Tribunal: STF
Processo: Rcl 45057
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada contra decisão da 7ª Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo (Processo nº 1023139-09.2017.8.26.0053), que teria desrespeitado o quanto decidido por esta CORTE no Tema 1.094 da repercussão geral, ARE 1221330 (Red. p/ o acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES).
    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (fls. 2/14):
    O particular ajuizou a ação, perante a 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital do estado de São Paulo, com o escopo de repetir valor pago, relativo ao ICMS incidente sobre a operação de importação de um automóvel, realizada em novembro de 2013, tendo alegado a inexistência de relação jurídico-tributária hábil a embasar a exação fiscal. 
    A r. sentença de primeiro grau houve por bem julgar improcedente a ação. 
    Irresignado, o particular interpôs recurso inominado, o qual foi provido, sob o fundamento de que, em suma, a incidência de ICMS em operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC nº 33/01, depende da existência de legislação estadual posterior à referida Emenda e à Lei Complementar nº 114/02. 
    Inconformada, a Fazenda do Estado interpôs embargos de declaração, a fim de obter pronunciamento acerca das questões constitucionais relativas à aplicação dos arts. 24, I e §§ 1º, 3º e 4º, e 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, tendo os aclaratórios sido rejeitados. 
    Interposto recurso extraordinário, este teve o seguimento negado, sob o fundamento de que “o fato gerador ocorreu após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, regulado pela Lei Estadual nº 11.011, editada em 21 de dezembro de 2001, anterior à Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002”. 
    Interposto agravo em recurso extraordinário, o Ministro Dias Toffoli determinou a devolução dos autos à Corte de origem para que adote os procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Assim, o Egrégio Colégio Recursal, apreciando a questão, manteve a decisão, sob o fundamento de que o assunto tratado no recurso extraordinário já estaria pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 439.796/PR, Tema nº 171. 
    Contra tal acórdão, o Estado de São Paulo opôs embargos de declaração, no qual apontou a omissão quanto à distinção do caso sob julgamento com o precedente representado pelo RE 439.796/PR, bem como a omissão quanto à tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE nº 1221330/SP (Tema 1094 da repercussão geral), que se aplica perfeitamente ao caso sob julgamento. 
    Os aclaratórios foram rejeitados, esgotando-se, assim, as instâncias ordinárias, com a publicação do acórdão em 26 de novembro de 2020. 
    (…)
    A questão versa sobre a distinção do caso dos autos daquele tratado no tema 171 da sistemática da repercussão geral (recursos paradigmas 439.796 e 594.996), que foi aplicado como fundamento no v. acórdão discutido, em violação ao que foi decidido no tema 1094 da sistemática da repercussão geral (recurso paradigma nº 1.221.330/SP). 
    O Estado de São Paulo demonstrou que, nos precedentes que embasaram a elaboração do tema 171, o fato gerador ocorrera antes da vigência da Lei Complementar nº 114/2002, enquanto que no caso dos autos, a operação de importação ocorreu em novembro de 2013, isto é, após a edição da Lei Complementar nº 114/2002 e depois também das modificações introduzidas na lei estadual nº 11.001/2001, em função da Emenda Constitucional nº 33/2001. 
    Portanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal não poderia ser simplesmente transplantada para o caso concreto, face à diferenciação substancial entre os substratos fáticos e jurídicos dos casos confrontados. 
    Apesar disso, em análise acerca da distinção apontada pelo Estado de São Paulo, o Excelentíssimo Senhor Juiz Relator do acórdão aqui tratado entendeu pela aplicação do entendimento manifestado no recurso paradigma 439.796/PR, em acórdão assim ementado: 
    "TRIBUTÁRIO. ICMS. RE nº 439.796/PR. Importação de equipamento para uso próprio (Repercussão Geral Tema171 do C. STF). Incidência do imposto que pressupõe a existência de legislação local posterior à EC 33/01 e à LCn.º 114/02.Existência da Lei Estadual nº 11.001/01 prevendo a incidência do ICMS na importação por contribuinte não habitual, mas anterior à Lei Complementar. Decisão proferida no AgR no RE 917.950 segundo a qual a LE nº 11.101/01 não é nula. Decisão que possui efeitos interpartes. Não cabimento no presente caso. Sentença de improcedência. Reforma. Recurso provido.” 
    No entanto, ao assim proceder, o órgão jurisdicional violou a autoridade da decisão desta e. Corte Suprema consubstanciada no precedente vinculante RE nº 1221330/SP (Tema 1094 da repercussão geral). 
    Ao julgar o referido recurso, o Pleno do Supremo Tribunal Federa expressamente excepcionou a legislação paulista da aplicação do Tema 171 do STF (RE 439796). 
    Ao final, requer a suspensão do processo em que se verifica o ato reclamado e, no mérito, pede a integral procedência desta reclamação, reconhecendo-se que a decisão reclamada violou a autoridade da decisão desta e. Corte Suprema consubstanciada no precedente vinculante RE nº 1221330/SP (Tema 1094 da repercussão geral) (fl. 6). 
    É o relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõem os arts. 102, I, l e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 2/12/2020. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os autos nos quais foi proferido o ato reclamado encontram-se em tramitação, tendo sido recentemente registrada a juntada de Petição Intermediária (7/8/2020).
    O parâmetro de confronto invocado é o decidido no ARE 1221330 (Red. p/ o acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES). No referido precedente, processado sob a sistemática da repercussão geral, esta CORTE proferiu acórdão assim ementado:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1221330, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 17/8/2020).
    Reproduzo, porquanto oportuno ao presente caso, trecho do voto que proferi quando daquele julgamento: 
    Inicialmente, observe-se que esta CORTE, nos autos do RE 439.796, julgado sob o rito da repercussão geral, (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou tese no sentido de que “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 
    Todavia, no julgamento do Tema 171 não houve debate acerca da possibilidade (ou não) de lei local instituir o tributo após a EC 33/2001, porém antes da LC 114/2002. 
    Em processo no qual se discute questão idêntica, a Segunda Turma desta CORTE, nos autos do RE 917.950-AgR/SP, declarou a validade da Lei 11.001/2001 do Estado de São Paulo, a partir da vigência da Lei Complementar 114/2002, que regulamentou a Emenda Constitucional 33/2001, uma vez que a referida Lei Estadual teria sido editada durante a vigência da EC 33/2001. 
    A propósito, por sua exatidão, cito trecho do voto proferido pelo Ilustre Min. GILMAR MENDES, ao qual adiro: 
    (...)
    Portanto, penso que, conjugando a linha do precedente da Corte, deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar 114/02 e posteriores à EC33/01 não são inconstitucionais. 
    A questão resolve-se no plano da eficácia. Vale dizer, no período após a EC e anterior à Lei Complementar Federal, não haveria inconstitucionalidade, mas tão só ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei Complementar 114/02), de sorte que seriam insubsistentes créditos tributários advindos de fatos geradores anteriores a tal marco”. 
    Em face de tal acórdão foram interpostos embargos de declaração em que discutida, inclusive, eventual necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Tais embargos foram rejeitados, em decisão assim ementada:
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 1221330 ED, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 5/10/2020).
    Na presente hipótese, assiste razão ao Reclamante. Em consulta aos autos, verifica-se que o ato reclamado, em descompasso com o precedente de repercussão geral descrito acima, possui o seguinte conteúdo (doc. 3, fls. 2/6):
    Dispensado o relatório nos termos do artigo 38 da Lei 9099/95, conheço do recurso inominado, pois, presentes seus requisitos legais. 
    No mérito, dou-lhe provimento. 
    Isso porque a matéria em discussão foi decidida no julgamento do RE nº 439.796/PR, Tema nº 171, Repercussão Geral, pelo E. STF: (…)
    Assim, a incidência de ICMS em operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC nº 33/01, depende da existência de legislação estadual posterior à referida Emenda e à Lei Complementar nº 114/02. 
    No caso concreto, a lei estadual de São Paulo, que prevê a incidência do ICMS sobre a importação por contribuinte não habitual, Lei nº 11.001, de 21 de dezembro de 2.001, é posterior à EC nº 33, de 11 de dezembro de 2.001. Porém, é anterior à Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2.002. 
    Não prosperam os argumentos trazidos pelo requerido em contrarrazões, com suporte no julgamento do Agravo Regimental em RE nº 917.950/SP (2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 05.12.2017) posterior ao RE 439.796/PR (Tema 171), segundo o qual a Lei Estadual nº 11.001/01 é válida, havendo ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei Complementar 114/02). 
    Isso porque, no referido julgamento houve entendimento adotado pela maioria da Segunda Turma do C.STF, com efeitos inter partes, em lide em que não foi reconhecida a repercussão geral. 
    Assim, não há suporte para a exigência do imposto, em razão da ausência de Lei Estadual superveniente à Lei Complementar Federal nº 114/02 devendo permanecer a incidência da tese de repercussão geral fixada para o Tema 171. 
    (…)
    Posto isso, acolho o recurso para julgar procedente o pedido inicial e reconhecer o direito do autor de não recolher ICMS na aquisição do veículo importado para uso próprio. Condeno o requerido a restituir o valor pago a título de ICMS, devidamente atualizado a partir do desembolso, com base na tabela modulada do Tribunal de Justiça de São Paulo, mais juros legais de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 161 do CTN. 
    Em sentido oposto ao que consignado no ato reclamado, o item II da tese de repercussão geral fixada no Tema 1.094 (ARE 1221330) assenta expressamente que as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. No caso dos autos, o fato gerador do tributo em questão se deu em 2013 (doc. 2, fl. 21), em momento posterior, portanto, ao advento da EC 33/2001, da Lei Complementar 114/2002, bem como da Lei estadual 11.001/2001. Esta última, considerada válida no bojo do julgamento do Tema 1.094 da repercussão geral (ARE 1221330), produz plenos efeitos na hipótese em comento. Mostra-se evidente, assim, a desobediência ao que decidido no citado precedente.
    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma seja cassado o ato reclamado, bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 1.094 da Repercussão Geral (ARE 1221330).
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de dezembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente