Tribunal: STF
Processo: RHC 188599
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE NA OBTENÇÃO DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVIABILIDADE DO WRIT PARA EXAME DE QUESTÕES ALHEIAS AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO.  INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.
    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus lá impetrado, HC 518.292, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DO ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MATÉRIA APRECIADA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 
    1. A aventada nulidade das provas decorrentes do acesso dos policiais aos dados contidos no aparelho celular do agravante já foi analisada por esta colenda Corte Superior de Justiça no julgamento no AREsp n. 1.630.666/DF, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova apreciação da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade do mandamus em apreço.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    Colhe-se dos autos que o paciente foi pronunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 121, §2º, I, do Código Penal.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, que foi desprovido pelo Tribunal de origem.
    Contra esse decisum, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.
    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.
    Foram opostos, ainda, embargos declaratórios, que foram rejeitados.
    Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na existência de nulidade processual.
    Narra a defesa que “no momento da prisão em flagrante, agentes da Polícia Civil acessaram, sem autorização judicial, o conteúdo de aplicativo de mensagens do celular do paciente e que tratava sobre os fatos apurados na investigação”.
    Pontua que “duas semanas depois da apreensão do telefone móvel, sobreveio representação ministerial pelo afastamento do sigilo dos dados telefônicos do paciente”, ressaltando que “se tratava de decisão de quebra de sigilo telefônico, isto é, de ligações e mensagens SMS mantidas pelos terminais telefônicos dos investigados e das vítimas, nada se reportando ao sigilo telemático de aplicativos de mensagens instalados nos aparelhos celulares”.
    Entende que “não houve simples reiteração, em Habeas Corpus, das teses veiculadas em recurso especial; houve, sim, o destaque de uma delas, referente à nulidade de prova”, alegando que “o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AResp nº 1.630.666/DF, se escudou de analisar a tese da ilicitude das provas, aplicando óbice de admissibilidade, de modo que apenas se reiterou o constrangimento ilegal perpetrado contra o paciente”.
    Sustenta, ainda, que “a referida prova causou prejuízo à defesa do paciente, tendo sido utilizada durante a realização das audiências de testemunhas e interrogatório, orientando as perguntas do Juízo e da acusação, além de ter sido empregada como fundamento para a pronúncia”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de que seja reformado o acórdão recorrido concedendo-se a ordem para declarar a ilicitude da apreensão do aparelho telefônico do paciente, bem como da sua posterior perícia, cabendo ao Juízo de 1ª instância proceder ao desentranhamento e à análise das provas ilícitas por derivação.”
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Inicialmente, tendo em vista que a decisão impugnada foi publicada em 23.4.2020 (e-STJ fl. 279), cumpre atestar a tempestividade da insurgência, pois interposta em 8.5.2020 (e-STJ fl. 312), quatro dias após o encerramento da suspensão dos prazos processais prevista na Resolução 6/2020 deste Superior Tribunal de Justiça. 
    No mérito, não obstante as razões declinadas pelo agravante, a decisão monocrática deve ser mantida. 
    Isso porque, conforme consignado no provimento judicial questionado, além deste mandamus a defesa interpôs o AREsp n. 1.630.666/DF, também impugnando o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000271-85.8.07.0010, oportunidade em que as eivas ora suscitadas foram devidamente analisadas e afastadas pela colenda Quinta Turma, em acórdão que restou assim ementado:
    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 
    1. O Tribunal de origem, a partir da análise das provas dos autos, foi contundente em afirmar que não houve devassa desautorizada do celular do agravante pela autoridade policial, asseverando que, na verdade, a extração das informações ali contidas somente aconteceu depois de regularmente deferida pelo Juízo competente a quebra do sigilo de dados.
    2. A reversão do julgado, portanto, dependeria necessariamente do revolvimento de questões fático-probatórias, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedente. 
    PRONÚNCIA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ANIMUS NECANDI. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO MÍNIMO. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ 
    1. A pronúncia do agravante pela prática, em tese, do crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe encontra-se amparada em elementos fático-probatórios que demonstram a materialidade, os indícios de autoria e, a priori, a presença do animus necandi na ação delitiva.
    2. A alteração do acórdão recorrido com a encampação da tese defensiva de ausência de dolo na ação delitiva demandaria o revolvimento de provas, situação que contraria o óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.’ (e-STJ fls. 2523/2524)
    Assim, observa-se que neste writ tem-se a simples reiteração de pedido, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova análise por este Tribunal do pleito deduzido no mencionado agravo em recurso especial, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade da ação em apreço. Nesse vértice: 
    (…)
    Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.”
    Deveras, verifico que a Corte a quo não se manifestou acerca do mérito do habeas corpus lá impetado, porquanto a matéria já havia sido apreciada em sede de agravo em recurso especial anteriormente interposto, tratando-se, portanto, de mera reiteração de pedido.
    Na hipótese, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios opostos pela defesa, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a se manifestar nos seguintes termos:
    “Da leitura do inteiro teor do acórdão, extrai-se que ‘a instância ordinária afastou a tese de ilicitude na obtenção dos dados contidos no aparelho celular pertencente ao agravante mediante a constatação de que a autoridade policial, ao apreender o equipamento, apenas consignou a informação extraída durante as oitivas realizadas durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, de que ali poderiam conter elementos de prova interessantes à apuração do fato delitivo’ (e-STJ fl. 2529 do AREsp n. 1.630.666/DF). 
    Assentou-se que ‘o Tribunal de origem foi contundente em afirmar que não houve devassa desautorizada pela autoridade policial, assinalando que, na verdade, a extração das informações contidas no celular do agravante somente aconteceu depois de regularmente deferida pelo Juízo competente a quebra do sigilo de dados’, destacando-se que ‘a reversão do julgado, portanto, dependeria necessariamente do revolvimento de questões fático-probatórias, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ’ (e-STJ fl. 2529 do AREsp n. 1.630.666/DF). 
    Da leitura das referidas passagens, verifica-se que, ao contrário do que sustentado pelo embargante a tese de ilicitude das provas obtidas com o acesso aos dados contidos no seu aparelho celular foi devidamente apreciada e afastada pelo colegiado, razão pela qual qual neste writ tem-se a simples reiteração de pedido, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova análise por este Tribunal do pleito deduzido no mencionado agravo em recurso especial, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade da ação em apreço. 
    Não se constata, portanto, nenhum defeito no julgado questionado, tendo este colegiado demonstrado, de forma fundamentada, as razões pelas quais o acórdão que confirma a sentença condenatória não configura marco interruptivo do prazo prescricional, estando-se diante de mera irresignação com o resultado do julgamento, o que revela o descabimento dos embargos declaratórios.”
    Com efeito, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO.” (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)
     “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada.” (HC 125.610, Primeira Turma, red. p/ acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 5/8/2016)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 126.885, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/2016)
    Outrossim, o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. A propósito, no mesmo sentido, in verbis:
    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PRETENSAMENTE IMPRESCINDÍVEIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A tese de cerceamento de defesa demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, para que se pudesse concluir pela imprescindibilidade das diligências indeferidas para o julgamento da ação penal e, por consequência, pela insuficiência das outras provas dos autos, consideradas para fundamentar a condenação do Paciente, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus. 2. A sentença penal condenatória está fundada em suficiente prova material e testemunhal, a demonstrar e identificar a atuação do Paciente no fato criminoso a ele imputado; ausência de demonstração de cerceamento de defesa decorrente da não-produção das diligências tidas pelo Impetrante como imprescindíveis ao deslinde da causa. 3. O indeferimento das provas testemunhal e pericial não acarreta o alegado prejuízo ao Paciente, posto que indiferentes para a formação do convencimento das instâncias de mérito sobre a autoria e a materialidade. 4. Ordem denegada. (HC 104.609, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/11/2013).
    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE DO PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA PARA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. OFENSA AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Prova testemunhal requerida intempestivamente perante o juízo da instrução. Contrariedade ao libelo acusatório. Não-apresentação de rol de testemunhas. Preclusão. Reexame da matéria. Impossibilidade, ainda mais quando simplesmente se reclama a realização da prova, sem demonstrar em que consistiria o prejuízo advindo à defesa (Súmula 523/STF). Agravo regimental não provido. (RE 315.249-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 26/4/2002).
    De outro lado, verifico que o objeto do presente mandamus cinge-se à análise da existência de alegada nulidade na quebra do sigilo telemático. Nesse contexto, forçoso concluir que o writ traz questões alheias ao direito de locomoção.
    Deveras, sobressai da própria narrativa da peça exordial a ausência de qualquer ameaça concreta ao pleno exercício do seu direito de liberdade, porquanto inexiste notícia, nos autos, de impedimento ao livre exercício do direito de ir e vir do paciente.
    Nesse diapasão, a ameaça de iminente constrição ilegítima do direito de locomoção deve ser demonstrada objetivamente, de forma clara e dotada de plausibilidade. A não indicação e comprovação, de modo preciso, específico e aferível concretamente, de fatos aptos a tolher a liberdade de locomoção física do paciente não permitem o conhecimento deste ponto da impetração. 
    Assim, embora o writ of Habeas Corpus seja admissível, em tese, para prevenir e corrigir qualquer restrição ilegal ou abusiva do direito de locomoção dos indivíduos, é ausente, no caso ora em análise, qualquer elemento capaz de evidenciar a necessidade de utilização desta ação autônoma de impugnação. 
    Por fim, cumpre destacar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC 132.103, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente