Tribunal: STF
Processo: RMS 36718
Classe: RMS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Autonomia dos Elementos Probatórios. Impedimento de Membro de Comissão Processante. 
1.  Recurso ordinário em mandado de segurança em que se alega (i) nulidade de processo administrativo disciplinar em que se utilizou prova emprestada posteriormente considerada nula no âmbito penal e (ii) o impedimento do presidente da comissão processante, pela atuação em etapas prévias ao processo.
2. A existência de ao menos uma prova autônoma de um dos atos infracionais punidos com a demissão, por si só, obsta o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade da sanção.
3. Aferir o grau de comprometimento das provas emprestadas da esfera penal, que não abarcaram os dados oriundos da interceptação telefônica declarada nula na instancia criminal, à luz de eventual ilicitude por derivação, exigiria dilação probatória, incompatível com o rito especial do mandado de segurança. Precedentes. 
4. A participação em atos prévios à instauração do PAD não é causa de impedimento de membro da comissão processante, notadamente quando não há valoração prévia acerca dos fatos. Precedentes.
5.  Recurso a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de recurso ordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou mandado de segurança, autuado naquela Corte sob o número 17.815.
    2. Na origem, o recorrente impugna sua demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, efetivada pela Portaria nº 343, de 14.07.2011, editada pelo Ministro de Estado da Fazenda, tendo por fundamento os fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 10280.001805/2006-29. Narra que, concomitantemente àquele PAD, teve curso Inquérito Penal, do qual foi extraída prova emprestada (interceptações telefônicas), e a ações penais nº 27.31.00.001954-2 e nº 2007.31.00.001033-7 – seção judiciária do Amapá – esta última na qual figurou como réu. Após o ato de demissão, no entanto, relata que sobreveio o julgamento do HC 117.437 pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se afirmou a nulidade das interceptações telefônicas utilizadas no PAD, porquanto autorizadas exclusivamente em denúncias anônimas e prorrogadas por decisões não fundamentadas. Dessa afirmação de nulidade, decorreu a absolvição do impetrante, na esfera penal.
    3. Nesse contexto, foi impetrado o presente mandado de segurança, sob a alegação de que a declaração de nulidade da prova emprestada, realizada judicialmente, atingiria a sanção aplicada no âmbito administrativo. Defende, ademais, o impedimento do presidente da comissão processante, por haver atuado previamente, no mesmo caso, durante a sindicância e instauração do PAD. 
    4. A impetração foi denegada pela 1ª Seção do STJ, em acórdão com a seguinte ementa:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. PROVAS EMPRESTADAS DE INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS TIDAS POR ILÍCITAS EM HABEAS CORPUS. ACUSADO QUE NELE NÃO FIGURA COMO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DISCIPLINAR EM OUTRAS PROVAS. PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE. SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE VALOR. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DESCABIMENTO DA REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO. SEGURANÇA DENEGADA. 
    I - O Supremo Tribunal Federal adota orientação segundo a qual, é possível a utilização, como prova emprestada, de interceptações telefônicas derivadas de processo penal, com autorização judicial, no processo administrativo disciplinar, desde que seja assegurada a garantia do contraditório. Precedentes. 
    II - Extrai-se dos autos ter sido franqueado ao Impetrante, pela comissão processante, acesso às provas colhidas por meio da interceptação telefônica, no bojo do Inquérito Policial n. 077/2006, encaminhadas pela Justiça Federal, após requisição da Corregedoria. 
    III - O Acusado não figura como paciente no Habeas Corpus n. 117.437/AP, não comprovando que os efeitos do acórdão proferido por esta Corte, tenham sido a ele estendidos. Ademais, tal writ diz respeito à Ação Penal n. 2007.31.00.001954-2, e não à Ação Penal n. 2007.31.00.001033-7, na qual é réu o ora Impetrante.
     IV - A autoridade julgadora fundamentou sua decisão em outros meios probatórios, como ouvida de testemunhas e a própria confissão do Indiciado, quanto ao cometimento do ilícito de valimento do cargo público, consubstanciado no pedido de empregos a pessoas por ele indicadas, à empresário do Estado do Amapá, transgressão disciplinar punível com demissão, a teor dos arts. 117, IX, e 132, XIII, da Lei n. 8.112/90.
     V - Funcionando como Chefe-Substituto do Escritório da Corregedoria, o Presidente da Comissão Processante não exarou qualquer juízo de valor a respeito das provas ou dos eventos atribuídos ao Impetrante, executando meros atos de expediente, destinados tão somente ao andamento processual, sem qualquer carga decisória, e, mesmo atuando no PAD, não foi a autoridade julgadora. 
    VI -Este Tribunal Superior perfilha entendimento no sentido de que a constatação de impedimento ou suspeição de membro de Comissão Processante, reclama a comprovação da prolação, no processo administrativo disciplinar, de prévio juízo valorativo quanto às irregularidades imputadas ao Acusado, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. 
    VII - A impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída.
     VIII – Segurança denegada.”
    5. Contra essa decisão, o recorrente opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Interpôs, na sequência, o presente recurso ordinário, no qual reitera os argumentos de nulidade da prova emprestada e de impedimento do presidente da comissão processante.
    6. Em contrarrazões, a União sustenta a legitimidade do uso de prova emprestada, notadamente quando assegurado o contraditório, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal ((STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quanto ao impedimento do presidente da comissão, defende os termos da decisão recorrida, pois não houve prova de que tal membro tenha proferido prévio juízo valorativo quanto às irregularidades atribuídas ao recorrente, apresentando precedentes do STJ nessa linha.
    7. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. 
    8. É o relatório. Decido.
    9. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos. No mérito, no entanto, nego-lhe provimento.
    10. A solução da questão jurídica trazida no presente recurso demanda a análise do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, vis a vis à teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que se funda no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. De acordo com essa teoria, uma vez anulada uma prova obtida por meio ilícito, essa nulidade deve ser estendida às demais provas, supostamente lícitas e admissíveis, obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita.
    11. A regra da exclusão das provas derivadas das ilícitas, todavia, comporta ao menos duas exceções que foram introduzidas de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro: (i) a fonte independente e (ii) a descoberta inevitável, sendo a primeira delas relevante para o deslinde do presente caso. Nos termos do art. 157, § 2º, CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
    12. A jurisprudência do STF, ao analisar e aplicar a exceção da fonte independente, estabeleceu standards para a exclusão de provas derivadas. Basicamente, entende-se que somente devem ser invalidadas as provas que se revelem de todo indissociáveis da ilicitude inicial. Em mais de um precedente foram analisadas hipóteses semelhantes ao caso dos autos, em que a investigação foi iniciada com interceptação telefônica que foi posteriormente declarada nula, e ainda assim se declarou a validade do processo administrativo sancionador, ao argumento de que os elementos de prova nele colhidos são considerados independentes, por se tratar de investigação autônoma. Veja-se: 
    “EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. 
    A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal. 
    Não há que se falar em aplicação do prazo prescricional penal às infrações administrativas se a condenação no processo disciplinar não se deu em razão da prática de atos configuradores de conduta criminosa. No caso, a correlação entre as condutas apuradas pela comissão e as infrações penais “prevaricação” e “advocacia administrativa” são feitas apenas pelo próprio impetrante, não tendo constado das conclusões da comissão processante. 
    Inexiste omissão na decisão agravada em que se apreciam as alegações devolvidas no recurso ordinário sem se avançar na análise de matérias que importam em inovação recursal. 
    Agravo não provido.”
    (RMS 31767 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015, p. 21/10/2015)
    “EMENTA: "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 
    1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. 
    2. Não se compatibiliza com o rito especial e sumário do habeas corpus o reexame aprofundado da prova da autoria do delito. 
    3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante consequência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. 
    4. Não enseja nulidade processual a sentença que, apesar de falha quanto à fundamentação na dosimetria da pena, permitiu fosse corrigida em sede de apelação.”
    (HC 75497, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 14/10/1997, p. 09/05-2003; grifou-se)
    13. No caso, o recorrente foi demitido do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (art. 132, IV e XIII, c/c o art. 117, I e XI, da Lei 8.112/1990) pela prática dos seguintes atos infracionais: (i) valimento do cargo para lograr proveito de próprio ou de outrem, ao solicitar a empresário emprego para pessoa do seu convívio íntimo na Assembleia Legislativa do Estado do Amapá; e (ii) por haver atuado, enquanto Delegado da Receita Federal do Brasil, como procurador ou intermediário da empresa da qual o empresário mencionado no item “i” era sócio.
    14. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante não juntou o inteiro teor do Procedimento Administrativo Disciplinar que instruiu sua demissão. De todo modo, observa-se, no Relatório da Comissão Processante, juntado pela União, ter havido confissão do reclamante em relação à infração de valimento do cargo em proveito de outrem, fato suficiente a acarretar o ato demissório. A essa mesma conclusão chegou o órgão recorrido, que assentou que, nada obstante a nulidade da prova emprestada, as conclusões do PAD se sustentariam em razão de outras provas colhidas naquele procedimento, aptas a ensejar a pena de demissão que ao final foi cominada. Sobre esse ponto, assim restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido:
    “Não fosse isso, verifico que a autoridade julgadora fundamentou sua decisão em outros meios probatórios, como ouvida de testemunhas (fl. 279e; fl. 377e) e a própria confissão do Indiciado, quanto ao cometimento do ilícito de valimento do cargo público (fls. 259/262e; fl. 263e; fls. 347/348e), consubstanciado no pedido de empregos a pessoas por ele indicadas, à empresário do Estado do Amapá, transgressão disciplinar punível com demissão, a teor dos arts. 117, IX, e 132, XIII, da Lei n. 8.112/90.”
    15. Ademais, para além da afirmação da autonomia da confissão do investigado e demais provas usadas na instrução do procedimento sobre o qual se fundamenta o ato sancionatório impugnado, a Primeira Turma já afirmou a inviabilidade do mandado de segurança para se investigar a ausência ou não de comprometimento da provas formadas em procedimento administrativo disciplinar, na mesma linha da conclusão a que chegou o STJ. É o que se extrai do julgamento conjunto dos RMSs 33.276, 33.275, 33.274. 33.272, 33.201, 33.208, 33.318, 33.181, 33.159, 33152, 33.151, 33.177 e 33.167, Red. p/o acórdão a Ministra Rosa Weber:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FALTA DE ISENÇÃO DE ÂNIMO DOS INTEGRANTES DA COMISSÃO PROCESSANTE NÃO EVIDENCIADA. PENALIDADE IMPOSTA COM SUPEDÂNEO EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. DADOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POSTERIORMENTE DECLARADA NULA, QUE, POR NÃO FRANQUEADOS PELO JUÍZO CRIMINAL, NÃO SERVIRAM DE AMPARO À EDIÇÃO DO ATO QUESTIONADO. EXAME DO GRAU DE COMPROMETIMENTO DAS PROVAS EMPRESTADAS DA INSTÂNCIA CRIMINAL, SOB O ENFOQUE DE EVENTUAL ILICITUDE POR DERIVAÇÃO, RECLAMARIA DILAÇÃO PROBATÓRIA, PROVIDÊNCIA QUE NÃO SE HARMONIZA COM O RITO ESPECIAL DO REMÉDIO HEROICO.
    (...)
    5. Aferir o grau de comprometimento das provas emprestadas da esfera penal que não abarcaram os dados oriundos da interceptação telefônica declarada nula na instância criminal , à luz de eventual ilicitude por derivação, exigiria dilação probatória, incompatível com o rito especial do mandado de segurança.
    6. Recurso ordinário conhecido e não provido.”
    16. No mesmo sentido, ainda: RHC 117964-2ºjulg, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma; RHC 85286, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma.
    17. Quanto ao impedimento do presidente da comissão processante, tampouco prospera a irresignação do recorrente. Isso porque o impedimento se configura, caso ocorra aos menos uma das hipóteses do art. 18 da Lei 9.784/1999, quais sejam:
    “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
    I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
    II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
    III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.”
    18. Observa-se que, no dispositivo transcrito acima, não se prevê como causa de impedimento a participação em atos prévios à instauração do PAD. Ademais, conforme registrado na decisão recorrida, não houve qualquer juízo acerca da acusação contra o recorrente na fase preliminar da apuração dos atos ilícitos, oriunda do servidor que posteriormente atuou como presidente da comissão. Assim, não se configura o impedimento alegado.
    19. A par dos fundamentos legais, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é impedido, para integrar a comissão de processo administrativo disciplinar, o servidor que tenha atuado na investigação judicial ou administrativa de possíveis fatos tidos por irregulares. Nesse sentido, MS 33.744 AgR, Rel. Mn. Luiz Fux, Primeira Turma; RMS 34.047, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma; e RMS 32325-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, do qual extraio a ementa:
    “Agravo em recurso ordinário em mandado de segurança. Negativa de jurisdição. Decisão fundamentada. Nulidade de processo administrativo disciplinar. Comissão processante. Parcialidade. Não ocorrência. Agravo não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10), reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 2. Não há óbice a que integre comissão processante servidor que participou de mera diligência policial ou administrativa, na apuração de fatos delituosos em que acabou por enredar-se o impetrante, se ausente, naquelas ocasiões, indicação de investigados ou formação de juízo de valor acerca da conduta posteriormente tida por irregular. Precedente: MS nº 21.330/DF, Relator o Min. Marco Aurélio, relator p/ acórdão o Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 11/12/92. 3. A verificação de impedimento da comissão processante dá-se sempre com consideração aos elementos dos autos, máxime quando a alegação é de tendenciosidade ou parcialidade na apreciação dos fatos. 4. Agravo não provido.”
    20. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 
    21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.
    Publique-se. Intimem-se.
          Brasília, 07 de outubro de 2020
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator