Tribunal: STF
Processo: ARE 1275211
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Recursos Extraordinários interpostos por GILMÁRIO SOUZA DE OLIVEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) em face de acórdão proferido pela Segunda Seção do Tribunal Federal Regional da Primeira Região, assim ementado (e-STJ, fls. 1.215/1.216):
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI 8.666/1993. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. MODIFICAÇÃO ILEGAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROCURADOR MUNICIPAL. PARECER JURÍDICO NO PROCESSO DE LICITAÇÃO. RESPONSABILIDADE PENAL. APROPRIAÇÃO DE RENDAS PÚBLICAS. DECRETO-LEI 201/67. CORRUPÇÃO PASSIVA.
    1. Pelo texto da denúncia, o primeiro acusado, Prefeito Municipal, se associou aos demais denunciados - Secretária de Educação, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Procurador do Município e empresários prestadores de serviços à municipalidade -, sob a sua liderança, nos exercícios de 2009/2010, para desviar recursos do FUNDEB - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, repassados ao Município.
    2. Os (supostos) crimes teriam ocorrido mediante dispensa indevida e fraude em licitação para a contratação de transporte escolar; aquisição indevida de combustíveis com recursos do FUNDEB; pagamentos indevidos de reformas de 36 prédios escolares; depósitos de recursos do FUNDEB em contas particulares dos gestores do Município; aluguel indevido de imóvel com desvio de recursos do FUNDEB; e fracionamento indevido de despesas.
    3. Nesse cenário fático, e se louvando no material documental que faz anexar, imputa-lhes o MPF, separada ou conjuntamente, em derredor dos diversos núcleos táticos da denúncia, a autoria dos crimes previstos nos arts. 288 e 317 do Código Penal; no art. 1°, I, do Decreto-lei 201/1967; nos arts. 89, 90 e 92, c/co art. 88, da Lei 8.666/1993; e no art. 1°, V e VII, § 1°, II, da Lei 9.613/1998.
    4. A denúncia afirma que o primeiro e o oitavo acusados se beneficiaram diretamente do FUNDEB quando receberam, de recursos em suas contas bancárias pessoais, valores depositados pela empresa prestadora de serviços de transporte escolar, contratada sem licitação, o que caracteriza (virtualmente) o tipo do art. 1°, I, do Decreto-lei 201/1967 ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio.").
    5. A mesma narrativa tática dá ensejo à imputação de corrupção passiva (art. 317 - Código Penal) em relação aos dois agentes. A despeito de cuidar-se de classificação provisória, a ser confirmada (ou não) no julgamento do mérito, não deve ser recebida a denúncia quanto à corrupção passiva, claramente indevida, sob pena de bis in idem. A descrição fática já está corretamente capitulada nos arts. 90 e 92 da Lei 8.666/1993 e no art. 1°,1, do Decreto-lei 201/1967.
    6. A inclusão do Procurador do Município na denúncia ocorre tão somente por ter, no exercício de suas funções, firmado pareceres jurídicos sobre a dispensa de licitação (dispensa n° 04512009); sobre o Pregão Presencial n° 003/2009 (contratação de transporte escolar); e sobre o Convite n° 014/2009 (reforma de prédios). O MPF não lhe imputa, no desdobramento dos fatos (plano de eficácia das contratações), nenhum ato concreto de desonestidade, enriquecimento ilícito ou apropriação de valores do FUNDEB, como o faz em relação aos demais acusados.
    7. Em face da alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo; em cuja eficácia tenha ocorrido dano ao erário, a responsabilização do assessor jurídico, pelo conteúdo da sua manifestação, nas minutas de editais de licitação, bem nas dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, somente deve ocorrer nos casos de comprovada má-fé, culpa ou erro grosseiro, devidamente demonstrados (STF - MS n° 24.631-3/DF, DJ 01/02/2008).
    8. "O parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos autos de administração ativa" [...]; (MS n° 24.073, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, julgado em 06/11/2002).
    9. É atípica a conduta do advogado ou procurador público denunciado "apenas pela simples emissão e suposta aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realidade do fato típico." (STJ - 5a Turma, no RHC 39.644/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/10/2013).
    10. Improcedência da acusação em relação a Eustórgio Pinto Resedá Neto (Lei 8.038/90 - art. 6°, e art. 386, CPP). Rejeição da denúncia em relação a Gilmário Souza de Oliveira e Josenildo de Carvalho Sena, quanto ao crime de corrupção passiva (art. 317 - CP). Recebimento da denúncia em relação a todos os acusados, quanto às demais imputações (art. 41 - CPP), exceção feita ao Procurador do Município.”
    O MPF manifestou-se pela remessa dos autos à Primeira Instância considerada a não reeleição de GILMÁRIO para novo mandato do cargo de Prefeito municipal (e-STJ, fls. 1287/1288)
    Opostos Embargos de Declaração tanto por GILMÁRIO (e-STJ, fls. 1.220/1.224) como pelo MPF (e-STJ, fls. 1.236/1.240, ambos foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 1.322/1.323).
    Nos apelos extremos, interpostos com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal: (a) o recorrente GILMÁRIO defende a existência da repercussão geral e do prequestionamento da matéria, e sustenta que o acórdão violou o art. 5º, incisos XXXIX e LVI, da CF/88. Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para modificar o acórdão recorrido, visando a rejeição da denúncia e a rejeição da imputação relativa ao crime de lavagem de dinheiro (e-STJ, fls. 1.326/1.335); (b) o MPF, por sua vez, defende a existência da repercussão geral e do prequestionamento da matéria, e sustenta que o acórdão violou o art. 5°, inciso LIII, o art. 29, inciso X, o art. 109, incisos I e IV, e o art. 108, inciso I, "a", todos da CF/88. Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para modificar o acórdão recorrido, visando que, em atendimento ao princípio do juiz natural, considerando não mais persistir a competência por prerrogativa de função, os autos sejam remetidos à primeira instância (e-STJ, fls. 1.401/1.412). 
    O Tribunal de origem inadmitiu os apelos. Quanto ao recurso interposto por GILMÁRIO, fundamentou (a) quanto à alegada violação ao art. 5º, XXXIX, da CF/88, se tratar de ofensa meramente reflexa à Constituição, pois “a análise da violação invocada pelo recorrente, dependeria, primeiramente, da interpretação de dispositivos infraconstitucionais”; e (b) quanto à suposta desobediência ao art. 5º, LVI, da CF/88, destacou que “sequer há comprovação da alegada violação ao preceito constitucional que não consegue infirmar o juízo de valor feito pelo órgão julgador”, bem como que houve o devido reconhecimento de lastro probatório mínimo para se admitir a denúncia (fls. 1.752/1.757). Já em relação ao recurso interposto pelo MPF, fundamentou inexistir ofensa à dispositivo constitucional (fls. 1.763/1.765).
    Em seus Agravos, (a) GILMÁRIO, limitando-se a repisar as razões do apelo extremo, alega que “foram preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso” e que “cabe tão somente ao Supremo Tribunal Federal analisar o mérito do Recurso Extraordinário” (e-STJ, fls. 1.779/1.786)); (b) o MPF sustenta que não cabe ao Presidente do Tribunal a quo julgar o feito em substituição ao STF e que os argumentos da decisão agravada não merecem prosperar porque “a Constituição prevê quem detém foro privilegiado, bem como a competência dos Tribunais Regionais Federais, assim, cessado o foro privilegiado, o Eg. Tribunal Regional Federal não detém mais competência para praticar qualquer ato de mérito no processo, mormente em face do princípio do juiz natural e da ampla defesa, uma vez que há uma limitação recursal (somente são cabíveis recursos especial e extraordinário das decisões dos Tribunais)”; no mais, renova as razões de seu apelo extremo (e-STJ, fls. 1.788/1.802).
    Por fim, registro que o Min. NEFI CORDEIRO, Relator dos Agravos nos Recursos Especiais interpostos por ambos os recorrentes perante Superior Tribunal de Justiça, decidiu: ”Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso especial do Ministério Público para determinar o recebimento da ação penal em face do recorrido GILMARIO SOUZA DE OLIVEIRA pelo crime previsto no art. 317 do CP e nego provimento ao agravo em recurso especial da defesa” (e-STJ, fls. 1.947/1.960).
    É o relatório. DECIDO.
    I – DO AGRAVO INTERPOSTO POR GILMÁRIO SOUZA DE OLIVEIRA
    A argumentação recursal não impugnou especificamente todos os motivos da decisão agravada, o que induz ao não conhecimento do Agravo. Nesse sentido: ARE 1.00.5678-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 21/3/2017.
    Conforme visto, alegando estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, o Agravante simplesmente restringiu-se a reproduzir as razões de seu Recurso Extraordinário, configurando-se o presente recurso em mera cópia deste.
    II – DO AGRAVO INTERPOSTO PELO MPF
    A irresignação merece prosperar, pois está em consonância com a jurisprudência desta CORTE.
    Nos termos decididos pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na Questão de Ordem na Ação Penal 937, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (3/5/2018), o foro por prerrogativa de função “aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”.
    No caso dos autos, trata-se de ação penal em que se apura a suposta prática dos crimes previstos nos arts. 89, 90 e 92, da Lei 8.666/1990; art. 1°, I, do Decreto-lei 201/1967; arts. 288 e 317, do Código Penal; e no art. 1°, V e VII, § 1°, II, da Lei 9.613/1998, imputados ao ora recorrente, GILMÁRIO SOUZA DE OLIVEIRA, Prefeito não reeleito do Município de Biritinga/BA, e outros, em detrimento dos recursos do FUNDEB - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, mediante 8 (oito) núcleos de conduta devidamente discriminados na denúncia, ocorridos durante o exercício de seu mandato eleitoral que abrangeu o período entre os anos de 2009-2012.
    Dessa forma, tratando-se de fatos ocorridos em mandato eleitoral anterior, cujo cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal não é mais ocupado pelo recorrente GILMÁRIO, o afastamento da incidência do foro por prerrogativa de função, nos termos do decidido pelo Plenário desta CORTE na QO na AP 937, é medida que se impõe.
    Dito de outro modo, a cessação do mandato eleitoral afasta juridicamente a manutenção da competência originária decorrente de prerrogativa de foro, devendo os autos serem remetidos ao juízo de primeira instância. 
    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas e do Plenário desta CORTE:
    “AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE nº 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009). 2. Inadmissível reconhecimento e declaração da prescrição enquanto não definida adequadamente por meio da persecução penal a extensão temporal dos ilícitos. 3. Elementos carreados aos autos que autorizam a continuidade da investigação. 4. A competência do Supremo Tribunal Federal não se prorroga, autorizando a imediata declinação ao juízo competente, quando os investigados deixam de ocupar cargo foro por prerrogativa de função. 5. Agravo desprovido, com determinação de baixa imediata dos autos.” (grifo nosso) (Inq 4.434 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/6/2020)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Crime de responsabilidade atribuído a ex-prefeito municipal. Art. 1º, inciso II, do Decreto-lei 201/1967, c/c os arts. 89, caput, da Lei 8.666/1993 e 69 do Código Penal. 4. Competência. Foro por prerrogativa de função objeto do art. 29, X, da Constituição Federal acertadamente afastada no acórdão impugnado mediante recurso extraordinário. 5. Término do mandato eletivo. Perda do foro por prerrogativa de função. 6. Acórdão do Tribunal a quo em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte consubstanciada na ADI 2.797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJe 19.12.2006, além de outros precedentes. 7. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso) (ARE 1.255.651 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/4/2020)
    “COMPETÊNCIA – INQUÉRITO – MANDATO – CESSAÇÃO. A competência do Supremo é de Direito estrito e está balizada de forma rígida na Constituição Federal. A prerrogativa de foro vincula-se ao exercício do cargo, e não à pessoa do investigado, razão pela qual, não mais subsistindo o exercício do mandato, tem-se a cessação da competência do Tribunal. COMPETÊNCIA – INQUÉRITO – ARQUIVAMENTO. O reconhecimento da incompetência desautoriza o Supremo a proferir ato de conteúdo decisório que implique o arquivamento de inquérito policial.” (grifo nosso) (Inq 4.443 AgR-segundo, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14/6/2019)
    “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. AGRAVANTE QUE NÃO FOI REELEITO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 1. Nos termos decididos pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (3-5-2018), o foro por prerrogativa de função dos exercentes de mandatos parlamentares ‘aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas’. 2. Na presente hipótese, as supostas infrações penais tipificadas no artigo 312 do Código Penal teriam sido praticadas por LÚCIO QUADROS VIEIRA LIMA e outros, quando o primeiro exercia o cargo de Deputado Federal. 3. Agravante que não foi reeleito, o que afasta a competência desta CORTE. 4. Investigação que teve origem na Ação Cautelar 4044 (operação Catilinárias), cujos autos foram remetidos, posteriormente, à 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. 5. Agravo Interno a que se nega provimento.” (Inq 4.664 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 10/10/2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito Processual Penal e Constitucional. 3. Extensão da prerrogativa de foro de ex-agentes públicos. 4. Cancelamento da Súmula 394 desta Corte. Declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84, do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 10.682/2002 (ADI 2.797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 19.12.2006). 5. Superado o entendimento pretérito sobre a subsistência da prerrogativa de foro dos ex-agentes públicos. 6. Ofensa ao princípio do juiz natural não configurada. 7. Agravo regimental a que se nega seguimento.” (Rcl 3.302 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 19/5/2014)
    Por fim, registro que esta Primeira Turma, no julgamento da Questão de Ordem no INQ 4.703 (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1/10/2018), reconheceu que a ratio decidendi do precedente firmado pela Questão de Ordem na AP 937 aplica-se a toda e qualquer autoridade que possua prerrogativa de foro, pois “a discussão acerca da possibilidade de modificação da orientação jurisprudencial foi conduzida objetivamente pelo Plenário em consideração aos parâmetros gerais da sobredita modalidade de competência especial, isto é, sem qualquer valoração especial da condição de parlamentar do réu da AP 937”.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, (a) NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO interposto por GILMÁRIO SOUZA DE OLIVIEIRA; e (b) DOU PROVIMENTO AO AGRAVO interposto pelo MPF para DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO e DETERMINAR A IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS AO COMPETENTE JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de julho de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente