Tribunal: STF
Processo: RHC 149643
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e de armazenamento de produto/insumo para a preparação de drogas. Maus antecedentes. Inviabilidade de aplicação do período depurador da reincidência (art. 64, I, do CP). Julgamento de mérito do RE 593.818-RG/SC. Tema 150 da repercussão geral. Princípio da consunção. Autonomia entre as condutas. Fundamentação racional. Reexame do acervo fático-probatório. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Amadeu Alves da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que não conheceu do HC 393.597/SP.
     O Recorrente foi condenado à pena de 16 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de armazenamento de produto/insumo para a preparação de drogas (art. 33, caput,  e art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006). 
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E TER EM DEPÓSITO MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. ABSORÇÃO DO DELITO DO § 1º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PELO CAPUT DO MESMO ARTIGO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, CULPABILIDADE ELEVADA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 
    2. Embora seja possível a absorção do delito previsto no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas pelo descrito no caput do referido dispositivo legal, como resultado da aplicação do princípio da consunção, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento que a desconstituição da conclusão tomada pelas instâncias antecedentes, de que os crimes em apreço são autônomos, demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 
    3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 
    4. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, para o incremento da pena-base, a quantidade, a variedade e a natureza das drogas (1.295,9 g de maconha, 212,5 g de cocaína e 844,1 g de crack), os antecedentes do paciente, os instrumentos apreendidos para a preparação dos entorpecentes, assim como o fato de ser ele dono de duas "biqueiras" (pontos de venda de droga). 
    5. Levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico (5 a 15 anos) e a apresentação de fundamento válido para a aferição desfavorável dos vetores acima referidos, não é desproporcional o aumento da pena-base em 3 anos e 4 meses acima do mínimo legal, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
    6. O STJ firmou entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda. Precedentes.
    7. Habeas corpus não conhecido. ” 
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, exasperação ilegal da pena base. Defende indevido o acréscimo, na primeira fase, em razão da posse de petrechos para a preparação de drogas. Aponta bis in idem, pois ‘uma única condenação anterior’ teria sido utilizada na primeira (maus antecedentes) e na segunda (reincidência) fases. Reputa não existir prova de que o Recorrente seria dono de pontos de drogas, a resultar indevido o acréscimo por essa circunstância. Argumenta a possibilidade de aplicação do princípio da consunção entre o delito previsto no § 1º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e o descrito no caput do mesmo dispositivo legal. Requer, em medida liminar, ‘que seja aplicada a consunção do delito previsto no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas pelo descrito no caput do referido dispositivo legal.’ No mérito, ‘seja cassada a decisão combatida, bem como a decisão de primeiro grau que o condenou como incurso no artigo 33, § 1º, I, da Lei de Drogas, sem considerar o princípio da consunção e, ainda, exacerbou a pena-base para o delito de tráfico de drogas.’ 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo provimento parcial do recurso apenas para afastar os maus antecedentes, ‘ (…) pois decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena anterior’ (evento 5).
    É o relatório.
    Decido. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
     Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017). 
    No caso, a pena base foi exasperada em 3 anos e 4 meses, dentro de uma escala de 10 anos possíveis, presentes a mínima de 05 anos e a máxima de 15 anos, previstas abstratamente ao delito de tráfico de drogas. Para tanto, consideradas a quantidade e variedade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei 11.343/06); a posse de petrechos para o tráfico; os maus antecedentes; e os indícios de que o recorrente seria ‘dono’ de dois pontos de vendas de entorpecentes. 
    Frente ao elementos apontados e às vetoriais negativadas, não se divisa arbitrariedade ou desproporcionalidade no resultado dosimétrico alcançado.
    Ademais, como bem apontado na manifestação do Ministério Público Federal, ‘o fato de terem sido encontrados, além das drogas, instrumentos e apetrechos (“o réu ainda guardava e mantinha em depósito objetos para produção ou transformação de substâncias entorpecentes (produtos químicos, balança de precisão, lacres, etc.”), não pode ser considerado circunstância neutra, pois, embora o crime autônomo (art. 34 da Lei 11.343/2006) tenha sido consumido pelo delito de tráfico, revela maior desvalor da conduta. Bem como que “não se sustenta a afirmação do recorrente de inexistência de confissão ou prova de que era “dono” de dois pontos de tráfico na cidade, circunstância bem delineada na sentença condenatória (fls. 62 e 64 e-STJ), valendo salientar que a confissão na fase extrajudicial pode ser considerada quando corroborada por outros elementos de prova colhidos na instrução da ação penal, sob contraditório’. 
    Por outro lado, destaco o recente julgamento por esta Suprema Corte do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, em que ‘apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’ (acórdão pendente de publicação). 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do eminente Relator, enfatizei que a unificação do tratamento relativo ao período depurador, de que trata o artigo 64, inciso I, do Código Penal, tanto à reincidência como aos maus antecedentes, implicaria a equalização dos regimes jurídicos de dois institutos de Direito Penal que, por opção do próprio legislador, receberam regramento distinto. Aliás, no âmbito da Primeira Turma, sempre observei a orientação jurisprudencial no sentido de que ‘condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes’ (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 19.9.2016 e HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 4.8.2014).
    Sobre a pretendida consunção do delito previsto no § 1º, I, do art. 33 da Lei de Drogas pelo descrito no caput do referido dispositivo legal, observo que as instâncias ordinárias fixaram, no caso, autonomia entre as condutas a partir de fundamentação racional. 
    De acordo com a sentença condenatória, além de comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, também foi constatado o delito do art. 33, §1º, I, da Lei 11.343/2006, pois ‘no cômodo ao lado de sua casa e que era por ele alugado, foi encontrada uma garrafa pet de refrigerante (...) contendo cerca de 1,8L de um líquido incolor, e um galão (…) contendo cerca de 2,0L de uma substância incolor, sendo que, realizada a perícia, constatou-se a presença das substâncias acetona e de metil etil cetona’ (grifo nosso). Além disso, o acusado ‘não soube explicar, com coerência, o motivo de alugar o imóvel ao lado, onde foram encontradas as drogas.’
    Ao ratificar a decisão de primeiro grau, o Tribunal Estadual enfatizou a autonomia delitiva do art. 33, § 1º, I, pois, ‘o denunciado, mantinha em depósito, em um cômodo existente ao lado de sua residência, os entorpecentes e as substâncias e apetrechos utilizados para a produção ou transformação de Drogas’ (grifo nosso). Ademais, o réu ‘confirmou ter alugado também o quartinho fotografado à fls. 113, justamente onde as drogas e petrechos foram encontrados e que fica ao lado da casa dele.’ 
     Portanto, a fundamentação do ato coator no sentido de que ‘a desconstituição da conclusão tomada pelas instâncias antecedentes, de que os crimes em apreço são autônomos, demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus’, está parametrizada com a jurisprudência deste Supremo tribunal Federal. (RHC 172.827-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 94.443/MS, Rel. Min. Ayres Britto).
    Nesse sentido, especificamente:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT; 33, § 1º, I, E 34, TODOS DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. No caso concreto, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à análise de fatos e provas, concluíram que, juntamente com os entorpecentes destinados ao tráfico, foram apreendidos utensílios que, pelo quantitativo e contexto, configuram crime autônomo. Nessas circunstâncias, conclusão diversa desta CORTE demandaria o acurado reexame de fatos, providência incompatível com esta via processual. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.
    (HC 171146 AgR, Rel:. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, Dje de 10-10-2019). 
    EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO E POSSE DE INSTRUMENTOS PARA PRODUÇÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. A moldura factual retratada no acórdão originalmente recorrido revela que as condutas praticadas pelo recorrente configuraram delitos autônomos, a impossibilitar o reconhecimento do princípio da consunção. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    (RHC 128723 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, Dje de 23-08-2016). 
    Por fim, embora o recorrente alegue que possui apenas um registro criminal anterior, o qual teria sido sopesado tanto na primeira fase quanto na segunda fase (bis in idem), constato, contudo, que a sentença se reportou a documentos diversos (‘maus antecedentes (...) cf. FA - apenso 2’ e reincidência, ‘cf. fls. 7/8 e 22 apenso 2’). Fixado, ainda, no acórdão recorrido, que ‘da análise das folhas de antecedentes (e-STJ, fls. 42-48), o paciente possui diversas condenações transitadas em julgado, tendo sido aquelas alcançadas pelo período depurar de 5 anos utilizadas na primeira fase, à título de maus antecedentes, enquanto a julgada extinta em 9/4/2013, pelo cumprimento integral da pena, foi valorada na segunda etapa’.
    Esse suporte fático que lastreou a reincidência e os maus antecedentes não foi desconstituído pela Defesa por meio de outras provas. Como é sabido, o habeas corpus, é ação constitucional vocacionada a tutelar ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 09 de setembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora