Tribunal: STF
Processo: RHC 186428
Classe: RHC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ATENDIDO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    – A substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos depende do cumprimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.
    – Na hipótese, a despeito de o montante da pena corporal fixada – inferior a 4 anos de reclusão – ser compatível com a substituição da prisão por medidas alternativas, o requisito subjetivo do instituto não foi atendido, considerando as vetoriais desfavorecidas (art. 44, inciso III, do Código Penal).
    – O agravante estava envolvido no transporte de 6 kg de pasta base de cocaína e se teria valido de seu ofício e da confiabilidade que gozava junto ao empregador para praticar o delito – prestava serviço a empresa de transporte aéreo –, fundamentação bastante para o indeferimento da benesse.
    Agravo regimental desprovido.”
    (HC 522.479-AgRg/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA – grifei)
    Buscam-se, nesta sede recursal, (a) o ingresso do ora recorrente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto) e, ainda, (b) a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou pelo não provimento deste recurso ordinário em “habeas corpus” em parecer assim fundamentado:
    “Consta dos autos que Marco Antônio de Souza Barbosa, ora paciente, foi condenado em primeira instância pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 30 dias-multa (sentença às fls. 47/51). 
    O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao apelo do MPF para majorar a pena base imposta ao paciente, e deu parcial provimento ao apelo da defesa para ‘recalcular sua pena de acordo com a Lei 11.343/06, fixando sua reprimenda em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa’ (fls. 65/74); foram rejeitados embargos declaratórios (fls. 75/81). 
    O Superior Tribunal de Justiça, no que se refere ao objeto desse habeas corpus, assim dispôs (fl. 113):
    …...................................................................................................
    Ora, o STJ impediu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ‘considerando as vetoriais desfavorecidas’, dentre elas, a enorme quantidade de drogas apreendidas com o paciente (6 kg de pasta-base de cocaína). Importa destacar que a pasta-base de cocaína é insumo, que misturado com outras substâncias, resulta em volume ainda maior da droga final, que é colocada em circulação, a denotar a elevada nocividade do crime praticado pelo paciente, a revelar incompatibilidade com o benefício em questão. 
    Ademais, embora a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em patamar inferior a quatro anos, a manutenção do regime inicial semiaberto pelo STJ não constitui ilegalidade, pois valorada em desfavor do paciente ao menos uma circunstância judicial (quantidade de drogas). Assim, considerando a pena imposta e a circunstância judicial em desfavor do paciente, admite-se a exasperação do regime inicial prisional com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal.
    …...................................................................................................
    Pelo exposto, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso ordinário.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora deduzida. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois os fundamentos em que se apoia seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte.
    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado ter sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.).
    É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal aberto.
    Ninguém desconhece que a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
    “O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.”
    (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
    “(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (…).”
    (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Convém destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso.
    Vale ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei)
    Desse modo, embora tratando-se de recorrente condenado à pena de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, nada impedia a imposição, no caso, quanto a tal sentenciado, do regime inicial semiaberto, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime aberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos:
    “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’.
    Ordem denegada.” 
    (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) 
    “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’.
    Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.” 
    (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
    “(…) 2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução.
    3. ‘Habeas corpus’ indeferido.”
    (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “(…) 4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.”
    (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
    No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça salientou a existência, em desfavor do ora recorrente, de circunstâncias cuja presença justificou, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicialmente semiaberto, valendo transcrever, no ponto, trecho da decisão impugnada nesta sede recursal:
    “A Corte estadual redimensionou a pena-base do agravante, exasperando-a em 1 ano e 6 meses de reclusão, além de 150 dias-multa (aplicou a fração de aumento de 3/10 sobre a pena mínima). 
    O incremento punitivo foi motivado com base na expressiva quantidade e na qualidade deletéria do material entorpecente apreendido: 6 kg de pasta-base de cocaína (fl. 71). Também a circunstância de o paciente ter-se utilizado de seu ofício e da confiabilidade que gozava junto ao empregador para praticar o delito – prestava serviço a empresa de transporte aéreo – é razão bastante por si a tornar patente a gravidade exorbitante do ordinário do crime cometido, autorizando o incremento punitivo. 
    Já neste Superior Tribunal, certificada a primariedade e os bons antecedentes do apenado, bem como reconhecida, pelas instâncias de origem, a falta de elementos que indiquem a sua habitualidade delitiva, a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, foi aplicada no patamar de 2/3, que, mantidos os demais critérios dosimétricos da Corte de origem, resultou em uma pena definitiva de 2 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, e 252 dias-multa. 
    A despeito da referida revisão de pena, o regime prisional inicial semiaberto imposto pela instância a quo permaneceu sendo o idôneo, pois a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizava o agravamento da modalidade de início do desconto da reprimenda em um patamar, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.” (grifei)
    De outro lado, considerado o não preenchimento, pelo recorrente, dos requisitos subjetivos a que se refere o art. 44, III, do Código Penal, não se legitima, na espécie, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos (RHC 116.196/ES, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 117.719/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 119.122/ES, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 122.132-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA.
    1. Não é viável, na via estreita do ‘habeas corpus’, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.
    2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal,  as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.
    3. Ordem denegada.”
    (HC 118.605/RN, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    Cabe destacar, finalmente, que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido podem justificar a fixação do regime inicial de execução de pena mais gravoso e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, consoante reiteradamente decidido por esta Suprema Corte (ARE 967.003-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – RHC 125.077-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.):
    “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO  DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA.
    1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes.
    2. Ordem denegada.”
    (HC 119.515/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 
    …..................................................................................................
    3. Possibilidade de indeferir a substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga. Precedente.
    4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena  e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciadas pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal.
    5. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega provimento.”
    (RHC 122.804/MT, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei)
    “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena. Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Descabimento. Provas concretas de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Impossibilidade de revolvimento das provas na via eleita. Precedentes. Fixação do regime mais gravoso. Possibilidade. Fundamentação calcada na gravidade concreta do delito evidenciada pela natureza da droga apreendida. Precedentes. Prejudicialidade da pretendida substituição por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Recurso não provido. 
    …...................................................................................................
    3. O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15). 
    …...................................................................................................
    5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”
    (RHC 132.328/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei)
    Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”.
    2. Devolvam-se estes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de julho de 2020. 
Ministro CELSO DE MELLO
Relator