Tribunal: STF
Processo: HC 183609
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-14
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE PAI DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS DE IDADE. HABEAS CORPUS N. 143.641: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM DE REEXAME DA SITUAÇÃO DO PACIENTE. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por João Manoel Armoa Júnior, advogado, em benefício de Gabriel Gil Bernardo, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.3.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 568.343, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2052474-16.2020.8.26.0000 pelo Desembargador Zorzi Rocha, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Conta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecentes), às penas de três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa (fls. 1-3, e-doc. 8).
    A defesa do paciente interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso nos termos da seguinte ementa:
    “Apelação. Crime de associação ao tráfico de drogas. Preliminares, de conversão do julgamento em diligência, e de nulidade do processo – inépcia da denúncia, cerceamento de defesa. Rejeição. Absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Autorias e materialidade demonstradas. Atenuação das penas. Impossibilidade. Regime mais brando. Impossibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Não provimento aos recursos” (fl. 2, e-doc. 9).
    Foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.409.230 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Nefi Cordeiro, em 20.5.2019, pela ausência de interposição de recurso especial pela defesa do agravante contra acórdão pelo qual desprovido o apelo defensivo.
    O Ministro Nefi Cordeiro, entretanto, deu provimento ao recurso especial de dois corréus e estendeu os efeitos ao paciente, fixando como regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto.
    Em 11.3.2020, foi cumprido o mandado de prisão em decorrência do trânsito em julgado da condenação (Processo Crime n. 0084602-85.2011.8.26.0050, da Vigésima Quarta Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda – Comarca de São Paulo/SP (e-doc. 13).
    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2052474-16.2020.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, alegando demora na expedição da guia de recolhimento definitiva.
    O Relator, Desembargador Zorzi Rocha, indeferiu o requerimento liminar:
    ”Indefere-se o pedido de liminar.
    A providência desejada é de mérito propriamente, o que só pode ser avaliado no julgamento final desta Ação Especial. De outra parte, em sendo o excesso de prazo um dos argumentos, há de se saber do Juízo de Origem os motivos de eventual demora, a fim de se avaliar se há ou não constrangimento” (fls. 2-3, e-doc. 19).
    4. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 568.343 no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Nefi Cordeiro em 26.3.2020, pelo óbice da Súmula n. 691.
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual o impetrante alega que “o paciente foi recolhido a cela da cadeia pública local, que é um espaço transitório e superlotado, em regime prisional não condizente com sua condenação (semiaberto). Já teria o direito a postular livramento condicional ou progressão ao regime aberto, mas não consegue, por não estar autuada sua guia de recolhimento junto ao Decrim 7ª Raj. O atestado de permanência carcerária comprova o alegado (doc. anexo) e a boa conduta carcerária” (fl. 3, e-doc. 1). 
    Assevera que “o paciente cumpriu provisoriamente mais de 1 (um) ano de uma pena reclusiva final de 3 (três) anos, com regime inicial semiaberto, cujo prazo para regularizar e cadastrar seu processo de execução penal não tem previsão, sendo lídimo, concluir, que cadastrado seu PEC, terá direito a progressão ao regime aberto e a livramento condicional, pelo tempo de pena provisória cumprida” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Sustenta que, ”Na data de 17 de março p.p., o Conselho Nacional de Justiça, através de seu presidente Ministro Dias Toffoli, emitiu a recomendação nº 62, onde prevê, que os presos em regime semiaberto, podem ser colocados em prisão domiciliar, artigo 5º, I , ‘b’ e III do referido documento. (…) o único caminho a seguir é o da concessão da prisão domiciliar, haja vista a indiscutível e notória a nocividade de sua manutenção em cela de cadeia pública superlotada, onde não há assistência médica. Tal medida se trata, não de salvo conduto ao paciente, mas sim de efetivação de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos. Ainda, a manutenção da prisão e cárcere do paciente, revela não só uma forte ameaça a sua saúde, vida e ao seu poder familiar, violando os DIREITOS HUMANOS” (sic, fls. 4-9, e-doc. 1).
    Assinala que “O paciente é pai de uma criança de 8 (oito) anos de idade. A certidão de nascimento anexa comprova o alegado” (fl. 7, e-doc. 1). 
    Este o teor do requerimento e do pedido:
    “Requer a concessão da LIMINAR, a fim de fazer cessar, incontinenti, a COAÇÃO ILEGAL que está sofrendo o paciente, face à presença imperiosa do fumus boni iuris e do periculum in mora, por primeiro, para, vez que, está preso em cela de cadeia pública, em regime prisional fechado e estar condenado a pena reclusiva em regime inicial semiaberto, segundo por ter cumprido 2 (dois) anos em prisão provisória de uma condenação de 3 (três) anos de reclusão, terceiro, por não ter expediente para autuação de sua guia de recolhimento definitiva, para que se digne: a- a concessão da medida liminar, para aplicação da Recomendação nº. 62 do Conselho Nacional de Justiça, emitida em 17 de março p.p., para que com fulcro no artigo 5º., I, ‘b’ e III, sendo deferida sua prisão domiciliar, até o julgamento final deste writ; b- com a juntada das informações, que seja aberta vista a PGJ, e com o encartamento do parecer de estilo, que seja levado o pedido a mesa, na sessão de julgamento, onde a liminar deverá ser convalidada, para o fim de concessão da prisão domiciliar, até a regularização de seu processo de execução penal digital pelo Deecrim 7ª RaJ, onde o juiz da execução penal, decidirá a forma de cumprimento, pelo tempo remanescente de sua pena” (fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.3.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 568.343, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 2052474-16.2020.8.26.0000 pelo Desembargador Zorzi Rocha, do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado no Tribunal de Justiça de São Paulo.
    O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 
    7. Este Supremo Tribunal consolidou o entendimento de que, nos termos do art. 105 da Lei n. 7.210/1984, “transitada em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”. A partir desse momento, eventuais benefícios devem ser solicitados e examinados pelo juízo das execuções criminais. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
    1. Nos termos do artigo 105 da Lei 7.210/1984, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Dessa forma, a pena a ser executada observará os termos estabelecidos no decreto condenatório, sem prejuízo de que o Juízo da Execução examine a possível aplicação de benefícios executórios.
    2. Portanto, as questões suscitadas nesta impetração deverão ser submetidas, por primeiro, ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do artigo 66, III, ‘c’, da Lei 7.210/84. Qualquer juízo desta CORTE a respeito da matéria implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF.
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 163.092-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.2.2019).
    “HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO: QUESTÃO PREJUDICADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: IMPROCEDÊNCIA. ACERTO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES AO DEIXAREM DE ANALISAR O PEDIDO DE PROGRESSÃO. ORDEM DENEGADA.
    1. A superveniência da sentença condenatória, novo título da prisão, prejudica a questão relativa ao excesso de prazo da prisão: Precedentes.
    2. Com o julgamento da apelação, além de prejudicada a questão concernente à excessiva demora no julgamento daquele recurso, também não há mais que se discutir eventual ausência de fundamentação da sentença condenatória, substituída pelo acórdão da apelação e devidamente fundamentada.
    3. As instâncias antecedentes decidiram corretamente ao deixar de analisar o pedido de progressão, enfatizando que, já tendo sido extraída guia de recolhimento para a execução da pena, cabia ao Paciente requerer aquele benefício, originariamente, ao Juízo das Execuções Criminais, sob pena de supressão de instância.
    A análise dos requisitos - notadamente os de ordem subjetiva - para concessão dos benefícios da progressão de regime de cumprimento da pena, ou mesmo de livramento condicional, ultrapassa os limites estreitos do procedimento sumário e documental do habeas corpus.
    4. Ordem denegada” (HC n. 93.443/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.6.2008).
    8. Tem-se nos autos que, em 11.6.2011, o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito descrito no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecentes) (e-doc. 20).
    Em 29.4.2016, sobreveio condenação pela prática daquele crime às penas de três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa. 
    Em 4.7.2018, a sentença condenatória transitou em julgado.
    Considerando a pena final aplicada (três anos de reclusão) e o tempo de prisão cautelar (aproximadamente dois anos: de 11.6.2011 a 10.6.2013), como sustentou o impetrante, o réu talvez já pudesse beneficiado com a progressão ao regime aberto, o que há de ser apreciado e decidido na instância competente.
    Na presente impetração, a defesa questiona a demora do juízo de origem na determinação para a expedição da guia de recolhimento definitiva.
    No art. 105 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) se estabelece que a guia de recolhimento definitiva somente poderá ser expedida após o cumprimento do mandado de prisão, o que já ocorreu na espécie.
    As particularidades do caso concreto recomendam urgência na análise do regime mais brando ao acusado, sob pena de esvaziamento da inafastabilidade da jurisdição (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República), como consta de decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no HC n. 147.377/SP (DJe 11.9.2017).
    9. Descabe cogitar-se de descumprimento do decidido no Habeas Corpus n. 143.641, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (Segunda Turma, DJe 9.10.2018) e do disposto nos arts. 318-A e 318-B do Código de Processo Penal.
    O pedido de prisão domiciliar com base no julgado referido não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelo Tribunal de origem.
    Pelo que se tem nestes autos, o exame desse pedido formulado pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância.
    Este Supremo Tribunal Federal não admite o exame per saltum de argumentos não apreciados pelas instâncias antecedentes. Assim, por exemplo:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007).
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007).
    10. Quanto à menção à Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, anoto que o Ministro Marco Aurélio, em decisão de 17.3.2020, proferida na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, não determinou a soltura imediata dos detentos, tendo apenas conclamado os juízes de execução penal a adotarem, quanto à população carcerária, procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença nos presídios, nos termos da legislação vigente.
    Em 18.3.2020, na sessão presencial deste Supremo Tribunal, o Ministro Marco Aurélio reafirmou não ter determinado a soltura dos presos, submetendo a decisão a referendo do Plenário deste Supremo Tribunal.
    Por maioria, o Plenário decidiu não referendar a decisão do Ministro Marco Aurélio e manter as prisões levadas a efeito, assentando caber ao juízo local avaliar a situação de cada preso, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões.
    Não há impedimento, entretanto, para que a defesa apresente no juízo de origem o pedido para reavaliação da situação específica do paciente, a ele aplicando, se for o caso, alguma das medidas contidas na Recomendação n. 62/2020.
    11. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas determino ao juízo da Vara das Execuções da Comarca da Capital/SP reexamine a possibilidade de o paciente iniciar o cumprimento da pena definitiva no regime aberto, fundamentando sua decisão qualquer seja a conclusão que nela se contenha. 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora