Tribunal: STF
Processo: HC 182489
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-20
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no recurso especial 1.848.190, in verbis:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    2. Agravo regimental não provido”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “duas porções de maconha, pesando 22g (vinte e duas) gramas, para fins mercantis, uma balança de precisão, um canivete e R$51,00 (cinqüenta e um reais)". 
    Em sede recursal, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para conceder a gratuidade de justiça.
    A defesa ainda interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi negado provimento. Dessa decisão, adveio o agravo regimental, também improvido, nos termos da ementa supratranscrita. 
    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 
    Aduz que o “o Tribunal de Justiça Mineiro deixou de aplicar o privilégio previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.3343/2006, por entender que o réu dedica-se a atividades criminosas, com base no argumento de que o paciente, primário, responde a outra ação penal”. 
    Sustenta que “considerar ações penais em curso, passagens pretéritas e inquéritos policiais (sem outro elemento de prova), para considerar a dedicação criminosa do réu, é patente violação ao princípio da inocência”. 
    Argumenta que “o Tema 129 do Supremo Tribunal Federal trata da impossibilidade de consideração de ações penais em curso como maus antecedentes pra fins de dosimetria da pena”. 
    Considera “patente a ofensa ao princípio da inocência, pois para se considerar como criminoso é necessário ação anterior transitada em julgado não passível de se tornar reincidência; ofensa ao princípio da legalidade, pois ‘atividades criminosa’ é termo vago, amplo e indeterminado“.
    Destaca que o “paciente faz jus à minorante, considerando sua primariedade e bons antecedentes, bem como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP e que ensejaram a pena-base no mínimo legal”.
    Arrazoa pelo “reconhecimento da aludida minorante e aplicação desta em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais se considerarmos a quantidade e qualidade da droga apreendida: 22g de maconha”. 
    Pondera, ainda, pelo “abrandamento do regime prisional adotado, com fincas no disposto no art. 33, §§ 2° e 32, do CP, bem assim, à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, à luz do art. 44, do Estatuto Repressivo”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:
    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício: 
    1) Que seja reformado o v. acórdão guerreado, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena, insculpida no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços) e, via de consequência, fixar o regime prisional mais brando, substituindo-se a reprimenda corporal por restritivas de direitos.
    2) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais.
    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que: 
    3) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais.
    4) Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República. ”.
    É o relatório, DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis : 
    “(...)
    Na hipótese, observo que o decisum agravado foi claro ao afirmar a impossibilidade de aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se, no que interessa (fls. 325-330, grifos no original): 
    Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz sentenciante entendeu pela não aplicação do redutor, pelos seguintes fundamentos (fl. 183, grifei): 
    No que tange à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art 33, da Lei 11.343/06, tenho que o réu não faz jus ao benefício. Isso porque, embora a condenação do acusado pelo feito de número 0024.14.338.0483 não possa ser utilizada como reincidência, visto que ocorrida após os fatos em comento, bem como a instrução referente a crime de roubo, tais circunstâncias deixam claro que o acusado possui envolvimento perene com atividades ilícitas. Tal circunstância não pode ser ignorada por este Juízo, sob pena de tornar a reprimenda insuficiente à reprovação da conduta e até mesmo estimular o réu a cometer novamente o ilícito. Nesse sentido, é preciso destacar que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11 343/06 apenas abranda a punição ao agente infrator quando ele for primário, portador de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, o que não se verificou no caso em comento. 
    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a não incidência da minorante, conforme trechos abaixo (fl. 250, grifei): 
    Da análise acurada dos autos, constata-se que o acusado é tecnicamente primário e de bons antecedentes. No entanto, a meu ver, as provas indicam a dedicação às atividades criminosas. 
    É que a habitualidade do comércio de entorpecentes por parte do acusado vem demonstrada pela investigação dos policiais civis, assim como a posterior condenação do acusado pela prática de crimes (CAC de fls. 1135/115), o que demonstra o envolvimento do acusado com o submundo do crime. 
    Com efeito, segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: 
    (...)
    Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e nem se dedique a atividades delituosas. Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). 
    No caso, não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, o Tribunal de origem manteve a não aplicação da minorante, considerando que "a habitualidade do comércio de entorpecentes por parte do acusado vem demonstrada pela investigação dos policiais civis, assim como a posterior condenação do acusado pela prática de crimes (CAC de fls. 1135/115)" (fl. 250). 
    Portanto, não identifico nenhuma ilegalidade no ponto em que, fundamentadamente, foi negada a incidência do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Não se discute que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade. 
    Também não desconheço a existência de um ou outro julgado, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que defendem o seguinte: "para efeito de valoração da pena, somente podem ser consideradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LVII (presunção do estado de inocência), do texto constitucional. Logo, o fato de existirem processos criminais por tráfico em andamento contra o recorrente, por si só, não subsidiam razões para inferir que o réu dedica-se à atividade criminosa." (ARE n. 905.124/RS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, monocrática, DJe 22/9/2015). 
    Contudo, não vejo óbice a que a existência de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas. 
    Ademais, imperioso o registro de que tais elementos – feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade – podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 
    Em casos semelhantes, este Superior Tribunal também tem afastado a incidência da causa especial de diminuição de pena em comento, consoante trecho a seguir descrito: 
    (...)
    Recentemente, a matéria, aliás, foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06". A mesma compreensão tem sido adotada também pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedente abaixo colacionado: 
    (...)
    No mesmo sentido, há o HC n. 136.693/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (DJe 15/9/2016), em que, monocraticamente, foi mantida a não incidência da minorante a réu com registro de duas outras ações penais em andamento, também relativas a tráfico de drogas, "evidenciando dedicação à prática criminosa". 
    Ad cautelam, faço o registro de que, conforme debates ocorridos por esta colenda Sexta Turma na sessão de julgamento do dia 6/9/2016, nos autos do AgRg no AREsp n. 919.464/BA, não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior – uma lesão corporal leve, por exemplo – em nada interferir na compreensão de tratar-se de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. 
    Na verdade, significa permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas. 
    Desse modo, verifico que foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Portanto, fica afastada a apontada violação legal, porquanto a não aplicação da causa especial de diminuição de pena ocorreu de forma concretamente motivada. 
    Assim, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada”.
      Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Tribunal local consignou que “as provas indicam a dedicação às atividades criminosas”. O referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2018)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias, motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3. Ordem denegada.” (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2/6/2017)
    Ademais, esta Corte possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto.” (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214).
    Impende consignar, ainda, quanto a aduzida alegação de que o Tribunal local teria admitido “ações penais em curso, passagens pretéritas e inquéritos policiais (sem outro elemento de prova), para considerar a dedicação criminosa do réu” que o Superior Tribunal de Justiça registrou, sobre esse específico ponto, que “não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas (...). Na verdade, significa permitir ao julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo – inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado – para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas”. 
    A propósito, cumpre destacar, por relevante, que no âmbito dessa Suprema Corte, essa matéria foi apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 591.054, não havendo como qualificar como ilegal ou abusiva a decisão impugnada. In verbis:
    PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. 
    Noutro giro, no que diz respeito à pretensão de abrandamento do regime imposto, ause