Tribunal: STF
Processo: HC 187483
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 535.136/MS. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006). 
    Colhe-se da denúncia (Doc. 5): 
    Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 06 de fevereiro de 2018, por volta das 07h30min, na MS-295, em Iguatemi/MS, os denunciados GERSON BONISSONI VIGANO, LUIZ FERNANDO DE LIMA, LUAN PAULO DE ALMEIDA, THAIS DE JESUS SANTOS VALDOVSKI e CARINA FERREIRA FLORENTINO, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em unidade de propósitos e atuação conjunta e visando um mesmo fim, praticaram crime de tráfico de drogas. 
    Restou apurado, ainda, os denunciados se associaram entre si para o fim de praticar o tráfico de drogas e a droga apreendida seria transportada pelos denunciados até o Estado do Paraná, caracterizando, assim, o tráfico entre Estados da Federação. 
    Conforme restou apurado, no dia 05 de fevereiro de 2018, por volta das 21h45min, Policiais Militares do Departamento de Operações de Fronteira (DOF) realizavam bloqueio quando abordaram o veículo Ford Ka, cor branca, placas ALN-7817, conduzido pelo denunciado GERSON BONISSONI VIGANO, tendo como passageiro o denunciado LUAN PAULO DE ALMEIDA, os quais demonstraram-se excessivamente nervosos, porém, não tendo sido verificada naquele momento qualquer irregularidade foram liberados para seguir viagem.
    No entanto, no dia 06 de fevereiro de 2018, às 07h30min, os Policiais ainda realizavam abordagem no mesmo local, quando o veículo anteriormente abordado retornou e foi novamente parado e vistoriado pelos Militares, porém, desta vez o passageiro se tratava do denunciado LUIZ FERNANDO DE LIMA e não de LUAN PAULO DE ALMEIDA. 
    No momento em que o veículo conduzido pelo denunciado GERSON BONISSONI VIGANO era vistoriado, um ônibus da empresa Expresso Viação Umuarama foi abordado, sendo que um de seus passageiros era LUAN PAULO DE ALMEIDA, que portava uma mala de cor vermelha carregada com 23 kg (vinte e três quilogramas) da substância popularmente conhecida como maconha, divididos e embalados em 38 (trinta e oito) tabletes. 
    Ato contínuo, outros passageiros foram entrevistados e vistoriados, oportunidade em que foram encontradas duas malas no mesmo ônibus que possuíam em seus interiores 20,350 kg (vinte quilos e trezentos e cinquenta gramas) e 21,800 (vinte e um quilos e oitocentos gramas) do entorpecente conhecido como maconha, pertencentes às denunciadas THAIS DE JESUS SANTOS VALDOVSKI e CARINA FERREIRA FLORENTINO. 
    Ao serem interrogadas, THAIS e CARINA afirmaram estar atuando em conjunto com os demais denunciados e que receberiam pelo transporte o valor de R$ 1.500 (mil e quinhentos reais) e R$ 2.000 (dois mil reais), respectivamente.
    Indagados sobre os fatos, os denunciados LUAN PAULO DE ALMEIDA, THAIS DE JESUS SANTOS VALDOVSKI e CARINA FERREIRA FLORENTINO foram claros e unânimes ao afirmar que foram contratados pela pessoa de LUIZ FERNANDO DE LIMA para realizar o transporte e que o denunciado GERSON BONISSONI VIGANO seria o responsável por realizar a função de batedor. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, que lhe negou provimento, conforme ementa (Doc. 7, fls. 119 e ss):
    - GERSON: 
    APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA - A EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - FUNDAMENTOS DA SENTENÇA SÃO CARREADOS EM AMPLO ACERVO PROBATÓRIO - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - ABSOLVIÇÃO - PROVAS ROBUSTAS – INDEFERIMENTO - PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERESTADUALIDADE – SÚMULA 587 STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – REDUÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE - REGIME FECHADO MANTIDO - ART. 33, §2º, §3º, DO C. P. C/C ART. 42, DA LEI DE DROGAS - LIBERAÇÃO DO VEÍCULO E APARELHO CELULAR - PENA DE PERDIMENTO. RECURSO IMPROVIDO 
    1. A alegada extração de informações oriundas de conversas pelo aplicativo WhatsApp não guarda qualquer relação com os fundamentos da sentença, tendo em vista que a convicção do magistrado restou fundada em outras fontes de prova, coletadas na fase inquisitorial, e corroboradas com os depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Preliminar de nulidade não reconhecida. 
    2. Conjunto probatório robusto, não pode ser derrubado por simples alegações dissociadas dos demais elementos carreados aos autos. Comprada autoria e materialidade delitiva pelas provas do autos, notadamente a confissão dos acusados e depoimentos testemunhais, mantém-se a condenação. 
    3. Aplicação da Súmula STJ/587 - Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. 
    4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a utilização da quantidade de entorpecente como demonstrativo de dedicação à atividades criminosas não é ilegal, podendo, assim, ser utilizada tal fundamentação para afastar a incidência da causa de diminuição de pena. No caso, a grande quantidade de drogas apreendidas – 65kg de maconha – aliado ao modus operandi do crime, afastam o deferimento do benefício. 
    5. Adequada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena, pois observados os ditames do art. 33, §2º, §3º, do Código Penal, bem como do art. 42, da Lei de Drogas, porquanto tendo sido consideradas, de forma idônea, circunstâncias judiciais negativas e a quantidade de pena fixada. 
    6. Os bens apreendidos foram utilizados para prática do crime de tráfico de drogas, de modo que o perdimento em favor da União deve ser mantido r. sentença. 
    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, o qual não foi admitido na origem (Doc. 7, fls. 276-285). Ainda inconformada, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido, nos termos seguintes:
    O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. 
    Destarte, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. 
    Não obstante o entendimento da combativa defesa, assevero que inexiste nulidade na intimação da defesa técnica do paciente acerca da decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. 
    Como é de conhecimento, a intimação pessoal é prerrogativa restrita ao Ministério Público, à Defensoria Pública e ao Defensor Dativo. Vale destacar, por oportuno, que "No processo penal, a teor do art. 370, § 1°, do CPP, o advogado constituído não goza da prerrogativa de intimação pessoal e, por expressa previsão legal, sua intimação far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca" (HC 75.640/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 9/2/2015). 
    Na hipótese dos autos, consoante as informações prestadas pela Vice-Presidência do TJMT, verifica-se que a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial foi devidamente publicada no Diário de Justiça Eletrônico, meio de imprensa oficial, como se observa da certidão anexada à e-STJ fl. 966. 
    Em situação semelhante, destaca-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: [...] 
    Noutro giro, a defesa utiliza o presente habeas corpus para impugnar os fundamentos da decisão monocrática que negou seguimento ao Recurso Especial, contudo, é imperioso esclarecer que o recurso cabível contra a decisão que inadmite o recurso especial é o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil de 1973, substituído pelo art. 1.042 do NCPC. 
    Em relação à tese de que a condenação foi embasada em provas ilícitas, observa-se que o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas, consignou, no julgamento da Apelação interposta pela defesa, que (e-STJ fl. 735): 
    [...] ao contrário do que alegam os apelantes, o édito condenatório não se baseou em dados extraídos de conversas oriundas dos aparelhos celulares apreendidos, mas sim em vasto arcabouço probatório - nas circunstâncias em que se deu a prisão; da abordagem policial, que interceptou os "batedores", resultando na apreensão dos acusados, os quais transportavam a droga no interior de um ônibus; confissão dos acusados; além de prova testemunhal harmônica e coesa. 
    Portanto, inexistente nexo de causalidade entre o acesso das autoridades policiais aos dados de aparelho celular apreendido e os fundamentos do édito condenatório proferido pelo magistrado a quo. 
    Em outras palavras, a alegada extração de informações oriundas de conversas pelo aplicativo WhatsApp não guarda qualquer relação com os fundamentos da sentença, tendo em vista que a convicção do magistrado restou fundada em outras fontes de prova, coletadas na fase inquisitorial e corroboradas com os depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 
    Com efeito, ausente o nexo de causalidade entre as provas ditas como ilícitas e as provas que embasaram a condenação, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que: "nossa legislação processual penal admite o aproveitamento das provas restantes (depois de extraídas as ilícitas), desde que seja afastado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, conforme dispõe o § 1.º do art. 157 do Código de Processo Penal. O § 2.º do mesmo artigo esclarece: "Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". Assim, não há como acolher a tese de que a prova carreada aos autos da ação penal em tela estaria contaminada por derivação da prova ilícita, prescindindo do exame aprofundado das provas" (HC 471.390/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 17/12/2019). 
    Somado a isso, conforme consignou a representante do Ministério Público Federal, forçoso concluir que, para afastar a conclusão adotada pelo TJ/MS, far-se-ia necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado, a toda evidência, por meio da via eleita (e-STJ fl. 977). 
    Em relação à dosimetria da pena, especificamente sobre a impossibilidade de aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi consignado que o paciente dedicava-se a atividades delitivas, com indícios, inclusive, de participação em organização criminosa, em especial pelas circunstâncias concretas do delito – atuação como "batedor" no transporte de drogas, dificultando a atuação policial –, bem como pela expressiva quantidade de drogas apreendidas (65kg de maconha). O Juízo sentenciante, fundamentadamente, afastou a aplicação da benesse da seguinte maneira (e-STJ fl. 692): 
    O cenário fático delineado demonstra a não incidência da causa de diminuição de pena. Isso porque, os acusados agiram em coautoria,saindo do Estado do Paraná para buscar a droga em cidade vizinha ao Paraguai, sendo que estavam reunidos para a prática do tráfico de drogas. 
    Nesse aspecto, ainda se utilizavam da figura do batedor, onde os acusados Luiz Fernando e Gerson estavam na frente do ônibus, auxiliando a empreitada criminosa, que somente não conseguiu êxito em razão de uma coincidência, onde a DOF abordou o mesmo carro duas vezes. 
    Faz constar, ainda, que os acusados dispersaram a droga, sendo transportado mais de 20 quilos de maconha cada um. Entretanto,valorado o somatório da droga, chega a conclusão que o tráfico empreendido pelos acusados supera 65 quilos de maconha, buscada a droga na cidade vizinha ao Paraguai e seria levada a outro Estado da Federação em coautoria de cinco agentes, se valendo da figura do batedor para dificultar a abordagem policial, a revelar que o tráfico não é pequeno a ponto de autorizar a incidência da minorante a que alude o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 
    Em relação à pretendida substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, incabível o atendimento do pedido em virtude do quantum de pena aplicado (6 anos de reclusão). A imposição de regime inicial mais gravoso, por sua vez, revela-se adequada diante da valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, que não merece reparos. 
    Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) embora conste nos autos de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário certidão de publicação da decisão que negou seguimento aos recursos, a defesa técnica não foi devidamente intimada, o que impossibilitou a interposição de agravo; (b) resta comprovado nos autos que os policiais acessaram o aparelho celular do ora paciente, sem autorização, e somente a partir do conhecimento quanto as mensagens de WhatsApp é que horas mais tarde o ônibus onde estava o corréu Luan, com a substância entorpecente, foi abordado; (c) o ora Recorrente GERSON é primário, possui bons antecedentes criminais, não se dedica a atividades criminosas (possui emprego lícito e o caso em tela é o único processo criminal que responde) e não integra organização criminosa (tanto que absolvido em relação ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006); e (d) a quantidade da substância entorpecente já foi considerada para aumento da pena-base (gravidade da conduta) e para impossibilitar a aplicação da diminuição de pena nos termos do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não podendo ser novamente considerada para definição do regime prisional mais gravoso sob pena de bis in idem. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, nos termos seguintes: 
    b) Seja reconhecido que a defesa técnica não foi devidamente intimada da decisão de negou seguimento aos Recursos Especial e Extraordinário reabrindo-se o prazo para apresentação de agravo. 
    c) Subsidiariamente, requer seja dado prosseguimento aos Recursos Especial e Extraordinário situação na qual deve ser mantida a liminar para suspensão da execução penal.
    d) Subsidiariamente, ainda, considerando a coação ilegal por ausência de justa causa diante das violações de direito quanto a lei federal e constitucional, especialmente ao disposto nos artigo 157 do Código de Processo Penal, artigo 59 e 33, §1ª, alínea ‘b’, ambos do Código Penal, artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, artigo 1º, inciso III, artigo 5º, incisos XLVI, LVI e LVII, artigo 93, inciso IX, todos da Constituição Federal/88 não podendo subsistir a decisão tomada pelo V. Acórdão, sejam reconhecidas:
    d.1) Que as provas obtidas mediante a extração de dados de aparelho celular, sem autorização judicial, caracterizam prova ilícita e que juntamente com as demais provas dela derivada não podem ser consideradas para decreto condenatório, restando prevalecer a absolvição do paciente. 
    d.2) Subsidiariamente, aplicação do tráfico privilegiado – artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 com diminuição de pena no patamar máximo legal, vez que o paciente preenche todos os requisitos legais. 
    d.3) Diminuição das penas privativa de liberdade e de multa para o mínimo legal; 
    d.4) Adequação do regime prisional para aberto ou semiaberto, com substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de junho de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente