Tribunal: STF
Processo: HC 188857
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, em favor de Anderson Fernandes Camargo, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 533.169/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON FERNANDES CAMARGO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 227 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão e 952 dias-multa pela prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, em regime semiaberto. 
    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso defensivo para absolver o paciente do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 e, também, deu provimento ao apelo ministerial para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, resultando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 5 dias-multa, no regime inicial semiaberto. 
    Neste writ, alega a defesa que "A quantidade de droga apreendida 216g de maconha em que pese não ser pouca, igualmente não pode ser considerada expressiva, para se afastar o benefício." (e-STJ, fl. 8) 
    Assevera que "o Tribunal de Justiça se utilizou de ação penal posterior à data dos fatos para afastar o benefício." (e-STJ, fl. 9) 
    Argumenta que "conforme fundamento do Juiz de piso, a testemunha policial Sidney afirmou em Juízo que tinha conhecimento de que à época dos fatos o acusado exercia atividade lícita." (e-STJ, fl. 9) Requer, assim, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.
    Nesta Corte, a DPE reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observe-se o teor da decisão impugnada:
    O Tribunal de origem afastou a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em decisão assim motivada: 
    "Recurso do Ministério Público - Pedido de afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 Requer o Órgão Ministerial o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Para a concessão da benesse disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve o réu preencher cumulativamente as exigências descritas artigo supracitado, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 
    Dito de outro modo: [...] 
    No caso, o Laudo Pericial de fl. 11 certificou a apreensão de porções de "maconha", pesando, ao todo, 216,78 g. (duzentos e dezesseis gramas e setenta e oito decigramas), quantidade expressiva que merece censura especial na aplicação da pena, e demonstra, por certo, a dedicação do apelante na prática delituosa. 
    Em outras palavras, "a expressiva quantidade de droga apreendida na residência do acusado, e outros pormenores do caso, constituem critério válido para o indeferimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto indica certo grau de comprometimento do agente com atividades criminosas." (Apelação Criminal nº 0000306-29.2016.8.24.0045, de Palhoça. Des. Rel. Sérgio Antônio Rizelo. J. 23/05/2017). 
    Nesse sentido: [...] 
    Além disso, os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelante relataram que o adolescente E. D. foi flagrado fracionando a droga para a venda (mídia de fl. 437), bem como que este afirmou que tinha acordado com o apelante a divisão dos lucros em cinquenta por cento para cada um, o que também evidencia a dedicação à atividade criminosa. 
    Por fim, resta observar que, após a presente denúncia, o apelante foi processado novamente pelo crime de tráfico de drogas (SAJ n. 00006382-76.2016.8.24.0075), tendo sido condenado a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Tal fato, com certeza, também demonstra a dedicação do réu às atividades criminosas. [...] 
    Diante do exposto, o afastamento da benesse do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe, tendo em vista o envolvimento do apelante com atividades criminosas e que este não pode ser considerado um traficante eventual." (e-STJ, fls. 78-80; sem grifos no original) 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    Segundo se infere, o Tribunal de origem afastou a minorante por entender que a quantidade de drogas (216g de maconha) e o fato de o paciente ter sido processado novamente pelo crime de tráfico de drogas após o cometimento do crime analisado nos presentes autos, demonstra sua dedicação à atividades criminosas. (eDOC 2, p. 189)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    No caso dos autos, tenho que há fundamentação sólida e idônea na sentença a justificar o afastamento do redutor. 
    Importante frisar que, para a concessão do redutor, a lei não exige apenas primariedade, bons antecedentes e não pertencer à organização criminosa. São quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Na espécie, a partir das motivações assentadas pelas instâncias inferiores, percebe-se que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da narrativa fática e da descrição sobre o funcionamento do tráfico que originou esta imputação.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente