Tribunal: STF
Processo: RE 1162920
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:
    “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “APELAÇÃO - MANDADO DE - SEGURANÇA – ICMS - Pretensão ao reconhecimento da inexigibilidade de ICMS sobre importação de veículo adquirido - Sentença de procedência decretada e primeiro grau - Decisório que merece subsistir - Impossibilidade de exigência do tributo Ausência de suporte de validade para aplicação da Lei Estadual n.º 11.001/2001 - Possibilidade de incidência do ICMS relativo à importação prevista somente com a EC n.º 33/2001 - Cobrança, entretanto, que demandava a criação de Lei Complementar (art. 155, §2º, XII, da CF) - Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à EC 33/2001, precede à LC 114/2002 - Inviabilidade, nestas condições, de cobrança do tributo Precedentes deste Tribunal - Sentença mantida  - Recurso da impetrada improvido.”
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta que a cobrança de ICMS sobre a operação de importação é válida, porquanto a Lei nº 11.001/2001 foi editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001.
    A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 439.796-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu ser constitucional a incidência de ICMS na importação realizada por não contribuinte. Entretanto, ressaltou-se que a emenda constitucional, por si só, não é capaz de viabilizar tais efeitos. A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico. Dessa forma, para que o lançamento seja considerado válido, na data do fato gerador já devem estar vigentes a Lei Complementar nº 114/2002 e a lei regional editada pelo ente federado. Confira-se a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.” (RE 439.796-RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa)
    Vale ressaltar que o ciclo de positivação não se encerra com a Constituição, que se reveste de norma de competência. Para o surgimento da obrigação tributária, são necessárias a alteração da norma geral e a instituição de regra local, ambas posteriores à nova redação do art. 155, § 2º, IX, a , da CF. A previsão somente no texto constitucional não implica a exigência automática do tributo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.
    Atualmente, a incidência do tributo nas operações de importação realizadas por contribuinte não habitual está legitimada pela Lei Complementar nº 114/2002, cabendo à legislação local posterior dar continuidade ao processo de positivação, de modo que, enfim, a cobrança do ICMS seja plenamente válida.
    Assim, não deve incidir o ICMS em operações de importação realizadas anteriormente ao encerramento de todas as etapas legislativas necessárias.
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF)”.
    A parte agravante sustenta que: (i) a importação do veículo, feita pelo particular, ocorreu muito tempo depois da entrada em vigor de todas as normas de regência aplicáveis ao caso; (ii) recente jurisprudência entendeu a peculiaridade da legislação paulista, que teria sido declarada válida e eficaz por esta Corte; (iii) somente perderia eficácia a norma estadual se fosse incompatível com a superveniente norma federal.
    Assiste razão à parte agravante. Dessa forma, reconsidero a decisão monocrática agravada.
    Analiso o recurso.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual.
    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta que a cobrança de ICMS sobre a operação de importação é válida, porquanto a Lei nº 11.001/2001 foi editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001.
    A pretensão recursal merece prosperar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330-RG, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, declarou que as leis estaduais instituidoras de ICMS-importação editadas após a Emenda Constitucional nº 33/2001 e antes da Lei Complementar nº 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da mencionada lei complementar. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:
    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". 
    Diante do exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida e, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo. Julgo prejudicado o agravo interno. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    Publique-se.
          Brasília, 30 de junho de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator