Tribunal: STF
Processo: ARE 814998
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO 
Petição/STF n. 34.085/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. EMBALAGENS PADRONIZADAS SOB ENCOMENDA. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO JULGADO DE MÉRITO. ADI N. 4.389. PREJUDICIALIDADE. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. PETIÇÃO INDEFERIDA.
    1. Em 19.6.2017, Rotagraf Indústria Gráfica Ltda. protocolizou a Petição/STF n. 34.085/2017 afirmando que “aguarda o cumprimento da decisão [de sobrestamento], bem como que reitera todos os termos do recurso interposto que será submetido a julgamento após o resultado da ADI 4389” (fl. 3, e-doc. 13).
O caso
    2. O agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário foi interposto pelo Estado de São Paulo com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Justiça de São Paulo:
    “EXECUÇAO FISCAL - Embargos - Desconstituição do título executivo, referente ao recolhimento de ICMS sobre atividade de serviços gráficos de forma personalizada sob encomenda - Cabimento - Incidência do ISS e não do ICMS - Precedentes do STF e do ST J - Impossibilidade de cobrança pela Fazenda do Estado de tributo a que não faz jus – Recursos desprovidos” (fl. 83, vol. 25).
    3. No recurso extraordinário, o Estado de São Paulo alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 155 e o inc. III do art. 156 da Constituição da República ao argumento de incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS e não o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na “operação de fabricação e fornecimento de embalagens sob encomenda” (fl. 111, vol. 25).
    4. O recurso extraordinário foi inadmitido por incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta (fl. 142, vol. 25, e fl. 1, vol. 26). 
    5. Em 3.8.2015, o Ministro Dias Toffoli conheceu do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo para reconhecer a incidência de ICMS sobre a “operação de industrialização de embalagens submetidas à composição gráfica personalizada e encomendadas para posteriormente integrarem o complexo produtivo destinado a inserir bens em comércio” (e-doc. 1). 
    A empresa contribuinte opôs embargos de declaração sob a alegação de que, “ao basear-se na decisão da medida cautelar na ADI 4389 para dar provimento ao recurso extraordinário da Fazenda do Estado, definindo como devido ICMS referente a período anterior à decisão da ADI com efeito ex nunc, v. Exª data maxima venia foi contraditório ao estender efeitos da referida decisão para abranger fato gerador pretérito ou omisso ao deixar de expor os fundamentos que levaram V. Exª a retroagir os efeitos da decisão” (fls. 2-3, e-doc. 3).
    6. Em 22.9.2016, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento na Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal, para aguardar o julgamento do mérito na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389, Relator o Ministro Roberto Barroso (e-doc. 4)
    A empresa contribuinte, em novos embargos de declaração, reitera os argumentos expostos no recurso anterior (e-doc. 5).
    7. Em 8.11.2016, o Ministro Dias Toffoli não conheceu dos segundos embargos de declaração concluindo não caber recurso contra despacho pelo qual se determina sobrestamento de processo (e-doc. 7).
    A empresa contribuinte interpôs agravo regimental e em suas razões argumentou que “a questão do sobrestamento do julgamento do recurso depende de identidade de matéria, requisito faltante no caso em questão, razão pela qual não há como restringir a interposição de qualquer recurso pois o cerne da questão não é o sobrestamento em si, mas a identidade de matéria que levou ao sobrestamento, questão não julgada e omissa” (fl. 4, e-doc. 8).
    Salientou que “a ADI 4389 realmente tem por objeto esclarecer o conflito de competência tributária entre Estado e Município quanto ao imposto incidente sobre confecções de embalagens para integrarem o produto a ser repassado ao consumidor. A ADI não tem por objeto a prestação de serviço a consumidor final” (fl. 5, e-doc. 8).
    Reforçou os argumentos de que “os recursos, incluindo o presente, interpostos nos autos não se restringem a discutir o sobrestamento do julgamento em si, mas a identidade das matérias julgadas no presente feito e nos autos da ADI, identidade essa que somente poderá ser verificada se houver revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Sumula 279 desse E. STF e 07/STJ” (fl. 5, e-doc. 8).
    8. Submetido o agravo regimental à apreciação da Segunda Turma, sessão virtual de 17 a 23.3.2017, negou-se provimento ao recurso e reiterou-se o entendimento de incidir ICMS sobre “embalagens personalizadas sob encomenda” que “servirão para acondicionar produtos, formando, com esses, uma mercadoria individualmente considerada, que circulará em operação posterior” (fl. 12, e-doc. 13) :
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS ‘sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria’. 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido ” (e-doc. 12, DJe 6.4.2017).
    Em sessão virtual de 19 a 25.5.2017, os embargos opostos contra esse acórdão foram rejeitados (e-doc. 19).
    Analiso a Petição/STF n. 34.085/2017.
    9. A decisão de provimento do recurso extraordinário do Estado de São Paulo não merece reparo. Por ela se aplicou corretamente o decidido na medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389, Relator o Ministro Dias Toffoli, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS ‘sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria’. 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido” (AI n. 803.296-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDIÁRIO COM AGRAVO. ETIQUETAS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. POSTERIOR PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. 2. O Tribunal de origem decidiu que a produção das etiquetas, sobre as quais é realizada a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda que envolva fornecimento de mercadorias, não é mero serviço e sim atividade industrial. Entretanto, afastou a incidência de ICMS sobre as operações. 3. Desse modo, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em descompasso com o entendimento do STF. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.054.164-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. INDÚSTRIA DE FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN. MATERIAL EMPREGADO NO PROCESSO PRODUTIVO DE OUTRAS MERCADORIAS. INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI 4.389-MC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTES DA PROLAÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 653.543 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.10.2017).
    “Agravo regimental em ação cautelar. 2. Direito Tributário. 3. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidência entre o ICMS e o ISSQN. 4. Aplicação de entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI 4.389/DF-MC. Incidência de ICMS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AC n. 3.466-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.4.2017).
    O Tribunal de origem divergira desse entendimento ao afirmar inincidência de ICMS na espécie, pois “os bens produzidos pela embargante não se destinam ao público em geral, mas a clientes específicos que estabelecem suas próprias exigências acerca do serviço a ser prestado. Trata-se de serviço de composição gráfica, ainda que haja incorporação das embalagens confeccionadas aos produtos, que por sua vez, serão comercializados” (fl. 86, vol. 25). 
    Mostram-se suficientes os fundamentos adotados por este Supremo Tribunal para reconhecer a incidência do ICMS na produção de embalagens personalizadas e a impressão gráfica de rótulos e etiquetas sob encomenda, tudo em perfeita consonância com a jurisprudência consolidada na matéria.
    10. Não remanesce interesse no sobrestamento deste processo, pois a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.389 foi julgada prejudicada pelo Ministro Roberto Barroso, o que se manteve no Plenário deste Supremo Tribunal:
      “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS DA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação. Precedentes. 2. O fato de a norma atacada ter, em algum momento, produzido efeitos concretos não é relevante para o prosseguimento ou não da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes. 3. Há impossibilidade lógica e jurídica de o Supremo Tribunal Federal realizar nova modulação dos efeitos da medida cautelar após a perda superveniente do objeto da ação direta de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental não provido” (ADI n. 4.389-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 5.11.2018).
    Nada mais há a prover quanto às insistentes alegações da requerente sobre as decisões de mérito contrárias às suas pretensões e a necessidade de sobrestamento deste processo.
    11. Pelo exposto, indefiro os requerimentos da petição (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Após o trânsito em julgado, proceda-se à baixa deste processo.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora