Tribunal: STF
Processo: HC 193648
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 515.60/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER. 
    Consta dos autos, em síntese, que, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    De acordo com a denúncia: 
    No dia 27 de outubro de 2014, por volta das 20h45min, na Avenida Assis Brasil esquina com a Rua Zeferino Dias, Bairro Sarandi, nesta Capital, o denunciado ÉV ERTON CARNEIRO DA SILVA tinha em depósito, transportava, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 25 (vinte e cinco) comprimidos de ecstasy (conforme auto de apreensão e laudo pericial n° 165337/2014 das fls.).
    Na ocasião, os policiais civis do DENARC receberam uma informação anônima de que um sujeito realizaria uma entrega de drogas por volta das 20h3Omin na esquina entre a Rua Zeferino Dias com a Avenida Assis Brasil e que o indivíduo que faria a entrega da droga possuía um veículo GM Agite Preto e um Citroen C4 preto.
    Na sequência, os policiais compareceram ao local, momento em que, por volta das 20h45min o denunciado estacionou o veículo GM Agile, cor preta, placas IUH 9162, na Rua Zeferino Dias, desceu do automóvel e caminhou em direção a Avenida Assis Brasil, sendo abordado pelos policiais, os quais encontraram 20 (vinte) comprimidos de ecstasy no bolso do agente e o prenderam em flagrante.
    Posteriormente, verificaram o interior do veículo GM Agile cor preta, placas IUH 9162, onde localizaram mais 05 (cinco) comprimidos de ecstasy.
    Ainda, se dirigiram até a casa do denunciado, situada em Viamão/RS, local este em que apreenderam o veículo Citroen C4, cor preta, placas JHS 7082.
    O modo como a droga estava disposta, aliado às circunstâncias da prisão em flagrante evidenciam a finalidade de tráfico.
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa. 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 2, fls. 93-98), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 2, fls. 116-117):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - A condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, consoante jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais. 
    III - O v. acórdão impugnado manteve o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de maus antecedentes, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. 
    IV - Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 5 anos e 6 meses de reclusão, conquanto se trate de réu tecnicamente primário, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorreu da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal, nem em substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante reitera a alegação de que estão preenchidos os requisitos para aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aduz, em suma: (a) Se faz necessário adotar como parâmetro temporal, para efeitos pro tempore da condenação penal, o disposto no art. 64, I, do Código Penal (5 anos), sob pena de perpetuar-se tal revés na valoração de maus antecedentes, o que afronta o espírito da lei penal; e (b) o requerente teve condenação pretérita ao caso em julgamento pelo delito de posse irregular de arma de fogo, o qual extinguiu-se pelo cumprimento da pena em 02/06/2008, tendo o presente delito sido cometido somente em 27/10/2014, ou seja, mais de cinco anos após o cumprimento integral de condenação anterior, não prevalecendo seus efeitos, conforme determina o art. 64, inc. I, Código Penal. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de decotar a vetorial desfavorável ao paciente de maus antecedentes, porquanto decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (02.06.2008) até a prática do delito narrado na exordial acusatória (27.10.2014), readequando a pena no mínimo legal, reconhecendo-se, no caso concreto, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em grau máximo (2/3), dada a inexpressividade da lesão e a mínima quantidade apreendida de entorpecentes, substituindo a reprimenda por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    É o relatório. Decido. 
    A respeito da matéria, registrou o Superior Tribunal de Justiça: 
    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 92-97): 
    O eg. Tribunal de origem manteve afastada a minorante, em decisão assim fundamentada: 
    "Por outro turno, relativamente à pretendida aplicação da minorante de que trata o artigo 33, § 4°, da Lei Antidrogas, tal pretensão constitui absurdidade por registrar o recorrente condenação anterior e irrecorrível, circunstância impeditiva da observância da minorante em questão, pois inafastável a conclusão de que se dedica à atividade criminosa, conclusão a que se chega, ainda, diante da significativa quantidade e nocividade da droga de que dispunha, circunstâncias essas, diga-se, não consideradas por ocasião da fixação da pena base (fl. 224)" (fl. 37, grifei). 
    Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Quinta Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 20/8/2015). 
    Na hipótese, o v. acórdão impugnado manteve o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de maus antecedentes, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. 
    Ademais, ao contrário do alega a defesa, a condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, consoante jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais. 
    […]
    Inicialmente, quanto as anotações criminais configuradoras de maus antecedentes, destaca-se que embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. 
    Vale dizer, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. 
    Portanto, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. 
    Diante de tais considerações, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi reconhecida a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente. 
    Dessa forma, como relatado na decisão agravada, a condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes, consoante jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais.
    Quanto ao aumento da pena decorrente dos maus antecedentes, reporto-me à motivação do voto por mim subscrito no HC 135400/SP (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal indeferiu pretensão em caso análogo: 
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos.
    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal. 
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisadas na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente.
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto:
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 455.)
    No mesmo sentido: HC 149573 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/4/2018; HC 144209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018. 
    Adiante, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento da Corte estadual quanto à inaplicabilidade da minorante, tendo em vista a existência de condenação anterior, por decisão irrecorrível, pela prática de crime.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do paciente a atividades criminosas, como, por exemplo, as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. 
    Inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de novembro de 2020. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente