Tribunal: STF
Processo: HC 188267
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.
    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus 567.257.
    Colhe-se dos autos que os pacientes Robin e Gustavo foram condenados, respectivamente, às penas de 10 (dez) anos e 19 (dezenove) dias de reclusão, e de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, ambos em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.
    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do paciente Gustavo, e deu parcial provimento ao recurso interposto pelo paciente Robin para reduzir a pena imposta para 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.
    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem para “reduzir a pena do réu Robin para 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão mais 17 dias-multa e determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau, para que aplique o instituto da detração, em relação aos dois pacientes”.
    Contra esse decisum, o Ministério Público interpôs agravo regimental, tendo o Ministro Relator reconsiderado a decisão quanto à possibilidade de compensação entre confissão espontânea e a reincidência, restabelecendo o quantum de pena fixada pelo Tribunal de origem (08 anos, 07 meses e 13 dias de reclusão).
    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente Robin, bem como na fixação de regime inicial mais gravoso a ambos os pacientes.
    Narra a inicial que o paciente Robin confessou a prática delitiva no momento de sua prisão, defendendo que “para a aplicação de referida atenuante, basta que o acusado tenha admitido a prática do crime, pouco importando se na delegacia ou em juízo”. Afirma que “neste cenário, deve haver a aplicação da referida atenuante (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal)”.
    No que tange à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a defesa alega que, sendo concedido o pedido anterior, “cabível será um regime inicial menos gravoso”.
    Entende, também, que “eventual reincidência, por si só, não constitui motivação idônea que justifique a não aplicação do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, no que diz respeito à fixação do regime de cumprimento de pena”.
    Em relação ao paciente Gustavo, destaca que “se trata de réu primário possuindo assim circunstâncias judiciais favoráveis a seu respeito”. 
    Sustenta, ainda, que “a gravidade em abstrato do delito não é suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele previsto em lei”.
    Argumenta, por fim, que “o tempo de prisão cautelar deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena”, de modo que “em relação ao paciente Gustavo requer que seja aplicado, desde já, a fixação do regime inicial aberto”.
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Posto isso, deferida a medida liminar acima pleiteada e dispensada a vinda das informações da autoridade coatora, caso reste considerado devidamente instruído este writ, observados os trâmites legais, requer-se a concessão da ordem definitiva de Habeas Corpus, para que: 
    i) Seja reconhecida a atenuante da confissão e consequentemente a agravante da reincidência seja compensada em face do paciente Robin;
    ii) Haja a fixação do regime inicial semiaberto para o paciente Robin e o regime inicial aberto ao paciente Gustavo.
    Por fim, requer a intimação pessoal da Defensoria Pública da decisão de julgamento do habeas corpus, com fundamento no art. 128, I da Lei Complementar 80/94”.
    É o relatório, DECIDO.
    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:
    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    II – julgar, em recurso ordinário:
    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).
    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 06/08/2019)
    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.
    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 
    “Conforme explicitado no decisum ora agravado, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, ‘É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal’. 
    Por outro lado, esta Corte já decidiu que a compensação da confissão espontânea com a agravante genérica da reincidência deve ‘atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade’ (AgRg no REsp 1.356.527/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 25/9/2013). Há inúmeros outros precedentes que não permitem a compensação entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e/ou numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: 
    (…)
    Na espécie o réu Robin, conforme reconhecido no trecho da decisão que confirmou o regime fechado, é multirreincidente. 
    Logo, de fato, é impossível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o que fundamenta o aumento na segunda fase da dosimetria, ainda que operada a compensação parcial entre ambas. 
    À vista do exposto, reconsidero a decisão de fls. 39-45, tão somente quanto à impossibilidade de compensação entre confissão espontânea e a reincidência, de modo a restabelecer a quantidade de pena fixada pelo Tribunal de origem – 8 anos, 7 meses e 13 dias de reclusão, mais 28 dias multa –, mantida a decisão quanto ao direito à detração”. 
    Quanto ao regime prisional e ao pleito de detração, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:
    “II. Regime 
    O Juiz sentenciante, ao fixar o regime mais gravoso, assim consignou: 
    [...] O regime inicial de cumprimento da pena do réu Robin é superior a oito anos, ele é multirreincidente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal serem desfavoráveis a eles, e quanto ao réu Gustavo devido a conduta extremamente reprovável deve iniciar o cumprimento de pena neste regime (fl. 24). 
    A Corte local confirmou o modo mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda, nos seguintes termos: 
    [...] O regime fechado, por sua vez, é o mais adequado para os apelantes, diante do grande mal moral e psicológico causado às vítimas, que foram ameaçadas por ao menos cinco indivíduos, que se valeram de duas motocicletas e um carro, demonstrando, com isso, comportamento antissocial, o que, por si só, justifica seja a eles aplicada uma reprimenda mais severa. Com relação ao apelante Robin, no mais, a reincidência também demanda a imposição do regime mais gravoso (fl. 34). 
    Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 
    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que ‘a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’. 
    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 
    Todavia, no caso dos autos, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, além da multirrencidência do réu Robin, devidamente salientadas pelas instâncias de origem, ao dosar a pena-base, concluo não haver violação do art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime fechado. 
    III. Detração
    No que tange à detração penal, a Corte estadual salientou: 
    [...] Inviável realizar-se a detração para fins de regime prisional, pois, a despeito da redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, modificada pela Lei 12.736/12, não fazem jus os apelantes à imposição, diretamente pela r. Sentença de primeiro grau, do regime aberto, pois ausentes elementos suficientes nos autos para sua concessão. Para tal fim, impõe-se a análise da presença de todos os requisitos exigidos para a progressão de regime, notadamente o subjetivo, devendo, por isso, ser analisado apenas pelo Juízo das Execuções Criminais, responsável por dirigir e fiscalizar o cumprimento da pena (fl. 35). 
    Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n. 12.736/2012, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, o que não se confunde com progressão de regime. Ilustrativamente: 
    (…)
    Ainda de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012 – como no caso dos autos, em que a sentença foi proferida em 23/4/2019 (fl. 38) –, é matéria afeta ao Juiz sentenciante. 
    Ademais, ‘ao final da dosimetria da pena, o juiz deve descontar da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal, for possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem’ (HC n. 307.521/SP, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), 5ª T., DJe 3/12/2014). 
    No caso, foi fixado o regime mais gravoso, mas não foi realizado o desconto do período em que eventualmente os pacientes ficaram presos provisoriamente a título de aplicação da detração. Logo, deve ser reconhecido o apontado constrangimento ilegal.”
    Com efeito, impende consignar, no que se refere à aduzida compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido da inviabilidade da referida compensação, eis que a agravante da reincidência prepondera em relação à atenuante da confissão. Nesse sentido:
    “CONFISSÃO REINCIDÊNCIA COMPENSAÇÃO IMPROPRIEDADE PRECEDENTES. Prepondera sobre a confissão a reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-se apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente e o primário”. (RHC 135.819, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 13/06/2018).
    “Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual”. (HC 105.543, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/05/2014) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento”. (RHC 120.677, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 02/04/2014) 
    Ademais, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017) 
    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.
    Sob outra vertente, no que diz respeito à pretensão de abrandamento do regime imposto, o Tribunal a quo destacou as “circunstâncias judiciais desfavoráveis, além da multirrencidência do réu Robin”. Neste contexto, ressoa inequívoca a valoração negativa de circunstância judicial estatuída no artigo 59 do Código Penal pelas instâncias ordinárias.
     Deveras, o decisum objurgado não diverge da orientação sufragada por este Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso diante da presença de circunstância judicial negativa. Nessa linha, in verbis:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. Inexiste violação ao princípio da colegialidade na utilização, pelo Ministro relator, da faculdade prevista no art. 21, § 1º, do RI/STF para negar seguimento ao habeas corpus. 3. A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Hipótese em que não ficou demonstrada nenhuma teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder, tendo em vista que o regime prisional mais severo e a vedação da substituição da pena foram justificados pelas instâncias de origem com apoio nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 154.417-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 21/5/2018)
    “DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Para fixar a pena necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Na espécie, os elementos concretos do crime autorizam a exasperação da reprimenda. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 4. Recurso desprovido”. (RHC 113.437, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6/9/2012)
    Demais disso, exsurge da redação do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal que a reincidência, em razão de disposição legal expressa, impossibilita a fixação de regime inicial intermediário. Nesse sentido, trago à colação:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL AO REGIME INTERMEDIÁRIO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B DO CÓDIGO PENAL), INDEPENDENTEMENTE DE SE TRATAR DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU NÃO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO IMPUGNADO. INVIABILIDADE DA ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A vedação de regime intermediário a réu reincidente, independentemente de se tratar de reincidência específica, ou não, exsurge de imposição legal contida no artigo 33, § 2º, alínea b do Código Penal (Precedente: HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/03/2011). 2. In casu, o paciente foi condenado ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 dias de reclusão em regime fechado, em razão de ter sido encontrado consigo a quantidade de 463 (quatrocentos e sessenta e três) gramas de maconha. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 127.010-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/09/2016)
    Sob outro prisma, no que se refere à detração penal, verifico que houve determinação do Tribunal a quo para o Juiz de primeiro grau aplicar o instituto da detração em relação aos pacientes. 
    Deveras, cumpre ressaltar que o entendimento sufragado por este Supremo Tribunal Federal é no sentido de que compete ao juízo das execuções o exame acerca da detração penal. Nessa linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 1. Nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Dessa forma, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios executórios. 2. Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, “c”, da Lei 7.210/84. Qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 163.092-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/2/2019)
    “PENA – DETRAÇÃO – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO. Ante o cumprimento parcial da pena privativa da liberdade imposta, incumbe ao Juízo da Execução a análise da possibilidade de progressão de regime, tendo por base a pena remanescente após a detração”.