Tribunal: STF
Processo: HC 184738
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-04
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME ABERTO OU SEMIABERTO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Na hipótese, o v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade de droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - A quantidade de entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
    Agravo regimental desprovido.”
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3.  O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 536.872, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, “[a] par da primariedade, da menoridade relativa e da pouca quantidade de droga apreendida (12,6 gramas de cocaína / 6,8 gramas de crack – peso líquido), as instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como fixaram o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, sem apresentar fundamentação convincente”. Nessas condições, sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, por conseguinte, a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. Alega, ainda a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando.
    6. Com essa argumentação, a defesa requer a concessão da ordem a fim de: (i) reduzir a pena imposta ao acionante; (ii) fixar o regime inicial aberto; e (iii) substituir a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. Inicialmente, registro que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 19.09.2019 para a acusação e em 17.10.2019.
    10. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “embora o réu seja primário, o réu informou ser cabeleireiro e tinha em seu poder um rádio transmissor, o que significa que fazia parte de uma organização criminosa, tendo cada indivíduo uma ocupação certa, de maneira que podia se comunicar com os comparsas de forma mais simples, ajustando a distribuição da droga e evitando a abordagem policial” (trecho da sentença condenatória). De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    12. Reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (70,6 g de cocaína e 12 g de crack, nos termos da sentença condenatória), a hipótese é de paciente definitivamente condenado pelo crime de tráfico de drogas, tendo as instâncias de origem assentado que o acionante integra organização criminosa. Sendo assim, não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder capaz de justificar o acolhimento da pretensão defensiva.
    13. Quanto ao mais, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 4 de maio de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
           Relator