Tribunal: STF
Processo: HC 185221
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-08
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.569.071/RJ, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, para conhecimento do recurso especial, é necessária a indicação do dispositivo de lei federal porventura violado pelo acórdão recorrido, circunstância não observada pela agravante. Incidência da Súmula n. 284/STF.
    2. ‘Ainda que o prejuízo material não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por configurar, em regra, fator comum à espécie, quando o prejuízo se mostrar anormal ou expressivo, desbordando dos ínsitos à espécie, constitui justificativa válida para o desvalor’ (AgRg no HC 475.449/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2018, DJe 18/12/2018).
    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 49 do doc. eletrônico 47).
    Nesta impetração, a Defensoria Pública da União alega que, “tomando a descrição fática ministerial como verdadeira in totun, ainda assim, o que se descreve não é o delito de peculato (art. 312, caput, do Código Penal), mas sim o de estelionato (art. 171 do Código Penal)”, pois “todas as indigitadas operações financeiras eram dotadas de voluntariedade” (pág. 4 da petição inicial).
    Defende, também, que “a fundamentação adotada no acordão impugnado se equivoca ao apontar em que medida a consequência do crime merece ser apenada em maior grau que o já estabelecido pelo legislador e limitando-se a reportar ao valor do dano” (pág. 6 da petição inicial). 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, “para reconhecer a desclassificação do delito de peculato para estelionato (art. 171 do Código Penal) e, caso mantida a condenação, reconheça o direito à fixação da pena-base em seu mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão” (pág. 7 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    O habeas corpus merece parcial conhecimento. Isso porque a tese de desclassificação do crime de peculato para o de estelionato não foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, por falta de “indicação do dispositivo de lei federal porventura violado pelo acórdão recorrido, circunstância não observada pela agravante. Incidência da Súmula n. 284/STF”.
    Nesse contexto, o exame dessa questão pelo Supremo Tribunal Federal implicaria dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.
    Nesse sentido, vejam-se, entre outros, os seguintes precedentes em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Com relação à fixação da pena-base, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    Anoto, ainda, que, no delito de peculato (art. 312 do CP), a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime.
    Nessa linha desse entendimento, cito os seguintes precedentes proferidos em casos semelhantes ao dos autos: 
    “Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada” (HC 130.389/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A SEIS ANOS, CINCO MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO, BEM COMO A VINTE E SEIS DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DE PECULATO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA TANTO PARA A DETERMINAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUANTO PARA O REGIME INICIALMENTE FECHADO. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada no decreto condenatório, em face da valoração negativa das circunstâncias judiciais. A reprimenda levou em conta as consequências e a repercussão dos crimes, bem como a conduta social, a personalidade e os motivos do agente. Precedentes. Os fatores primordiais para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena (natureza e quantidade da pena aplicada, além da reincidência) são subsidiados pelas circunstâncias judiciais, as quais, sendo desfavoráveis, legitimam a opção pelo regime inicialmente fechado. Fundamentação idônea. Precedentes” (HC 85.637/MG, Rel. Min. Ayres Britto). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. […]. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, o recorrente foi condenado, juntamente com mais 3 (três) corréus, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, tendo sido a pena-base devidamente fixada em 3 (três) anos e 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa equivalente a um terço do salário mínimo cada dia-multa, em razão da valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal no tocante às consequências do delito, notadamente a extensão do dano causado aos cofres públicos no importe de mais R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e o alto grau de reprovação da conduta criminosa praticada em continuidade delitiva, compreendida do período de 1993 a 2001. […]. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 123.899 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada” (HC 104.902/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).
    No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça destacou que, “[a]inda que o prejuízo material não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por configurar, em regra, fator comum à espécie, quando o prejuízo se mostrar anormal ou expressivo, desbordando dos ínsitos à espécie, constitui justificativa válida para o desvalor” (pág. 49 do doc. eletrônico 47).
    Com efeito, a decisão do STJ está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena fixado na sentença condenatória (2 anos e 4 meses de reclusão) ao crime em questão encontra-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Isso posto, conheço, em parte, do habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º) e, na parte conhecida, denego a ordem (RISTF, art. 192).
    Publique-se.
    Brasília, 8 de maio de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator