Tribunal: STF
Processo: HC 195057
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Felipe Estevan de Araújo, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.653.212/SP, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
    O impetrante sustenta, em síntese que foi imposto ao paciente, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, incisos I e II, c/c o art. 29 do Código Penal.
    Para a defesa, o acórdão do 
    “Superior Tribunal de Justiça o qual não conheceu agravo em recurso especial , endossando decisão proferida em sentença oriunda da 4ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, cuja magistrada subscritora, apesar de condenar o paciente ao cumprimento de pena consistente em 5 (quatro) anos e 4 (quatro) de reclusão, pela prática de crime não hediondo, fixou em fechado o início de seu cumprimento de pena, sem a devida fundamentação com base em elementos concretos colhidos dos autos, contrariando jurisprudências pacíficas deste Sodalício.” 
    O impetrante invoca em favor de sua tese o enunciado da Súmula nº 718 da Corte, segundo o qual “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    Aduz, ainda, que “a corte bandeirante inovou a decisão de piso em recurso exclusivo da defesa, acrescento outros argumentos, também genéricos, sobre a necessidade da escolha do regime mais gravoso”.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que “seja determinada o imediato ingresso do paciente no regime semiaberto de cumprimento de sua pena.”
    É o relatório. 
    Decido.
    Transcrevo o teor do aresto recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. A ausência de impugnação a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta ao conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.
    2. Agravo regimental improvido.”
    Como visto, a questão posta à apreciação da Corte não foi debatida pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, sua apreciação, per saltum, neste ensejo configuraria inadmissível supressão de instância, na esteira de inúmeros precedentes. 
    Porém, a tranquila jurisprudência deste Supremo Tribunal admite a concessão da ordem ex officio, se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso dos autos.
    Com efeito, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, incisos I e II, c/c o art. 29 do Código Penal.
    A pena em questão foi assim fundamentada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP:
    “(...)
    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não lhes são desfavoráveis. Dessa forma, fixo as penas-base em quatro anos de reclusão e dez dias-multa para cada crime. 
    Reconheço a atenuante da menoridade em relação aos réus Felipe, Jhony e Matheus, e a atenuante da confissão da autoria do crime em relação ao réu Matheus, mas deixo de diminuir as penas desses acusados, pois circunstâncias atenuantes não autorizam a redução das penas aquém do mínimo legal. Em relação ao réu Daniel, tem a seu favor a atenuante da confissão da autoria do crime e, por outro lado, a agravante da reincidência (fls. 142). 
    Como ambas as circunstâncias são consideradas preponderantes, deixo de aumentar ou diminuir suas penas na segunda fase. Reconhecidas as causas de aumento de pena pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, com fundamento no artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, do Código Penal, em relação ao roubo na empresa, elevo as reprimendas em 1/3, perfazendo cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa. 
    Não há causas de diminuição. 
    Registro que não há que se falar em participação de menor importância. As condutas de todos os réus foram igualmente relevantes para a prática do crime. Felipe e Daniel entraram na empresa e subjugaram as vítimas, Matheus conduziu a arma de fogo e ficou do lado de fora dando cobertura, ao passo que Jhony deu aos comparsas as coordenadas da rotina da empresa para que a empreitada tivesse sucesso.”
    Ao fixar o regime, assentou o juízo processante que, 
    “[e]m razão da espécie de crimes pelos quais os réus estão sendo condenados e sua maior gravidade e graves consequências, pois praticados em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo em estabelecimento no qual trabalharam dois dos réus, o que revela maior periculosidade, determino que os acusados iniciem o cumprimento da pena corporal em regime fechado.”
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar o apelo defensivo, consignou a respeito regime inicialmente fechado o seguinte:
    “O regime fixado foi o fechado. 
    Diante da gravidade dos fatos, tendo o crime sido premeditado e planejado há meses por alguns acusados, bem como perpetrado em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e contra estabelecimento comercial no qual dois dos acusados trabalhavam por lá, o regime mais gravoso revela-se como o único compatível e proporcional aos fatos. 
    Além disso, o roubo é crime cuja gravidade não se discute, que vem nos dias causando grande inquietação na sociedade em geral, hoje até mesmo em cidades de menor porte, desvelando, ademais, a periculosidade de seus agentes, tudo, enfim, a exigir regime prisional mais severo.”
    Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (hediondez), o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.
    Diante dessas considerações, frente à supressão de instância constatada, não conheço do habeas corpus. Todavia, nos 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo processante. 
    Publique-se.
    Brasília, 11 de dezembro de 2020.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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