Tribunal: STF
Processo: HC 188473
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO PARA REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por André Eduardo Heinig e outro, advogados, em benefício de Orivaldo Miguel Rodrigues, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 563.561, em 12.5.2020.  
                            O caso 
    2.  O paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 c/c inciso V do art. 40 e art. 35, todos da Lei 11.343/2006, à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por sentença datada de 27.5.2015 (fls. 5-30, e-doc. 2).
    3. Interposta apelação sob o n. 0002971-29.2015.8.01.0001, o Tribunal de Justiça do Acre negou provimento ao recurso defensivo, mantida a pena imposta na sentença condenatória em acórdão de 21.7.2016 (fls. 31-37, e-doc. 2).
    4. Inadmitido o recurso especial contra o acórdão que manteve a condenação de primeira instância, foi interposto agravo ao Superior Tribunal de Justiça, sob o n. 1.003.291-AC, desprovido monocraticamente pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, em 28.10.2016, com base na Súmula n. 7 daquele Superior Tribunal (fls. 38-41, e-doc. 2).
    5. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a defesa impetrou Habeas Corpus n. 563.561-AC no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, em 10.3.2020, nos termos seguintes:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ORIVALDO MIGUEL RODRIGUES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre (Apelação Criminal n. 0002971-29.2015.8.01.0001).
    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 21 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso nos arts. 33, caput, c.c art. 40, V, e 35, todos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para tráfico de drogas).
    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em julgamento assim resumido:
    "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO COMPROVADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPROVIMENTO DOS APELOS.
    1. Estando a autoria e a materialidade devidamente comprovadas, a tese de negativa de autoria por insuficiência de provas não se sustenta, especialmente se o conjunto probatório é conclusivo em apontar os apelantes como autores dos delitos em questão. 2 . Comprovado o vínculo associativo entre os apelantes, deve permanecer a condenação relativa ao delito previsto no art. 35, da Lei n.º 11.343/2006.
    3. A fixação da pena base acima do mínimo legal considerou a presença das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante de forma fundamentada, justa e proporcional à sua conduta, bem como diante da quantidade de droga apreendida, em consonância com o que dispõe o art. 42, da Lei Antidrogas." (fl. 46).
    No presente writ, os impetrantes alegam não haver fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, requerendo a concessão da ordem, para revisar a dosimetria, fixando a reprimenda, em definitivo no patamar de 6 anos 9 meses e 20 dias para o crime de tráfico e em 4 anos, 9 meses e 5 dias para o crime de associação para o tráfico, totalizando 11 anos 6 meses e 25 dias." (fl. 15) A liminar foi indeferida por decisão de fls. 59/60.
    O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa:
    "Habeas Corpus impetrado como sucedâneo recursal. Impossibilidade. Viabilidade, todavia, de concessão da ordem de ofício. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Exasperação da pena-base. 
    Valoração negativa de três circunstâncias judiciais. Fundamentação inidônea para a majoração com base na análise da conduta social e das circunstâncias do crime. Constrangimento ilegal verificado.
    Parecer pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja decotado, na primeira fase da dosimetria, o aumento referente aos vetores da conduta social e das circunstâncias do crime." (fl. 63) 
    É o relatório.
    Decido.
    O Tribunal de origem julgou a apelação do paciente no dia 21 de julho de 2016, sendo que somente no dia 27 de fevereiro de 2020 foi impetrado o presente mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria.
    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento, sujeitando-se à preclusão temporal, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas:
    "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA DETERMINAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO OCUPADO PELO AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA CONTRA-ARRAZOAR A INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ADVOGADO DO RÉU QUE CONSULTOU PESSOALMENTE O PROCESSO E TEVE VISTA DOS AUTOS POR DIVERSAS VEZES SEM IMPUGNAR OS ACLARATÓRIOS OU A DECISÃO NELE PROFERIDA, MÁCULA SUSCITADA QUASE 3 (TRÊS) ANOS APÓS A PROLAÇÃO DO PROVIMENTO JUDICIAL QUE SE PRETENDE ANULAR. PRECLUSÃO.
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
    2. A despeito de acarretar nulidade, por cerceamento de defesa, a ausência de intimação da defesa para contra-arrazoar os embargos de declaração opostos com efeitos infringentes, há hipóteses peculiares em que a preclusão se torna óbice ao reconhecimento da eiva articulada. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
    3. Embora a defesa não tenha sido intimada expressamente para se manifestar sobre os declaratórios, constata-se que após a sua oposição pelo Ministério Público, consultou pessoalmente os autos em janeiro de 2015, inclusive apondo sua ciência sobre o teor do édito repressivo, sendo que após ser intimada da decisão que acolheu os aclaratórios, reiterou, aos 12.2.2015, o pedido de apresentação das razões recursais em segundo grau de jurisdição, tendo contra-arrazoado o apelo ministerial e arrazoado o seu reclamo em abril e maio do referido ano sem impugnar, em momento algum, o fato de os declaratórios haverem sido julgados sem o seu prévio pronunciamento, sobrevindo a invocação da mácula apenas ao final deste ano, quando da impetração do presente mandamus, isto é, quase 3 (três) anos após a prolação do provimento judicial que se pretende anular, o que importa no reconhecimento da preclusão. [...]" (AgRg no HC 426.012/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2018)
    "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO E ESTUPRO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. INÉRCIA DO CAUSÍDICO. INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.PLEITO DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. ABANDONO DE CAUSA. PRECLUSÃO TEMPORAL. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA INQUISITORIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
    1. Inexiste nulidade quando, inerte o defensor constituído e o acusado intimado para constituir novo causídico, é nomeada a Defensoria Pública para dar prosseguimento ao feito.
    2. Ainda que se argumente que o mandato concedido pelo condenado não se encerrou com a inércia do causídico, verifica-se que houve, em verdade, abandono de causa, operando-se a preclusão temporal da nulidade em questão, porquanto somente veio a ser invocada quando da impetração do presente habeas corpus, isto é, mais de 4 anos após a inércia do defensor constituído, quase 3 anos da prolação do aresto que se pretende anular e depois de já interposto recurso contra o referido acórdão.
    3. A nulidade por ausência de intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento deve ser arguida na primeira oportunidade, consoante orientação jurisprudencial deste STJ. Precedentes.
    4. Não obstante a peça dos embargos declaratórios tenha alegado omissão quanto à suficiência do reconhecimento fotográfico para a condenação, nada foi abordado na peça processual ou no acórdão sobre a tese aqui apresentada - condenação baseada exclusivamente na prova inquisitorial -, persistindo, pois, a inviabilidade da análise originária do tema por esta Corte Superior.
    5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 446.533/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 18/10/2018) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA ESCOLHA DOS JURADOS. CONTRADIÇÃO NA TRANSCRIÇÃO ELETRÔNICA DA ATA DE VOTAÇÃO. JUSTIÇA. MATÉRIA ALEGADA APÓS O DECURSO DE 7 ANOS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. WRIT NÃO CONHECIDO.
    [...] 2. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em razão do longo tempo transcorrido, mais de sete anos, entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento do Tribunal do Júri em que ocorreram as supostas ilegalidades. Precedente.
    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
    Precedentes.
    4. Hodiernamente, a jurisprudência desta Corte Superior não admite a declaração de nulidades por presunção, razão pela qual a parte interessada tem o ônus de demonstrar o prejuízo sofrido pela irregularidade, mesmo nos casos das denominadas nulidades absolutas. Precedentes.
    5. É pacífico ao entendimento de que as nulidades ocorridas no Plenário do Júri devem ser suscitadas logo após sua ocorrência e registradas na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão, o que não foi feito no presente caso.
    Habeas corpus não conhecido." (HC 214.292/GO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017) 
    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade ou falha no acórdão impugnado deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    Por tais razões, não conheço do habeas corpus.”.
    6.  Interposto agravo regimental, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso em 12.5.2020. Esta a ementa do julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA ALEGADA APROXIMADAMENTE 4 ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido aproximadamente 4 anos, entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade.
    Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
    2. Agravo regimental improvido” (e-doc. 3).
    7. Esse acórdão é objeto da presente impetração, insistindo a defesa na alegação de constrangimento ilegal decorrente da dosimetria da pena imposta ao paciente pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico.
    Afirma que “o habeas corpus originário impugna a ausência de fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base, com violação ao disposto no art. 93, IX da CF”.
    Salienta que “não houve fundamentação idônea para considerar negativas as circunstâncias judiciais relativas à conduta social e às circunstâncias do crime, o que implica no reconhecimento de constrangimento ilegal”.
    Defende a não ocorrência da preclusão por se estar diante de matéria de ordem pública, passível de ser arguida em sede de revisão criminal, a qual pode ser intentada a qualquer tempo, por força do art. 622 do Código de Processo Penal.
    Argumenta que “considerando que a existência de trânsito em julgado, tem-se que o presente writ foi impetrado como sucedâneo de Revisão Criminal, e, como tal, não se deve afastar a sua análise tão somente em decorrência do transcurso do tempo”.
    Assevera que “em se tratando de ausência de fundamentação concreta a justificar o incremento da pena-base, evidente a existência de constrangimento ilegal”.
    Sustenta que “ainda que a aplicação da pena dependa de critérios subjetivos a serem analisados pelo juiz, o qual possui o poder discricionário para aplicá-la, a decisão deve ser devidamente fundamentada em elementos  concretos e existentes nos autos, a fim de garantir o exercício da ampla defesa”.
    Menciona que a quantidade de entorpecentes foi utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, não podendo ser novamente considerada de forma isolada como critério para elevação da pena base, sob pena de “bis in idem”.
    Pontua que as circunstâncias judiciais da conduta social e das circunstâncias do delito não tiveram a devida fundamentação, não sendo possível que a primeira seja considerada negativa em função da prática reiterada de ilícitos, por referir-se ao comportamento comunitário e familiar do réu.
    Ressalta que “quanto as circunstâncias do delito, o magistrado limitou-se a dizer que justificam uma majoração, sem, contudo, apresentar qualquer fato concreto”.
    Reitera a necessidade de readequação da pena base, “considerando que apenas uma única circunstância judicial é negativa”, sugerindo a aplicação do aumento no patamar de 1/6, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
    É o teor do requerimento e do pedido:
    “Ex positis, requer a Vossas Excelências que recebam o presente  writ e conceda, de ofício, A ORDEM DE HABEAS CORPUS ao paciente a fim de reconhecer a existência de constrangimento ilegal na aplicação da pena-base diante da ausência de fundamentação idônea, de forma a readequar a pena corporal imposta, fixando-a em 6 anos 9 meses e 20 dias para o crime de tráfico e em 4 anos, 9 meses e 5 dias para o crime de associação para o tráfico, totalizando 11 anos 6 meses e 25 dias”.
     Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    8. Pretendem os impetrantes neste habeas corpus rever a pena imposta ao paciente em condenação transitada em julgado.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também, como exemplos, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018.
    9.  Não há de se cogitar de ilegalidade manifesta ou teratologia a justificar o reexame da condenação na via estrita do “habeas corpus”, especialmente considerando que os questionamentos apresentados exigiriam o revolvimento da matéria fática, o que é incompatível com esta impetração e com a competência deste Supremo Tribunal Federal.
    10. Quanto às circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, a sentença questionada consignou quanto ao ora paciente: 
    “(...) Atenta ao que dispõe o art. 59 e 68 do Código Penal, bem como o art. 42, da Lei n. 11.343/06, passo à dosimetria da pena ao réu Orivaldo Miguel Rodrigues, vulgo “Pica Pau”, por infração ao art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06:
    A culpabilidade apresenta contornos especiais, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido. Quanto aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o acusado já foi condenado por sentença condenatória transitada em julgado, porém, tal apreciação deve ser realizada posteriormente. Não há nos autos indicativos de que o réu seja pessoa voltada ao trabalho, embora tenha alegado; sua conduta social está voltada para prática de delitos, fazendo do tráfico seu meio de vida, o que justifica o aumento da pena-base. Deixo de pronunciar qualquer abordagem em deferência à personalidade do acusado, tendo em vista que a matéria foge à alçada desta Julgadora. Os motivos são peculiares ao delito perpetrado, ou seja, sua ação foi motivada pelo ganho fácil, sem o esforço do trabalho, a expensas do vício alheio. As circunstâncias do delito justificam uma majoração da pena base. No que diz respeito às consequências do crime, os efeitos da conduta do agente, para a vítima ou para coletividade, são peculiares ao delito em comento. O comportamento da vítima em nada influenciou para a prática do crime em apreço.
    Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão.
    Percebo, nesta segunda fase da dosimetria, a inexistência de atenuantes e a presença da agravante da reincidência. Todavia, como esta última impede a aplicação da causa de diminuição descrita no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, irei considerá-la apenas na fase seguinte, com a finalidade de evitar o “bis in idem”.
    Considerando que o réu é reincidente, deixo de aplicar o redutor recomendado pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    Aumento a pena em 1/6 (um sexto), ante a ocorrência da causa prevista no art. 40, inciso V da Lei 11.343/06 (V – caracterizado tráfico entre Estados da Federação).
    Torno a pena concreta e definitiva em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
    Aplico, ainda, a pena de multa, consistindo em 1.110 (mil cento e dez) dias-multa, no mínimo legal, ou seja, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.
    O regime de cumprimento da pena inicial será o inicialmente Fechado.
    Passo, agora à dosimetria da pena ao réu Orivaldo Miguel Rodrigues, vulgo “Pica Pau”, por infração ao art. 35 da Lei 11.343/06.
    A culpabilidade apresenta contornos especiais, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido. Quanto aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. Não há nos autos indicativos de que o réu seja pessoa voltada ao trabalho, embora tenha alegado; sua conduta social está voltada para prática de delitos, fazendo do tráfico seu meio de vida, o que justifica o aumento da pena-base. Deixo de pronunciar qualquer abordagem em deferência à personalidade do acusado, tendo em vista que a matéria foge à alçada desta Julgadora. Os motivos são peculiares ao delito perpetrado, ou seja, sua ação foi motivada pelo ganho fácil, sem o esforço do trabalho, a expensas do vício alheio. As circunstâncias do delito justificam uma majoração da pena base. No que diz respeito às consequências do crime, os efeitos da conduta do agente, para a vítima ou para coletividade, são peculiares ao delito em comento. O comportamento da vítima em nada influenciou para a prática do crime em apreço.
    Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.
    Percebo, nesta segunda fase, a inexistência de circunstâncias atenuantes e a presença do agravante da reincidência, motivo este suficiente para elevar a pena em 1/6 (um sexto).
    Aumento a pena em 1/6 (um sexto), ante a ocorrência da causa prevista no art. 40, inciso V da Lei 11.343/06 (V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação).
    Torno a pena concreta e definitiva em 8 (oito) anos de 2 (dois) meses de reclusão.
    Aplico, ainda, a pena de multa, consistindo em 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, no mínimo legal.
    À luz do que preceitua o art. 69, do Código Penal, porque houve a consumação de dois crimes distintos, condeno Orivaldo Miguel Rodrigues, vulgo “Pica-Pau”, a pena total de 21 (vinte e um) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado (...)” (fls. 5-30, e-doc. 2).
    11. Devolvida a matéria ao exame do Tribunal de Justiça do Acre, com a interposição do recurso de apelação da defesa, foi mantida a valoração negativa, em acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO COMPROVADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPROVIMENTO DOS APELOS. (…) 3. A fixação da pena base acima do mínimo legal considerou a presença das circunstâncias desfavoráveis ao apelante de forma fundamentada, justa e proporcional à sua conduta, bem como diante da quantidade de droga apreendida, em consonância com o que dispõe o art. 42 da Lei de Antidrogas.” (Apelação n. 0002971-29.2015.8.01.0001, Relator o Desembargador Pedro Ranzi, Julgamento em 21.7.2016).
    O voto do Desembargador Relator pontuou a preponderância da quantidade de droga para fins de fixação da pena-base, e, ainda, a periculosidade dos indivíduos como circunstâncias judiciais que ensejaram a fixação da sanção penal no patamar questionado:
    “(...) Ora, a Lei de Drogas é clara ao dispor que não só pode, mas deve o Magistrado levar em consideração, quando da fixação do quantum de pena a ser imposta ao condenado, a quantidade e natureza da droga apreendida, dando-lhes prevalência, conforme preceitos estipulados no art. 42 do referido diploma legal.
    No caso em tele os apelantes foram autuados por adquirir, ter em depósito e/ou guardar, remeter, transportar e vender considerável quantidade de maconha, 41 (quarenta e uma) porções, pesando 40,62kg (quarenta quilos e seiscentos e dois gramas), o bastante para justificar a exasperação de sua reprimenda-base, ante a possibilidade de lesão à saúde pública e demonstração da periculosidade dos indivíduos para com o meio social.
    Logo, em respeito ao princípio da pena, o Juízo Singular procedeu à devida valoração e apreciação das circunstâncias do caso em concreto, aplicando o art. 59 do Código Penal, em combinação com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para fixação da reprimenda adequada e condizente com os ilícitos penais perpetrados pelos apelantes, razão pela qual não merecem prosperar as irresignações defensivas neste sentido.
    Pelo exposto, voto pelo improvimento dos apelos”.
    12. A questão foi analisada pelas instâncias de origem e, após o trânsito em julgado da condenação, a defesa optou pelo não ajuizamento de revisão criminal no Tribunal acreano, impetrando o habeas-corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator Joel Ilan Paciornik.
    13. A pretensão de utilização do habeas corpus como substitutivo da revisão criminal importaria usurpação da competência do Tribunal de Justiça do Acre, com indevida supressão de instância, como decidi em situação análoga:
    “HABEAS CORPUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: QUESTÃO NÃO SUSCITADA NA PETIÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL E NÃO CONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO CORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA QUESTÃO DIRETAMENTE POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÁXIMO LEGAL: POSSIBILIDADE, EM TESE. ATENUANTE DA MENORIDADE DEVIDAMENTE CONSIDERADA. ORDEM DENEGADA. 1. Diversamente da apelação da defesa, a qual, salvo limitação explícita no ato de sua interposição, devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo, o âmbito de devolutividade da revisão criminal restringe-se às questões especificamente argüidas e que se enquadrem nas hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal. Não tendo sido a questão relativa à confissão espontânea suscitada na petição da Revisão Criminal, sobre ela não cabe o Superior Tribunal se pronunciar em habeas corpus lá impetrado: correta, por isso, a decisão daquele Tribunal que não conhece, no ponto, da impetração, não podendo este Supremo Tribunal fazê-lo originariamente, sob pena de também incorrer em indevida supressão de instância. 2. É em tese válida a fixação da pena-base no limite máximo, já na primeira fase de aplicação da pena, desde que a majoração esteja amparada em fundamentos que guardam coerência lógica com a apenação imposta (v.g., Habeas Corpus ns. 70.931, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 6.5.94; e 72.992, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 14.11.1996), não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, da suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena: Precedentes. 3. Atenuante da menoridade devidamente considerada. 4. Ordem denegada” (HC n. 92.956, minha Relatoria, DJe 24.4.2008)
    14. Na espécie vertente, há óbice jurídico intransponível à pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes quando da fixação da pena-base.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena” (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011).
    Confiram-se, por exemplo: 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.
    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.
    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (AgRg no HC n. 57.596, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018).
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 157, § 2º, I, II E V, e 311, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE,