Tribunal: STF
Processo: Rcl 39575
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC Nº 16 E NO RE 760.931-RG. SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 374, IV DO CPC. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Goiás, com fulcro no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região nos autos do processo nº 0010015-20.2019.5.18.0201.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Aduz que, ao afastar o art. 374, IV do Código de Processo Civil, o qual “preconiza, textualmente, que não dependem de provas os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como é o caso dos atos administrativos”, o Juízo trabalhista teria novamente violado o verbete vinculante mencionado.
    Defende, ainda, violação do que decidido (i) na ADC nº 16, em que reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a responsabilidade subsidiária da administração pública e (ii) no RE nº 760.931-RG, no qual fixada a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e a intimação da autoridade reclamada para prestar informações, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade das decisões deste Supremo Tribunal Federal proferidas no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.
    3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O simples fato de o contrato firmado entre o ente público e a prestadora de serviços haver sido celebrado nos moldes legais (Lei 8.666/93), com a devida observância do procedimento licitatório, não afasta a responsabilidade subsidiária decorrente de culpa da Administração, que tem o dever de fiscalizar o regular cumprimento do contrato, inclusive com relação às decorrentes obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. A responsabilidade da Administração Pública abrange todas as verbas decorrentes da condenação, nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST. Recurso conhecido e não provido no particular. 
    [...] À luz do novel entendimento emanado do Sodalício Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 8247, a observância do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8666/93 não pode ser afastada ou mitigada por meio de decisão judicial proferida por juízo de primeira instância ou de órgão fracionado de Tribunal com apoio apenas na súmula nº 331, IV, do Colendo TST, sob pena de afronta à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Carta Magna), cuja observância é garantida pela súmula vinculante nº 10.
    Na mesma trilha daquele raciocínio, a Corte Suprema julgou procedente o pedido vertido na ADC nº 16/DF para declarar a constitucionalidade do referido artigo 71, § 1º, da Lei nº 8666/93, sedimentando, assim, o entendimento de que não cabe a automática e indistinta responsabilização da Administração Pública pelos débitos trabalhistas das terceirizadas inadimplentes. 
    O que ficou vedado, portanto, foi a responsabilização da Administração Pública pelo simples fato de a prestadora de serviços não ter honrado as suas obrigações trabalhistas.
    A decisão proferida pela Corte Suprema no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, portanto, não importou na concessão de um "salvo conduto" para que os entes públicos se valessem de serviços terceirizados de forma aleatória e indiscriminada, sem que isso lhes importasse qualquer prejuízo.
    Continuando, saliento que é da gênese do Estado Democrático de Direito a sujeição dos órgãos estatais à estreita observância dos princípios da legalidade e da moralidade, dentre vários outros. Vale dizer: a teoria irresponsabilidade do Estado há muito encontra-se sepultada. 
    Diante desse cenário, nada impede que o juízo trabalhista possa reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por culpa in vigilando pelos encargos sociais inadimplidos. [...]
    Pontue-se que a própria Lei n. 8.666/93 traz uma série de medidas a serem observadas e tomadas pela Administração Pública na contratação do prestador de serviços e, sobretudo, na fiscalização do contrato administrativo. Dentre tais medidas destaca-se a garantia de caução e a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, ainda na fase de habilitação (arts. 27 e 29). 
    A Lei Licitatória ainda determina a designação de servidor para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, "que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (arts. 58, II e III e 67, § 1º).
    Estabeleceu-se ainda a prerrogativa de rescisão unilateral em caso de cumprimento irregular das obrigações, na reiteração de faltas, no desatendimento das determinações regulares da autoridade designada, dentre outros motivos (art. 78). 
    Em síntese, vê-se que a própria Lei de Licitações impõe o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, o que também encontra regulamentação na Instrução Normativa n. 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no âmbito da Administração Pública Federal. 
    Em relação ao dever de fiscalizar, considero, conforme já discorrido supra, que cabia ao Estado de Goiás tê-lo feito. Não há que se falar de desincumbência de tal obrigação por caber ao Ministério do Trabalho e do Emprego, uma vez que a fiscalização Ministerial é administrativa, não se confundindo com a necessidade de fiscalização inerente a quem terceirizou os serviços.
    Avanço para verificar se houve prova de efetiva fiscalização. 
    Antes, porém, rechaço de plano a assertiva estadual de que tal ônus probatório recai sobre a parte Autora. Apenas o Estado de Goiás poderia fazer prova de que exerceu efetiva fiscalização do contrato mantido com a empresa prestadora de serviços e, consequentemente, de toda a mão de obra que lhe foi entregue. Impossível que a parte Autora prove o contrário disso, ou seja, que a Administração Pública não fiscalizava o contrato, sob pena de se exigir a malfadada prova negativa. Mera aplicação do princípio de aptidão de prova.
    Compulsando a contestação oferecida pelo Estado de Goiás, verifico que não foi apresentado nenhum documento, o que é proba cabal de que o 2º réu não exerceu nenhuma fiscalização do cumprimento dos deveres trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 
    Não há que se falar ainda em violação ao princípio do concurso público, uma vez que a contratação foi feita mediante procedimento licitatório, nos moldes da Lei 8.666/93, não havendo, portanto, vínculo empregatício entre o Autor e o Estado de Goiás.
    Quando a Administração Pública contrata pessoa que não foi aprovada previamente em concurso público, ofende diretamente a Constituição Federal (inciso II do artigo 37 da CF/88) e os resultados dessa nulidade também afetarão o trabalhador, que não poderá se beneficiar do ato ilícito e fará jus apenas ao pagamento das horas trabalhadas e FGTS. Todavia, não é o que se verifica no caso em tela. Quando uma pessoa presta serviços para a Administração Pública mediante regular contrato de terceirização não há nenhuma infração, o que permite que eventual descumprimento dos direitos trabalhistas sejam suportados pelo ente público, quando não houver fiscalização efetiva do contrato administrativo firmado, por força da Súmula 331 do C. TST, acostada ao art. 71 da Lei de Licitações. 
    Assim, restando processualmente demonstrada a culpa do segundo Reclamado quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se ela responsável pelo pagamento das parcelas trabalhistas inadimplidas. Interpretação finalística dos artigos referidos da Lei n. 8.666/91, em consonância com os artigos 186 e 942, parágrafo único, do Código Civil.
    Registro ainda que a decisão também encontra respaldo nos preceitos constitucionais que consagram "a dignidade da pessoa" e "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" como fundamentos da República (artigo 1º, III e IV), além daqueles que instituem como objetivo da República "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (artigo 3º, I) e que fundam a ordem econômica na "valorização do trabalho humano" (artigo 170) e alicerçam a ordem social no "primado do trabalho" (artigo 193). 
    Dessarte, em razão da omissão e negligência do Estado de Goiás, que culminou em lesão a direito do trabalhador, cuja mão de obra foi colocada à sua disposição, correta a r. sentença que o condenou de forma subsidiária ao pagamento das verbas deferidas. 
    Por fim, oportuno registrar que, caso a Administração Pública arque com o pagamento dos valores devidos pela contratada ao empregado que lhe prestou serviços, pode, mediante ação própria, ser ressarcida de eventual prejuízo sofrido. […]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Regional do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16, ao RE nº 760.931-RG ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Por derradeiro, pontuo inexistir ofensa à Súmula Vinculante nº 10, em razão do suposto afastamento da norma do art. 374, IV do CPC. O mencionado dispositivo legal preceitua que:
    “Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
    [...]
    IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.”
    16. Da leitura da decisão reclamada, observo que a Corte de origem se limitou a analisar as provas constantes dos autos, estabelecendo os critérios de distribuição do ônus da prova na espécie. 
    17. Nesse sentir, não foi afastada, pela autoridade reclamada, a norma do art. 374, IV do CPC com fundamento extraído da Constituição da República para negar validade à lei, mas sim realizada atividade meramente interpretativa do diploma processual, a partir do sistema interno de coerência do retrocitado regramento. Por esse motivo, torno a enfatizar inexistente declaração implícita ou explícita de inconstitucionalidade a ensejar a violação do Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10.
    18. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar.
    19. Saliento, por fim, que a reclamante não cuidou de indicar na inicial a qualificação da parte beneficiária da decisão reclamada e seu endereço para posterior citação, em observância ao art. 319, II , do CPC, de modo que o conhecimento de eventual agravo interno ficará condicionado à correção do vício apontado.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 20 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora