Tribunal: STF
Processo: RHC 188290
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário em habeas corpus com pedido de medida liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Cesar Jose de Oliveira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC nº 511.746/MG.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em segundo grau de jurisdição, às penas de 3 anos, 6 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos tipificados nos art. 16 da Lei n. 10.826/2003. 
    Inicialmente, a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau havia absolvido o réu (eDOC 1, p. 84). Irresignada, a acusação apelou e o Tribunal estadual deu provimento ao recurso. (eDOC 1, p. 119-120)
    Logo após, a defesa opôs embargos de declaração a fim de que fossem desconsiderados os maus antecedentes, os quais foram rejeitados (eDOC 1, p. 134)
    Daí a impetração de habeas corpus substitutivo de Recurso Especial no STJ, que não conheceu a ação em decisão monocrática e negou provimento ao Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/2003. DESCABIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES CRIMINAIS EXTINTAS OU CUMPRIDAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O intuito de debater novo tema – desclassificação da conduta de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito para o crime previsto do art. 12 da Lei 10.826/2003 –, por meio de agravo regimental, não trazido inicialmente na impetração, reveste-se de indevida inovação recursal. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STJ e da Primeira Turma do STF. 3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 2, p. 14)
    Nesta corte, o impetrante aduz que há constrangimento ilegal na medida em que o STJ manteve a exasperação de suas penas-base, pelos maus antecedentes, com base em condenação já atingida pelo período depurador quinquenal. 
    Alega ainda que o paciente faz jus a desclassificação do delito do art. 16 da lei nº 10.826/2003 para o delito do art. 12 da lei nº 10.826/2003, tendo em vista que a novatio legis in mellius que passou a considerar a arma apreendida em poder do paciente de uso permitido, nos termos dos Decretos nº 3.665/2000, 9.785/2019 e 9.845/2019. (eDOC 2, p. 41)
    É o relatório. 
    Decido. 
    Assiste parcial razão ao impetrante. 
    Inicialmente, a defesa afirma que o paciente faz jus a desclassificação do delito do art. 16 da lei nº 10.826/2003 para o delito do art. 12 da lei nº 10.826/2003, com fundamento que a novatio legis in mellius que passou a considerar a arma apreendida em poder do paciente de uso permitido
    Porém, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem mesmo monocraticamente pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    Entretanto, compulsando os autos, verifico que deve ser afastada a valoração negativa a título de maus antecedentes realizada na primeira fase da dosimetria. 
    Isso porque, no julgamento do HC 126.315/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que, decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Eis a ementa desse julgado: 
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida.” (DJe 7.12.2015) 
    Tal entendimento foi também adotado pela Primeira Turma desta Corte, em março de 2014, quando do julgamento do RHC 118.977/MS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli: 
                “Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido.” (grifos nossos) 
    Consoante registrado no voto-condutor do citado HC 126.315/SP, ressalto que a Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. 
    Nessa perspectiva, por meio de um cotejo das regras basilares de hermenêutica, constata-se que, se houve o objetivo primordial de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão deve-se aplicar tal raciocínio aos maus antecedentes. 
    Dessa forma, entendo que penas cumpridas ou extintas há mais de cinco anos não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes. No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: RHC 130.132/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24.5.2016; HC 132.600/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30.5.2016; HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017; HC 130.476/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 29.6.2017; HC 128.923/SP, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017; ARE 1.092.162 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 16.3.2018; RHC 154.628/MS, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 15.6.2018; HC 152.022/SP, por mim relatado, decisão monocrática, DJe 4.12.2018, dentre outros. Mais recentemente: HC 155.535 AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.2.2020. 
    Aliás, na doutrina, sustenta-se que é “(...) imperativo delimitar temporalmente os efeitos dos antecedentes em decorrência do comando constitucional e havendo na legislação penal nacional previsão expressa em relação a instituto da mesma natureza, entende-se possível estender aos antecedentes o prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal”. (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. 2ª ed. Saraiva, 2015. p. 361). 
    Ademais, afirma-se que “por similitude lógica, o decurso do período de cinco anos, considerado como dies a quo a data de cumprimento ou da extinção da pena, que, segundo o artigo 64 do CP, faz desaparecer os efeitos da reincidência, deve propiciar a recuperação da primariedade e dos bons antecedentes”. (BOSCHI, José A. P. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Livraria do Advogado, 2002. p. 200-201). 
    Por fim, conforme assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello, “decorrido o período de 05 (cinco) anos referido pelo art. 64, I, do Código Penal, não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações anteriores. Em face disso, mostrar-se-á ilegal qualquer valoração desfavorável, em relação ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal, tal como sucedeu no caso ora em exame” (HC 164.028 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2018). 
    Finalmente, ressalto que o RE 593.818/SC ainda se encontra pendente de julgamento de mérito pelo Plenário desta Suprema Corte (DJe 16.8.2019), motivo que me faz manter e prestigiar, nesta assentada, a atual posição majoritária desta Segunda Turma .
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar ao juízo de origem que seja refeita a dosimetria, com a desconsideração da valoração negativa das condenações anteriores atingidas pelo art. 64, I, do Código Penal, nos termos da jurisprudência desta Corte.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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