Tribunal: STF
Processo: HC 180741
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 473.421/SP, não conheceu da impetração mas concedeu a ordem de ofício para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da pena.
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; b) a sentença foi mantida em sede de apelação; c) a paciente é primária, tem bons antecedentes, a pena-base foi fixada no mínimo legal, reconhecido o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima.
    À vista do exposto, requer a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para estabelecer o regime semiaberto, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, entendo que é possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem de ofício.
    3.1. Depreende-se dos autos que o Juízo de origem condenou a paciente por tráfico de drogas, por tentar entrar em estabelecimento prisional portando 375,5 g (trezentos e setenta e cinco gramas e cinco decigramas) de cocaína na forma de crack, e fixou a pena nos seguintes termos (eDOC 03):
    “[…]
    Consoante o critério trifásico, em primeira fase, verifica-se que as circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59, Código Penal, são favoráveis à Ré, que é primária, motivo pelo qual fixo a pena em 05 anos e 500 dias multa. Na segunda fase de dosimetria da pena, embora confessa, a pena não pode ser altera a teor da Súmula 231/STJ. Não há agravantes. Por fim, em terceira fase, vislumbro a presença da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº. 11.343/06, eis que os fatos ocorreram nas dependências de estabelecimento prisional, razão pela qual a pena deverá ser aumentada em 1/6 (um sexto). Porém, a Ré é primária e não há indícios de seu envolvimento com organizações criminosas, incidindo a causa de diminuição estatuída no parágrafo 4º, do artigo 33, da citada Lei, no percentual de 2/3. Deste modo a pena definitiva da Ré perfaz 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, bem como 190 dias-multa. Friso que a causa de diminuição deve incidir no percentual máximo visto que não vislumbro os requisitos para majorá-la. No tocante aos critérios para escolha da fração a ser aplicada, destaco que compete ao julgador elegê-la, tomando como parâmetro as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como a quantidade e a variedade de entorpecentes.
    […]
    Ora, no caso em exame, a Ré foi apanhada de posse de entorpecentes em quantidade suficiente à demonstração da intenção de comercialização, porém, sem relevância para o cômputo da pena; de outro lado, como ressaltado, cuida-se de Ré nunca condenada criminalmente. A causa de aumento, por seu turno, não pode ser afasta, pois o tipo legal prevê a causa de aumento para a prática do ato nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, o que de per si afasta a imprescindibilidade do efetivo ingresso. […] Ante a gravidade do delito de tráfico, que é equiparado a hediondo, tendo em vista que a traficância constitui inegável fonte de outros tipos de criminalidade, e em conformidade com o que preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação da Lei n. 11.464/07, a pena imposta deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado. Lembro que a fixação da pena no mínimo legal não é o único requisito a ser examinado para o estabelecimento do regime de cumprimento de pena, isso porque o artigo 59 do Código Penal deve ser examinado também neste ponto. Nesse sentido, o artigo em tela preceitua: “estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Deste modo, o regime inicial fechado deve ser empregado em razão da gravidade do fato, o que também justifica a vedação a substituição da pena. Nesse sentido: […]
    Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva, para o fim de CONDENAR a ré JAQUELINE APARECIDA LOPES, como incursa no artigo 33, caput combinado com art. 40, III da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, de reclusão em regime inicial fechado, bem como 190 dias-multa em valor unitário mínimo, corrigido na forma da lei. A Ré respondeu ao processo em liberdade, de modo que poderá recorrer sem se recolher.” (grifei)
    A condenação foi integralmente mantida em sede de apelação.
    O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o habeas corpus impetrado pela defesa, deixou consignado que a fixação do regime mais gravoso e a negativa de substituição da pena tiveram por base a quantidade e a natureza da droga apreendida, porém, considerou o regime inicial fechado excessivamente mais gravoso e concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto (eDOC 05):
    “Entretanto, na espécie, verifico que a quantidade e a natureza da droga apreendida não é suficiente para o estabelecimento do regime prisional fechado, excessivamente mais gravoso, na medida em que a paciente é primária e a condenação não excede 4 anos de reclusão. 
    Assim, embora a paciente não faça jus ao regime aberto e à substituição da pena, revela-se cabível o estabelecimento do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.”
    3.2. Ressalto, quanto à fixação do regime inicial, que esta segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    3.3. No caso concreto, constato que a sentença condenatória não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, tampouco para obstar a substituição da pena privativa de liberdade.
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo de origem centra-se na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, e “em conformidade com o que preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90”, sem qualquer inferência a respeito das particularidades do caso concreto, em descuido com o princípio da individualização da pena.
    Com efeito, a sentença afirmou não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena, fixando-a no mínimo legal, e aplicou a causa de diminuição em sua fração máxima, ressaltando que a quantidade de droga apreendida foi “suficiente à demonstração da intenção de comercialização, porém, sem relevância para o cômputo da pena”. Por outro lado, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando quadro de descompasso com a legislação penal (HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016).
    Quanto ao ponto, enfatizo que o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização. (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei)
    É por esta razão que a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    De outra parte, pondero que a natureza e a quantidade da droga apreendida não foram valoradas negativamente em nenhuma das fases da dosimetria da pena. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a referida particularidade, não desvalorada em qualquer das fases da dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena ou impeça sua substituição. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) a ré é primária e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, observando-se condições a serem definidas pelo Juiz singular, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 04 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis).
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 44, § 2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo Magistrado de primeiro grau.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, inclusive mediante a utilização de fax, se necessário, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 20 de fevereiro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente