Tribunal: STF
Processo: HC 183384
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC 550.089/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK). 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006), e à pena de 1 (um) ano de detenção pelo cometimento do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003) (Doc. 5).
    Colhe-se da inicial acusatória (Doc. 6): 
    Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, em 23/08/2018, por volta das 07:00 horas, na Avenida Antônio Leal de Matos, 150, Estrada Bairro Ferreiras, Beira Rio, na cidade de Itapirapuã Paulista e comarca de Apiaí, MARCOS ROBERTO DA SILVA BARROS, vulgo “MARQUINHOS”, qualificado a fls. 05/06 e 17/20, tinha em depósito 1.160,98 gramas de maconha, sem autorização regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, auto de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 14, fotos de fls. 62, 63 e 69/71, e laudos periciais de fls. 82/85 e 86/88. 
    Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, MARCOS ROBERTO DA SILVA BARROS, vulgo “MARQUINHOS”, qualificado a fls. 05/06 e 17/20 possuía uma espingarda de fabricação artesanal, do tipo “pica-pau”, no interior de sua residência e em desacordo com determinação legal, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 12/13 e laudo pericial de fls. 91/92 
    Segundo o apurado, Agentes da Lei, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão domiciliar deferido em desfavor do denunciado, aportaram pela residência deste e a adentraram. 
    No local, vislumbraram duas porções de maconha sobre o armário do denunciado, pesando aproximadamente 160 gramas e mais R$ 161,98 em dinheiro.
    Ato contínuo, após o denunciado ser indagado se possuía arma de fogo em sua casa, de pronto afirmou que sim e a entregou para os Agentes da Lei, sendo que ele não possuía autorização legal para possuí-la. 
    Nos arredores do quintal da casa do denunciado, os Policias Militares encontraram três tijolos de maconha enterrados, pesando aproximadamente 1.000 gramas, e no interior da residência, localizaram caixa de papel de seda, comumente utilizado para embalar drogas, e ainda um rolo de fita adesiva marrom (também comumente utilizado para confeccionar porções de drogas). 
    Indagado, o denunciado confessou que as drogas lhe pertenciam e que a comprou no Bairro Ouro Verde, Sengés/PR, de um indivíduo conhecido pela alcunha de “Divo”, caracterizando tráfico entre Estados da Federação.
    A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado assim ementado (Doc. 4):
    APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – REDUÇÃO DA PENA APLICADA E REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTÍCIAS DA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DESDE LONGA DATA – DROGAS QUE ERAM ADQUIRIDAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO DA PENA DO TRÁFICO – PENAS FIXADAS COM CRITÉRIO E FUNDAMENTADAS TODAS AS ETAPAS – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – RECURSO DESPROVIDO.
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não o conheceu, mas examinou os seus fundamentos, em acórdão assim ementado:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME FECHADO. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra, no caso, desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do paciente, com o qual foram apreendidos 1.160,98g de maconha. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.
    3. A quantidade e a natureza da droga apreendida demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Precedentes.
    4. O entendimento desta desta Corte é no sentido de que "devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade" (AgRg no HC 473.459/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1º/3/2019).
    5. Habeas corpus não conhecido
    Nesta ação, o impetrante reitera a insurgência em relação à dosimetria da pena. Alega que houve ilegalidade na fixação da pena-base, pois não foi utilizada a fração de 1/6 para cada qual das circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Enfatiza que a fixação do regime fechado carece de fundamentação idônea. Destaca que a pena privativa de liberdade de detenção não poderia ser cumulada com a de reclusão. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para: (a) reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas ao patamar de 6 anos e 9 meses de reclusão; e (b) abrandar o regime prisional. 
     É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  
    Ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça consignou: 
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 
    A primeira controvérsia refere-se à pena-base do tráfico, a qual foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (1.160,98g de maconha), conforme se extrai dos seguintes excertos dos decisórios de primeiro e segundo grau: 
    SENTENÇA: 
    "Fixadas tais premissas, passa-se à individualização da pena, nos termos do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. Adota-se, para a dosimetria da pena, o sistema trifásico previsto no art. 68, do Código Penal. 
    Das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06: a) Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. No caso em apreço, a culpabilidade é elevada, porquanto o réu, além de realizar a traficância, realizava o pagamento de funcionários com drogas, conforme prova dos autos. Assim, a presente circunstância será valorada negativamente; b) Antecedentes: trata-se de acusado sem antecedentes criminais, motivo pelo qual a circunstância não pode ser valorada negativamente; c) Conduta social: não há nos autos elementos suficientes para avaliar a vida do acusado em seu ambiente familiar e social, razão pela qual a circunstância não pode ser valorada negativamente; d) Personalidade do agente: não há elementos nos autos que permitam avaliar a personalidade do réu, razão pela qual também não se pode valorá-la negativamente; e) Motivos do crime: os motivos do crime são aqueles inerentes ao tipo e suas circunstâncias não fogem do ordinário; f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias em que o crime foi praticado não excedem o que se espera em condições normais; g) Consequências do crime: do mesmo modo as consequências, que são aquelas que se devem ordinariamente esperar do crime em questão; h) Comportamento da vítima: trata-se de crime sem vítima determinada, motivo pelo qual tal circunstância será valorada como neutra. i) A natureza e a quantidade da droga merecem ser valoradas negativamente, uma vez que foi apreendida grande quantidade de drogas com o réu, notadamente diante da grande quantidade de drogas apreendidas, incompatível como a traficância ordinária existente nesta região do Estado de São Paulo, nos termos apurados em Juízo. Assim, diante de duas circunstâncias negativas, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. 
    Na segunda fase, não incidem agravantes. Presente, contudo, a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”). Com efeito, a despeito de o réu não ter assumido integralmente a responsabilidade penal, a confissão parcial foi utilizada para a formação do convencimento deste julgador (STJ, súmula 545). Nesse cenário, atenuo a pena-base e fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa. 
    Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06, diante da interestadualidade da conduta, conforme reconhecido na fundamentação. Por outro lado, ao contrário do pleiteado pela defesa, não se encontram presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06. 
    [...] 
    Desta feita, nos termos do art. 40, V, da Lei 11.343/06, majoro a pena intermediária em 1/6 e fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa. 
    Em relação ao delito de posse de armas, na primeira fase da dosimetria da pena observa-se que a culpabilidade do réu para o delito é inerente ao tipo penal; o réu é primário, não possui maus antecedentes (conforme súmula 444 do STJ); não há informações sobre a conduta social do réu ou sobre sua personalidade; os motivos são os inerentes ao delito, assim como as circunstâncias nas quais foi praticado e consequências do delito. Tratando-se de crime vago, não há que se falar em comportamento da vítima. 
    Tendo em vista tais circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 dias-multa. 
    Em segunda fase da dosimetria, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. A despeito da confissão do acusado, a pena intermediária não pode ficar abaixo do mínimo legal (STJ, súmula 231). 
    Na terceira fase da dosimetria, não se verifica causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual, fixo a pena definitiva de 01 (um) ano de detenção e 10 dias-multa. 
    Tendo em vista a aplicação das regras do art. 69 do Código Penal, observo que as ações delituosas decorreram de condutas dolosas e detentoras de desígnios autônomos, uma vez que se dirigiram a lesionar bens jurídicos autônomos entre si e muito bem delimitados. Isto posto, conforme o dispositivo em comento, aplico a regra de cumulação objetiva das sanções aplicadas e condeno o réu MARCOS ROBERTO DA SILVA BARROS ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias-multa e 01 (um) ano de detenção e 10 dias-multa, nos moldes estabelecidos no art. 69 do Código Penal. 
    [...] 
    Na situação ora em apreço impõe-se a adoção do regime inicial fechado, notadamente diante da gravidade em concreto da conduta, conforme demonstrado no respectivo tópico da dosimetria. Desta feita, nos termos dos art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, levando em consideração a pena, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo diploma legal, fixo o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena. 
    Diante da quantidade de pena aplicada, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (CP, art. 44) e a suspensão condicional da pena (CP, art. 77)." (fls. 34/37) 
    ACÓRDÃO: 
    "Bem lançada a condenação, passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada. 
    Ponderou o ilustre Magistrado que o réu, além de realizar a traficância, realizava o pagamento de funcionários com drogas, conforme prova dos autos, o que torna a culpabilidade mais intensa. 
    Também, a quantidade da droga merece ser valorada negativamente, uma vez que foram apreendidos três tijolos com peso total superior a 01 (um) quilo de maconha. 
    A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. 
    Na segunda fase, não incidiram agravantes. 
    MARCOS foi beneficiado com o reconhecimento da atenuante da confissão, e a pena foi reduzida de 01 (um) ano, o que resultou em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 
    Diante da comprovada dedicação do réu ao tráfico desde longa data, pois fornecia droga a usuários e também a seus funcionários, não se pode dizer que estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06. 
    Agora, nos termos do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, a pena foi majorada de 1/6 (um sexto), retornando a 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. 
    Quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, a pena não se afastou do mínimo legal, 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 dias-multa. 
    Foi ao final, aplicado o cúmulo material. 
    A quantidade de pena aplicada, somada às mesmas circunstâncias judiciais que serviram de alicerce para elevar a pena do crime de tráfico, não permite a aplicação de outro regime senão o fechado. 
    O tráfico combatido com mão frouxa incute sentimento de descrédito no Poder Judiciário. 
    Por tal motivo, nos dias atuais, a obstinação e a audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da sociedade merece repressão severa. 
    Com a devida vênia, o traficante, seja de pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que não encarcerado." (fls. 23/24) 
    Ao contrário do que sustenta a impetrante, não se mostra excessivo e desproporcional o aumento da pena-base em 2 anos, tendo em vista a elevada quantidade e o grau deletério das droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 
    Ressalto que a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016), como na hipótese dos autos. 
    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da quantidade de droga apreendida (1.160,98 gramas de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado: 
    Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. (…) 
    Em suma, o incremento da pena-base em 2 anos, ante a variação de 5 a 15 anos da pena em abstrato, foi estabelecido de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 
    De outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Na espécie, a instância ordinária manteve o regime inicial fechado fixado pelo magistrado de origem, ao concluir que 
     A quantidade de pena aplicada, somada às mesmas circunstâncias judiciais que serviram de alicerce para elevar a pena do crime de tráfico, não permite a aplicação de outro regime senão o fechado.
    O Superior Tribunal de Justiça chancelou esse entendimento ao consignar que 
    Esses mesmos elementos (quantidade e natureza) da droga apreendida – mais de 1kg de maconha – demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do paciente – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, é possível que “o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Por fim, conforme já decidiu esta CORTE, para a determinação do regime de cumprimento, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão (RHC 118626, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 2/12/2013). E ainda: RHC 182.575, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 23/03/2020; HC 144883, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 23/6/2017; HC 167223 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/4/2019. 
    Essa orientação foi observada pelas instâncias ordinárias e ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, não há qualquer constrangimento ilegal a ser sanado na presente via processual.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
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