Tribunal: STF
Processo: HC 194774
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 624.943/SP, indeferiu liminarmente a impetração.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial aberto; b) em sede de apelação do Tribunal de origem deu provimento ao recurso do MP para afastar o redutor e fixar a pena em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado; c) houve bis in idem, uma vez que a natureza e a quantidade de droga foram utilizadas tanto na primeira quanto na terceira fase. 
    À vista do exposto, requer a correção da dosimetria com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como seja fixado regime inicial diverso do fechado.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, entendo ser possível aferir a existência de ilegalidade, devendo-se, por conseguinte, conceder a ordem, de ofício.
    Depreende-se dos autos que o Tribunal local negou provimento ao apelo da defesa e proveu o recurso do Ministério Público para reformar a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 5-10):
    “[…]
    Assiste razão ao inconformismo Ministerial
    Na primeira etapa o d. Magistrado “a quo” aumentou corretamente a básica em razão da expressiva quantidade de entorpecente aprendida, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
    Na segunda fase, pela presença da atenuante da menoridade relativa do apelante, a pena foi reduzida em um sexto.
    Na terceira etapa, porém, dois reparos são devidos, uma vez ser imperativa a incidência da causa de aumento do inciso VI, do art. 40 da Lei de Drogas e, por outro lado, descabido o redutor do § 4º, do art. 33 da mesma lei.
    Isso porque a prova oral deixou plenamente comprovado o envolvimento do menor no tráfico perpetrado pelo apelante, motivo pelo qual aumento a pena em um sexto, o que totaliza seis anos, cinco meses e vinte e três dias, maios o pagamento de seiscentos e quarenta e seis dias-multa, no valor unitário mínimo.
    Afasto o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu foi preso com mais de meio quilo de cocaína – entorpecente suficiente para o consumo de centenas de usuários – , além do que se declarou desempregado (fls. 11/13) e não comprovou desempenhar atividade lícita, o que permite a conclusão de que, efetivamente, dedicava-se ao comércio do entorpecente como meio de vida.
    Nesse sentido são os julgados desta Corte:
    […]
    Vedada a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, da Lei n.º 11.343/06, por trata-se de crime equiparado ao hediondo. A jurisprudência:
    Não obstante, ainda que suspensa por inconstitucionalidade, a expressão do § 4º do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor. Preleciona tal dispositivo:
    […]
    In casu, o apelante deve descontar sua pena em regime inicial fechado. Não se pode olvidar que o crime foi perpetrado na companhia de adolescente e que mais de meio quilo de cocaína foi apreendido em poder do réu, droga suficiente para milhares de usuários individuais, o que confere maior gravidade aos fatos.
    Anoto que esta C. Câmara Criminal tem conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 111.840/ES, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, afastou a obrigatoriedade do regime prisional fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
    Entretanto, tal declaração de inconstitucionalidade ocorreu incidenter tantum e por maioria de votos. Portanto, não vincula os tribunais inferiores.
    Ademais, a Resolução nº 05/2012 foi editada pelo Senado Federal com o intuito de expandir os limites subjetivos do decisum.
    Por se tratar o crime de tráfico de flagelo mundial, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade e a fixação de regime prisional mais brando são incompatíveis, repito, com o mencionado delito, crime de natureza gravíssima, que vem causando intranquilidade à população ordeira. Referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável.
    O narcotráfico intranquiliza a população e vem crescendo. Causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. O bom filho torna-se rebelde, desrespeitador, violento, furta dos próprios pais para a obtenção da droga. A tranquilidade da família desaparece e em seu lugar passa a reinar o que há de pior, causando problemas de seriedade incontestável. Isso tudo justifica plenamente, impõe mesmo, a fixação da modalidade mais grave para a purgação da sanção, até porque cuidamos de crime equiparado a hediondo.
    Em razão doa cima exposto, pergunto: Quantas famílias estariam sujeitas a esse martírio, ao desmoronamento total, considerando a quantidade e variedade de drogas altamente perniciosa apreendida em poder do apelante? Por certo seriam dezenas de famílias sujeitas às graves consequências do ilícito de que cuidamos.
    O Poder Judiciário tem o poder-dever – incontestável obrigação a meu ver – de impedir que isso ocorra, preservando-se, na medida do possível, o bem-estar das famílias e da comunidade em geral, de vez que estaremos, em tese, evitando até mesmos roubos e latrocínios, considerando que os traficantes partem para o caminho desses, dentre outros, delitos, a fim de obterem o necessário para aquisição das drogas.
    Posto isso, nego provimento ao apelo defensivo e acolho o recurso ministerial para, mantida a condenação, deferir a causa de aumento do inciso VI, do art. 40 da Lei nº 11.343/06, afastar o redutor do § 4º, do art. 33, da mesma Lei, e, assim, fixar a pena em seis anos, cinco meses e vinte dias de reclusão, mais o pagamento de seiscentos e quarenta e seis dias-multa, no valor unitário mínimo, com o regime inicial fechado, cancelada a substituição da pena corpórea. Expeça-se, oportunamente, mandado de prisão.” (grifei)
    3.1. A jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). 
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    3.2. Não bastasse, ao asseverar que “o réu foi preso com mais de meio quilo de cocaína – entorpecente suficiente para o consumo de centenas de usuários – , além do que se declarou desempregado (fls. 11/13) e não comprovou desempenhar atividade lícita, o que permite a conclusão de que, efetivamente, dedicava-se ao comércio do entorpecente como meio de vida” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    3.3. Do mesmo modo, tampouco presta-se a afastar a incidência da minorante a menção ao fato de não ter o paciente logrado demonstrar o exercício de atividade laboral, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    3.4. Importa observar, quanto à possibilidade de substituição da pena, que esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). 
    Em seguida, o Tribunal reafirmou sua jurisprudência, emitindo, sob a sistemática da repercussão geral, a seguinte tese: 
    “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006.” (ARE 663.261, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 626).
    Nesse contexto, não subsiste o óbice apontado no art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Essa análise deverá ser feita nos termos do art. 44 do Código Penal.
    3.5. Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo impetrante, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial para incremento de pena ou na terceira etapa, para fundamentar a escolha da fração de redução, sob pena de bis in idem. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, nos termos da presente decisão, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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