Tribunal: STF
Processo: RHC 182953
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. Atenuante da confissão espontânea. Supressão de instâncias.
    1.  Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na natureza e na quantidade da droga apreendida.
    2. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que a Corte de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação dos acusados a atividades criminosas.
    3. O pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi analisado pelo Tribunal a quo, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir na indevida supressão de instância.
    4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    5. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o primeiro recorrente foi condenado à pena de 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão, e o segundo recorrente, à pena de 8 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 40, I, da Lei 11.343/2006. Interposta apelação, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento ao recurso para redimensionar as penas aplicada aos recorrentes para 7 anos de reclusão, em regime fechado. 
    3. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao analisar o HC 541.363, indeferiu a liminar e, posteriormente, denegou a ordem. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa aduz que:
          (i) “a exasperação da pena-base é evidentemente indevida e desproporcional quando comparada àquelas impostas aos autores de tráfico cuja quantidade de droga apreendida atinge patamares mais elevados”; 
          (ii) “o paciente, Manoel, é primário, sem maus antecedentes, não havendo nos autos instrumentos que elucidam sua personalidade e conduta social. (…) a conclusão alcançada em acórdão apenas demonstra que o paciente praticou um ato ilícito em sua plenitude, porém não comprova que fazia desta atividade algo corriqueiro em sua vida profissional”; 
          (iii) “o quantitativo de droga transportado, se já considerado para aumentar a pena-base, não pode ser considerado para afastar a mencionada causa de diminuição de pena. Logo, tendo o paciente preenchido todos os requisitos legais, não há razão para negar-lhe a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3)”;
          (iv) “como o paciente reconhecidamente confessou e tendo suas declarações utilizadas como fundamento para sua condenação, impõe-se que seja fixado a atenuante em seu grau máximo, posto que o Juízo a utilizou para formar seu convencimento e embasamento da condenação”. 
    5. Decido.
    6. O recurso ordinário não deve ser provido. 
    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena se cinge ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    9. Transcrevo as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...]
    Na hipótese, observo que o decisum agravado foi claro ao afirmar estar concretamente fundamentada a exasperação da pena-base dos acusados, bem como ser ilegal a não aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e faltar de exame pelo Tribunal de origem acerca do reconhecimento da atenuante da confissão. Confira-se, no que interessa (fls. 73-78, grifos do original): 
    I. Pena-base
    [...]
    O Tribunal de origem estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal, pelos seguintes fundamentos (fl. 19, grifei): 
    Gregório Bazan Canido: Na Primeira fase a sentença a quo valorou negativamente a culpabilidade do acusado sob o fundamento de que ‘O fomento ao crime por importação da droga percorrendo diversos países indica a indiferença do acusado para as políticas de pacificação social.’ (Fl. 172-v). Ora, tal justificativa não apresenta motivação idônea que indique que a prática do ilícito extrapolou o âmbito de alcance do tipo do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que eventual exasperação deverá estar claramente demonstrada em elementos concretos dos autos, não servindo para tanto considerações genéricas e/ou abstratas acerca dos fatos. Merece, portanto, reforma a dosimetria nesse ponto. Para a conduta que se amolda à descrição do tipo, a lei fixa ao transgressor uma pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão e multa. É preciso que se relembre: pena mínima não significa pena zero. 
    Assim, estando a culpabilidade do réu circunscrita ao tipo do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem elementos que extrapolem o alcance da norma, afasto a valoração negativa quanto à citada circunstância, uma vez que ela se revela normal à espécie. 
    Ficam inalteradas as demais circunstâncias judiciais, conforme analisadas pela magistrada a quo, bem como também considero, com base no art. 42 da multicitada lei, a natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida para fixar a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão diária de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo vigente à época dos fatos. 
    Manoel Crespin: As mesmas ressalvas feitas em relação ao acusado Gregório cabem aqui também quanto ao apelante. Assim, na primeira fase da dosimetria: estando a culpabilidade do réu circunscrita ao tipo do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem elementos que extrapolem o alcance da norma, afasto a valoração negativa quanto à citada circunstância, uma vez que ela se revela normal à espécie. Embora o réu tenha uma condenação, ela não havia transitado em julgado à época da sentença. Aplicável assim o enunciado n. 444 do STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base). 
    Considerando o art. 42 da multicitada lei, a natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida, conforme analisadas pela magistrada a quo, reduzo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão diária de 1/30 (um trigésimo) de salário mínimo vigente à época dos fatos. 
    Pelo acima transcrito, constato que o Tribunal de origem estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal de ambos os pacientes, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 6.105 g de pasta base de cocaína (fl. 29), o que evidencia que atuou em estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Esta Corte tem entendido que a quantidade e a natureza das drogas são suficientes para ensejar o aumento da pena-base. 
    Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias’ (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não ficou caracterizada nos autos. 
    Portanto, concretamente fundamentada a exasperação da pena-base dos acusados, fica afastado o apontado constrangimento ilegal. 
    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (em relação ao paciente Manoel)
    O Juiz sentenciante entendeu pela não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao paciente Manoel, pelos seguintes fundamentos (fls. 49-50, grifei): 
    O acusado não preenche os requisitos legais da diminuição legal prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: ser primário, não possuir antecedentes e não se dedicar à atividade nem organização criminosa. Entendo necessária a presença de todos os requisitos para aplicação do benefício em questão o que resta afastado no caso concreto em razão do acusado ser reincidente. 
    Ao longo da instrução processual, somados aos fatos apurados em sede inquisitorial, restou demonstrado que o acusado foi o responsável pela compra e contratação do transporte do entorpecente adquirido na Bolívia para o Brasil. Soma-se a isso a quantidade de substância apreendida (que demonstra alto valor financeiro envolvido) e consequente vínculo com o fornecedor do entorpecente. Verifico então que, apesar do acusado não possuir antecedentes, sua conduta esta umbilicalmente ligada à prática de atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, razão pela qual não preenche os requisitos previstos para a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006. 
    O Tribunal de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos mesmos termos da sentença condenatória. 
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). 
    No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 
    Diante de tais considerações, não identifico o apontado constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente Manoel a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    III. Atenuante da confissão espontânea (em relação ao paciente Manoel)
    No que tange ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, verifico que essa matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.
    Verifico que a Corte de origem apenas mencionou que na segunda fase da dosimetria não haveriam atenuantes (fl. 22). No entanto, não se manifestou quanto ao eventual acerto ou desacerto do não reconhecimento da confissão espontânea. 
    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 
    [...]”.
    10 Anoto ainda que, no que se refere ao paciente Manoel, as instâncias de origem deixaram de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a conduta do paciente “está umbilicalmente ligada à prática de atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas”. Nessas condições, incide a jurisprudência do STF, que, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    11.  Quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tal como consta no parecer ministerial, a questão não foi analisada pelo Tribunal de origem, nem pelo STJ, o que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
      Publique-se.
          Brasília, 17 de abril de 2020.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator