Tribunal: STF
Processo: HC 179203
Classe: HC
Órgão julgador: CELSO DE MELLO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FEITO. PACIENTE IMPEDIDO DE EXERCER O DIREITO DE ESCOLHA DO PRÓPRIO DEFENSOR. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU ASSISTIDO POR ADVOGADO OU DEFENSOR DATIVO EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, por estar em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.
    2. Somente a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, nos termos da Súmula 523 do STF.
    3. Não há nulidade quando o acusado é intimado para a apresentação de defesa prévia e deixa passar o prazo sem sua oferta, tendo sido sempre assistido por advogado ou defensor dativo em todos os atos processuais, e sem prejuízos.
    4. Agravo regimental improvido.”
    (HC 502.233-AgRg/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO – grifei)
    A parte impetrante alega que, após a notificação do ora paciente para o oferecimento da defesa prévia, não lhe foi garantido o direito de constituir Advogado de sua livre escolha, tendo sido assistido, para o específico ato processual em referência, por defensor dativo nomeado pela Juíza de primeiro grau.
    Busca-se, portanto, nesta sede processual, “(...) a concessão da ordem de ‘habeas corpus’ para, anulando todos os atos posteriores ao recebimento da denúncia, permitir ao Paciente escolher seu próprio defensor” (grifei).
    Subsidiariamente, requer a revogação da prisão preventiva, por alegado excesso de prazo na formação de culpa.
    O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. JULIANO BAIOCCHI VILLA-VERDE DE CARVALHO, opinou contrariamente à concessão da ordem de “habeas corpus” em parecer assim ementado:
    “Processual penal. ‘Habeas corpus’. Pleito de anulação de ação penal. Crime de tráfico de drogas.
    1. Em 11/09/2019 a condenação transitou em julgado.  2. Não foi demonstrado na estreita via mandamental que ao paciente tenha sido negado o direito de constituir advogado de sua escolha, ausente, ainda, efetivo prejuízo. 3. Pelo não conhecimento do ‘HC’; caso conhecido, pela denegação da ordem.” (grifei)
    Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo, preliminarmente, quanto à alegada nulidade processual motivada pelo suposto impedimento ao direito do ora paciente de constituir seu próprio defensor, que os fundamentos invocados nesta impetração não se revelam aptos a demonstrar a ocorrência de qualquer situação de constrangimento ilegal.
    Com efeito, os argumentos da decisão que indeferiu os pedidos de reabertura do prazo processual e de anulação de “todos os atos posteriores ao recebimento da denúncia” não dão suporte à tese dos impetrantes de que teria restado comprometido, em desfavor do ora paciente, o exercício pleno do direito de defesa e as prerrogativas profissionais do Advogado.
    Cumpre destacar, no ponto, fragmento de referido ato decisório, proferido nos autos da ação penal instaurada contra o ora paciente (Processo nº 1500168-60.2018.8.26.0142):
    “1. Trata-se de pedido de reabertura do prazo e cancelamento da audiência designada, formulado pelo advogado Dr. Merhej Najm Neto. 
    Depreende-se dos autos que, por ocasião da notificação do acusado, foi por ele informado ao oficial de justiça que sua família ‘estaria constituindo’ o causídico. Em outras palavras, não houve a indicação de advogado constituído, diferente do procedido por ele as fls. 95. Nem tão pouco o Dr. Merhej ingressou nos autos ou fez qualquer pedido em favor do cliente preso. 
    De outro lado, a notificação é dirigida ao acusado com o fornecimento de senha para acesso aos autos e advertência do prazo para apresentação de defesa prévia, de modo que incumbe àquele os esforços necessários à contratação e comunicação ao Defensor.
    Ademais, inviável cogitar-se na presença de alguma irregularidade, mormente porque o acusado esteve a todo tempo assistido por Defensor Dativo e com a tempestiva apresentação de defesa prévia.
    Não obstante, a legislação processual penal em vigor, estabelece que o reconhecimento de nulidade processual pressupõe a ocorrência de efetivo prejuízo e sua demonstração, nos moldes do artigo 563 do Código de Processo Penal, algo que não se verifica no caso em tela. 
    Posto isto, INDEFIRO o pedido.” (grifei)
    Cabe mencionar, também, as esclarecedoras observações consignadas no voto proferido pelo eminente Relator do mandado de segurança impetrado pelo ora paciente perante o E. Tribunal de Justiça local (MS nº 2000547-45.2019.8.26.0000):
    “De fato, quando da apreciação de referido remédio constitucional, consignou-se que o suposto cliente do agravante havia sido notificado, já em 23/11/2018, acerca da acusação do delito de tráfico de drogas que sobre ele recaia, sendo certo que em dita ocasião foi ele advertido do prazo de 10 dias para a apresentação da respectiva defesa prévia. Ocorre que o agravante só veio a se manifestar nos autos criminais relacionados em 17/12/2018, quando requereu reabertura de prazo para a apresentação de defesa prévia, não havendo dúvidas de que há muito já restava superado o prazo para a prática do aludido ato processual, sendo certo, outrossim, que, até a impetração do mandado de segurança em apreço, sequer havia o agravante providenciado a apresentação do competente instrumento de mandato nos autos de origem.
    Ficou assinalado, ademais, a não verificação de efetivo prejuízo ao suposto cliente do ora agravante, uma vez que houve apresentação de defesa preliminar por advogado dativo, já indicado desde a realização da audiência de custódia do acusado, ocasião em que relatou não possuir advogado constituído, ressaltando-se, outrossim, que, mesmo não estando ainda devidamente constituído nos autos (dada a ausência do respectivo instrumento de mandato), havia sido o agravante intimado a comparecer na audiência de instrução e julgamento designada.
    De se salientar, ainda, que, em que pese a indicação, agora, de supostas falhas pelo defensor dativo, é certo que o ora agravante, quando da impetração do mandado de segurança, afirmou ‘a d. autoridade coatora reputou como satisfatória a defesa prévia apresentada extemporaneamente pela advogada dativa que, frisa-se, fora nomeada por ocasião da audiência de custódia. Que fique claro, não se questiona a competência dessa defensora, que, diga-se de passagem, fora escorreita, mas sim a inaplicabilidade do artigo 55 e § 1º da Lei de Drogas para quem tem a prerrogativa de fazê-lo, ‘in casu’, o Paciente...’ (...). Importante relembrar, outrossim, que a defesa prévia apresentada por negativa geral não implica nulidade absoluta, sendo certo que, para tanto e como já assinalado, deve ser demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não se vislumbra na presente hipótese.
    De mais a mais, como se pode verificar da consulta aos autos digitais, tem-se que na audiência designada compareceu, deveras, o ora agravante, ocasião em que pôde assistir seu cliente, atuando da maneira como entendeu pertinente, formulando na ocasião, tão somente, pelo que consta do respectivo termo de audiência, pedido de inversão da ordem de interrogatório, o que, embora indeferido pelo Magistrado singular, ante o princípio da especialidade, não causou tampouco qualquer prejuízo ao réu, uma vez que a ele foi conferida nova possibilidade de manifestação, em segundo interrogatório, oportunidade em que aquele afirmou que não tinha nada mais a dizer.
    Com isso, uma vez que só se revela cognoscível a nulidade que acarrete efetivo prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP, o qual indica o princípio ‘pas de nullité sans grief’, era mesmo de rigor o indeferimento liminar do remédio constitucional em baila, não comportando provimento, pois, o presente agravo, também sob esse aspecto, o que afasta, inclusive, o pedido de concessão de ‘habeas corpus’ de ofício em favor do acusado.
    Daí a prolação de decisão monocrática, com fulcro art. 168, § 3º, do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça, a qual deve ser mantida.
    Posto Isto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.” (grifei)
    Vê-se, daí, que a declaração da parte impetrante, segundo a qual “(...) a d. juíza de piso, ignorando as prerrogativas profissionais e a importância da figura do advogado (art. 133 da CF), obstaculizou o direito de o Paciente constituir defensor de sua livre escolha”, acha-se contrariada pelas informações constantes na decisão proferida pela magistrada de primeiro grau, confirmadas no julgamento do mandado de segurança impetrado perante o Tribunal de segunda instância, o que torna destituída de liquidez a alegação ora sob análise.
    A circunstância que venho de referir, por fazer instaurar situação de dúvida objetiva, compromete, em decorrência da iliquidez dos fatos, a própria admissibilidade do “habeas corpus”, que constitui, como sabemos, verdadeiro processo de caráter eminentemente documental.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se revelar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada de matéria fática, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de prova (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Como se sabe, a ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite qualquer dilação probatória (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 163/650-651 – RTJ 186/237, v.g.):
    “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
    Mesmo que fosse possível superar esse obstáculo processual, ainda assim não assistiria razão à parte impetrante.
    É que a análise destes autos evidencia, na causa penal em questão, a inocorrência de qualquer prejuízo para o ora paciente, o qual exerceu todas as prerrogativas inerentes ao direito de defesa, inclusive o oferecimento da defesa prévia pelo Advogado dativo, cuja atuação “fora escorreita”, consoante ressaltado pela própria parte impetrante na petição veiculadora do mandado de segurança impetrado na Corte de origem.
    Impõe-se ter presente, neste ponto, que a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes (RT 567/398 – RT 570/388 – RT 603/311, v.g.).
    É por tal razão que esta Suprema Corte tem exigido a comprovação de efetivo prejuízo – que não se presume – para o fim de reconhecer e declarar a nulidade, relativa ou absoluta, de um determinado ato processual (RTJ 182/662-663, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 220/385, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 100.329/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 112.191/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 117.102/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 120.629/RJ, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC 121.994/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RHC 86.683/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
    “1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (‘pas de nulitté sans grief’). Precedentes.
    …...................................................................................................
    3. Ordem denegada.”
    (HC 104.648/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)
    “(...) 4. Tratando-se de ‘habeas corpus’, teria sido preciso que o Impetrante/Paciente apontasse, especificamente, o suposto prejuízo experimentado no curso da ação penal, o que não empreendeu. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de ‘prova impossível’, o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa,  pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 
    5. Ordem denegada.”
    (HC 110.160/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    “(...) II – O indeferimento de reperguntas pelo defensor de um dos réus aos demais corréus ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta. Precedentes.
    III – Contudo, o entendimento desta Corte também é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre na espécie. Precedentes.
    …...................................................................................................
    V – Ordem denegada.”
    (HC 116.132/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Registre-se, ainda, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a plena validade jurídica da nomeação de defensor dativo ao réu que, embora citado pessoalmente, como ocorreu no caso ora em exame, não indicou formalmente o Advogado por ele constituído:
    “’Habeas Corpus’. Processo penal. Defesa. Poderes do defensor. (…).
    1. Se o réu, citado pessoalmente, não comparece e o defensor dativo, por falta de informações, se cinge, na defesa prévia, a protestar pela prova de sua inocência até a sentença final, não se caracteriza falta de defesa.
    …...................................................................................................
    ‘H.C.’ indeferido.”
    (HC 68.010/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
    “‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. RÉU QUE NÃO DECLINOU OS DADOS NECESSÁRIOS À INTIMAÇÃO DO DEFENSOR SUPOSTAMENTE CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. AUSÊNCIA. (…). ORDEM DENEGADA. 
    I – Esta Corte já sedimentou o entendimento de que a escolha de profissional da confiança do acusado é uma das formas  de concretização do princípio da ampla defesa. 
    II – Os autos dão conta de que o paciente, ao ser citado, afirmou possuir patrono constituído, porém não informou  os dados necessários para que se procedesse à sua intimação. Assim, findo o prazo para a apresentação de resposta à acusação sem que houvesse manifestação da defesa, o juízo determinou a nomeação de defensor dativo para atuar em defesa do réu.
    III – A essa situação aplica-se o art. 565 do CPP, que dispõe: ‘Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse’.
    …...................................................................................................
    VIII – Ordem denegada.”
    (HC 112.212/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    Impende assinalar, ainda, que a condenação criminal imposta ao ora paciente já transitou em julgado.
    Tal circunstância faz incidir, sempre que se pretender discutir aspectos fático-probatórios concernentes à lide penal, o entendimento desta Suprema Corte segundo o qual o remédio constitucional do “habeas corpus” não se qualifica, ordinariamente, como sucedâneo da ação de revisão criminal, ainda mais se se considerar o caráter sumaríssimo de que esse “writ” reveste-se em nosso sistema processual.
    O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos pronunciamentos de ambas as Turmas, consagrou essa orientação, que hoje se acha consolidada em inúmeros julgados (HC 70.457/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 98.206/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 98.412/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 123.182-AgR/PB, Rel. Min. EDSON FACHIN – HC 134.974/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 134.976-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 116.674/RJ, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 130.270/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 133.200/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I – A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do ‘habeas corpus’ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.
    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado.
    III – Agravo regimental a que nega provimento.”
    (HC 137.059-AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO E POSSE DE INSTRUMENTOS PARA PRODUÇÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INOCORRÊNCIA.
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.
    2. A moldura factual retratada no acórdão originalmente recorrido revela que as condutas praticadas pelo recorrente configuraram delitos autônomos, a impossibilitar o reconhecimento do princípio da consunção.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (RHC 128.723-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PREJUDICADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXAME DE SEUS PRESSUPOSTOS: IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA PRODUÇÃO DE PROVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não ser viável a utilização de ‘habeas corpus’ como sucedâneo de revisão criminal.
    2. A pretensão de processamento do recurso especial interposto no Superior Tribunal de Justiça, com o reexame de seus pressupostos de admissibilidade, não pode ser objeto de apreciação neste Supremo Tribunal em ‘habeas corpus’: Precedentes.
    3. A apreciação de alegados vícios na instrução processual e no conjunto probatório demandaria o reexame  dos fatos e das provas, ao que não se presta o ‘habeas corpus’ e os recursos extraordinário e especial: Precedentes.
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
    (HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)
    Finalmente, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, o exame da presente causa evidencia a ocorrência, na espécie, de hipótese configuradora de inexistência de interesse de agir da parte impetrante, pois, consoante venho de consignar, o processo penal instaurado contra o ora paciente já transitou em julgado.
    Esse dado informativo reveste-se de inquestionável relevo processual, pois demonstra a inexistência do interesse de agir, no ponto, por parte do autor da presente ação de “habeas corpus”, considerado que já não mais subsistia, no ajuizamento deste “writ”, o constrangimento ilegal alegado na impetração (HC 110.348-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 111.922-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 136.229/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
    Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço da presente ação de “habeas corpus”.
    Arquivem-se estes autos.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator