Tribunal: STF
Processo: RHC 159675
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, de fraude à licitação e de associação criminosa. Emissão de parecer em procedimento licitatório. Advogado público. Concorrência de outros elementos. Juízo provisório de tipicidade da conduta. Substrato fático. Reavaliação. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Wilson Judice Maria Neto, neste ato representado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 425.315/RJ.
    O Recorrente foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em ação penal originária, às penas de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e de 9 (nove) anos e 1 (um) mês de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática, em concurso material, dos crimes de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, de fraude à licitação e de associação criminosa (arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993 e 288 do Código Penal).
    Submetida a controvérsia à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, via decisão monocrática, negou seguimento ao HC 425.315/RJ. Ato contínuo, interposto agravo regimental, não foi provido pela Corte Superior.
    No presente recurso ordinário, sustenta a Defesa, em síntese, a ilegalidade da condenação, porquanto narra fato absolutamente atípico. Alega que a simples emissão de parecer opinativo é ato impossível de aderir à determinado feito criminal. Requer, em medida liminar, a suspensão da execução da pena. No mérito, pugna pelo trancamento da ação penal na origem.
    Indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. 1. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PEDIDO DE TRANCAMENTO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 2. FRAUDE À LICITAÇÃO. EMISSÃO DE PARECER. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO VERIFICAÇÃO. PROPÓSITO DELITIVO DEMONSTRADO. 3. EXISTÊNCIA DE QUADRILHA. ATUAÇÃO PREORDENADA. DIVISÃO DE TAREFAS. CONVALIDAÇÃO DAS ILEGALIDADES POR MEIO DE PARECER. 4. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO NA VIA ELEITA. 5. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. O trancamento da ação penal somente é possível na via estreita do ‘habeas corpus’ em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
    2. Como é cediço, ‘a imputada colaboração em crime de fraude a licitações pela emissão de pareceres exige fundada indicação de preorientada atuação com desvio de finalidade, para que que não se persiga o procurador municipal pela atuação funcional - de conteúdo sempre livre’ (HC 85.724/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015).
    3. Pela leitura da denúncia e da sentença em sua integralidade, que há elementos nos autos que denotam o conluio existente entre os condenados, a revelar que os pareceres não se tratavam de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades perpetradas. Com efeito, as circunstâncias dos autos, relativas ao ardil do falso estado de emergência do município, da ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência de mercado concorrencial, além do fato de toda a documentação relativa à contratação, inclusive o próprio contrato, possuir data anterior à formalização dos procedimentos, revelam o propósito delitivo, vinculando, assim, subjetivamente, o paciente.
    4. Não se pode descurar que as alegações de inépcia e de ausência de justa causa ficam enfraquecidas, uma vez que a prolação de sentença denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de sentença.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Consoante relatado, o Recorrente apoia sua irresignação recursal na alegação de atipicidade da conduta, pois fora condenado, segundo alega, única e exclusivamente em razão ter emitido, na condição de advogado público, parecer opinativo. Não lhe assiste razão, porém.
    Não se questiona, no ponto, o argumento de que a mera produção de parecer jurídico, no âmbito de procedimento licitatório, é ato destituído de relevância típica, insuscetível de configurar, por si só, os tipos penais descritos nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência desta Corte: HC 155020-AgR/DF, Red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe de 05/11/2018. 
    De fato, para que se caracterizem, no plano da tipicidade penal, os crimes descritos nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações, o agente deve agir impulsionado por dolo, ou seja, consciente da ilegalidade do ato que está praticando, ignorando as exigências legais para a contratação direta, ou simulando a presença das mesmas. Precedentes: Inq 2.648/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia e Inq 2.482/MG, Red. p/ acórdão, Ministro Luiz Fux (RE 696.533-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/9/2016). Ademais, O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de causar dano ao erário (AP 580/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/6/2017). Assim, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e à produção de dano ao erário (AP 962/DF, Red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 23/10/2019).
    Dito isso, destaco que, ao rejeitar a alegada atipicidade da conduta praticada pelo ora Recorrente, a Corte Superior apontou os seguintes fundamentos:
    “Na hipótese dos autos, consta da sentença condenatória que ‘os acusados FLÁVIO BUENO CARINO (controlador interno) e WILSON JUDICE MARIA NETO (Procurador-Geral do Município de Trajano de Moraes), nesta qualidade, emitiram pareceres em formato padrão onde sustentavam a manobra fraudulenta realizada no Procedimento de Dispensa de Licitação, no respectivo termo aditivo e nos certames que se seguiram, sempre apoiados na situação de emergência da cidade e na especialização da firma fúnebre em serviços de iluminação’.
    Em um primeiro momento, referida menção não indicava a atuação preorientada com desvio de finalidade, motivo pelo qual foi deferido o pedido liminar. Nada obstante, compulsando os autos com mais parcimônia, verificou-se que o Parecer do TCE/RJ esclarece ‘que a quadrilha fraudou as mencionadas dispensas de licitação e a essência competitiva dos aludidos certames, mediante o ardil do falso estado de emergência do município, da ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência de mercado concorrencial’.
    Consignou-se, ademais, que (e-STJ fls. 48/51):
    ‘Desta feita, note-se que um dos pilares de sustentação da fraude foi a decretação de Estado de Emergência no Munícipio, em razão de ‘chuvas torrenciais’, pelo prazo de 180 dias, a contar de 04 de fevereiro de 2005. Absolutamente distante da realidade da cidade, tal expediente constituiu artifício para que se permitissem contratações de serviços sem a necessidade de licitação. Não por acaso, a situação excepcional de Trajano de Moraes nunca foi comunicada ao Estado do Rio de Janeiro e à União, conforme preceitua a Lei, para confirmação e reconhecimento por estes entes da federação.
    O segundo sustentáculo do esquema criminoso foi a falsa declaração de que a empresa MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE - ME, atuante no ramo funerário, e de propriedade do acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, amigo e cabo eleitoral do réu SÉRGIO EDUARDO MELLO GOMES, à época Prefeito de Trajano de Moraes, possuía notória especialização na prestação de serviços de iluminação pública. Observe-se aqui que não obstante o cadastro da referida empresa junto ao ICMS esclarecer que a mesma se dedica ao comércio varejista de urnas, caixões mortuários e demais artigos fúnebres, os réus atestaram a sua notória especialidade e conceito no ramo da iluminação pública. 
    Já a irreal alegação de insuficiência de competidores revelou-se o terceiro alicerce da empreitada delituosa. Ocorre que tal insuficiência de mercado concorrencial foi motivada pela malta mediante restrição à publicidade de tomadas de preço, estrategicamente veiculadas em jornais de tiragem limitada e circulação restrita, e não publicadas no Diário Oficial do Estado.
    Também contribuíram para a alegada escassez de competidores, nos convites, o seu direcionamento a comerciantes localizados no Município de Cordeiro, ao passo que empresários de cidades contíguas como Santa Maria Madalena, Macuco, Conceição de Macabu e São Sebastião do Alto sequer foram convidados a oferecer propostas.
    Comprovando, ainda, a fraude ao caráter competitivo dos torneios licitatórios, note-se que a empresa adjudicada, de propriedade do réu MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, ostentava situação irregular junto ao INSS à época dos certames, fato que foi maliciosamente ignorado.
    Além disso, o próprio acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE admitiu, em seus interrogatórios em Juízo, que as sessões de julgamento das propostas referentes aos certames nunca aconteceram, motivo pelo qual as partes envolvidas apresentavam-se posteriormente à sede do Executivo Municipal para assinar os documentos que eram defraudados.
    Releve-se, também, que na mesma oportunidade, o réu Marcelo reconheceu haver levado à Prefeitura de Trajano de Moraes, para que integrasse o ficto procedimento licitatório, os documentos da empresa LUZ E ARTE MATERIAL ELÉTRICO LTDA., sem que seus representantes tivessem conhecimento (Procedimento MPRJ n. 2007.00090419 – fls. 374/379).
    A natureza fictícia de tais certames confirmou-se mais uma vez quando a testemunha de acusação MICHELE CORRÊA GUINANCIO esclareceu ter sido contratada para levar à Prefeitura proposta da MEGALIGHT PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA., empresa que sequer conhecia (fls. 1208/1209).
    Na mesma direção apontou a testemunha de acusação CELSO BECHARA FERNANDES, Vereador de Trajano de Moraes, o qual esclareceu que os serviços prestados pela firma do acusado MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, contratados em razão do alegado estado de emergência da cidade e da irreal especialização da empresa em iluminação pública, limitaram-se à troca de lâmpadas queimadas (fls. 1125/1126).
    Nota-se, portanto, que há nos autos farta prova oral a evidenciar o conluio dos réus para impossibilitar qualquer competição nas licitações em comento, mediante a falsificação de documentos e a simulação de atos.
    Frise-se que diversos documentos trazidos aos autos apontam a atuação de cada um dos réus na empreitada criminosa, uma vez que utilizados para conferir aparente legalidade aos certames e à contratação da empresa MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE – ME, atuante no ramo funerário, para a prestação de serviços de iluminação pública, envolvendo quantia superior a meio milhão de reais. Nesta conjuntura há contratos celebrados em data anterior ao respectivo procedimento de dispensa de licitação, manifestações sem assinatura e documentos de competidores emitidos após a data de sua suposta apresentação à Comissão de Licitação. Com efeito, da análise do conjunto probatório, a autoria delitiva resta inconteste, onde se observa que o acusado SÉRGIO EDUARDO MELLO GOMES atuou como chefe da quadrilha, eis que na qualidade de Prefeito de Trajano de Moraes engendrou o esquema criminoso com os demais réus, todos seus subordinados e ocupantes de cargos de confiança, visando beneficiar o réu MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE, seu amigo e cabo eleitoral. Sua atuação fica patente diante do Decreto de Estado de Emergência que exarou com vistas a abrir caminho para a dispensa de certames licitatórios, da homologação e aposição de sua assinatura em todos documentos e procedimentos fictícios elaborados pelos demais réus, incluindo contratos com data anterior ao respectivo procedimento de dispensa de licitação e pareceres que atestavam a especialização da empresa funerária adjudicada, pertencente a seu amigo, em serviços de iluminação. A propósito, sublinhe-se que MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE admitiu, em Juízo, sua relação de amizade com o Chefe do Executivo e a combinação de um ajuste com o mesmo para o desenvolvimento da prática criminosa. Na mesma toada, o acusado GILSON NEY CAMPOS RIBEIRO também apontou o relacionamento de amizade mantido entre o Prefeito e o réu MARCELO JOSÉ ESTAEL DUARTE.’
    Portanto, reitero que, pela leitura da denúncia e da sentença em sua integralidade, verifica-se que há elementos nos autos que denotam o conluio existente entre os condenados, a revelar que os pareceres não se tratavam de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades perpetradas.
    Com efeito, as circunstâncias dos autos, relativas ao ardil do falso estado de emergência do município, da ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência de mercado concorrencial, além do fato de toda a documentação relativa à contratação, inclusive o próprio contrato, possuir data anterior à formalização dos procedimentos, revelam o propósito delitivo, vinculando, assim, subjetivamente, o paciente.”
    Vê-se, daí, que a hipótese dos autos envolve muito mais do que a simples emissão de parecer jurídico. De acordo com o substrato fático que restou assentado nas instâncias ordinárias, inclusive em Parecer do TCE/RJ, constata-se que a suposta quadrilha a que pertenceria o ora Recorrente fraudou as mencionadas dispensas de licitação e a essência competitiva dos aludidos certames, mediante o ardil do falso estado de emergência do município, da ficta especialização da empresa adjudicada em serviços de iluminação e da inverídica insuficiência de mercado concorrencial. Registrou-se, ainda, no acórdão recorrido, a existência de elementos nos autos que denotam o conluio existente entre os condenados, a revelar que os pareceres não se tratavam de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades perpetradas (destaquei). 
    O exame do autos, portanto, revela que não foi transgredida, na espécie, a função de garantia exercida pelo tipo penal – que repudia a ampliação arbitrária da conduta punível, mediante interpretações integrativas, ampliativas ou compreensivas de que resultem aplicações gravosas em detrimento do réu (PPE 732-QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 02/02/2015) –, pois se encontram plenamente identificados na espécie, ao menos em tese, e nos estritos limites do princípio da tipicidade, os elementos constituintes dos injustos imputados ao ora Recorrente. 
    Desse modo, não é caso de trancamento da ação penal. A jurisprudência desta Suprema Corte é na direção de que somente cabível o trancamento diante de situações excepcionalíssimas, que pressupõem a constatação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, hipóteses não evidenciadas na espécie (RHC 115.044/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes). Presente, como no caso, juízo de probabilidade a respeito da ocorrência do fato típico, antijurídico e culpável, bem como de sua autoria, não há margem para o trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus (Inq 2131, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux; HC 178522 AgR, Rel. Min. Cármem Lúcia).
    Nessa perspectiva, não vislumbro, ictu oculi, hipótese de atipicidade das condutas, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, circunstâncias essas que poderiam, excepcionalmente, legitimar a concessão da ordem de habeas corpus para efeito de trancamento da ação penal, de acordo com a compreensão jurisprudencial desta Suprema Corte. 
    De resto, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações por ele deduzidas no writ. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de novembro de 2020. 
Ministra Rosa Weber
Relatora