Tribunal: STF
Processo: ARE 1246936
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-18
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que possui a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. O decisum agravado foi claro ao afirmar ser inviável a absolvição do réu ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 sobretudo porque seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório amealhado aos autos, procedimento vedado em recurso especial, por força do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça e também ao asseverar a legalidade da fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena.
    2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, das ADCs n. 43 e 44 e, posteriormente, do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.
    3. No caso, julgado o agravo interposto contra a decisão do Tribunal a quo que inadmitiu o recurso especial, é possível a execução imediata da pena, porquanto ocorreu o exaurimento da instância ordinária.
    4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    5. Agravo regimental não provido” (pág. 194 do documento eletrônico 3).
    No RE, fundado no art. 102, III, a , da Constituição Federal, alegou-se violação do art. 5°, XLVI, da mesma Carta. 
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Isso porque a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento de recurso especial, somente legitimará o uso da via recursal extraordinária se a questão constitucional nele versada for diversa daquela decidida pela instância ordinária. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não é o caso dos autos.
    Nesse contexto, cabia ao ora agravante, caso pretendesse impugnar a matéria constitucional perante esta Corte, interpor, juntamente com o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, sob pena de preclusão do conteúdo constitucional. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM FACE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. 
    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘é inadmissível o recurso extraordinário, uma vez que a questão objeto do apelo extremo já teria surgido no julgamento da apelação e a parte Agravante não interpôs recurso extraordinário simultaneamente ao especial, o que acarreta a preclusão da discussão sob o ângulo constitucional’ (ARE 897.846-AgR, Rel. Min. Edson Fachin).
    [...]
    3. Esta Corte tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.
    4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1.064.468-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM FACE DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DECIDIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. APRESENTAÇÃO DE APELO EXTREMO APENAS CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO. 
    AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 924.354-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).
    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados, entre outros: AI 761.983-AgR/PE, Rel. Min. Ayres Britto; AI 718.334-AgR/AL, Rel. Min. Rosa Weber; RE 563.280-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 835.472-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki; e ARE 915.463-AgR/DF, de minha relatoria.
    Embora seja o caso de negar seguimento aos agravos, constato tratar-se de hipóteses de flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus, de ofício, nos termos do art. 5°, LXVIII, da Constituição Federal e do art. 654, § 2°, do CPP. 
    Verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o agravo regimental no AREsp 1.477.708/SP manteve a decisão agravada e determinou a execução antecipada da pena, sob os seguintes fundamentos:
    “No tocante à alegação de que a execução imediata da pena resultaria em reformatio in pejus, também não assiste razão ao agravante, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tribunal Pleno, no julgamento do HC n. 126.292/SP, decidiu: ‘A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal’ (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/5/2016). 
    A matéria foi objeto de novo exame pela Corte Suprema, em 5/10/2016, nas ADCs n. 43 e 44 e, posteriormente, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, nos quais foi novamente afirmada a possibilidade de execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 
    A respeito do tema, no julgamento dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, ocorrido no dia 3/3/2016, a Sexta Turma também concluiu ser possível o início imediato de execução provisória da pena. Faço referência aos fundamentos por mim externados no voto condutor do acórdão, a fim de evitar repetição desnecessária. 
    A compreensão apresentada pode ser resumida na conclusão de que o recurso especial não obsta, via de regra, o início da execução da reprimenda, excepcionadas aquelas hipóteses em que, à vista dos requisitos cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), seja atribuído efeito suspensivo ao reclamo. 
    Na espécie, já foi examinado o agravo interposto contra a inadmissão, pela Corte de origem, do recurso especial que questionava o aresto proferido no julgamento do apelo ministerial, confirmatório da condenação do réu, a evidenciar o exaurimento da instância ordinária. Reitero que a prisão do acusado após a confirmação da condenação pelo Tribunal a quo não possui como base a cautelaridade prevista no art. 312 do Código de Processo Penal, mas principalmente o esgotamento da apreciação do fato pelas instâncias de origem, o que viabiliza a execução da reprimenda, conforme recente jurisprudência das Cortes Superiores de Justiça. 
    Diante de tais considerações, concluo que a execução da pena, no caso, é efeito decorrente do acórdão condenatório e, por isso, não exige motivação específica no dispositivo do decisum, uma vez que encontra alicerce nos próprios argumentos que sustentaram a condenação em segunda instância, no exaurimento do princípio da não culpabilidade e, também, na ausência de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário (lato sensu). 
    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (págs. 202-204 do documento eletrônico 3 – grfios no original).
    Todavia, no julgamento das ADC’s 43 e 44, esta Suprema Corte julgou-as procedentes para declarar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403, de 2011, cujo teor é o seguinte:
    “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
    Assim, levando-se em consideração que o art. 283 do CPP está em absoluta harmonia com o art. 5°, LVII, da CF, não há como dar-se início à execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória restando superados os fundamentos externados no HC 126.292/SP e no RE 964.246-RG.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF), e, nos termos do art. 5°, LXVIII, da Constituição e art. 654 do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de que o recorrente aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5°, LVII, da CF e art. 283 do CPP).
    Expeça-se alvará de soltura clausulado.
    Comunique-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 18 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator