Tribunal: STF
Processo: RHC 180049
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto José Luiz Lopes contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que rejeitaram os EDcl no AgRg nos EDcl no HC 508.477/SC (págs. 4-6 do documento eletrônico 2).
    O recorrente alega que, 
    “[perante] a Comarca de Ibirama, Santa Catarina, o recorrente foi denunciado por ter supostamente fraudado procedimentos licitatórios destinados à construção do Centro de Múltiplo Uso da Cidade de JOSÉ BOITEUX, também naquele Estado, sendo que decorrida a instrução, restou injustamente condenado ‘pelo crime do artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, por diversas vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, ao cumprimento de 5 (cinco) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no mínimo legal’ (fls. 2.896/2.904). Somente o recorrente apelou, tendo o TJSC negado provimento ao seu recurso em acórdão assim ementado: [...].
    O recorrente já apresentou o respectivo recurso especial, estando atualmente com vista ao MPF para parecer - AREsp nº 1.581.168/SC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.
    Todavia, ante as flagrantes ilegalidades na condenação do recorrente, foi também impetrado este HC de nº 508.477/SC, tendo o ilustre Relator, Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, concedido monocraticamente esta ordem constitucional para ‘redimensionar a pena definitiva do paciente para 3 anos e 6 meses de detenção, em regime aberto, e 11 dias-multa’.
    O MPSC apresentou o respectivo agravo regimental, sendo que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu dar provimento àquele apelo para restabelecer a condenação do recorrente, em acórdão assim ementado: [...].
    O recorrente opôs então embargos de declaração, tendo em vista a omissão do julgado em analisar todas as teses ventiladas na inicial da impetração, sendo assim rejeitados: [...].
    Como dito na inicial desta impetração, os objetivos desta ordem constitucional são a absolvição do recorrente, ou na pior das hipóteses, o redimensionamento da sua reprimenda, sendo possível assim o processamento e o provimento deste recurso ordinário.
    Primeiro, porque a questão debatida é puramente de direito e de flagrante ilegalidade, sendo vislumbrável ictu oculi os equívocos das decisões que mantiveram a condenação do recorrente nos moldes atuais.
    Segundo, porque os acórdãos combatidos estão em frontal desacordo com a jurisprudência desse colendo STF assentada em casos análogos.
    Terceiro, porque esta é a maneira mais rápida de coartar o severo constrangimento ilegal imposto ao recorrente, que se encontra correndo o concreto risco de cumprir injustamente uma pena mais gravosa do que a sua situação recomenda.
    Destarte, como se demonstrará adiante, mesmo partindo-se do pior cenário fático posto nos acórdãos atacados, estariam estes em frontal conflito com a lei federal e em divergência com os precedentes colacionados como padrões de confronto.
    Ou seja, apesar da defesa do recorrente ser no sentido de que ele não praticou o delito descrito na denúncia, para efeito do presente habeas corpus parte-se da premissa de que os fatos considerados pelos acórdãos impugnados são verdadeiros e incontroversos, afastando assim qualquer alegação de reexame de provas vedada no âmbito deste remédio heroico.
    Assim, a fim de afastar completamente qualquer alegação de incursão no conjunto fático probatório, o recorrente se valerá aqui apenas das impressões apostas na própria sentença monocrática e nos acórdãos ora combatidos, repita-se, partindo da premissa de que os fatos considerados são verdadeiros e incontroversos.
    [...]
    In casu, tal qual nos precedentes acima mencionados, o recorrente não pretende alterar o panorama fático estabelecido na sentença singular e nos acórdãos combatidos, mas tão somente atribuir qualificação jurídica diversa acerca dos fatos delineados pelas instâncias inferiores, dentro dos limites de valoração probatória autorizada pelos Tribunais Superiores” (págs. 10-16 do documento eletrônico 2).
    Ao final, requer
    “[...] se digne essa colenda Corte Suprema, em sua tradição de grandeza e sabedoria, conhecer e dar provimento a este recurso ordinário em habeas corpus para (i) absolver o recorrente de todos os delitos que foram atribuídos, conforme itens 1 e 2 deste apelo; (ii) alternativamente, retirar o acréscimo pela continuidade delitiva, ou na pior das hipóteses, reduzir a fração de aumento para o patamar de no máximo 1/6, substituindo a reprimenda corporal por penas alternativas, bem como fixando o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP, consoante item 3 deste recurso” (pág. 30 do documento eletrônico 2).
    Nos termos do art. 311 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, deu-se vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 4).
    Posteriormente, a Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques manifestou-se no seguinte sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. PREFEITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRETENSÃO QUE RECLAMA O REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INSUSCETÍVEL DE SER REALIZADO NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IDONEIDADE DA CONDENAÇÃO, MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DELITOS. DISPENSA DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIO POR MAIS DE 7 VEZES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (pág. 1 do documento eletrônico 6).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    No julgamento do HC 157.723-AgR/PE pela Segunda Turma do STF, o Relator, Ministro Celso de Mello, consignou em seu voto condutor:
    “[...] no que concerne ao pleito de aplicação da fração prevista no art. 71 do Código Penal em patamar mais favorável , que a postulação deduzida pela parte agravante – ao objetivar a pura e simples redução da pena que lhe foi imposta – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do ‘habeas corpus’, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios estabelecidos pela lei, os elementos de convicção que levaram o órgão julgador a definir o ‘quantum’ penal.
    A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao ora agravante refoge ao domínio temático do ‘writ’ constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena”.
    Feito esse registro, transcrevo, por oportuno, o teor da decisão combatida:
    “Razão assiste ao agravante. Na hipótese, a instância ordinária entendeu que o paciente, ora agravado, teria usado de manobras ardilosas, utilizadas para conduzir à dispensa de licitação, realizando a primeira etapa da obra de construção do Centro de Múltiplo Uso do Município de José Boiteux/SC, desacompanhada do devido procedimento licitatório, e, ainda, teria fracionado a obra e adquirido materiais para a execução da empreitada, via licitações fragmentadas, na forma de pregão, e por meio de compras diretas, sem orçamento. Foi constatado um prejuízo ao erário, no valor de R$ 10.041,20 (dez mil e quarenta e um reais e vinte centavos) para reparar a obra realizada. Quanto à dosimetria, esta foi a fundamentação da sentença (fls. 60/62):
    ‘[...]
    Ao início, atento, na fixação da pena-base às circunstâncias judiciais do acusado, aos preceitos norteadores do artigo 59, também do Código Penal, verifico que as circunstâncias foram inerentes ao tipo. Não existem elementos para analisar a personalidade. Os motivos foram inerentes à espécie. Da mesma forma, as consequências não se mostram além daquelas previstas no tipo penal. O acusado não apresenta antecedentes criminais. Os motivos do delito não restaram devidamente demonstrados. O comportamento das vítimas, por sua vez, em nada colaborou na ocorrência do delito.
    A culpabilidade, diferente do que alega a acusação, não extrapolou a normalidade, porquanto, ainda que se tratasse de valores de alta monta, a obra foi concluída e o prejuízo apurado foi pequeno em relação ao seu total. Da mesma forma em relação à conduta social, porquanto o suposto envolvimento com irregularidades não perfaz prova suficiente de conduta inadequada.
    Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.
    Na segunda etapa da dosimetria, inexistem atenuantes ou agravantes.
    Na terceira fase da aplicação da pena, não existem causas de aumento ou de diminuição, de modo que torno definitiva a pena-base.
    Em se tratando de crimes praticados em continuidade delitiva, o percentual de aumento a ser aplicado deve levar em consideração o número de crimes praticados: ‘STJ: (...) o aumento pela continuidade delitiva se dá levando-se em conta o número de infrações cometidas’ (Precedentes do STF e STJ) (REsp n. 232.900/MG).
    E sobre o percentual de aumento a ser aplicado tem-se o seguinte:
    ‘Na continuidade delituosa, o melhor critério para definir o percentual do aumento é o que se baseia no número de infrações ou de condutas ilícitas cometidas, como parâmetro para o aumento de 1/6 até 2/3: a) até 2 crimes, o acréscimo deve ser mínimo; b) até 3 crimes, 1/5; c) até 4 crimes, 1/4; d) até 5 crimes, 1/3; e) até 6 crimes, 1/2 e f) 7 crimes ou mais, 2/3’ (TJMG - Relator: WILLIAM SILVESTRINI Data do acordão: 12/7/2006 Data da publicação: 8/8/2006).
    In casu, considerando que o réu dispensou por mais de sete vezes os procedimentos licitatórios, aplica-se a pena de 3 (três) anos de detenção, aumentada em 2/3 (dois terços), resultando em uma pena de 5 (cinco) anos de detenção.
    Inobstante a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a fixação da multa em crimes continuados, da análise do sentido do art. 72 do CP, adotando a interpretação sistemática e, seguindo precedente do STF (RTJ 105/407), deve ela ser estipulada de forma unificada e não cumulativa, incidindo somente o aumento do art. 71, do CP, na última etapa.
    Assim, aplicado o aumento de 2/3 (dois terços), fixo a multa em 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no mínimo legal.
    O regime prisional para o início do cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal. Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no art. 44 do Código Penal, haja vista estarem ausentes os requisitos. De igual forma, deixo de conceder o sursis.
    [...]’.
    A pena-base foi fixada no piso mínimo de 3 anos de detenção. O Magistrado trouxe fundamentação no sentido de que a culpabilidade não extrapolou a normalidade e que, ainda que se tratasse de valores de alta monta, a obra foi concluída e o prejuízo apurado foi pequeno em relação ao seu total. No entanto, razão assiste ao agravante quanto ao pedido de elevação da fração na continuidade delitiva, pois, de fato, a quantidade de delitos cometidos (art. 71, caput, do CP) nada tem a ver com o fato de o agravado ser primário, sem antecedentes e ter a pena-base sido fixada no mínimo.
    Como colocado na sentença, o agravado dispensou, por mais de sete vezes, os procedimentos licitatórios, de tal forma que a fração fixada em 2/3 se mostra proporcional e devidamente fundamentada pelo Magistrado.
    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar as decisões de fls. 230/234 e 243/245 e denegar a ordem de habeas corpus, mantendo incólume a sentença de primeiro grau” (págs. 298-299 do documento eletrônico 1).
    Conforme se verifica, dissentir do que decidido pelas instâncias ordinárias quanto às questões aqui trazidas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que, como visto, e por demais sabido, é inviável na estreita via do habeas corpus.
    Isso posto, nego provimento a este recurso (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator