Tribunal: STF
Processo: RHC 173212
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-23
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de responsabilidade de Prefeito e de frustração ao caráter competitivo de licitações. Dosimetria. Primeira fase Circunstâncias do crime. Vultoso prejuízo ao erário. Exasperação da pena-base. Fundamentação legítima. Bis in idem. Não ocorrência. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Clóvis José Rocha, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que não conheceu do HC 462.605/SC. 
    O recorrente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de responsabilidade de Prefeito e de fraude ao caráter competitivo da licitações (art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 e artigo 90 da Lei 8.666/93). Provido o recurso de apelação defensivo, coarctadas as penas para 2 anos e 4 meses de detenção quanto ao crime da Lei de Licitações, e 2 anos e 4 meses de reclusão, quanto ao crime do Decreto-Lei 201/67.
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90). APROPRIAÇÃO INDEVIDA OU DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO (DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. 1º, I). DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS GRAVOSAS PELO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    3. No caso concreto, o Tribunal a quo constatou corretamente a maior reprovabilidade da conduta o réu, com atenção às consequências do delito, consistentes no expressivo prejuízo causado ao erário municipal, no valor de R$ 149.650,00 que, corrigido para o ano corrente totaliza aproximadamente R$ 360.000,00.
    4. A jurisprudência desta Corte Superior caminha no sentido de que "diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública." (REsp 1484415/DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016).
    5. Nos termos do entendimento consolidado nesta Corte Superior, "a fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa das consequências do crime, tendo em vista o expressivo valor do prejuízo causado aos cofres públicos" (HC 464.514/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 19/12/2018).
    6. Writ não conhecido”.
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, exasperação indevida da pena-base quanto ao delito do artigo 89 da lei 8.666/93. Diz que o montante do prejuízo ao erário foi utilizado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, ao tempo em que também utilizado para condenar o recorrente pelo crime de responsabilidade previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. Aponta bis in idem na resultante dosimétrica. Requer o provimento do recurso para que seja ‘reconhecida a ilegalidade da exasperação da pena do crime do art. 90 da Lei n. 8666/93’. 
    Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de Santa Catarina (evento 17).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Antônio Carlos Alpino Bigonha, opina pelo não provimento do recurso (evento 20).
    É o relatório.
    Decido.
     O Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria estabelecida nas instâncias antecedentes à consideração de que ‘o Tribunal a quo constatou corretamente a maior reprovabilidade da conduta o réu, com atenção às consequências do delito, consistentes no expressivo prejuízo causado ao erário municipal, no valor de R$ 149.650,00 que, corrigido para o ano corrente totaliza aproximadamente R$ 360.000,00’.
    O significativo montante do prejuízo causado ao erário é causa legítima para exasperar a pena-base pelo crime do artigo 90 da Lei de Licitações. Não há que se falar em bis in idem, porquanto o prejuízo ao erário não é elemento nuclear nem do referido crime – que diz com frustar ou fraudar o caráter competitivo de certames –, tampouco do delito de responsabilidade previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, que diz com apropriação indevida de rendas públicas, sem definição do montante do dano no preceito primário. Portanto, a intensidade do prejuízo experimentado pode ser valorada negativamente para exasperar as penas de ambos os delitos, sem se cogitar de bis in idem.
     Quanto maior o prejuízo econômico, maior a reprovabilidade da conduta, portanto, maior deve ser ser a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do delito, notadamente quando em jogo recursos públicos, como no caso. Nesse sentido a jurisprudência da Corte: ‘Este Supremo Tribunal Federal possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente. Precedentes: HC 128.446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Dje 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Dje 18.12.2012.’ (RHC 134.491, de minha relatoria); .
    Como bem exposto na manifestação do Ministério Público, ‘o incremento da pena-base considerando o elevado prejuízo causado à municipalidade não traduz bis in idem pois essa consequência do delito, como visto, não consta na redação do referido tipo penal. Entendimento idêntico se verifica com relação ao crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/672, pelo qual o paciente foi condenado, pois neste caso não há exigência alguma, no tipo, de que a apropriação seja de determinado valor. Segundo esse entendimento é possível ao julgador punir com mais severidade condutas que resultem em apropriação de bens ou rendas públicas de maior vulto, atendendo ao preceito constitucional da individualização das penas prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição da República’.
    De resto, o princípio constitucional da individualização da pena limita-se e fundamenta-se no princípio da culpabilidade. Como garantia fundamental (art. 5º, XLVI, da CF) ‘(...) projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal (BOSCHI, José Antônio Paganella. A Dosimetria nas penas privativas de liberdade . In Boletim IBCCRIM 242 [Janeiro/2013] - Coordenador-Chefe Rogério Fernando Taffarello). 
    Já a dosimetria é o veículo que efetiva o princípio constitucional da individualização da pena, customizando a sanção a partir dos vetores do artigo 59 do CP. Via técnica decisória, persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 
    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora