Tribunal: STF
Processo: Rcl 39550
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC Nº 16 E NO RE 760.931-RG. SÚMULA VINCULANTE 10. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Vistos etc. 
    1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta por Cemig Distribuição S.A., com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República, no art. 988 e seguintes do Código de Processo Civil e no artigo 156 do RISTF, contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0010968-44.2016.5.03.0059.
    2. A parte reclamante sustenta que, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas de empregados de empresa prestadora de serviços, a autoridade reclamada negou vigência ao §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, vulnerando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.
    Defende, ainda, violação do que decidido (i) na ADC 16, em que reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a responsabilidade subsidiária da administração pública e (ii) no RE 760.931-RG, no qual fixada a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
    3. Requer a concessão de medida cautelar, a fim de que seja determinada a suspensão da eficácia da decisão reclamada, nos termos do art. 989, II, do CPC/2015. Quanto aos requisitos para a tutela de urgência, argumenta:
    a) a plausibilidade do direito reside na orientação consolidada no âmbito deste STF quanto à questão em discussão, que confirma a interpretação do direito a ser adotada; e
    b) o perigo da demora na prestação jurisdicional constata-se da possibilidade de execução provisória do julgado, uma vez que pende de julgamento apenas recurso sem efeito suspensivo.
    4. No mérito, requer a procedência da reclamação.
    5. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.
    É o relatório. 
    Decido.
    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante. 
    2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.
    3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada (destaquei):
    “[...] Fica mantida, nos termos do art. 895, § 1º, IV, da CLT, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a r. decisão (ID 505ff6a -, "3", Pág. 2/5) que atribuiu à segunda Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas constantes do acordo judicial firmado sob o ID 0d5f366.
    Infere-se dos autos que, apesar de contratado pela primeira Reclamada, o Reclamante prestou serviços em prol da segunda Ré, sendo esta a tomadora dos seus serviços. Conforme admitido pelo próprio preposto da CEMIG (ID. 5ef3225 - Pág. 1): [...]
    Decerto, porém, que, consoante caminha a jurisprudência atual consolidada, no caso de ente público não basta o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços para que a tomadora seja responsabilizada de forma subsidiária. Isso porque se torna imprescindível a verificação de culpa por parte da Administração Pública. 
    Nesse sentir, pela detida análise dos autos digitais, resta evidenciado que o ente público, in casu, não demonstrou o cuidado efetivo na fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, tanto que ensejou o descumprimento das obrigações trabalhistas desta em relação ao seu trabalhador. 
    Frise-se que, como também se extrai do depoimento retro transcrito, a fiscalização promovida pela segunda Ré priorizava a qualidade dos serviços prestados, e não o cumprimento de obrigações trabalhistas pela contratada.
    Ora, por ser a beneficiária direta dos serviços prestados e ter sido omissa na efetiva fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas da primeira Ré é que a segunda Reclamada, CEMIG, passa a ser responsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao Obreiro, de forma subsidiária, em face da garantia mínima que se dá aos trabalhadores, cujos débitos trabalhistas não podem ficar descobertos, devendo o Reclamante, por conseguinte, auferir todas as reparações legais reconhecidas.
    Assim, nesse caso específico, correta se afigura a responsabilização subsidiária da segunda Ré, já que a mesma não cumpriu com seu dever de acompanhar, com rigor, o contrato mantido com a primeira Reclamada. 
    Nesta linha de raciocínio, notadamente ao caso, em que é indubitável a existência da figura jurídica da terceirização entre as Demandadas, aplica-se a Súmula 331, V do C. TST, publicada no DEJT de 30/05/2011, in verbis:
    Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
    [...]
    Ademais, não há que se falar em obstáculo do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na tentativa de configurar um óbice intransponível à responsabilização subsidiária, ainda que seja inconteste a constitucionalidade do citado texto legal. A esse respeito, torna-se despicienda a declaração incidental da constitucionalidade desse artigo, que é manifestamente constitucional, uma vez que o mesmo se refere à responsabilidade direta do Poder Público e não à responsabilidade subsidiária.
    A despeito disso, consoante pode ser aferido pela leitura de matéria veiculada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010, a Corte Excelsa, ao julgar a ADC 16, declarou a constitucionalidade do referido dispositivo legal. Entretanto, como ressaltado, na oportunidade, pelo Exmo. Presidente da Corte Suprema e Relator da predita Ação, Ministro Cézar Peluso, tal declaração não obstaculiza a responsabilização do Ente Público com base nos fatos de cada causa, porquanto o C. TST, ao editar a Súmula 331, não declarou a inconstitucionalidade do multicitado artigo da Lei de Licitação. Nesse aspecto, convém transcrever parte do voto do então Exmo. Presidente da Corte Suprema, Ministro Cézar Peluso, in verbis:
    ‘(...) realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos em que está na lei, nesse dispositivo, então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da administração pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade à administração. É outra matéria, são outros fatos, são outras normas constitucionais. (...) Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a justiça do trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração (...) (Passagens transcritas do vídeo da sessão plenária do STF, segundo bloco, ocorrida no dia 24/11/2010, disponível em http://www.tvjustica.jus.br/videos /DIRETO_DO_PLENARIO_24_11_10_ADC16_RCL7517_8150_E_OUTROS.wmv).’
    Doutro tanto, o fato de o contrato da empresa prestadora de serviços ter sido precedido por certame licitatório não se mostra suficiente a elidir a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas do Obreiro. É que, evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, deve a contratante ser responsabilizada, porquanto incorre em culpa in eligendo, pela má escolha na contratação de empresa prestadora de serviços, não obstante a tenha selecionado através de licitação. Incide, também, em culpa in vigilando, haja vista a fiscalização deficiente que permitiu que a empresa prestadora se tornasse inadimplente quanto às obrigações contratuais trabalhistas, consoante, inclusive, já ressaltado alhures. 
    Nesta seara, insta salientar que o contrato de prestação de serviços, mesmo realizado mediante licitação, não é estanque. Deve, pois, a licitante, após definido o vencedor do certame, acompanhar efetivamente a execução contratual de forma adequada, sob pena de se desvirtuar o contrato firmado. Assim, não basta que a empresa seja idônea no momento da seleção. Esta idoneidade deve permanecer durante todo o período contratual.
    Com efeito, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 373, II, do CPC e 818 da CLT).
    Portanto, restando incontroverso o fato de que a segunda Ré se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante, bem como que foi omissa na fiscalização das obrigações trabalhistas incumbidas à primeira Demandada, deixando que as mesmas fossem inadimplidas, impõe-se a sua responsabilização, de forma subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, V, TST.
    Admitir-se o contrário seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção aos empregados e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deva pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade e da impessoalidade, mas, sobretudo, ao da moralidade pública.
    Assim, não se pode aceitar, num contexto de evidente omissão, geradora de prejuízos a terceiros, que a Recorrente possa passar ao largo de qualquer responsabilidade pelo ato administrativo que pratica, não havendo como se alegar, no caso sub judice, em prevalência do interesse público sobre o privado. Destarte, a possibilidade de condenação subsidiária da tomadora de serviços, que figurou na relação processual justrabalhista, decorre, principalmente, da primordial necessidade de se promover a satisfação do crédito alimentar da empregada hipossuficiente, a qual teve os seus direitos básicos de trabalhadora lesados, rejeitando-se, pois, de plano, os argumentos recursais embasados no que dispõe, no aspecto, o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 (que cuida da responsabilidade direta e não da subsidiária), sabendo-se que a proteção conferida ao trabalho e aos trabalhadores foi elevada a nível constitucional, também através das garantias previstas no artigo 7º da Lei Maior.
    Face todo o explicitado, não se há falar em ofensa a quaisquer dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. Como anteriormente ressaltado, não se está afastando a aplicação do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, mas, ao contrário, interpretando a referida norma, nos moldes em que definidos pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16. Ademais, cumpre ressaltar que o inciso V da Súmula 331 do C. TST foi editado após a decisão da ADC 16 pelo E. STF. [...]”
    4. Inviável a reclamação.
    5. No julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/1993, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso:
    “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”.
    6. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública, como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico.
    7. Ao julgamento do paradigmático RE nº 760.931-RG, em 26.4.2017, o Plenário desta Suprema Corte ratificou o entendimento prelecionado na ADC nº 16 e fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”.
    8. Por seu turno, o comando da Súmula Vinculante nº 10 obriga que, na análise de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.
    9. Da análise da decisão reclamada, observo que o Tribunal Superior do Trabalho consignou que a responsabilidade subsidiária atribuída à ora reclamante decorre de omissão desta no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas a cessão de mão de obra.
    10. Consignada pela Corte de origem a culpa da tomadora de serviços em razão de omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, não se excogita afronta à ADC nº 16 ou ao comando da Súmula Vinculante nº 10.
    11. Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.
    12. Demais disso, à luz das premissas de origem, não se trata de responsabilização automática do ente público, tampouco de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas de efetiva análise da culpa do ente público pelo descumprimento do dever de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação de serviços.
    13. Dessa forma, tendo o Tribunal de origem assentado, na decisão reclamada, a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando, afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, a alcançar a questão relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração, ou, ainda, a discussão acerca da correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, procedimento inviável em sede de reclamação. Destaco, por oportuno, os seguintes jugados:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”. (Rcl 26537 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Terceirização. Negligência comprovada. Responsabilização da subsidiária. ADC 16. Não violação. 3. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Ausência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 5. Agravo regimental não provido”. (Rcl 34450 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF. SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não responsabilizou subsidiariamente a reclamante de forma automática, e, portanto, não desrespeitou o entendimento firmado por esta Corte ao julgar a ADC 16/DF, interpretado no julgamento do RE 760.931/DF. Por consequência lógica, não houve violação da Súmula Vinculante 10. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 33578 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 23.5.2019)
    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE VIGILÂNCIA EFETIVA E DE ADEQUADA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 20895 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 24.4.2019) 
    14. Anoto, igualmente, os seguintes julgados: AgR-Rcl 14.048 (DJe 02.02.2015) e AgR-Rcl 17.831 (DJe 02.02.2015), da lavra do Ministro Luiz Fux; AgR-Rcl 12.634 (DJe 13.10.2015), em que Relator o Ministro Roberto Barroso; e AgR-Rcl 21.162 (22.9.2015) e AgR-Rcl 21.495 (DJe 15.10.2015), da relatoria do Ministro Edson Fachin.
    15. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido liminar. 
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 13 de março de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora