Tribunal: STF
Processo: HC 187382
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jeferson Douglas Paulino e outro(s) em favor de Antônio Eduardo Amaral Ramos de Almeida, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 584.743/SP (evento 4 – fls. 74/8).
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 3 – fls. 20/9).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos de reclusão (evento 4 – fls. 50/5).
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do HC 584.743/SP.
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e na fixação de regime aberto de cumprimento da pena. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório,
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...). 
    Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, a fixação do regime aberto e a substituição da pena. 
    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 
    No caso, o Tribunal a quo, corroborando o entendimento constante da sentença, negou-se aplicar o redutor com base na seguinte fundamentação (e-STJ fl. 445): 
    No mais, os réus não fazem jus ao privilégio do art. 33, § 4º,da Lei 11.343/06. Os policiais citam que se dedicavam ao tráfico, figurando como responsáveis por ponto de venda de entorpecentes. Efetivamente, o volume de cocaína que transportavam aponta que não se trata de pequenos traficantes. 
    Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas. 
    Com efeito, além da expressiva quantidade da droga apreendida – 307g de cocaína –, a prova oral indicou que o paciente e o corréu eram responsáveis por ponto de venda de entorpecentes.
      Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: 
    (…)
    Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    Mantida inalterada a pena do paciente, ficam prejudicados os pedidos de estabelecimento do regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. ”
Ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da expressiva quantidade da droga apreendida – 307g de cocaína –, a prova oral indicou que o paciente e o corréu eram responsáveis por ponto de venda de entorpecentes’. 
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 junho de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora