Tribunal: STF
Processo: HC 191089
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA INSTÂNCIA SUPREMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Tatiana de Oliveira Stoco e outro, advogados, em benefício de Marcello Ribeiro de Andrade, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 129.284.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 20.1.2020, o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e no caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (posse de munição de uso restrito), à pena de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo sido negada a possibilidade de recorrer em liberdade.
    A defesa opôs embargos de declaração, alegando obscuridade e contradição na sentença quanto ao regime inicial fechado e ao afastamento da aplicação da detração disposta no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com o cômputo do tempo de prisão cautelar. 
    Considerando o tempo de prisão cautelar (nove meses e vinte e quatro dias), o juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP aplicou o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal e fixou o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena.
    3. Com a pretensão de obter regime inicial mais brando, a defesa impetrou habeas corpus, não conhecido pela Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 12.3.2020:
    ”HABEAS CORPUS - Tráfico de entorpecentes e porte de armas (artigo 33, caput e § 4° da Lei n° 11.343/06; e artigo 16, caput, da Lei n° 10.826/03) - Sentença condenatória contra a qual foi Interposto recurso de apelação. Pleito de alteração de regime prisional - Impossibilidade de cognição ampla de prova em sede de habeas corpus. Via eleita inadequada Inexistência da demonstração de ilegalidade manifesta - Ordem não conhecida”.
    4. Contra esse acórdão foi interposto o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 129.284, não conhecido pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça. 
    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma, em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIDO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Inviável a análise diretamente por esta Corte a respeito dos fundamentos utilizados para a escolha do regime inicial imposto, tendo em vista que o Tribunal a quo não se manifestou a respeito do tema, sob o argumento de que a apelação já foi interposta e está pendente de julgamento. 3. Agravo regimental improvido”. 
    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “a colenda 15ª Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, apenas formalmente, não conheceu a ordem. No entanto, enfrentou o mérito do writ, aduzindo não vislumbrar constrangimento ilegal e, ainda, aduziu que a questão a respeito do regime inicial não poderia ser decidida em sede de medida de Habeas Corpus”. 
    Argumentam que o “Superior Tribunal de Justiça deixou de conhecer do RHC (ato coator) sob o fundamento de que o TJSP não teria enfrentado a matéria (supressão de instância), bem como pelo fato de considerar prematura a análise de tema que ainda será objeto de julgamento de recurso de apelação. (...)
    Ocorre que, em primeiro lugar, ainda que indiretamente, o eg. TJSP conheceu e enfrentou a matéria objeto desta Impetração. Isso porque, muito embora a parte dispositiva do v. acórdão do TJSP conste o ‘não conhecimento’ da impetração, seu objeto foi efetivamente enfrentado, pois analisada a ocorrência (ou não) de manifesto constrangimento ilegal.
    Ademais, em segundo lugar, o eg. STJ aplica equivocadamente seu próprio (e recente) entendimento sobre a matéria. O v. Acórdão Impetrado se fundamenta no recente precedente do eg. STJ acerca do (não) conhecimento de Habeas Corpus e medidas correlatas cujo pedido será apreciado por meio de recurso próprio – com exceção daqueles cujo objeto se destina à tutela direta da liberdade de locomoção ou cujo pedido seja diverso daquele elaborado no recurso próprio e reflita no direito de ir e vir (HC nº 482.549)”.
    Apontam que o objetivo do presente “Habeas Corpus [é] única e tão somente em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, na medida em que, dentre as matérias a serem analisadas no recurso de apelação, é a única que afeta diretamente seu direito de locomoção. Diante de todo o exposto, requer-se seja concedida a ordem para determinar ao eg. Superior Tribunal de Justiça o correto, esperado e adequado enfrentamento do objeto do recurso em Habeas Corpus de nº 129.284, por ser medida de JUSTIÇA”. 
    Alegam que “a própria r. sentença condenatória reconhecera as excelentes circunstâncias judiciais do Paciente, em especial, a primariedade, tanto que aplicara as penas-base no mínimo legal e a redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo”.
    Acrescentam que “a condenação do Paciente por supostamente ter munições de .40 (à época consideradas de uso restrito) será, obrigatoriamente, desclassificada para crime cujas penas são significativamente mais brandas. Sim, pois houve novatio legis in mellius com a regulamentação prevista pelo Decreto nº 9.847 de 25 de junho de 2019 e pela Portaria nº 1.222, de 12 de agosto de 2019. (...)
    A modificação ocorrida considera, atualmente, que as munições de calibre .40 são de uso permitido, e não mais de uso restrito. Portanto, o Paciente deverá ter uma redução ainda maior na pena que lhe fora imposta, em razão da inevitável desclassificação da condenação (já pleiteada ao eg. TJ/SP em sede de apelação, contando, ainda, com manifestação favorável do Ministério Público e da Procuradoria Geral de Justiça), fato que apenas corrobora a necessidade de se fixar o regime inicial de cumprimento de pena aberto”. 
    Tem-se no requerimento e no pedido:
    “Diante de todo exposto, requer-se o conhecimento e concessão da ordem para que o col. Superior Tribunal de Justiça julgue o mérito do Recurso Ordinário Constitucional 129.284/SP, isso, caso Vossa Excelência não entenda cabível, nos termos do art. 192, do RISTF, a concessão da ordem de ofício, para adequar o regime inicial imposto, como medida de JUSTIÇA!”
    6. Em 9.9.2020, os impetrantes protocolizaram a Petição/STF n. 73.080/2020, aditando a inicial e requerendo a concessão da ordem para que “seja, desde já, imposto o regime aberto de cumprimento de pena ao paciente”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. A presente impetração volta-se contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao agravo regimental interposto e mantida a decisão do Ministro Nefi Cordeiro pela qual não conhecido o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 129.284.
    O Ministro Nefi Cordeiro fundamentou a decisão nos termos seguintes:
    “O mandamus não foi conhecido pelo TJSP sob os seguintes fundamentos (fls. 59- 60): 
    ‘[...] In casu, verifica-se que o paciente foi condenado como incurso nos artigos 33, caput (com a incidência do redutor do § 4°, no coeficiente de 2/3), da Lei n° 11.343/06; e 16, caput , da Lei 10.826/03 ao cumprimento de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto já considerada a detração penal; mantida a prisão cautelar processual (fls. 340/353 e 413/415 - processo n° 1500533-90.2019.8.26.0559). 
    Inconformado, interpôs apelação, cujas razões serão oportunamente apresentadas perante esta Corte, com fundamento no artigo 600, § 4°, do Código de Processo Penal (fls. 418/419 processo n° 1500533-90.2019.8.26.0559). 
    Registre-se, pois oportuno, que a autoridade apontada como coatora consignou à fl. 414 dos autos de origem ter deixado de fixar o regime aberto, ‘porquanto se trata de crime de tráfico de drogas e porte de arma, gravíssimos por natureza o que, a despeito de não considerados na primeira fase, não afasta sua incidência para a fixação do regime’. 
    Nessa quadra, interposto o recurso cabível e não se vislumbrando a ocorrência de constrangimento ilegal manifesto, resta ao paciente aguardar a decisão do órgão colegiado, posto que inadmissível nos limites estritos desta via a análise de questões envolvendo o aprofundado das provas dos autos. 
    Ex positis, não se conhece da impetração’.
    Como se vê, o writ impetrado na origem não foi conhecido uma vez que foi interposta apelação pela defesa, pendente de julgamento no TJSP, afirmando, ao final, que, interposto o recurso cabível e não se vislumbrando a ocorrência de constrangimento ilegal manifesto, resta ao paciente aguardar a decisão do órgão colegiado, posto que inadmissível nos limites estritos desta via a análise de questões envolvendo o aprofundado das provas dos autos. 
    Com efeito, entende esta Corte que se mostra prematura a apreciação de questões relativas ao regime inicial fixado quando interposta apelação na origem, sendo este o recurso próprio para tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. (...) 
    Ante o exposto, não conheço do recurso em habeas corpus” (grifos nossos).
    O Superior Tribunal de Justiça não conheceu das matérias trazidas na presente impetração, pois não examinadas pelo Tribunal de Justiça paulista. 
    É de se anotar que a matéria discutida neste habeas corpus também é objeto da Apelação Criminal n. 1500533-90.2019.8.26.0559, recebida no Tribunal de Justiça de São Paulo em 8.7.2020, em tramitação regular. 
    O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância.
    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame, per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao outro. 
    A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles. 
    Habeas corpus não conhecido” (HC n. 76.347-QO, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).
    “HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o conhecimento implicaria dupla supressão de instância” (HC n. 86.552-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 17.2.2006).
    Em idêntico norte o julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 90.209, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 
    I - A decisão atacada indeferiu liminarmente a inicial sob o fundamento da inexistência de flagrante ilegalidade da decisão proferida em sede liminar. 
    II - O não-conhecimento da matéria objeto daquela impetração impede a sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 
    III - Agravo Regimental desprovido” (DJ 16.3.2007).
    Confiram-se também o HC n. 73.390, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 17.5.1996, e o HC n. 81.115, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001.
    8. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que as questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...) Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 131.506-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 16.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2018).
    9. Não é o caso de apreciar, neste momento, a matéria de fundo, para evitar indevido prejulgamento e possibilitar à defesa possa, se for o caso, suscitá-la novamente após o exaurimento da jurisdição nas instâncias antecedentes. 
    Saliente-se que, embora na sentença condenatória tenha sido negado ao paciente o recurso em liberdade e mantida a custódia provisória, a ordem foi concedida de ofício, em 31.3.2020, no Habeas corpus n. 183.251, para revogar a prisão preventiva e “determinar ao juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP examina[sse] a necessidade de aplicação das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal”, em decisão com seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO”.
    Noticiada na inicial a substituição da custódia prisional por medidas cautelares diversas, não se evidencia ilegalidade manifesta ou teratologia a justificar o exame do pedido diretamente neste Supremo Tribunal, sob pena de se configurar dupla supressão de instância.
    Ressalte-se que “ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO n. 652/PI, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 30.10.2014). Considerando que os impetrantes, no Habeas Corpus n. 183.251, pleitearam a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, mostra-se contraditória a alegação dos impetrantes de que “o paciente tem limitada e restringida sua liberdade e seu direito de ir e vir em virtude da imposição de medidas cautelares, ainda que diversas da prisão”.
    10. Em situação como a descrita nos autos, o sistema jurídico impõe o prosseguimento da ação em instância própria, para, com os elementos apresentados, o julgador deliberar com segurança e fundamentação de convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa.
    Em momento juridicamente apropriado, o Tribunal de Justiça de São Paulo haverá de se pronunciar, na forma legal, sobre o mérito da apelação criminal interposta pela defesa. Não há o que se determinar superando-se as instâncias competentes.
    11. As circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do caso, não se podendo suprimir as instâncias antecedentes, estando a apelação criminal em curso a aguardar julgamento definitivo.
    12. Aplicável a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela qual não se admite o conhecimento de habeas corpus, por incabível o exame per saltum de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, ainda mais em se tratando de casos como o presente, no qual não se comprovam os requisitos para a concessão, como flagrante constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 
    13. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 17 de setembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora