Tribunal: STF
Processo: HC 185193
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Fabiano Izidoro Pinheiro Neves, advogado, em benefício de Ernani Augusto Pereira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 28.4.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 547.460/SP, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz:
    ”AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há falar em bis in idem, porque a Corte estadual, na terceira fase da dosimetria, sopesou não apenas a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a práticas criminosas.
    2. Agravo regimental não provido” (fl. 2, e-doc. 4).
    2. O impetrante alega que “tanto a fundamentação do Juiz ‘a quo’, quanto a do E. Tribunal de Justiça no tocante à não aplicação do redutor, pela quantidade de entorpecente, que comprovaria a dedicação do acusado a atividade criminosa, não encontra respaldo para a não aplicação do § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 que é taxativo” (fls. 3-4, e-doc. 1).
    Assinala que “as instâncias ordinárias sopesaram o mesmo elemento – quantidade de droga apreendida – tanto para fins de exasperação da pena-base quanto para justificar a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tenho como caracterizada a ofensa ao princípio do ne bis in idem” (fl. 17, e-doc. 1). 
    Este o teor do pedido e dos requerimentos:
    “Confia o impetrante seja concedida a Liminar para fixar REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA, e após as informações, requer no mérito a aplicação do redutor do § 4ª da Lei 11.343/06 em seu grau máximo dois (2/3) terços, sob pena de ‘bis in idem’, bem como fixar o regime de início de cumprimento de pena em regime aberto e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, com fundamento no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em assim decidindo estarão distribuindo a mais indefectível JUSTIÇA” (fl. 17, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    4. Em 21.9.2018, o paciente foi denunciado pela prática do crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) (fls. 1-2, e-doc. 3). Tem-se na denúncia:
    “Consta dos autos do incluso inquérito policial que em 22 de agosto de 2018, por volta das 19 horas, na Rua Salvador Salgueiro, altura do nº 830, nesta cidade e comarca, o denunciado trazia consigo para fins de tráfico de drogas, 1000 (mil) porções de ‘cocaína’, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante laudo de fls. 16/18. 
    Segundo o apurado, no dia dos fatos, durante patrulhamento no local supramencionado, conhecido nos meios policiais como ‘coração do tráfico’, os policiais avistaram o denunciado conduzindo o veículo VW/Golf, placas CVM-5936, com a lanterna traseira apagada, fato este que chamou a atenção dos milicianos que determinaram a parada do veículo. 
    O motorista denunciado empreendeu fuga e jogou pela janela do veículo uma bolsa preta que, apreendida, continha 1000 (mil) porções de ‘cocaína’. Mais à frente o indiciado foi detido, em sua posse haviam R$ 30,00 (trinta reais) e um celular Samsung (fls. 11/12). 
    Em seguida, os policiais diligenciaram até a casa de denunciado ERNANI e localizando a quantia de R$10.379,00 (dez mil, trezentos e setenta e nove reais), como também, anotações referentes a atividade do tráfico de drogas” (fls. 1-2, e-doc. 3).
    Em 10.12.2018, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Marília/SP condenou Ernani Augusto Pereira à pena de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos dias-multa pelo crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 3-7, e-doc. 3).
    5. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a pena pecuniária para setecentos dias-multa, mantida no mais a sentença condenatória:
    “Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Circunstâncias do episódio que positivam a traficância - Condenação mantida. 
    Pena-base - Peculiaridades do caso, realçadas a expressiva quantidade e a nocividade da droga apreendida, que autorizam a exasperação - Fração consentânea - Inteligência do artigo 42 da lei especial, alinhada às diretrizes do artigo 59 do Código Penal.
    Pecuniária - Mantido o critério dosimétrico adotado - Redução- Necessidade. 
    Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de expressiva quantidade de droga, além de vultosa importância em dinheiro e caderno com anotações do tráfico, alinhadas à ausência de comprovação de ocupação lícita pelo réu e aos coerentes depoimentos policiais, a indicarem sua dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa. 
    Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos- Peculiaridades do caso que não a recomendam. 'Quantum' das penas, que, de qualquer modo, impossibilita a substituição. 
    Regime prisional fechado - Subsistência - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressiva quantidade de droga, cuja nocividade não se desconhece, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação do réu à atividade criminosa. 
    Apelo defensivo parcialmente provido” (fl. 9, e-doc. 3).
    6. Contra esse acórdão a defesa do paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, Relator, em 3.2.2020.
    7. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada “em razão das singularidades do caso concreto, especialmente pela apreensão de dinheiro, não justificado, além de caderno com anotações do tráfico, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais e à não comprovação de ocupação lícita pelo réu, estão a demonstrar que fazia do tráfico seu ofício ou de que participava de organização criminosa”, nos termos do voto do Ministro Rogério Schietti Cruz:
    “Na hipótese, conforme destacado no decisum, apesar da menção à quantidade de drogas apreendidas, a instância ordinária entendeu não ser caso de aplicação da benesse da lei especial em razão das singularidades do caso concreto, especialmente pela apreensão ‘de dinheiro, não justificado, além de caderno com anotações do tráfico, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais e à não comprovação de ocupação lícita pelo réu, estão a demonstrar que fazia do tráfico seu ofício ou de que participava de organização criminosa’ (fl. 29). 
    Assim, ressalto não ter havido a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto as instâncias de origem, na primeira fase, sopesaram a quantidade de drogas apreendidas para fins de exasperação da pena-base; já na terceira, avaliaram, além da quantidade de drogas, outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a atividades criminosas, como demonstrado. 
    Registro que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades delituosas ou integra organização criminosa. A título de exemplo, menciono o seguinte julgado: (…). ” 
    Ainda, confira-se o seguinte trecho do voto proferido nos autos do HC n. 130.592/SP (DJe 11/10/2016), de relatoria do Ministro Dias Toffoli: 
    ‘O que se veda é a consideração cumulativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14, e HC nº 112.776/MS, Plenário, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14; RHC nº 128.726/DF, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/9/15), e não sua consideração alternativa. 
    Na espécie, de fato, o tribunal local, contrariando a jurisprudência desta Suprema Corte, valorou negativamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas na primeira e na terceira fases da dosimetria. Se a tanto tivesse se limitado, efetivamente estaria caracterizado indevido bis in idem. 
    Ocorre que, como exposto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acréscimo, na terceira fase, também valorou negativamente as circunstâncias da apreensão da droga, mais precisamente o fato de a paciente manter em sua residência uma balança de precisão e a contabilidade do tráfico, concluindo que ela ‘fazia do narcotráfico seu meio de vida’. 
    Logo, abstraindo-se a valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e da natureza das drogas, ainda assim subsiste fundamento suficiente, por si só, para negar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’. 
    Nesse julgado, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos termos do voto do Ministro relator, afirmou, por via oblíqua, que, caso as instâncias de origem houvessem sopesado apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida – circunstâncias já valoradas para fins de exasperação da pena-base – para justificar a impossibilidade de incidência do redutor, haveriam incorrido no inadmissível bis in idem. No entanto, assim não se entendeu somente porque, além da natureza e da quantidade de substâncias entorpecentes, havia outros elementos nos autos (mais precisamente, o fato de o acusado manter em sua residência uma balança de precisão e a contabilidade do tráfico) que permitiam a conclusão de que ele fazia do tráfico o seu meio de vida e, portanto, se dedicava a atividades criminosas. 
    O mesmo raciocínio pode ser depreendido do HC n. 147.446/SC (DJe 6/11/2017), de relatoria do Ministro Edson Fachin, também decidido monocraticamente: 
    ‘Com efeito, as instâncias ordinárias se convenceram, com base na valoração das provas dos autos, que o acusado se dedicava às atividades criminosas, razão pela qual, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não faria jus à benesse legal. Não se evidencia, portanto, ilegalidade formal entre as premissas apontadas e o conteúdo decisório. Registro que a quantidade e a variedade de entorpecentes foram utilizados na terceira fase a título de argumento complementar, sem que tal proceder implique bis in idem, diante da suficiência das razões remanescentes quanto ao afastamento da causa minorante’. 
    Logo, uma vez que a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – fundamentou, com base em argumento idôneo específico dos autos, o porquê da não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 
    Assim, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 1-5, e-doc. 4).
    8. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pois ”a apreensão de dinheiro, não justificado, além de caderno com anotações do tráfico, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais e à não comprovação de ocupação lícita pelo réu, estão a demonstrar que fazia do tráfico seu ofício ou de que participava de organização criminosa” .
    Para rever essa situação processual seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o habeas corpus.
    O Ministro Rogério Schietti Cruz decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de consistir o habeas corpus em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR/CE, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). 
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR/MS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018).
    9. Quanto ao alegado bis in idem, também não assiste razão ao impetrante.
    Este Supremo Tribunal assentou que a “dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” (HC n. 170.241-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).
    Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 realizado pelo magistrado de primeiro grau, consideradas “as singularidades do caso, especialmente em razão da apreensão de dinheiro [R$10.379,00 (fl. 22)], não justificado, além de caderno com anotações do tráfico, alinhadas aos coerentes depoimentos policiais” (fl. 11, e-doc. 3).
    A causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada porque ”foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação [do paciente] a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas” (fl. 2, e-doc. 2).
    Diferente do sustentado pelo impetrante, não há se cogitar de bis in idem, pois a fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para afastar a causa de diminuição de pena harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIVILÉGIO. FATOS E PROVAS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. (...) 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão quanto à dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    3. Na hipótese dos autos, as instâncias precedentes deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com respaldo em dados objetivos da causa. Assim, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática.
    4. Segundo o acórdão proferido pelo STJ, ‘diferente do alegado pelo impetrante, inexistia bis in idem, porquanto o Tribunal regional reconheceu que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio porque o paciente integrava organização criminosa (e-STJ fl. 74), não apenas devido à expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos 477 tabletes pesando 376 quilogramas de maconha (e-STJ fl. 32) , mas em especial devido ao modus operandi da conduta delitiva’.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 178.503-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.3.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. 
    III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada.
    IV – Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 176.572-AgR/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).
    10. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena, não se há cogitar de readequação do regime prisional, como postulado na inicial da presente impetração. 
    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de maio de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora