Tribunal: STF
Processo: HC 180687
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-30
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
 - Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
- Ciência ao Ministério Público Federal.
    Decisão: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar, processo 7000700-97.2019.7.00.0000, in vebis:
    “EMBARGOS INFRINGENTES. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIL QUE OSTENTAVA A QUALIDADE DE MILITAR AO TEMPO DO FATO. NATUREZA RATIONE PERSONAE. DESRESPEITO AO JUÍZO NATURAL. NULIDADE ABSOLUTA. NÃO PRECLUSÃO. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO.
    I - A competência dos Conselhos de Justiça para processar e julgar civil que ostentava a condição de militar ao tempo do fato é de caráter absoluto, pois se fixa ratione personae, natureza a qual não varia em virtude da norma que a institui ser de ordem infraconstitucional. Precedentes desta Corte.
    II - A atuação do Juízo Monocrático fere o direito do Acusado, ex-militar, de ser julgado pelo juiz natural, como disposto no art. 50, LIII, da Constituição Federal de 1988, e acarreta nulidade absoluta ao procedimento judicial.
    III - A matéria não preclui, portanto, é passível de conhecimento e declaração pelo Tribunal até mesmo de oficio, conforme dicção do art.500, inciso I, c/c o art. 504, S único, ambos do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
    IV — Recurso conhecido e no mérito não provido. Decisão por unanimidade”.
    Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime tipificado no artigo 187 do Código Penal Militar.
    Aduz que, após ter sido capturado e submetido a Inspeção de Saúde, o paciente foi reincluído nas fileiras do Exército Brasileiro e a prisão imposta ao soldado foi convertida em Menagem no quartel pelo Juiz Federal substituto da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, a qual foi posteriormente revogada.
    Após ter sido o paciente “excluído/desincorporado” das fileiras do Exército Brasileiro, o magistrado determinou a extinção da ação penal militar, sem convocar o Conselho Permanente de Justiça.
    Dessa decisão, o órgão legitimado à acusação interpôs apelação, que restou provida nos seguintes termos:
    “APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PGJM. NULIDADE ABSOLUTA DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR SUPRESSÃO DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. ACOLHIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
    O simples licenciamento ou exclusão do agente ex- militar não possui o condão de acarretar a incompetência do Conselho Permanente de Justiça para julgar o feito, visto que o Órgão Julgador deve observar os ditames do tempus regit actum.
    Não há como confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que, atualmente, ostentam essa condição, contudo eram militares na ocasião em que cometeram delitos.
    Reconhecimento da competência do Conselho Permanente de Justiça na espécie, com determinação de baixa dos autos à instancia de origem para prosseguimento do feito.
    Preliminar acolhida. Decisão majoritária”.
    Opostos embargos infringentes pela defesa, o Superior Tribunal Militar, por unanimidade, conheceu e rejeitou os embargos opostos, nos termos na ementa supracitada.
    Sobreveio o presente habeas corpus no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado no não reconhecimento da perda de condição de ação penal promovida em face do paciente.
     Narra que o paciente “passou a não ostentar mais status de Militar da ativa, em 20/03/2019, em ato discricionário da Administração Militar com a expulsão/desincorporação do, até então, Soldado do Efetivo Variável que, a partir desta data, passou a ostentar a condição de 'cidadão civil', ao que, sabido e notório, porque assim diz a legislação e assegura a firme e solidificada jurisprudência desta Suprema Corte, que 'estar' como Militar da ativa é 'condição de procedibilidade/prosseguibilidade' da 'Ação Penal Militar' em que se acusa por Deserção”. 
    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:
    “Razões e fundamentações expostas, a Defensoria Pública da União/Categoria Especial/Tribunais Superiores, assistindo juridicamente o ex-soldado do Exército brasileiro, que há muito tempo ‘cidadão civil’, o jovem José Luiz Rodrigues Ferreira, requer ... 
    01. que esta pretensão da Defesa Pública seja levada ao plenário de Ministros para que conceda a ordem e, via de consequência, diante da consolidada e bem fundamentada jurisprudência desta Corte Suprema — que espequeada em dispositivos legais, constitucionais e na boa doutrina — seja proposta e, depois, aprovada Súmula Vinculante em conformidade com o art. 103-A, *SIO, 20 e 303, da Constituição Federal de 1988, para que se estabeleça a necessária segurança jurídica e pacifique situação de interesse da sociedade brasileira, das Forças Armadas e da Justiça Militar da União, firmando, em definitivo que o licenciamento/exclusão/expulsão do Serviço ativo é causa de 'ilegitimidade passiva superveniente' e, assim, inexiste 'condição de procedibilidade/prosseguibilidade' da 'ação penal militar', mesmo em sua fase de execução, devendo o processo ser extinto e, em consectário, extinguindo a punibilidade, o que leva a absolvição;
    02. - caso entenda em não levar ao pleno a proposta de Súmula Vinculante, quer-se a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 1924, caput, do RISTF, para cassar o Acórdão do STM, de 16/10/2019, porque quem está sofrendo a persecutio criminis é um 'cidadão civil', ex-Militar da ativa, que foi excluído/desincorporado da Organização Militar e, assim, está ilegitimado para estar no 'polo passivo' porque é um ex-Soldado, acusado no mais típico de todos os 'crimes propriamente militar' e que em razão do ato discricionário do Comandante da Força teve configurado a 'ilegitimidade passiva superveniente’, caracterizada na perda de 'condição de procedibilidade/prosseguibilidade', que na conformidade com inúmeros julgados desta Suprema Corte, em consolidada jurisprudência, vem, há tempo julgando monocraticamente estes casos; e,
    03. - no caso de a Ordem não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo 'Tribunal Federal – STF, a Defensoria Pública da União pleiteia:
    03.1 - a concessão da medida liminar para suspender a tramitação do processo até o julgamento final da presente impetração;
    03.2 - levado ao plenário de Julgadores, no mérito, a confirmação da liminar e, em definitivo, a concessão da ordem nos termos declinados nos itens 01 e 02; e,
    04. - que as intimações desta Corte Suprema sejam feitas à Defensoria Pública da União - DPU — que tem atuação permanente neste egrégio Tribunal observando-se as prerrogativas previstas no art. 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994', de receber intimação pessoal e contagem em dobro de todos os seus prazos, com destaque sobre a informação da data da sessão de julgamento para que a Defesa Pública possa sustentar oralmente.”
    A medida liminar foi indeferida.
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pela denegação da ordem.
    É o relatório. DECIDO.
    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal Militar, naquilo que interessa, in verbis:
    “Delimitada a insurgência e respeitada a posição minoritária, a invalidade debatida não é de ordem relativa, e sim absoluta. Nesse sentido, cuida-se de questão atinente a uma competência determinada segundo ratione personae, isto é, referente à qualidade subjetiva do agente alvo da persecução penal. Tal natureza não varia em virtude da norma que a institui ser infraconstitucional, nem em razão de ser definida segundo a condição ostentada ao tempo do fato criminoso. 
    Embora a ocorrência possa se demonstrar atípica no ordenamento pátrio, a compreensão apresentada possui denso respaldo principiológico, legal e histórico, como extensivamente apresentado e debatido no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 7000425-51.2019.7.00.000, o qual, sublinhe-se, resultou inclusive na fixação do Enunciado da novel Súmula 17 deste Superior Tribunal Militar:
    (…)
    Destaque-se que a jurisprudência desta Corte tem reconhecido se tratar de competência absoluta a atribuição para processar e julgar civil que tenha praticado o delito enquanto ostentava a qualidade de militar ao tempo do fato. Logo, eventual desrespeito à regra torna-se conhecível tanto de ofício, quanto mediante manifestação da PGJM atuante na qualidade de custos legis:
    (…)
    Ademais, a correção à Decisão proferida pelo Juízo Singular de 1º Grau visa garantir o direito do Acusado ao seu juiz natural, como disposto no art. 5º, LIII, da Constituição Federal de 1988. Como reforça Aury Lopes Jr. ao citar Jacinto Coutinho, a defesa desse direito é sempre imperativa e nem o Réu pode dispensá-la:
    (…)
    Por consequência, mesmo que não levantado pela Defesa, o reconhecimento da incompetência absoluta vai ao encontro dos interesses do Embargante, sem que se incorra em qualquer vedação. Como certifica Renato Brasileiro de Lima em sua obra, independentemente da peça ter sido interposta pela Acusação ou pela Defesa, as nulidades são conhecíveis de ofício quando favoráveis ao Acusado:
    (…)
    Por fim, o CPPM em seu art. 500, inciso I, c/c art. 504, § único, autoriza o conhecimento e declaração de ofício da incompetência, além de determinar a extensão desses efeitos aos atos subsequentes - art. 506, § 1º. Não obstante, a Lei Adjetiva Militar faculta ao Juízo competente revalidar, por termo, os atos de instrução criminal praticados pelo órgão incompetente - art. 507.
    Com efeito, observo que o Tribunal a quo consignou que “a respectiva Ação Penal Militar iniciou-se em 21.2.2019 com o recebimento da Denúncia ofertada em desfavor do Embargante, após esse ter sido capturado e reincluído no serviço ativo do Exército. Em 12.3.2019, a bem da disciplina, o Acusado foi licenciado das Forças Armadas, consoante informado pelo 3º Grupo de Artilharia de Campanha Autopropulsado, Santa Maria-RS”. A propósito, releva notar que os atos públicos e as informações prestadas pelas autoridades do Estado possuem a presunção relativa de validade e veracidade inerentes ao bom funcionamento da máquina administrativa. Nesse sentido, verbis:
    “RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 14/STF – INOCORRÊNCIA – ELEMENTOS INFORMATIVOS PRODUZIDOS PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA RECLAMADA QUE ATESTAM O PLENO ACESSO DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL – PRESUNÇÃO 'JURIS TANTUM' DE VERACIDADE DESSAS INFORMAÇÕES OFICIAIS – INEXISTÊNCIA DA NECESSÁRIA RELAÇÃO DE IDENTIDADE ENTRE A MATÉRIA VERSADA NA DECISÃO OBJETO DA RECLAMAÇÃO E OS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE AO PARADIGMA DE CONFRONTO INVOCADO PELA PARTE RECLAMANTE – INADMISSIBILIDADE, NO CASO, DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (Rcl 21.832-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 1º/2/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO MANIFESTO. ÁREA ENCRAVADA EM ESPAÇO DA RESERVA INDÍGENA IBIRAMA-LA KLANÓ, RECONHECIDA POR PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DE ÁREA DA UNIÃO. GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à economia pública comprovado. Interesse público que justifica o manejo do pedido de suspensão de liminar na fase de execução de sentença. II - Decisão agravada que constatou à época grave lesão à economia pública, diante da temeridade de levantamento de vultosa quantia dos cofres públicos. Interesse público manifesto. III - Desapropriação de área encravada em espaço demarcado como reserva indígena pela Portaria do Ministério da Justiça 1.128/03, cuja validade está sendo discutida na ACO 1.100 (Relator Ministro Ricardo Lewandowski). IV - A demarcação de terra indígena é ato meramente formal, que apenas reconhece direito preexistente e constitucionalmente assegurado (art. 231 da CF). Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, não afastada na hipótese. Necessidade de aguardar a análise da validade da portaria ministerial. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (SL 610-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/3/2015)
    Assim, reconhecida a tipicidade da conduta do paciente, cabe destacar que esta Corte sufraga o entendimento de que, em crime de deserção, a condição de militar deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das Forças Armadas. Nesse sentido:
    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas para fins de prosseguimento da instrução penal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018) 
    Por oportuno, cumpre destacar, também, o entendimento nos sentido de que os princípios da hierarquia e disciplina, os quais servem de alicerce às organizações militares, permitem o tratamento mais gravoso na persecução relativa ao crime de deserção. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). DELITO AO QUAL SE VEDA A CONCESSÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 88, II, a, DO CPM). SANÇÃO INFERIOR A DOIS ANOS DE RECLUSÃO/DETENÇÃO. CONVERSÃO DA REPRIMENDA EM PRISÃO (ART. 59 DO CPM). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Assentada como válida a opção política do legislador de conferir tratamento mais gravoso aos condenados pelo delito de deserção, em razão da hierarquia e disciplina (CF, art. 142), princípios constitucionais sobre os quais se fundam as instituições militares, não se vislumbra qualquer ofensa a princípios basilares do Direito Penal a aplicação do regramento específico previsto no art. 59 do CPM, que determina a conversão da pena de reclusão ou detenção em prisão, a ser cumprida em estabelecimento militar distinto para praças e oficiais, quando incabível a suspensão condicional da pena. 3. Na espécie, a incidência do dispositivo decorre do fato de o agravante ter sido condenado à pena de 6 meses de detenção pela prática do crime de deserção, para o qual o artigo 88, II, a, do CPM veda expressamente a suspensão condicional da pena. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 173.319-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/9/2019)
    Demais disso, a análise da matéria nos moldes propostos pela defesa e a divergência das conclusões a que chegaram as instâncias precedentes demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I . HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)
    Outrossim, impende consignar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)
    Por fim, cumpre registrar, ante a pertinência de suas alegações, trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República, in verbis: 
    “Ab initio, dois foram os fundamentos do acórdão do c. STM, que proveu a apelação do MPM: não ser a desincorporação do paciente fundamento à extinção da ação penal e não ter o juiz militar singular competência a extinguir a ação sem julgamento de mérito. Em sede de embargos infringentes, foi ressaltado pelo c. STM o entendimento de que a competência a tanto seria do Conselho Permanente de Justiça – f. 133 e ss. S.m.j., a presente impetração não bem impugnou a questão da incompetência reconhecida pelo c. STM. De toda sorte, se passa ao exame em si do meritum causae. 
    Não se desconhece que essa e. Corte Suprema possui alguns precedentes no sentido de que a condição de militar é pressuposto ao processamento de ação penal por crime castrense, pelo que, não mais ativa essa condição, não haveria mais condição de procedibilidade e até mesmo de punibilidade, nas hipóteses em que a perda da condição de militar fosse em momento em que já proferida condenação. No entanto, essa jurisprudência, que não é dominante, não pode ser a régua niveladora de todas as situações atinentes ao exercício da jurisdição castrense, sob pena de ferimento à estrita legalidade penal e princípio próprios do Direito Penal Militar. 
    Pois bem, em primeiro lugar, há se ver que condição de procedibilidade não é o mesmo que condição de punibilidade e várias são as formas que a legislação castrense traz quanto a desligamento de militar. 
    Condição de procedibilidade é pressuposto de desenvolvimento do processo, a exemplo da representação do ofendido quando a lei assim o exige, a exemplo da constituição definitiva do crédito tributário quanto a crimes fiscais. Tem a ver com ser ou não possível o desenvolvimento de processo válido. Já condição de punibilidade tem a ver com ser ou não possível executar a pena aplicada ou a que eventualmente seja aplicada, do que é exemplo o instituto da prescrição, que pode ser verificada quando aplicada pena ou mesmo no nascedouro da ação penal, calculada pela pena em abstrato. 
    Adiante, o Codex penal militar, pelo seu art. 5º, adotou a teoria da atividade, ou da ação para a definição do tempo do crime, pelo que presentes ao tempo da ação todos os elementos formais e materiais previstos ao tipo penal propriamente militar e ausentes, a esse tempo, excludentes de ilicitude e de punibilidade, consuma-se o delito. Disso o que se extrai é que é norma nuclear do ordenamento penal castrense que seja o agente militar ao tempo do fato, para fins de adequação inicial da conduta a tipo penal do CPM. E essa é condição de procedibilidade à medida que Justiça Criminal especializada há de apurar a conduta, com a participação de juízes togados e da Caserna. Daí o agente, por ditames processuais específicos da JM, ter que continuar como militar no processamento da ação penal, até porque a depender do crime, a exemplo do de deserção, purgada a pena, a Administração Castrense pode ter interesse em não afastar de seus quadros militar com anos de treinamento. 
    (...)
    Note-se que o art. 457 em tela nada mais faz que reforçar a submissão do agente ao contexto processual específico da JM em função de conduta tipificada pelo CPM que, per si, tira o agente do ambiente da Caserna.
    (...)
    Há se ter em mente que se os órgãos encarregados da persecução penal militar agem a tempo e modo na formação do título penal condenatório, a responsabilidade criminal assim apurada pela Justiça Criminal especializada não pode deixar de ter a pena cumprida por questões administrativas. Se a JM conta com juízes militares, a par dos da Caserna, não se confunde ela com as Forças Armadas em si. 
    Sob outro ângulo de análise, a defesa sempre inicia suas colocações em writs como o aqui impetrado aduzindo que a deserção é o " mais autêntico de todos os crimes propriamente militares " (f. 02), palavras estas que conferem até mesmo ares folclóricos a esse tipo penal. Mas não é tipo penal de menor importância na seara militar, pois guarda relação estreita à hierarquia própria e esperada da vida na Caserna. 
    (...)
    O caso aqui posto é quanto a deserção, mas quanto aos demais crimes tipicamente militares, se o desligamento do militar for antes ou posterior à sentença condenatória, tem-se que isso não retira o interesse do Castro em ver as penas cumpridas. Do contrário, a Caserna, como um todo, veria que crimes como o de roubo e o de lesão corporal e outros tantos previstos no CPM não são punidos, ainda que condenado o agente, quando os mesmos crimes de roubo e de lesão corporal cometidos fora da abrangência do CPM seriam punidos. 
    (...)
    Sendo essa a base teórica pertinente ao exame do quanto alegado pela defesa no que concerne aos reflexos na ação penal do desligamento do paciente das FAs, há se ver que, na hipótese vertente, a deserção ocorreu de fato em 19/12/2018, sendo o paciente declarado desertor em 28/12/2018 e capturado em 12/02/2019, sendo examinado e considerado apto ao serviço militar, pelo que reincluído no serviço e a denúncia foi recebida em 21/02/2019. A pós o paciente foi desincorporado do Exército, a bem da disciplina (ver f. 110), em 20/03/2019, conforme narrado pela defesa – f. 02/03. Mas o que a defesa não considera de relevo é que em 21/02/2019 a denúncia foi recebida contra o paciente. Assim, o Estado não se quedou inerte e ao tempo dos fatos e do oferecimento e recebimento da inicial, o paciente era militar, pois sua exclusão d as Forças Armadas somente ocorreu, segundo a defesa, depois do recebimento da inicial. Assim, somente não haveria condição de procedibilidade se, no mecanismo do art. 457 do CPPM , o paciente tivesse sido considerado incapaz a reinclusão no serviço militar; não o foi. 
    E aqui não há prova plena de que o certificado de reservista tenha sido entregue ao ora paciente.
    (...)
    Por estas razões, opina o Ministério Público Federal pela denegação da ordem”. 
    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO do writ, com esteio no art. 21, § 1º, do RISTF.
    Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 30 de março de 2020.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente