Tribunal: STF
Processo: HC 193023
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Beatriz Cristina Gonçalves, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, que negou provimento ao agravo regimental no HC 601.510/SP (evento 7, fls. 79-82).
    A paciente foi condenada à pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do ato dito coator: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL DE ACORDO COM O ART. 33 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. Entretanto, se a quantidade de drogas encontrada em poder do paciente não revelar maior gravidade, não deve ser imposto regime diverso do estabelecido no art. 33 do Código Penal.
    3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal.
    4. Agravo regimental desprovido.” 
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta a fixação do regime prisional aberto. Requer, em medida liminar, a suspensão do processo na origem e, no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A magistrada de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena foi mantida no mesmo patamar. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Nesse prisma, a Corte Estadual entendeu que ‘Beatriz Cristina está envolvida com atividades criminosas porque trazia consigo e tinha em depósito 02 cigarros de maconha com peso líquido de 1,45 gramas; e 03 porções de maconha com peso total de 90,08 gramas (pesos líquidos, cf. laudo de fls. 86/89), quantidade de entorpecente acima do razoável, além de uma balança de precisão, dinheiro e um telefone celular’. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante forte na orientação de que ‘a paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas – 2 cigarros de maconha (1,45 g) e 3 porções de maconha (90,08 g) – , bem como as circunstâncias concretas do delito’.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, a magistrada de primeiro grau apontou que a paciente é primária e possui bons antecedentes, não havendo comprovação nos autos de dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. Nesse contexto, o juízo sentenciante aplicou a minorante no patamar de 2/3 (dois terços).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pela magistrada sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade da paciente e seus bons antecedentes e sequer indica dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, pertinente a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores lastreado tão somente na quantidade e natureza da droga apreendida. 
    Aliás, extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pela magistrada de primeiro grau. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. 
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença condenatória.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de outubro de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
                            Relatora