Tribunal: STF
Processo: ARE 1292005
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 27, fl. 11):
    “Ação civil pública. COHAB de Campinas. Cargos de confiança. Número excessivo. Rol de atribuições incompatível com a regra do art. 37, inciso V, da Constituição Federal. Empregados cedidos a outros órgãos da administração. Violação da exigência da moralidade administrativa. Extinção corretamente determinada. Limitação dos cargos ao número de três ora determinada, nos limites do pedido inicial. Exoneração dos empregados comissionados cedidos a órgãos públicos ora determinada. Improbidade administrativa não caracterizada. Recurso do autor provido em parte. Recurso da sociedade de economia mista improvido.”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 31, fl. 15).
    No Recurso Extraordinário (Vol. 27, fl. 56), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação aos arts. 37, caput, II e V; e 173, §1°, II, da CF/1988, sustentando, em síntese, que:
    (a) “ao limitar os cargos de confiança em número de 3, o E. Tribunal a quo extrapolou os limites da prestação jurisdicional, adentrando à liberdade de gestão da Recorrente que, como mencionado expressamente no dispositivo em questão, possui natureza jurídica de direito privado” (fl. 57, Vol. 27);
    (b) o Tema 1010, da repercussão geral, não se aplica à matéria posta nestes autos, tendo em vista que a recorrente é sociedade de economia mista, sujeita, portanto, ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 
    (c) ao “atribuir como critério de corte para limitar a quantidade de cargos de confiança ao número de 3, no mais alto escalão da companhia, sem excetuar as posições de diretoria - de natureza estatutária, bem como limitando os cargos de chefia”, o acórdão recorrido feriu “frontalmente a autonomia estatutária das companhias na sua organização e funcionamento”, violando, assim “o princípio da moralidade” (fl. 72, Vol. 27); 
    (d) “ao julgar o caso ora em apreço, o E. Tribunal a quo acabou por praticar verdadeira ingerência na autonomia da ora Recorrente, refugindo dos princípios constitucionais que regem essa espécie de entidade” (fl. 77, Vol. 27);
    (e) é inconstitucional “a imposição do limite subjetivo do número de empregos de confiança ao número de 3 e "no mais alto escalão", posto que assim também não prescreveu o Legislador Constituinte” (Vol. 27, 80);
    (f) o Tribunal de origem “invadiu, avançou indevidamente, (…) nas questões interna corporis da Recorrente, violando o princípio da livre iniciativa que se aplica às pessoas jurídicas de direito privado” (fl. 81, Vol. 27).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, ao fundamento de que incidem as Súmulas 636 e 279, ambas do STF (Vol. 32, fl. 12).
    No Agravo, a parte agravante refutou todos os óbices sumulares aplicados na decisão agravada (Vol. 32, fl. 30).
    É o Relatório. Decido.
    Eis os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para determinar a limitação dos cargos em comissão da COHAB (Vol. 27, fls. 14-19):
    “Discute-se na presente ação os cargos comissionados ou de confiança em sociedade de economia mista, alegadamente criados à margem da lei, em número excessivo e na maioria deles orientados para o desempenho de tarefas típicas de emprego público sujeitos à regra do concurso público, e preenchidos por critérios de apadrinhamento político. 
    Promove-se, ainda, em pedido cumulado, a responsabilização por improbidade administrativa da dirigente e do Prefeito, porque se abstiveram de qualquer correção e se beneficiaram do vício. 
    O julgado, conforme relatado, concluiu inexistir ilegalidade na criação de cargos por ato da administração da pessoa jurídica, mas vislumbrou a necessidade de eliminação de vários cargos qualificados como de confiança, já que de natureza burocrática, ao mesmo tempo em que, relativamente aos demais cargos de confiança, determinou a observância da proporção entre as nomeações de cargos de carreira e as nomeações de terceiros existente ao tempo do ajuizamento da demanda. 
    […]
    E a matéria pode ser solucionada tão somente à luz do princípio da moralidade conforme a regra do art. 37, caput, da Constituição Federal, que alcança a administração indireta, e com a vantagem da restrição da solução do problema no campo judiciário e da economia interna da COHAB. 
    Assim, não se justifica no caso em apreço a incursão da temática da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos atos internos de criação dos cargos na pessoa jurídica. 
    A r. sentença apelada, depois de analisar o rol de atribuições, identificou inúmeros cargos de assessoria que nada tem com o exercício de funções de assessoramento que, nos termos do inciso V do art. 37 da Constituição Federal, autorizam provimento por comissão e com dispensa da realização de concurso público. 
    A seguir transcrevo o julgado, cujo exame é percuciente:
    […]
     A COHAB em momento algum demonstrou que tais cargos pudessem de algum modo ser classificados realmente como de confiança, e realmente não se lê o que neles possa ser compreendido como de tal perfil. 
    Dessa forma, por injunção do princípio da moralidade, a solução da extinção de tais cargos é a única possível, de modo que andou bem a r. sentença apelada ao dispor desta forma. 
    A força do princípio da moralidade está, ainda, a recomendar o acolhimento da pretensão do Ministério Público de limitação dos cargos de confiança ao número de três e no plano hierárquico mais elevado da sociedade de economia mista, conforme indicado na petição inicial.
    Isto porque não se concebe como compatível com os propósitos de eficiência que motivam a criação de ente público descentralizado a manutenção de um número excessivo de cargos de confiança tal qual narrado na petição inicial, da ordem de mais de 20% dos cargos existentes na COHAB, o que se qualifica como imoralidade administrativa.
    Note-se, a propósito, que a petição inicial descreve as circunstâncias de várias nomeações que são absurdas, de causar rubor e indignação, bem como a ocorrência da cessão de vários empregados para órgãos públicos, tudo a demonstrar a um só tempo a imoralidade administrativa e a desnecessidade dos cargos.
     Note-se, ainda, que a COHAB deixou de impugnar circunstanciadamente os fatos descritos na petição inicial, escudando-se de modo insuficiente na sua esfera de liberdade jurídica haurida na condição de pessoa jurídica descentralizada, o que não se concebe e só confirma a legitimidade da pretensão do autor. 
    Note-se, por fim, que o pedido inicial de limitação dos cargos de confiança em número de três não foi impugnado pela requerida COHAB, que não demonstrou necessidade maior, e assim deve suportar os efeitos de seu comportamento processual e curvar-se à pretensão recursal. 
    A disputa, como se vê, não se encontra no plano da invasão da discricionariedade administrativa ou do desrespeito à autonomia do ente descentralizado para dispor sobre a sua organização, mas sim no plano processual: descortina-se uma situação aberrante à moralidade administrativa e a sociedade requerida queda-se inerte e escudada na autonomia que não explica e nem justifica o fato.
    Portanto, é o caso de ser acolhido o pedido inicial de limitação dos cargos de confiança ao número de três, no plano hierárquico mais elevado da sociedade de economia mista, tudo como indicado na petição inicial.” 
    Para divergir das conclusões do acórdão recorrido, seria necessária a incursão no conteúdo probatório dos autos, providência incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).
    Mesmo que fosse possível superar esse grave óbice, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento desta CORTE, firmado no julgamento do RE 1.041.210-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 1010 da repercussão geral), em que se fixou a seguinte tese:
    a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; 
    b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; 
    c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
    d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (grifo meu)
    Eis a ementa do julgado:
    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 
    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.
    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.
    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (grifo no original)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de outubro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente