Tribunal: STF
Processo: HC 188923
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NOCIVIDADE DA DROGA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRO CRIME. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de outro processo criminal, pendente de definitividade, embora não sirva para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), pode afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permite concluir que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes (HC 359.884/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/11/2016). 2. O Tribunal a quo afastou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedica à atividade criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial Nº 1.666.426/MG) 
    Da leitura da inicial e dos documentos que a acompanham depreende-se que: a) a paciente foi condenada, em 1º grau de jurisdição, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, por suposta prática da conduta prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, pois teria sido surpreendida portando cerca de 11,07g de crack; b) o TJMG negou provimento a apelação criminal aviada pela defesa, mantendo incólume a reprimenda aplicada; c) há ilegalidade na dosimetria da pena, pois ausente fundamentação hábil a negar à paciente a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e regime prisional mais benéfico. 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Com efeito, no que se refere à não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, e a respectiva repercussão no regime prisional imposto, verifico a existência de constrangimento ilegal, passível de conhecimento de plano.
    No caso em mesa, a sentença condenatória, sem pormenorizar os parâmetros utilizados para dosar a pena na 3ª etapa, deixou de aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos : 
    “Assim, diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, e, considerando a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n° 11343/06, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias -multa. Na segunda fase de aplicação da pena, não incidem atenuantes e agravantes. Na terceira fase, também não incidem minorantes e majorantes, pelo que CONCRETIZO A PENA em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E EM 500 (QUINHENTOS) DIAS -MULTA, esta à razão unitária de 1/30, do salário -mínimo, por dia multa à época dos fatos, em face de não haver nos autos prova de ter o réu boa condição financeira, vendo tal valor ser corrigido monetariamente quando de seu implemento.” (eDOC.02, fl.157)
    O Tribunal de origem, por sua vez, em recurso exclusivo da defesa, acrescentou novos fundamentos para manter, no ponto, a sentença proferida, nos seguintes termos: 
    “Também não assiste razão à recorrente ao vindicar a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto patenteada sua dedicação à atividade criminosa. Embora seja a apelante tecnicamente primária (fls. 55 e 89/90), as informações constantes dos autos aliadas às circunstâncias delitivas e à quantidade de drogas arrecadadas em condições compatíveis com a venda denotam o exercício habitual da traficância. Tais elementos de convicção indicam a dedicação da acusada à atividade criminosa e constituem óbice à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, benesse a ser deferia ao traficante esporádico, cuja participação em vendagem de drogas se faça de forma fortuita ou casual.”
    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o decisum somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade; bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Quanto ao ponto, registro, ademais, que a menção genérica à quantidade de drogas apreendida (11,7g de crack) para negar a aplicação do redutor está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido (11,7 g de crack) não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. Além disso, do que consta nos autos, a paciente é primária e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    2. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    3. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revogo a prisão preventiva imposta à paciente.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, eventuais ajustes necessários, em razão do tempo em que a paciente permaneceu custodiada (eventual detração penal). 
    Oficie-se ao TJMG e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 03 de agosto de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente