vetor não havia repercutido na dosimetria, o que ora se corrige.
    5. Redimensionada a pena final para 4 (quatro) anos de detenção, o regime prisional deve ser o aberto.
    6. Nos termos do art. 44, § 1º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e multa.
    7. Embargos de declaração dos quais se conhece e que se acolhem, com efeitos modificativos, mantendo-se, no mais, a condenação.” (AP 565 ED-segundos-ED, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 12.04.2018 – grifei)
    No caso concreto, noto que o fato de o ora embargante encontrar-se na condição prefeito, já utilizado para desvalorar o vetor culpabilidade, quando da fixação da pena-base, também serviu de critério para o enquadramento da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal (eDOC 5, p. 269/270): 
    “28. O juízo de 1° grau fixou a pena -base do apelante Roque Rocha Monteiro em 3 anos de reclusão e 180 dias -multa no valor de 1 salário -mínimo à época dos fatos por dia -multa, levando em conta sua condição econômica. Valorou negativamente sua culpabilidade, por ser de elevada reprovação social sua conduta na condição de prefeito; e as consequências do crime, ante a vultosa quantia desviada do erário federal com a fraude.
    29. Na segunda fase, agravou a pena em 1 ano de reclusão e 60 dias - multa, por estarem incidentes as agravantes do art. 61, II, "g" (com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo) e do art. 62, I (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), alcançando 4 anos de reclusão e 240 dias -multa.
    30. Na terceira fase, aumentou a pena em 1/3 por ter sido praticado contra a União (art. 171, § 3°), chegando a 5 anos e 4 meses de reclusão e 320 dias -multa; e, ainda, aumentou a pena em 2/3 em razão do crime continuado, tornando-a definitiva em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado, mais 533 dias -multa no valor de 1 salário -mínimo à época dos fatos por dia -multa.
    (...)
    35. Não se justifica manter a mesma pena -base para o apelante Roque e para a apelante Lavínia no tocante à circunstância judicial culpabilidade. Aquele, na condição de prefeito, abusando da confiança outorgada pelo voto popular e do poder sobre a administração pública local, teve a iniciativa e o poder de comando nas fraudes do programa de seguro -desemprego; esta, por sua vez, não teve a iniciativa nem o poder de comando sobre as fraudes, sendo mera executora das ordens, sob o poder hierárquico administrativo. O grau de reprovação que recai sobre a conduta de Lavínia certamente não pode ser tão elevado quanto o que pesa sobre a conduta de Roque.” (grifos meus)
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Contudo, a ilegalidade não é imediatamente suprível por esta Corte, na medida em que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    Ante o exposto, não conheço dos embargos, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para: a) determinar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região refaça a dosimetria da pena, de modo a considerar a condição de prefeito do ora embargante apenas na 1ª ou na 2ª fase e, b) consequentemente, avalie o impacto da nova reprimenda estabelecida na fixação do regime inicial, pautando-se, para tanto, pelos critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP (total de pena fixada e observância aos critérios do art. 59 do CP), bem como na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do preconizado no art. 44 do CP. 
    Comunique-se, com urgência, ao TRF da 1ª Região o teor desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente