Tribunal: STF
Processo: ARE 1217875
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto pelo Estado de São Paulo (eDOC 10, p. 131) contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 
    “MANDADO DE SEGURANÇA Inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS, de 17% para 18%, em razão da sua vinculação a fim específico - Recurso provido em parte”. (eDOC 9, p. 161)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput e inciso II; 100, caput; e155, e 2º, inc. XII, c, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, alega-se que, tendo em vista a ausência de lei paulista autorizando a compensação, a parte recorrida deveria se sujeitar ao previsto no art. 100 da CF/88.
    Sustenta-se inexistir direito à restituição dos valores relativos à majoração da alíquota de ICMS na hipótese, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade da Lei 6.556/89 limitou-se à vinculação de receita a determinado órgão, fundo ou despesa, e não ao aumento de alíquota em um ponto percentual. Afirma-se que não houve recolhimento indevido de nenhum valor, a ensejar direito à compensação. 
    É o relatório.
    Decido. 
    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. 
    A irresignação não merece prosperar. 
    Na hipótese, o tribunal de origem reconheceu a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18% e reconheceu o direito à compensação de valores pagos indevidamente. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho de acórdão recorrido:
    A inconstitucionalidade dos artigos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° e 9° da Lei Estadual n° 6.556/89, inclusive das leis posteriores editadas no mesmo sentido, foi declarada pelo Egrégio Supremo Tribunal, em razão da vedação constitucional de elevação da alíquota do imposto, com o objetivo de arrecadação suplementar, destinada a financiamento de programas habitacionais. 
    Somente a partir de 1° de janeiro de 1998, com a edição da Lei n° 9.903/97, a majoração da alíquota do ICMS, de 17% para 18% passou a ser constitucional, visto que inexistente a vinculação de receita do imposto.
    Apreciando a questão, esta Colenda Sétima Câmara de Direito Público, em acórdão relatado pelo Desembargador Guerrieri Rezende assentou o seguinte entendimento, que adoto como razões de decidir:
    ‘A incoação baseia-se no direito de a recorrente creditar-se do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas de 1%, arrecadado pela recorrida,em razão de reconhecimento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal da declaração de inconstitucionalidade da majoração da alíquota do tributo estadual de 17% para 18%, pois os preceptivos dos artigos 3° a 9° da Lei Estadual 6.556/89 violaram o princípio da não-afetação da receita dos impostos garantidos no artigo 167, IV, da Constituição da República, eis que tais normas estaduais destinaram 1% à Caixa Econômica do Estado de São Paulo para fazer frente à despesa de financiamento de programas habitacionais de interesse da população estadual. A norma jurídica violadora foi repetida nos diplomas ulteriores, a seguir discriminados: Lei7.003/90, 7.646/91, 8.207/92 e 8.456/93, 8.997/94, 9.331/95 e 9.464/96, o squais prorrogaram a vigência da alíquota extraordinária, vinculadas à finalidade originalmente prevista. Declarada a inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte, os contribuintes passaram a ter o direito de recebimento de I% advindo da diferença de 18% para 17% do tributo cobrado. Acrescente-se que não há se falar em ilegalidade da alíquota majorada para os fatos geradores nascidos a partir de I° de janeiro de 1998, em virtude do advento da Lei n° 9.903, de 30.12.97, que desvinculou o aumento da alíquota à destinação para financiamento de programa habitacional.
    4. Quando se trata de aproveitamento de créditos, a decisão da Corte Superior é clara ao afastar a aplicação do art. 166 do CTN, não se exigindo a prova negativa da repercussão.
    ‘Não há dúvida de que o ICMS é tributo indireto, mas quando se trata de aproveitamento de créditos para potencializar o princípio da não-cumulatividade, afasta-se da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, não se exigindo prova negativa da repercussão. Isto porque o tributo cobrado já nascera ilegal e por isso a contribuinte não necessitaria da prova do não-repasse do ônus do tributo, uma vez que apenas cumpriu, rigorosamente, com o princípio retor do ICMS como tributo indireto. Sobremais, o método de compensação de créditos defluentes da não-cumulatividade não se encontra subordinado ao regime de devolução de tributos pagos indevidamente”. (eDOC 9, p. 162-164)
    Verifico que a decisão do tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece a inconstitucionalidade do aumento da alíquota do ICMS de 17% para 18%, conforme disposto na Lei 6.556/1999, do Estado de São Paulo, bem como o direito à compensação dos valores pagos a maior.
    Caber ressaltar, no entanto, que o entendimento desta Corte, no tocante à restituição de tributos (art. 166 do CTN) relativa a quantias pagas a título de majoração da alíquota de ICMS na legislação paulista, possui índole infraconstitucional.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 
     "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (AI 629704 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 18.02.2015)
    “Embargos de declaração no agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. ICMS. Ação de repetição de indébito. Majoração de alíquota do tributo no Estado de São Paulo. Honorários fixados na origem. Natureza infraconstitucional. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito da natureza infraconstitucional da controvérsia atinente à repetição do indébito das quantias pagas a título de majoração da alíquota do ICMS, de 17% para 18%, considerando o disposto no art. 166 do CTN. 2. A questão relativa aos honorários fixados na origem é de índole infraconstitucional. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (AI 692.294-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 18/8/2011) 
     “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. LEI 6.556/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA, DE 17% PARA 18%. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. LEGITIMIDADE. DISCUSSÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação da questão relativa à legitimidade para pleitear eventual indébito decorrente da obrigação tributária discutida nos autos, implica prévia interpretação da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. II - Agravo regimental improvido”. (AI 788.583 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 7.2.2011) 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de maio de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente