Tribunal: STF
Processo: Rcl 4460
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO REAL. CREDITAMENTO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR PELO CONTRIBUINTE. OFENSA À ADI 1.851. REVOGAÇÃO PARCIAL. RE 593.849 EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 201. APLICAÇÃO AOS LITÍGIOS JUDICIAIS FUTUROS E AOS PENDENTES SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NEGADO SEGUIMENTO. 
    Vistos, etc.
    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado de Minas Gerais em face de decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida nos autos do RESP 440.370, em que provido o recurso especial interposto por Servipeças Bom Despacho Ltda., revendedor de veículos automotores, a fim de deferir o creditamento do valor relativo à diferença entre a base de cálculo presumida do ICMS recolhido em regime de substituição tributária progressiva e o valor real da operação de venda ao consumidor final.
    Argumenta com usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal por analisada a validade de legislação local em face da Constituição Federal. Aduz alicerçada a decisão reclamada em limitações constitucionais impostas à apropriação e manutenção do crédito do ICMS à luz do art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal.
    Aponta violação da decisão desta Suprema Corte proferida ao exame da ADI 1851, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC, em face da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 e dos arts. 6º e 7º, do art. 498 do Decreto do Estado do Alagoas 35.245/91, com a redação conferida pelo art. 1º do Decreto estadual 37.406/98 por alegada ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal.
    O Ministro Gilmar Mendes, Relator anterior, deferiu a liminar para suspender a eficácia do acórdão do STJ prolatado nos autos do RESP 440.730 até o julgamento da presente reclamação.
    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela procedência do pedido: “[...] o Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do sistema de substituição tributária, salientando que a base de cálculo seria apurada com base em valores estimados, não dando ensejo à eventual complementação ou restituição dos valores pagos a realização da operação com valor inferior ou superior ao estimado, a não ser no caso de não ocorrência do fato gerador.”. 
    É o relatório.
    Decido. 
    A reclamação é ação autônoma de impugnação dotada de perfil constitucional, prevista no texto original da Carta Política de 1988 para a preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. Prevista nos artigos 102, I, e 103-A, § 3º, da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência a súmula vinculante ou de descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante.
    Aponta a reclamante usurpação da competência desta Suprema Corte, bem como ofensa à autoridade da decisão proferida ao julgamento da ADI 1.851.
    O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte para julgar procedente o pedido de creditamento de quantia paga a maior a título de ICMS em regime de substituição tributária, decorrente da venda de veículo em valor inferior à base de cálculo do imposto antecipadamente recolhido pelo substituto tributário. Transcrevo a ementa do acórdão reclamado:
    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ICMS - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INOCORRtNCIA - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA - CO~NIO 132f92 - DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DO ICMS. 
    1. O STF já tem posição majoritária no sentido de que, se a lei estadual outorgou ao contribuinte beneficio fiscal consistente na redução da base de cálculo do tributo, não se pode impedir o aproveitamento de créditos, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade, considerando que a Constituição Federal somente veda o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência (RE l61.031fMG e AgRg RE 240.395-0fRS).
    2. Legislação do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual 6.763/75) permitido a compensação das reduções da base de cálculo de certas mercadorias posteriormente ao pagamento.
    3. Base de cálculo tomada pelo valor de tabela, quando do recolhimento, mas efetuada a venda da mercadoria por valor menor que o da tabela.
    4. Direito à restituição ao substituído. 5. Recurso especial provido 
    Com efeito, circunscreveu-se o Superior Tribunal de Justiça ao exame da controvérsia objeto do recurso especial atinente à interpretação do art. 10 da Lei Complementar 87/96 no que diz com “o direito ao creditamento da diferença do imposto recolhido em face da venda do bem por preço inferior ao estimado, quando se adotou a base de cálculo reduzida, nos termos do Convênio 132/92”. Expressamente fundamentada a decisão reclamada na jurisprudência desta Suprema Corte atinente ao princípio da não-cumulatividade, notadamente na decisão proferida no RE 161.031, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
    Nesse contexto, não demonstrada a alegada usurpação da competência desta Suprema Corte. Ampara-se o Superior Tribunal de Justiça na sua competência constitucional para o julgamento do recurso especial nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, abrangido o controle de constitucionalidade difuso das normas, conforme lição do Ministro Celso de Mello, decano desta Corte:
    Nem se diga que o E. Superior Tribunal de Justiça não poderia aplicar regra de direito constitucional positivo nem efetuar o controle incidental de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público no julgamento de recursos sujeitos à sua própria competência. 
    É que a fiscalização concreta de constitucionalidade, em nosso sistema jurídico, rege-se pelo método difuso, que permite a qualquer magistrado ou Tribunal proceder, “incidenter tantum”, ao controle de legitimidade constitucional dos atos estatais. 
    É importante enfatizar, neste ponto, na linha do magistério jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte, que o E. Superior Tribunal de Justiça – à semelhança dos demais Tribunais e juízes – dispõe de competência para exercer o controle incidental, pela via difusa, da constitucionalidade dos atos estatais em geral (RTJ 158/976-978, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), ainda que a questão prejudicial de constitucionalidade venha a ser instaurada, como é processualmente lícito, em sede de recurso especial. (RCL 6581, AgR, 2ª Turma, DJe 28/09/2015).
    Aponta, ainda, a reclamada, ofensa à autoridade da decisão desta Suprema Corte proferida ao julgamento da ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, em que, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal (na redação da EC 3/93), declarado improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional do Comércio – CNC. Submetida ao controle abstrato de constitucionalidade a cláusula segunda do Convênio 13/97: “Não caberá a restituição ou a cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade de substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996”. 
    Na oportunidade, concluiu esta Suprema Corte pelo caráter definitivo do fato gerador do ICMS e da respectiva base de cálculo em regime de substituição tributária, indevida a compensação pelo contribuinte substituído ou o ressarcimento pelo Fisco, salvo se, eventualmente, o fato gerador presumido não vier a se realizar. 
    Reproduzo a ementa da decisão paradigma:
    EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 22-11-2002; REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002) 
    Posteriormente, a controvérsia foi novamente submetida ao exame desta Suprema Corte ao julgamento do RE 593849, em repercussão geral, interposto em face de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que indeferida a restituição ou complementação do ICMS pago em substituição tributária progressiva, mercê do caráter definitivo da base de cálculo. 
    Sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, em sessão de 19/10/2016, por unanimidade, alterado o precedente firmado na ADI 1.851, à compreensão de que, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, “a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção juris et de jure”. Nesse sentido, legítima a restituição do excesso nas hipóteses de não ocorrência da materialidade presumida do tributo, ou seja, quando o fato gerador se realiza diversamente da forma tributada sob o regime de substituição tributária. Considerados o interesse social e a segurança jurídica, por força do art. 927, § 31C, do CPC, foram modulados os efeitos jurídicos, a fim de que o novo entendimento seja aplicado apenas aos litígios judiciais futuros e aos pendentes submetidos a repercussão geral, conforme ementa:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, DJe-05-04-2017) 
    Nesse sentido, alterado o posicionamento manifestado no paradigma de controle, a decisão reclamada harmoniza-se com o novo entendimento desta Suprema Corte nos termos do Tema 201 de repercussão geral, a inviabilizar a admissibilidade da reclamação constitucional. 
     Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com a consequente cassação da decisão liminar anteriormente deferida.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de junho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora