Tribunal: STF
Processo: RE 1287026
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Paraíba, assim ementado (fl. 1, Vol. 11):
    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE. CANDIDATA CLASSIFICADA EM 11º LUGAR, FORA DAS OITO VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE DOIS CANDIDATOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DOS CANDIDATOS SEGUINTES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. ESTADO DA PARAÍBA QUE CONVOCOU APENAS O 9º CANDIDATO. VAGAS SURGIDAS QUE ALCANÇAM A 10ª POSIÇÃO. CONCURSO EXPIRADO. INTIMAÇÃO DA 10ª CANDIDATA PARA MANIFESTAR INTERESSE NO CARGO. INÉRCIA. 11ª CLASSIFICADA QUE ALEGA TER DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR POSICIONADO QUE SÓ FAZ SURGIR O DIREITO DA AUTORA SE OCORREU QUANDO O CONCURSO ESTAVA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. PROVIMENTO DA REMESSA E DA APELAÇÃO.
    O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (RMS 34.990/BA) Também o STJ adota este posicionamento (RMS 55.997/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018). Logo, não há dúvidas de que as desistências alcançaram a 9ª e 10ª posição. Resta, assim, responder a seguinte pergunta, qual seja: a Autora tem direito de ser nomeada porque a candidata classificada em 10º lugar quando, intimada nestes autos, não manifestou interesse expresso em tomar posse? Entendo que a desistência do candidato melhor posicionado faz surgir o direito da candidata apenas se ocorreu quando o concurso estava dentro do prazo de validade. Em outras palavras, se a 10ª classificada tivesse sido convocada e não tivesse tomado posse, surgiria o direito da candidata subsequente de ser nomeada. Porém, se já havia expirado o prazo de validade do certame sem que o Estado tivesse nomeado a 10ª candidata, não resta configurado o direito à nomeação pretendido pela Autora, já que o interesse de agir, neste caso, restringe-se a candidata que deveria e não foi nomeada.”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 15).
    No apelo extremo (Vol. 20), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, alega-se violação ao art. 37, caput, II, da Constituição, ao argumento de que “a classificação da recorrente foi alcançada ainda dentro do prazo de validade do certame, uma vez que o dever do estado de nomear a candidata classificada em 10º lugar e, ato contínuo, a recorrente, surgiu quase 2 anos antes do encerramento do prazo de validade do certame, não podendo o Estado recorrido, tornar-se beneficiário de sua própria inércia para com o cumprimento de sua obrigação “ (fl. 10, Vol. 20). Ressalta que esta CORTE reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 784 (RE 837.311-RG).
    É o relatório. Decido. 
    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Além disso, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, Tema 784, reconheceu a repercussão geral relativa ao “direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”. O julgado recebeu a seguinte ementa: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” 
    No caso, foram os seguintes os fundamentos do acórdão para decidir a controvérsia (fls. 5-8, Vol. 11):
    “Como dito, foram ofertadas oito vagas e nomeados os candidatos classificados até esta posição. Ocorre que, posteriormente, as candidatas aprovadas em 1º e 4º lugar tiveram suas nomeações tornadas sem efeito, e o ente público nomeou o candidato classificado no 9º lugar. Entretanto, a Apelada alega que o Estado deveria ter nomeado mais um candidato porque surgiram duas vagas. Sustenta, ainda, que a candidata subsequente, qual seja, a décima posição no certame, não teria interesse na nomeação porque não preenche os requisitos do cargo. 
    (…)
    Entendo que a desistência do candidato melhor posicionado faz surgir o direito da candidata apenas se ocorreu quando o concurso estava dentro do prazo de validade. Em outras palavras, se a 10ª classificada tivesse sido convocada e não tivesse tomado posse, surgiria o direito da candidata subsequente de ser nomeada. Porém, se já havia expirado o prazo de validade do certame sem que o Estado tivesse nomeado a 10ª candidata, não resta configurado o direito à nomeação pretendido pela Autora, já que o interesse de agir, neste caso, restringe-se a candidata que deveria e não foi nomeada.”
    Assim, para infirmar tais razões, seria preciso alterar a percepção dos fatos do processo apresentada no acórdão recorrido, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata habilitada em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” (ARE 1126925-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2019)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2020.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente