Tribunal: STF
Processo: HC 195810
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrando por Murilo Martins Melo de Souza em favor de Ryner Rafael Pereira Silva Cardoso, em virtude de ato coator praticado pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça. 
    Aduz o impetrante que foi condenado pelo crime de tráfico de drogas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado. Afirma que a fixação do regime inicial do cumprimento da pena ocorreu de forma flagrantemente ilegal, já que ocorreu com base em fundamentação genérica e abstrata.
    Nesse sentido, transcreve a fundamentação do Juízo sentenciante, quando afirma que ““or se tratar de crime equiparado a hediondo, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação determinada pela Lei nº 11.464/2007)”.
     Afirma que esse entendimento viola a jurisprudência estabelecida pelo STF no Habeas Corpus 111840 e na tese de repercussão geral 926. Sustenta que o Presidente do STJ chancelou essa ilegalidade, ao indeferir o pedido liminar formulado. 
    Segundo a defesa, tal situação seria suficiente para a superação da Súmula 691, razão pela qual requer a concessão de medida cautelar para fixação do regime inicial semi-aberto. No mérito, pugna pela confirmação da ordem.
    É o relatório. 
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte.
    Não obstante, o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    Na hipótese dos autos, vislumbro a ocorrência de ilegalidade a reclamar a superação da referida súmula nesse juízo sumário de cautelaridade.
    Isso porque o paciente foi condenado a cumprir pena no regime inicial mais gravoso com base apenas em fundamentos genéricos e abstratos que já foram refutados por esta Corte, como o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas. 
    Sobre esse tema, veja-se a jurisprudência do STF:
    SÚMULA 718 DO STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    SÚMULA 719 DO STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.
    (HC 111840, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)
    Esse entendimento foi recentemente reforçado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a partir de habeas corpus coletivo concedido por aquela Corte em virtude da fixação de regime mais gravoso em crimes de tráfico de drogas com base na gravidade em abstrato do delito (https://www.conjur.com.br/dl/stj-proibe-justica-sp-aplicar-regime.pdf). 
    Ao proferir seu voto, o Ministro Relator Rogério Schietti destacou que “A moldura fática trazida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo – mais de mil presos, que, a despeito da reconhecida prática de crime de tráfico privilegiado, cumprem pena de um ano e oito meses, em regime fechado, com respaldo exclusivo no ultrapassado entendimento de que a conduta caracteriza crime assemelhado a hediondo – permite solução coletiva, por reproduzirem a mesma situação fático-jurídica. Precedente (HC n. 575.495/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020)” (Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/stj-proibe-justica-sp-aplicar-regime.pdf). 
    Destaque-se que a situação em questão se amolda perfeitamente a esse precedente, já que o paciente teve a pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos em virtude da ausência de circunstâncias judiciais negativas, com a fixação do regime inicial fechado com base na “condição de equiparado a hediondo” do crime de tráfico de drogas (eDOC 3, p. 8).
    Portanto, entendo que se encontra demonstrada a plausibilidade das alegações do requerente, no que se refere à fixação de regime inicial mais gravoso com base apenas na gravidade genérica e abstrata do delito. 
    Outrossim, também se está diante do periculum in mora que justifica a concessão da liminar, tendo em vista que o cumprimento da pena em regime mais severo é capaz de promover restrições à liberdade do paciente que não são passíveis de reparação a posteriori.
    Por esses motivos, entendo ser o caso de concessão da medida cautelar pleiteada.
    Dispositivo
    Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar o início do cumprimento da pena do paciente Ryner Rafael Pereira Silva no regime inicial semi-aberto, sem prejuízo da ulterior reavaliação da questão por parte da Segunda Turma.
    Solicitem-se informações à autoridade coatora no prazo de 5 (cinco) dias. 
    Comunique-se ao Juízo de origem para imediato cumprimento da ordem. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 22 de dezembro de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente