Tribunal: STF
Processo: Rcl 36995
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-26
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Itamar Rodrigues Coronel Junior, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos do MS 1.0000.19.072158-9/000, por suposta violação ao decidido na Ação Direta de Constitucionalidade 41. 
    O reclamante narra que prestou concurso público para preenchimento de vagas de magistrados no Tribunal reclamado. Afirma que se candidatou às vagas reservadas a negros, correspondentes a 20% (vinte por cento) dos cargos disponibilizados no Edital 1/2018, de 26 de março de 2018. 
    Explica que, apesar de fazer prova de seu fenótipo pardo, a Comissão de Concurso, posteriormente à fase de entrevista, proferiu decisão em que o teria desconsiderado como negro, eliminando-o do certame público. Não foram disponibilizadas as razões do decisum nem a possibilidade de interposição de recurso administrativo (eDOC 1, p. 3-4).
    Em seguida, após a resposta da Comissão, em que não constam os votos dos membros que participaram da entrevista, mas tão somente súmula da decisão – “o candidato não foi reconhecido como pessoa negra” (eDOC 1, p. 4) – e negativa à interposição de recurso administrativo – “a decisão sobre a veracidade da autodeclaração de se negro (preto ou pardo) é terminativa, não havendo, no Edital que regula o certame, previsão de interposição do respectivo recurso, motivo pelo qual o pedido foi indeferido“ (eDOC 1, p. 4) –, o reclamante impetrou mandado de segurança no Tribunal reclamado. 
    Ao apreciar a liminar, a Corte estadual deferiu “a inscrição definitiva do reclamante, bem como este foi convocado à realização dos exames orais, última etapa eliminatória no concurso” (eDOC 1, p. 4). Contudo, na análise meritória do mandamus, o Tribunal denegou a ordem e posteriormente o eliminou do concurso.
    Dado o contexto fático, o reclamante sustenta violação à decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade por esta Suprema Corte (ADC 41), uma vez que os parâmetros aos mecanismos subsidiários de identificação racial, tal como a entrevista por Comissão do Concurso, não foram observados no caso concreto.
    Aponta desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto o acórdão reclamado “entendeu que o contraditório e a ampla defesa somente seriam aplicáveis no caso em que houvesse eliminação do candidato por comprovada fraude ou má-fé” (eDOC 1, p. 8), bem como porque não lhe foi dada a oportunidade de interposição de recurso administrativo contra o resultado da entrevista de heteroidentificação. 
    Pugna pelo reconhecimento de violação à dignidade humana, tendo em vista o caráter vexatório, não disposto no edital e sequer pertinente, das perguntas (eDOC 1, p. 12-13).
    Alega que os documentos públicos, os anexos fotográficos e as demais provas documentais que evidenciam o fenótipo do reclamante deveriam prevalecer sobre o resultado da entrevista (eDOC 1, p. 16-22). Afirma ainda que, se existente dúvida acerca da questão racial, “deve prevalecer a autodeclaração” (eDOC 1, p. 23-24). 
    Requer, enfim, a concessão de medida liminar para suspender “os efeitos da decisão denegatória da segurança, prevalecendo a liminar concedida ao reclamante, até decisão desta reclamação, com a consequente manutenção do reclamante na lista das cotas” (eDOC 1, p. 24-25).
    A autoridade reclamada informa que (i) o Órgão Especial do TJMG, em sessão extraordinária realizada em 20.8.2019, aprovou a homologação do resultado do concurso, oportunidade em que foram nomeados 70 (setenta) candidatos, que já se encontram em curso de formação; (ii) que a insurgência do reclamante contra sua eliminação do certame é impossível, haja vista ter sido afastada sua autodeclaração por decisão unânime da Comissão do Concurso; (iii) ao Poder Judiciário é vedado reexaminar as conclusões tomadas por comissão de concurso público, entendimento firmado, inclusive, pelo Conselho Nacional de Justiça (eDOC 25).
    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado: 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO RECLAMADO OBJETO DE RECURSO ORDINÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL PELO STJ. PARECER POR QUE SEJA JULGADA PREJUDICADA A RECLAMAÇÃO”. (eDOC 26, p. 1) 
    Ante o julgamento do RMS 62.040/MG pelo Superior Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso ordinário, intimei a parte reclamante para se manifestar acerca do interesse no prosseguimento da presente demanda (eDOC 27). 
    A parte reclamante manifesta-se pelo prosseguimento da presente reclamação, uma vez que o julgamento pelo STJ não haveria dirimido todas as questões de violação ao decisum na ADC 41. Reitera, inclusive, a análise e a concessão do pedido liminar (eDOC 28).
    Decido.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (§3º do art. 103-A da Constituição Federal).
    No caso, o reclamante sustenta violação ao decidido por esta Corte no julgamento da ADC 41/DF (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017), em que declarada a integral constitucionalidade da Lei 12.990/2014, consoante acórdão assim ementado:
    “Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’”. (Grifei)
    Em essencial, a questão reclamada aduz violação ao decisum da ADC 41/DF no que tange aos critérios balizadores dos mecanismos de heteroidentificação, quais sejam, a garantia de ampla defesa, do contraditório e da dignidade da pessoa humana. 
    O reclamante explicita, nas razões da exordial, que os parâmetros aos mecanismos subsidiários de identificação racial, tal como a entrevista por Comissão do Concurso, não foram observados no caso concreto.
    Discorre ainda acerca da violação à dignidade humana, tendo em vista o caráter vexatório, não disposto no edital e sequer pertinente, das perguntas realizadas pela referida Comissão.
    Alega também que os documentos públicos, os anexos fotográficos e as demais provas documentais, que evidenciam seu fenótipo, deveriam prevalecer sobre o resultado da entrevista.
    Entretanto, em consulta ao site do STJ, verifico a finalização do julgamento do RMS 62.040/MG pela Corte Superior de Justiça, dando parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo ora reclamante, para determinar “à Comissão do Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento que o excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes”. Eis a ementa do julgado:
    “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Comissão do Concurso para ingresso na Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que excluiu o recorrente, em razão do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas. 2. O Tribunal de origem declarou a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das ‘características fenotípicas do candidato’, a Comissão do Concurso ‘proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração’. Também se afirmou no acórdão recorrido que não haveria no caso direito a recurso, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis ‘na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração’. 3. O Superior Tribunal de Justiça não pode substituir o julgamento administrativo, incidindo, por identidade de razões, a orientação segundo a qual ‘Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade’ (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral). 4. Quanto à atuação administrativa, o STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. 5. Entretanto, lê-se no voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos ‘candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame’; e também da ‘própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos’. Também aduziu o Ministro Barroso em seu voto que ‘devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato’. 6. O que daí se depreende é que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante, como exemplificou o próprio Supremo e aconteceu no caso dos autos, comissões preordenadas a realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; e o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração. 7. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. 8. Consequentemente, é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de ‘decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração’. Como no caso dos autos a própria Comissão do Concurso exerceu a função de verificar as características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de pedido de reconsideração. A adoção dessa medida agora é possível porque o recorrente, amparado por liminar posteriormente revogada pelo Tribunal de origem, concorreu às vagas reservadas e chegou a ser aprovado nos exames orais. 9. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à Comissão do Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que o excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes”. (DJe 27.2.2020)
    Desta feita, determinada à Comissão do Concurso a abertura de prazo para impugnação da decisão que excluiu o reclamante do certame, em observância ao contraditório e à ampla defesa, oportunizou-se a tomada de nova decisão e, por consequência, a análise das demais questões suscitadas na presente reclamação.
    Assim, o ato reclamado, não mais subsiste, sendo evidente a ausência de interesse processual da parte reclamante.
    Ante o exposto, julgo prejudicada a presente reclamação, por perda superveniente do objeto, nos termos do art. 21, inciso IX, do RI/STF.
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de março de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente