Tribunal: STF
Processo: HC 194485
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Não se conhece habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Habeas corpus sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de Drogas. Desclassificação. Supressão de instância. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Prática de atos infracional na adolescência. Irrelevância. Quantidade e natureza. Insuficiência para afastar o redutor. Regime inicial de cumprimento da pena. Ausência de fundamentação idônea. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Gabriel Alves dos Santos, contra decisão monocrática da lavra da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 619.895/SP. (evento 2).
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    Há óbice processual ao conhecimento da impetração.
    Em consulta aos andamentos do Processo-crime n. 0000765-10.2016.8.26.0616 no site do Tribunal a quo na internet, constatei que a condenação "transitou em julgado em 10/09/2018 para a(s) Defesa(s) e para o Ministério Público" – ou seja, há mais de dois anos.
    Portanto, o pedido formulado no presente writ consubstancia pretensão revisional, sem que tenha sido inaugurada a competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".
    Sobre a questão, confiram-se os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, ‘mutatis mutandis’:
    (…).
    Vale ainda referir, ‘ad argumentandum’, que o remédio heroico não parecer ser a melhor via para a análise dos fundamentos ventilados na inicial dos presentes autos, o que impede a concessão de ordem ‘ex officio’.
    Inicialmente, embora a Defesa alegue que o Paciente é mero usuário, a Corte de origem concluiu que os fatos de o Agente ter sido abordado com 16 porções de cocaína e ter gastado R$ 130,00 com a droga, a despeito de estar desempregado à época dos fatos, são incompatíveis com a desclassificação pretendida. Em razão dessa conjuntura, incide o entendimento desta Corte de que "o habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da autoria do crime de tráfico ou da desclassificação para o crime de porte para uso próprio, questões que demandam exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária" (HC 576.907/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020).
    Outrossim, não obstante a Parte Impetrante alegar que a pequena quantidade de droga apreendida na hipótese (5,8g da cocaína) torna ilegal o quantum de pena fixado no caso (5 anos de reclusão), o Relator do ato ora impugnado consignou que a minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada em razão do "envolvimento anterior em crime idêntico, na adolescência (interrogatório judicial mídia respectiva), o que veio confirmado pelos testemunhos de sua própria irmã e do amigo da família (Ricardo)" (fl. 296). Essa circunstância impede o reconhecimento de flagrante ilegalidade, pois conforme jurisprudência desta Corte, "a existência de registros de atos infracionais é apta a justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa, nos moldes admitidos pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, inexistindo ilegalidade a ser sanada" (AgRg no HC 544.100/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
    E, quanto à fixação do regime prisional mais gravoso, reitero que a condenação transitou em julgado há mais de dois anos. Todavia, a Defesa não se desincumbiu do seu ônus de narrar e instruir adequadamente o presente ‘writ’ e esclarecer se o Agente não está preso por outro processo, qual é o atual andamento do cumprimento da pena, se contra ele não há outras condenações, e se não houve unificação de reprimendas, para que seja possível analisar se há interesse processual, no ponto. Ou seja, nessa parte a Defesa não se desincumbiu do seu ônus de formar adequadamente os autos.
    (…).
    No mais, cabe referir que o art. 6.º do Código de Processo Civil dispõe que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Ou seja, não compete apenas ao Estado-Juiz a condução da causa. É essencial que as partes formulem suas pretensões de forma clara e objetiva, acompanhadas dos documentos que amparem de forma precisa o direito invocado, tanto para evitar o prolongamento desnecessário da marcha processual, como o indeferimento de seus pedidos por questões formais que lhes competem observar.
    Ante o exposto, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial, com fundamento no art. 34, inciso XX, c.c. o art. 210, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.”
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Pontua a inidoneidade dos fundamentos empregados para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Aduz que a suposta prática de atos infracionais não se presta a fundamentar o afastamento do aludido benefício. Ressalta a quantidade de droga apreendida (5,8g de cocaína), afirmando ser o paciente mero usuário de drogas. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e que o paciente não se dedica à prática de atividades ilícitas. Requer, em medida liminar, que o paciente seja colocado imediatamente em liberdade e, no mérito, pugna pela absolvição do paciente, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou, sucessivamente, pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28, da Lei 11.343/06 ou, ainda, se mantida a condenação, seja aplicada a minorante em seu patamar máximo ‘diminuindo-se a pena aplicada ao paciente GABRIEL ALVES DOS SANTOS para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixando-se o regime inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.’
    É o relatório.
    Decido.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Ainda, o feito transitou em julgado em data anterior à impetração do presente writ. É firme a a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    Sobre a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006, observo que o ato dito coator não tratou de dita temática. Portanto, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Passo a demonstrar as razões para concessão de ofício da ordem.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, visto que o paciente ‘não atende aos requisitos dispostos, quais sejam: primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, visto que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as circunstâncias da prática delitiva, demonstram dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas.’ (evento 3)
    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘o Relator do ato ora impugnado consignou que a minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada em razão do "envolvimento anterior em crime idêntico, na adolescência (interrogatório judicial mídia respectiva), o que veio confirmado pelos testemunhos de sua própria irmã e do amigo da família (Ricardo)" (fl. 296). Essa circunstância impede o reconhecimento de flagrante ilegalidade, pois conforme jurisprudência desta Corte, "a existência de registros de atos infracionais é apta a justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa, nos moldes admitidos pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, inexistindo ilegalidade a ser sanada" (AgRg no HC 544.100/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).’ (evento 2)
    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’.
    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.
    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte no ato infracional praticado pelo paciente.
    Ademais, inidônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida (5,8g de cocaína).
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.” 
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014.
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível afixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem, para determinar que o Juízo da execução que aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), para fixar o regime inicial aberto e para  substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem definidas por esse mesmo Juízo.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 03 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora