Tribunal: STF
Processo: RHC 187446
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de pedido de reconsideração formulado por Eduardo Santos Ruiz em face de decisão de minha lavra que julgou procedente o recurso ordinário em epígrafe. 
    Em 23.6.2020, determinei ao juízo de origem que procedesse à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Ademais, estipulei que, após a fixação da pena, fosse analisada a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tudo nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal (eDOC 3). 
    Nada obstante, o recorrente formulou pedido de reconsideração, afirmando que o juízo de origem, ao redimensionar a reprimenda e estipular o regime fechado para o início de seu cumprimento, empregou fundamentação inidônea relativamente à gravidade em abstrato do delito (eDOC 8).
    Nessa toada, requer seja determinado que o paciente cumpra o restante de sua pena em regime mais benéfico.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Quanto ao regime de cumprimento de pena, registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, ambos do Código Penal, passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes. 
    Com o advento da Lei 11.464/2007, a redação do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. 
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado. 
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. 
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014).”
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014).”
    A respeito do tema, veja-se o que assentou o juízo a quo no cumprimento da ordem exarada nestes autos:
    “Nos termos do artigo 33, § 2º, ‘a’, e §3º c.c. art. 59 do Código Penal, bem como considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, fica estabelecido o regime fechado como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
    Saliento que não seria possível, no caso, aplicando-se o disposto no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, fixar o regime semiaberto para cumprimento de pena. 
    Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XLIII, relaciona condutas criminosas contra as quais impõe reprovação mais intensa, ou seja, dentre os direitos individuais fundamentais, a Constituição determinou que a lei considerasse crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. 
    Ainda dentre os direitos individuais fundamentais, a Carta Republicana consignou que ‘nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei’ (CF, art. 5º, LI). Como se verifica, a extradição de brasileiro naturalizado é possível até mesmo em razão de crime praticado após a naturalização, desde que tal crime diga respeito ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tamanha a reprovação da referida conduta pelo texto constitucional. 
    Como se não bastasse, o art. 243 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 81 de 2014, reportando-se ao art. 5º, impõe o confisco de propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, para fins de reforma agrária e programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 
    Portanto, ainda que retirado o caráter equiparado a hediondo do chamado ‘tráfico privilegiado’ (o que ocorre para fins de obtenção de benefícios penais aplicáveis a crimes não hediondos e não equiparados a estes), o fato é que a conduta permanece sendo tráfico de drogas, estando sujeita à maior repressão constitucional, sendo evidente o propósito do texto constitucional em tratar o tráfico de drogas com maior rigor, inclusive autorizando extradição de brasileiros (com envolvimento com o tráfico) após a naturalização, bem como impondo o confisco de imóveis utilizados para o plantio de plantas psicotrópicas. 
    Por conseguinte, o art. 387, §2º, do Código de Processo Penal tem aplicação por ocasião da sentença condenatória, devendo, portanto, ser considerado o dia 30/10/2018 como data base para eventual abrandamento do regime a ser fixado. Logo, considerando a data dos fatos (09/08/2018) e a data da sentença (30/10/2018), bem como tendo em vista o quantum de pena imposta ao acusado, depreende-se que o réu não havia dado cumprimento a período bastante a ensejar a fixação de regime mais brando. 
    No mais, inviável a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, haja vista que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 
    Ante o exposto, em cumprimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 187.446/SP, fica mantida a procedência da pretensão punitiva do Estado para condenar EDUARDO SANTOS RUIZ, mas, agora, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado e pagamento de 416 dias-multa, em seu valor mínimo legal, pela prática do delito descrito no artigo 33 c.c. §4º da Lei 11.343/06. 
    Nada obsta que o juízo da execução penal avalie eventual cumprimento de requisitos legais para fins de concessão de benefícios previstos na Lei 7.210/84.” (eDOC 9, grifei)
     De se ressaltar que o decisium levou em consideração a primariedade do recorrente, bem como valorou positivamente as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). 
    Ademais, dos excertos colecionados, depreende-se que não há motivação idônea apta a justificar a imposição do regime inicial fechado, tendo-se aludido tão somente ao maior grau de reprovação abstratamente atribuído ao delito. 
    Em outras palavras, a gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima para fixação de regime inicial mais gravoso, especialmente diante da primariedade do sentenciado e da valoração positiva das circunstâncias judiciais. 
    Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal:
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    Nesse sentido, a aplicação de regime mais brando (semiaberto) para o cumprimento inicial da pena é medida que se impõe.
    Eventual concessão do benefício da progressão para o regime aberto ficará a cargo do juízo da execução, que deverá, para tanto, considerar o tempo de prisão já cumprido pelo recorrente.
    Ante o exposto, diante da desconformidade com o decido nestes autos e com a jurisprudência desta Corte, concedo habeas corpus de ofício para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda. 
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 4 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente