Tribunal: STF
Processo: HC 185914
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Agravo Regimental no HC 509.346/RN, Rel. Min. NEFI CORDEIRO.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado em razão da suposta prática de crimes contra a ordem tributária (art. 1º, II e V, da Lei 8.137/90). 
    Buscando o trancamento da ação penal, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, que denegou a ordem, em julgado assim ementado (Doc. 8): 
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COM LIMINAR. PRETENSO TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDUTA NARRADA PELA DENÚNCIA QUE SE MOSTRA TÍPICA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA SEDE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM QUE SE IMPÕE.
    Contra esse julgado, nova impetração, dessa vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, a qual foi indeferida pelo Ministro Relator. Na sequência, a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental e reconheceu, de ofício, a extinção da punibilidade do paciente-agravante, apenas no tocante ao delito tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos no art. 109, III, c/c 111, I, ambos do Código Penal. Eis a ementa do julgado (Doc. 15):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VEDADO O REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECURSO FISCAL. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. NÃO INTERFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. LAPSO PRESCRICIONAL SUPERADO. CRIME REFERENTE A NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. DELITO FORMAL. TERMO INICIAL. DATA DOS FATOS DELITUOSOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO, EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, V, DA LEI 8.137/90. 
    1. Contendo a denúncia a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, bem como a classificação do crime, como é o caso dos autos, é plenamente possível o exercício da ampla defesa, inexistindo violação do art. 41 do CPP.
    2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que digressões sobre a justa causa para a ação penal, imiscuindo-se no exame das teses de fragilidade probatória e de ausência de indícios de autoria e materialidade, demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, ser avaliada a quaestio pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório (RHC 56.155/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 24/5/2017).
    3. Entende esta Corte que as decisões civis ou administrativas, em decorrência do princípio da autonomia e independência entre as instâncias, não vinculam o exercício da jurisdição penal, sendo que, mesmo que a autoridade fazendária tenha concluído pela inexistência do dolo específico de fraude, respectivo desfecho não interfere, via de regra, na discussão na esfera penal sobre a existência do elemento subjetivo com intuito criminal. Precedentes do STJ.
    4. O crime de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90, é formal e prescinde de prévio exaurimento de processo fiscal, consumando-se no exato instante em que o agente deixa de emitir a respectiva nota fiscal, motivo pelo qual, nesses casos, o início da contagem do prazo prescricional ocorre a partir dos fatos delituosos e não da constituição definitiva do débito tributário. Precedentes.
    5. Ocorridos os ilícitos penais nas operações realizadas nos meses de janeiro, maio e setembro de 2004 e setembro, outubro e dezembro de 2005, conforme descrito na exordial acusatória, e recebida esta em 3/8/2018, deve ser declarada a a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, pois, desde dezembro de 2005, transcorreu período superior a 12 anos.
    6. Agravo regimental improvido, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do agravante, apenas no tocante ao delito tipificado no inciso V do art. 1º da Lei 8.137/90, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, c/c 111, I, ambos do Código Penal 
    Nesta ação, os impetrantes sustentam, em suma: (a) trata-se de mero ilícito tributário (mero descumprimento de obrigação acessória), sem conotação de fraude ou dolo de sonegação exigido para a configuração do tipo; (b) por considerar que a fiscalizada simplesmente deixou de cumprir uma obrigação acessória (provar a exportação dentro do prazo legal), as operações foram consideradas pela autoridade fazendária, por mera presunção legal e para fins eminentemente tributários, como venda para o mercado interno e, pois, sujeitas à incidência de ICMS; (c) o Ministério Público ofereceu denúncia contra o Paciente (...) sem apresentar nenhuma prova nova ou elemento independente que pudesse infirmar as conclusões da instância fiscal e autorizar o início de uma ação penal; e (d) pretende o Ministério Público provar em juízo a prática de um delito fiscal em relação a um fato que, para a administração fiscal, sequer se revela suficiente a justificar a aplicação de uma multa qualificada. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para determinar o trancamento da ação penal. 
    É o relatório. Decido.
    A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria). 
    Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol das testemunhas; satisfazendo, desta forma, as exigências mínimas para a apresentação da acusação, conforme apontadas nas históricas lições do mestre JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, em sua preciosa obra “O processo criminal brasileiro” (v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183): 
    “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”. 
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça assentou: 
    Como relatado, afirma a defesa, em síntese, ausência de justa causa por inexistência das condutas delitivas descritas no art. 1º, II e V, da Lei 8.137/90, bem como de falta de indícios de dolo ou manobra fraudulenta por parte do paciente. 
    Ao analisar o writ originário, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou as teses defensivas por entender que a persecução penal resta justificada, havendo na denúncia uma exposição satisfatória do fato criminoso e de todas as suas circunstâncias, existindo justa causa para o regular exercício da ação penal. O lastro probatório mínimo relativo à prática do crime atribuído ao acusado evidencia a necessidade de continuidade da ação penal, conforme destacou a autoridade coatora na decisão interlocutória (1D 2848123), que confirmou o recebimento da peça acusatória (Processo 0100532-64.2018.8.20.0148), concluindo estarem satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 41 do CPP. Existindo elementos de informação que autorizam a instauração do processo criminal, onde somente ao seu fim, depois de toda a instrução processual correspondente poderá se proferir um juízo absolutório ou condenatório, não se podendo neste momento processual e com as provas que instruem este writ, se aferir a responsabilidade penal do paciente, seja positiva ou negativa, o que somente se dará, como já dito, após a instrução processual pertinente (fl. 237). 
    Acerca dos fatos delituosos, narrou a inicial acusatória (fls. 112-114):
    No período de janeiro/2004 a dezembro/2005, o denunciado, na condição de proprietário e gestor da empresa MARINE CULTURA VOLTA DO REMANSO LTDA ME, CNPJ n° 05.534.678/0001-78, Inscrição Estadual n° 20.093.342-6, suprimiu o pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, no valor de R$ 51.297,08 (cinquenta e um mil, duzentos e noventa e sete reais e oito centavos), mediante a comercialização de camarões para exportação no mercado interno sem a emissão de nota ou cupom fiscal, fraudando assim a fiscalização tributária.
    No âmbito do Processo Administrativo Tributário n° 166/2007 – 4ª URT, através do Auto de Infração n°00457/4ª URT, a empresa MARINE CULTURA VOLTA DO REMANSO LTDA ME, gerida pelo denunciado, foi autuada pelas práticas da conduta irregular, abaixo relacionada:
    Ocorrência n° 01: a venda no mercado interno de mercadorias simuladas para a exportação, detectada por falta de comprovação de sua exportação nos termos do art. 846 do RICMS/RN, referente ao período de 01/01/2003 a 31/12/2005, conforme demonstrativo anexo, que constitui parte integrante deste auto.
    A apuração realizada pelo fisco estadual constatou que o denunciado, nos meses de janeiro, maio e setembro de 2004 e setembro, outubro e dezembro de 2005, na condição de administrador da empresa MARINE CULTURA VOLTA DO REMANSO LTDAA ME, com a finalidade de suprimir o pagamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS, comercializou no mercado interno produto (camarão) que declarou ao fisco estadual com destinado à exportação e, portanto, isento da incidência do aludido imposto, consoante notas fiscais especificadas no quadro demonstrativo de fl. 57. Em razão dessa conduta, comércio interno de camarão declarado como para exportação, o denunciado suprimiu o pagamento do imposto no valor de R$ 51.297,08 (cinquenta e um mil, duzentos e noventa e sete reais e oito centavos), incidente na operação comercial de camarão no mercado interno no valor total de R$ 301.747,50 (trezentos e um mil, setecentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos), conforme demonstrativo de fls. 07 – DEICOT.
    Ressalte-se que o aludido crédito tributário foi lançado definitivamente, tendo em vista que o Processo Administrativo Tributário que o apurou transitou em julgado em 28 de fevereiro de 2012, consoante comprova termo de perempção de fl. 188 do inquérito policial n° 278/2012 – DEICOT.
    Por assim ter agido, incorreu o denunciado na pena prevista no artigo 1º, incisos II e V, da Lei n° 8 137/90, c/c artigos 69 (duas vezes) e 71, ambos do Código Penal.
    Conforme já exarado, extrai-se da denúncia que o ora paciente, na qualidade de administrador da empresa MARINE CULTURA VOLTA DO REMANSO LTDA ME, suprimiu o pagamento do ICMS em operações realizadas nos meses de janeiro, maio e setembro de 2004 e setembro, outubro e dezembro de 2005, mediante comercialização no mercado interno produto (camarão) que declarou ao fisco estadual com destinado á exportação e, portanto, isento da incidência do aludido imposto, causando prejuízo no valor de R$ 51.297,08 (cinqüenta e um mil. duzentos e noventa e sete reais e oito centavos). 
    Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, bem como a classificação do crime, sob pena de ser considerada inepta, por impedir o exercício da ampla defesa do réu. 
    Verifica-se que a inicial acusatória atende aos requisitos do referido dispositivo legal, porque há demonstração do liame entre os fatos tidos com delituosos, com todas as suas circunstâncias, e a condição do paciente de representante legal e gestor da empresa, tendo omitido operações e prestado falsas informações ao Fisco para suprimir o recolhimento de ICMS, diante da conduta de comercializar no mercado interno produto alimentício – camarão – declarado como de exportação. 
    Assim, plenamente possível o exercício da ampla defesa, inexistindo violação do art. 41 do CPP. 
    No mais, o exame da existência das notas fiscais e sua suficiência deverá ser realizado durante a instrução dos autos originais. 
    Logo, no tocante aos argumentos de que foram emitidas notas fiscais e de que não foi comprovado o artifício fraudulento na prática delitiva, tem-se que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que digressões sobre a justa causa para a ação penal, imiscuindo-se no exame das teses de fragilidade probatória e de ausência de indícios de autoria e materialidade, demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, ser avaliada a quaestio pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório (RHC 56.155/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 24/5/2017). 
    Outrossim, sobre a alegação do agravante de que a própria autoridade fiscal que, vendo e revendo a causa em duas instâncias, reconheceu a ausência de quaisquer elementos indicativos de fraude, isto é, de que a contribuinte tenha lançado mão de qualquer manobra ou expediente fraudulento tendente a sonegar ICMS (fl. 312), entende esta Corte que as decisões civis ou administrativas, em decorrência do princípio da autonomia e independência entre as instâncias, via de regra, não vinculam o exercício da jurisdição penal. 
    Assim, ainda que a autoridade fazendária tenha entendido pela inexistência do dolo específico de fraude, respectiva conclusão não impede a discussão na esfera penal sobre a existência do dolo com intuito criminal. A propósito: [...] 
    É possível afirmar, ao menos neste juízo superficial, que a narrativa exposta pelo Ministério Público possui relevo para esfera penal. De se ver que a compreensão do STJ é de que a denúncia narrou de forma clara a conduta atribuída ao paciente, adequando-a, em tese, ao tipo descrito no art. 1º, II, da Lei 8.137/90. Consignou, ainda, que os autos foram instruídos com suporte probatório mínimo apto a tornar plausível a acusação, o que permite ao ora paciente o pleno exercício do direito de defesa. Essas constatações não merecem reparo. Ora, o recebimento da peça acusatória não representa cognição exauriente sobre os fatos, mas mero juízo de delibação quanto à existência de crime e indício mínimo de autoria (cf. RHC 138.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017; RHC 129.774, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/2/2016, entre outros). 
    Por outro lado, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Com efeito, é da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. O juízo antecipado desta CORTE SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras constitucionais de competências (cf. HC 164.890, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 11/12/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016). 
    Aliás, esta CORTE já decidiu, reiteradas vezes, que a extinção anômala da ação penal, em Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admissível quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade (cf. HC 154.299-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/6/2018; HC 138.147-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 140.437-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017; RHC 140.008, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26/4/2017; RHC 125.336-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/12/2016); situações não verificadas na presente hipótese. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente