Tribunal: STF
Processo: RHC 187935
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
      Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 551.747/AC - eDOC 2, p. 170):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. 1. O julgado não conheceu do writ por considerar que o Tribunal de origem não debateu as teses apresentadas no HC originário. 2. No agravo regimental, o recorrente não teceu qualquer comentário sobre esse fundamento, tendo se limitado a reeditar as teses da impetração. 3. Não se conhece do recurso que deixa de impugnar de maneira clara e específica os fundamentos da decisão que pretendia desconstituir (art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal). 4. Agravo regimental não conhecido. 
    Narra a defesa que: a) o recorrente fará jus à progressão para o regime semiaberto no dia 06.10.2020 e ao livramento condicional no dia 29.01.2021; b) diante do atual cenário sanitário, é razoável a antecipação da progressão de seu regime, conforme a Recomendação 62/2020 do CNJ; c) atualmente, encontra-se custodiado na Cidade de Tarauacá/Acre, cumprindo pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, pelo furto qualificado de dois botijões de gás; d) a condenação transitou em julgado em 16.10.2018, por inércia da Defensoria Pública; e) a referida falta de defesa implica nulidade absoluta do processo; f) deveria ter sido aplicado ao caso o princípio da insignificância; g) o juízo da execução determinou a regressão para o regime fechado sem oportunizar o direito de defesa, presumindo que o reeducando rompeu a tornozeleira eletrônica.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, entendo presente hipótese de ilegalidade flagrante, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício.
    Nada obstante a condenação do paciente, reconhecida em 1º grau de jurisdição e transitada em julgado sem submissão do caso à Corte recursal, entendo que as nuanças do caso concreto recomendam a aplicação do princípio da insignificância, ante a inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. 
    Com efeito, o paciente foi condenado pelo furto de dois botijões de gás, um pertencente à sua irmã e outro pertencente ao seu vizinho, praticados durante o período noturno na forma do art. 71 do Código Penal. 
    A fim de melhor contextualizar os fatos transcrevo, no ponto, trecho do depoimento de uma das vítimas e enxerto da sentença condenatória:
    “Que ontem 06/11/2015 este declarante estava em sua casa juntamente com “Evanilson” e outras pessoas bebendo em sua residência; Que passaram a tarde na casa deste Declarante; Que saíram da casa deste declarante por volta das 17h00 e “Evanilson” viu onde este Declarante guardou a chave da casa; Que foram para um local próximo À um irmão de “Evanilson”; Que ele pediu uma bicicleta de um amigo deste para ir em casa; Que por volta das 20h00min este declarante chegou em casa e percebeu que sua botija havia sido furtada; Que este declarante já suspeitou que pudesse ter sido o Evanilson; Que logo em seguida a cunhada de Evanilson ligou para este declarante dizendo que a botija da irmã de Evanilson havia sido furtada; Que este declarante saiu a procura de Evanilson juntamente com Romildo que é esposo da irmã de Evanilson; Que o localizaram em frente de sua casa, de posse de outra botija (...) Que então chamaram a polícia, que foi ao local e trouxe Evanilson para a Delegacia.” (eDOC.01, fl. 38)
    “No que tange a autoria, as provas orais, são contundentes e comprovam a autoria do furto qualificado (por duas vezes) em face do réu. Vejamos: 
    A vítima Cleidimar Sousa do Nascimento, ouvida em juízo, declinou que ganha menos de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês. Declarou que saiu de sua casa, ao retornar sua botija de gás não estava. Esclareceu que o cunhado do réu disse que este havia furtado a botija da irmã dele, quando informou ao cunhado do réu que haviam furtado sua botija, e de pronto suspeitaram do réu. Aduziu que a polícia foi acionada, prendeu o réu, este afirmou que havia furtado sua botija. Sua botija restituída na delegacia de polícia. Esclareceu que a botija custou aproximadamente R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Esclareceu que não chegou a ver arrombamento em sua casa. Esclareceu que sua botija estava no interior de sua casa, quando foi furtada. Esclareceu que os fatos ocorreram no período noturno, o réu foi preso aproximadamente às 21h00. Por fim, esclareceu que encontraram duas botijas. 
    A testemunha Ernesto, PM, ouvida em juízo, declinou que foram acionados, foram ao local, quando as vítimas acusavam o réu pelo furto das botijas. Declinou que no interior da viatura o réu disse que havia furtado as botijas. Declinou ainda que encontraram a botija da vítima Cleidimar, levaram a delegacia. Declinou ainda que os fatos ocorreram a noite. Esclareceu que as vítimas estavam juntas com réu, afirmando que ele tinha furtado as botijas. Por fim, declinou que encontraram duas botijas. 
    A testemunha Carlos Alberto, PM, ouvida em juízo, declinou que foram acionados pelas vítimas. Declinou que ao chegarem ao local, as vítimas estavam com réu, acusavam-o do furto das botijas. Declinou que encontraram duas botijas furtadas. Declinou ainda que o réu afirmou o furto das botijas.  
    A vítima Antonio Romildo Fernandes da Silva, declinou que furtaram sua botija, a porta da cozinha estava aberta. De imediato suspeitaram que tinha sido o réu. Declinou que a botija era de sua propriedade, sua mãe que deu. Aduziu que o réu é seu cunhado. Não teve a botija restituída. Afirmou que a porta da cozinha não foi arrombada. Aduziu que seu sogro lhe deu uma botija. Esclareceu que os fatos ocorreram aproximadamente às 21h00 a 22h00. 
    O réu José Ivanilson Félix da Silva, interrogado, aduziu que furtou a botija do seu cunhado, Antônio Romildo. Aduziu que quando foi preso estava com uma botija. Aduziu que vendeu a botija de seu cunhado por R$ 50,00 (cinquenta reais).” (eDOC.02. fl. 01 e ss.)
    No caso concreto, o Juízo de 1º grau não apreciou a tese de insignificância da conduta, contudo externou seu entendimento acerca da expressividade da lesão ao bem jurídico, ao afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena “furto privilegiado”, nos seguintes termos:
    “Apregoa o artigo 155 §2º do Código Penal, que se o réu é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. 
    Não obstante a alegação da defesa, não prospera. Vejamos, mesmo o réu sendo primário, o valor subtraído não é de pequeno valor, uma vez que, tendo em vista a condição econômica da vítima, em juízo afirmou ser diarista e ganha menos de mil reais por mês. Ressaltou que ficou sem botija de gás, até que seu sogrou lhe deu uma botija. 
    Observe-se, o pequeno valor, deve ser avaliada sob a ótica da vítima, sua condição econômica.” (eDOC.02, fl.03)
    Tal fundamentação, ao meu entender, não se conforma, com a jurisprudência do Supremo.
    Pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social (cf. RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.02.2014).
    No presente caso, entendo que tais requisitos restaram preenchidos em sua totalidade.
    O paciente é primário, possui bons antecedentes, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa, os bens furtados são de pequena monta e, ao longo da dosimetria da pena, não há circunstância hábil a infirmar a ofensividade mínima da conduta praticada.
    Quanto ao ponto, esclareço que a menção do Juízo originário de que “A conduta do réu recebe da sociedade reprovação considerável, pois trata-se de crime que retira das vítimas seus bens adquiridos com o trabalho honesto, ademais fomenta a prática de outros delitos” (eDOC.02, fl.04) não serve para afastar o princípio da insignificância sob alegação de maior reprovabilidade do comportamento do réu. Isso porque a circunstância mencionada redunda em asseverar a própria tipologia do crime de furto, sendo ínsita à figura delitiva imputada ao paciente, nada a diferenciar de qualquer imputação de furto. 
    Na mesma direção, a continuidade delitiva tampouco obsta a aplicação do princípio bagatelar, à vista do contexto dos fatos que figuram como matéria subjacente ao writ, os quais demonstram a ausência de premeditação na ação delitiva. Do que se extrai dos autos, o acusado estava confraternizando na casa de uma das vítimas, que é seu vizinho, e decidiu, no local, subtrair-lhe um botijão de gás. Na sequência, aproveitando-se da porta entreaberta, também subtraiu o botijão da residência de sua irmã. 
    Ademais, um dos bens subtraídos foi restituído à vitima, que não teve prejuízo, e outro, embora não restituído, pertencia à irmã do acusado, o que segundo a diretiva da própria legislação penal - que condiciona nestes casos, a persecutio criminis à representação da vítima - assevera o entendimento de que a atuação do Direito Penal deve ser avaliada com parcimônia (art. 182, II, do CP). 
    Acrescento ainda que o botijão não restituído foi vendido pelo acusado nas proximidades de sua casa para que ele continuasse a ingerir bebida alcoólica, de modo que o caso concreto revela mais um problema de ordem social do que, propriamente, de necessidade de intervenção do Direito Penal.
    Soma-se a todo este contexto o fato de que o paciente, logo após a subtração, foi contido por seu vizinho e cunhado, e, de imediato, preso em flagrante, permanecendo nesta condição até a prolação de decisão, pelo Juízo a quo. A par disso, embora primário e com bons antecedentes, o paciente foi condenado à pena no regime semiaberto e vinha cumprindo pena desde então, razão por que, mesmo que se entendesse necessária alguma repreensão estatal do comportamento do paciente, esta já ocorreu e mostra-se mais do que suficiente para a conduta praticada. 
    No mais, o fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, à vista do substrato fático constante dos autos, é irrelevante para ao exame que ora se realiza, notadamente considerando que, como já asseverou o Plenário desta Corte, em casos análogos ao presente, a existência de circunstâncias qualificadoras ou agravantes não impedem, por si só, o reconhecimento de atipia material (HC’s 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), quando presentes os requisitos do princípio bagatelar. 
    Por fim, quanto ao pontuado pelo Juízo de 1º Grau em relação ao valor do bem, ainda que não se possa desconsiderar o patrimônio da vítima na avaliação da princípio da insignificância, no caso em apreço, essas preocupações são mitigadas, em razão de, como asseverado, um dos bens pertencer à irmã do paciente, que, ao que se tem notícia, não representou para continuidade da persecutio criminis, e o outro bem, pertencente ao vizinho do paciente, ter sido restituído. 
    Na linha desse entendimento, cito precedente da Segunda Turma de minha relatoria, no qual também foi concedida a ordem em caso de furto de botijão de gás e decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, em que também se reconheceu a atipicidade material da conduta em situação análoga:
          “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, ‘eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade’. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto” (RHC 140.017/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, grifei) 
    “Compulsando os autos. entendo que os fatos não ostentam relevância concreta. sendo o caso de se aplicar o princípio da insignificância. Nesta medida, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o princípio da insignificância só pode ser aplicado se preencher os seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente: nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada. In casu. tem-se que os fatos não revelam qualquer gravidade concreta. vez que se infere que o acusado subtraiu quantia em dinheiro que não ostenta valor minimamente considerável. Extrai-se. assim, que os fatos 'não se apresentam minimamente expressivos. a ponto de se tornarem materialmente típicos. tendo em vista o ínfimo valor subtraído, correspondente a menos de 10% do salário - mínimo vigente (R$4 15.00). Veja-se que os objetos subtraídos perfazem meros 6,02% do salário -mínimo. Ademais. a subtração mostra-se completamente inexpressiva à vitima. pois um eventual dano de R$25.00 não lhe produz qualquer repercussão. Outrossim. não houve a prática de qualquer ato violento. não se demonstrando a periculosidade do agente. Por certo, embora o acusado, seja reincidente, não há que se falar em tipicidade material, porquanto a quantia subtraída (R$ 25.00) apresenta ínfimo valor e sua conduta mostra-se completamente desimportante para o Direito Penal”. (eDOC 2, p. 63) Interposta apelação pela acusação, o Tribunal lhe deu provimento nos seguintes termos: “A res furtiva possui valor de R$ 25,00, montante que, apesar de baixo, não pode ser considerado ínfimo para justificar o afastamento da incidência da lei, mormente levando-se em conta o valor do salário mínimo em 2008 (época de cometimento do crime). […] No presente caso, vejo que Paulo Roberto é reincidente especifico no furto, ostentando ainda envolvimento em outros delitos (vide CAC de fls. 26128). Impossível simplesmente desconsiderar tais anotações ao menos para aferição de merecimento subjetivo da aplicação do aludido princípio supralegal, uma vez que elas demonstram não ser o presente caso fato isolado na vida de Leandro”. […] (eDOC 2, p. 112) Veja-se que foram movidas quatro instâncias do Judiciário em razão de uma subtração de R$ 25,00. É impressionante como casos tais ainda vêm parar na Suprema Corte, já assoberbada com processos de todo jaez. In casu, tenho que não é compreensível a irresignação ministerial, materializada no recurso interposto ao Tribunal, para ver condenado um miserável pelo furto de apenas R$ 25,00. Muito embora a reparação do dano, no furto, não exclua o crime ou isente de pena seu autor, faria mais bem à vítima, ao sistema judiciário, à sociedade e ao erário que o membro do Ministério Público, que tanto quis fazer justiça, restituísse os R$ 25,00 e se conformasse com a sentença absolutória. Ademais, tenho que as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004). Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RI/STF, concedo a ordem para determinar a absolvição do paciente.” (HC 182790/MG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 20/02/2020)
    3. Assim, à vista do acima exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do artigo 192 do RISTF, a fim de absolver o paciente, por aplicação do princípio da insignificância.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão, inclusive, no âmbito da execução penal que perde, desse modo, seu objeto. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 13 de julho de 2020. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente