Tribunal: STF
Processo: Rcl 39402
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Reclamação contra acórdão proferido pela 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, que teria violado o Enunciado Vinculante 4. 
    Na inicial, o reclamante expõe o seguinte contexto fático (fl. 2):
    Trata-se de “Ação de Obrigação de Fazer c.c. Cobrança de Valores Referentes ao Adicional de Insalubridade”, onde o Reclamante, ante a omissão legislativa do Município Reclamado, busca a fixação de seu vencimento como base de cálculo do adicional, vez que este utiliza do salário mínimo nacional como indexador, contrariando veemente o quanto disposto pela Súmula Vinculante nº 4.
    Em sua defesa, o município Reclamado admitiu expressamente utilizar como base de cálculo o salário mínimo de acordo com a Lei nº 6.514/1977 – que alterou o Capítulo do título II da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT – DEL 5.452 de 1943) relativo à segurança e medicina do trabalho – e a NR 15 regulamentada pela Portaria nº 3214/1978.
    O MM Juiz de 1º grau, ante a flagrante omissão legislativa, julgou procedente a ação, para declarar a alteração da base de cálculo utilizada para o adicional de insalubridade, condenando o município Reclamado a não somente alterá-la nos termos solicitados na inicial, como também ao pagamento das diferenças a menor, respeitada a prescrição quinquenal.
    Ato continuo, não se conformando com a acertada sentença, o município Reclamado interpôs recurso inominado, ao qual foi dado provimento pela 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Acórdão este, que, conforme será demonstrado a seguir, contraria veemente o enunciado da Súmula Vinculante nº 4, motivo pelo qual, necessário/cabível se faz a presente reclamação constitucional.
    Na sequência, apresenta as seguintes alegações de direito (fl. 3):
    No caso sub judice, em breve análise aos autos do processo principal, é fácil notar a flagrante contradição existente entre o v. acórdão proferido pela 5ª Turma Cível, em sede do processo nº 1034647-61.2019.8.26.0576, e a Súmula Vinculante nº 4.
    Isto porque, referida Súmula Vinculante é cristalina ao dispor que, “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
    Contudo, apesar de reconhecer a ausência de legislação municipal sobre o assunto, o v. acórdão proferido pela 5ª Turma Cível, modificou a r. sentença, mantendo o salário mínimo nacional como base de cálculo para o adicional de insalubridade, contrariando portanto, o disposto na Súmula Vinculante nº 4.
    Acrescenta, por fim, que (fl. 5):
    Observem que, em sede do v. acórdão é reconhecido a ausência de lei municipal que regulamente a matéria, contudo, se negaram a fixar o vencimento (salário base) do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, permitindo que o município Reclamado continue, indevidamente, utilizando o salário mínimo nacional como base para o cálculo de referido adicional.
    Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e, ao final, seja a presente reclamação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, a fim de garantir a observância do enunciado da Súmula Vinculante nº 4, cassando o v. acórdão proferido pela 5ª Turma Cível de São José do Rio Preto/SP (fl. 7).
     É o relatório. Decido. 
    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõe os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 
    I - preservar a competência do tribunal; 
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    O paradigma indicado é a Súmula Vinculante 4, que tem o seguinte teor:
    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 
    Importante ressaltar que o propósito desta CORTE, ao editar a Súmula Vinculante 4, foi vedar a concessão de aumento remuneratório automático atrelado a futuros reajustes do salário-mínimo, pois sua utilização como indexador é constitucionalmente proibida, conforme previsto no art. 7º, IV, da CF/88. Destaco, o precedente RE 565.714, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, que deu origem ao parâmetro de controle invocado:
    EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (RE 565714, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008).
    Sob essas premissas, a reclamação é manifestamente improcedente, pois, na presente hipótese, não houve violação ao parâmetro invocado. O ato impugnado refere-se à acórdão da 5ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa segue transcrita (doc. 11, fl. 2):
    RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PUBLICO. BASE DE CALCULO PARA INCIDENCIA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE SE UTILIZA DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO PARÂMETRO. POSSIBILIDADE. 1. A omissão legislativa quanto à base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade é incontroversa, do mesmo modo que a utilização do salário mínimo como parâmetro para o calculo da verba. 2. Em face da ausência de critérios estabelecidos em lei, é vedado ao Poder Judiciário interferir na relação estabelecida entre o servidor e a Administração Pública em razão do Principio da Separação dos Poderes. 3. Como parâmetro para o pagamento do referido adicional, a municipalidade se utiliza dos critérios previstos na Lei 6514/77 e NR-15, as quais regulam relações trabalhistas, não havendo a possibilidade de decisão judicial substituir os parâmetros adotados pelo Poder Executivo para suprir a omissão legislativa. 4. Vale frisar que sequer haveria a possibilidade de pagamento do adicional referido em razão da omissão legislativa. De igual modo, inviável estabelecer-se parâmetros diversos para o seu pagamento, aumentando sem qualquer norma que autorize os gastos do erário com pagamento de verbas trabalhista. 5. Recurso provido.
    Observa-se, portanto, que o Tribunal de origem não estabeleceu nova base de cálculo para o adicional de insalubridade do empregado. Ao contrário, decidiu atento às diretrizes jurisprudenciais desta SUPREMA CORTE, no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, seja ante à ausência de lei local regulamentadora do adicional de insalubridade, ou em sua mera aplicação. Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão que bem esclarece a questão (doc. 11, fl. 13): 
    A omissão legislativa quanto à base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade é incontroversa, do mesmo modo que a utilização do salário mínimo como parâmetro para o calculo da verba.
    Nesse sentido, em face da ausência de critérios estabelecidos em lei, é vedado ao Poder Judiciário interferir na relação estabelecida entre o servidor e a Administração Pública em razão do Principio da Separação dos Poderes.
    Como parâmetro para o pagamento do referido adicional, a municipalidade se utiliza dos critérios previstos na Lei 6514/77 e NR-15, as quais regulam relações trabalhistas, não havendo a possibilidade de decisão judicial substituir os parâmetros adotados pelo Poder Executivo para suprir a omissão legislativa.
    Vale frisar que sequer haveria a possibilidade de pagamento do adicional referido em razão da omissão legislativa. De igual modo, inviável estabelecer-se parâmetros diversos para o seu pagamento, aumentando sem qualquer norma que autorize os gastos do erário com pagamento de verbas trabalhista.. 
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta CORTE:
    Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 33516 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/2/2020).
    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR 187/2000 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. INOCORRÊNCIA. MERA APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 46/1994 DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1074582 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/9/2019). 
    Nessas circunstâncias, em que não há ofensa ao paradigma de controle apontado, é inviável a presente reclamação.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de fevereiro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente