Tribunal: STF
Processo: HC 193385
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Incidência. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena.
Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Sergio Afonso Mendes em favor de Bruno Henrique Oliveira Goes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro João Otávio de Noronha, exarado nos autos do HC 582.288/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 , caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional menos gravoso e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e não dedicação à prática de atividades ilícitas pelo Paciente. Menciona a absolvição do Paciente, no juízo de primeira e segunda instância, do crime de associação para o tráfico. Requer, em medida liminar e no mérito, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e, ‘se a pena final for igual ou inferior a 4 anos, aplicar regime prisional aberto e a substituição de pena nos moldes do artigo 44, do Código Penal ou, alternativamente, o restabelecimento, na íntegra, da sentença de primeiro grau.
    É o relatório. 
    Decido. 
    O magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, afastou a atenuante da menoridade relativa diante da pena-base estabelecida no mínimo legal. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 1/2 (metade), tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Naquela oportunidade, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida causa de diminuição, majorando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e cassando a substituição da pena. Nesse prisma, a Corte Estadual ressaltou que ‘O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos. Os réus Luiz e Bruno já eram conhecidos pelos meios policiais, tendo sido abordados anteriormente em razão de tráfico de drogas. Com os três réus, foi apreendida razoável quantidade de maconha e não houve comprovação de ocupação lícita, tudo a demonstrar que eles faziam do tráfico seu meio de vida, não se tratando de traficantes ocasionais, de modo que a redução da pena representa um prêmio para quem efetivamente não o merece. Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação’. 
    O Superior Tribunal de Justiça, não obstante o abrandamento do regime prisional (fixando o regime inicial semiaberto), manteve o afastamento da minorante.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, é importante destacar que, ao absolver o Paciente do crime de associação para o tráfico, o juízo sentenciante se pronunciou no sentido de que ‘não há elementos seguros para a caracterização do crime de associação ao tráfico, que imprescinde dos elementos normativos estabilidade e permanência, divorciando-se, bem por isto, do mero concurso de agentes. A afirmativa dos policiais de que havia informações de que os acusados se dedicavam ao tráfico de drogas não é suficiente a esse desiderato, impondo-se a absolvição.’ Nesse contexto, o juízo de piso aplicou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/2 (metade).
    Ora, se as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado de primeira instância, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade do Paciente e seus bons antecedentes (pena-base no mínimo legal) e consigna a inexistência de comprovação da dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa, pertinente a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo juízo primevo. 
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o acórdão do Tribunal de Justiça paulista que afastou a minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida. Nesse espectro, “A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele ‘não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas’” (RHC 148.579-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 20.3.2018); “A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    Ainda extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, considerando a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo Paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (metade) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), possível a fixação de regime prisional mais brando – aberto –, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Assis/SP, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de ½ (metade), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Publique-se. 
    Brasília, 07 de dezembro de 2020.
Ministra Rosa Weber 
Relatora