Tribunal: STF
Processo: HC 185079
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Estupro de vulnerável. Alegação de cerceamento de defesa. Continuidade delitiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao AgRg no HC 539857, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIO CONDENADO PELA PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM SOBRINHA DE 8 (OITO) ANOS, DURANTE CERCA DE UM ANO. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO: POSSIBILIDADE, DIANTE DA OPINIÃO DE EXPERT QUE O DESACONSELHAVA E DA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA VÍTIMA NO SENTIDO DE NÃO COMPARECER A AUDIÊNCIA (ART. 12, § 1º, LEI 13.341/2017). REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR INICIATIVA DO JUÍZO: LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE QUE PERÍCIAS PSICOLÓGICA E SOCIAL DA VÍTIMA OUÇAM TAMBÉM O RÉU E AS TESTEMUNHAS DA DEFESA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DA DEFESA EM VIRTUDE DE PROBLEMA AUDITIVO DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS SEXUAIS. PRESCINDIBILIDADE. CRIANÇA SUBMETIDA À PRÁTICA DE INÚMEROS ABUSOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE 2/3 JUSTIFICADA.RECURSO DESPROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
    2. A determinação de realização de perícia de ofício pelo juízo não viola o princípio acusatório, pois o destinatário da prova é o magistrado, cabendo-lhe decidir, ao fim e ao cabo, sobre a sua necessidade e relevância para a demonstração dos fatos. Precedentes.
    3. A inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir - diferentemente daquilo que pretende aqui a Defesa - que a ausência de tal procedimento seja tomada em seu desfavor. Precedente: HC 422.635/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 12/03/2019.
    4. A tomada de novo depoimento da vítima em juízo, nos termos do § 2º do art. 11 da Lei 13.431/2017, somente será admitida ‘quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal’. Revela-se, assim, em consonância com a proteção legal garantida ao menor, a decisão judicial que dispensa a oitiva da vítima, na fase judicial, quando, depois de ter sido ouvida pela autoridade policial, por psicólogo e assistente social, a vítima manifesta expressamente seu desejo de não comparecer a audiência em juízo, por estar cansada de reviver eventos que lhe fazem mal, e opinião abalizada de expert concluiu que tal comparecimento seria prejudicial a seu desenvolvimento biopsicossocial em sua tenra idade.
    5. Não perde o caráter de imparcialidade o laudo pericial que entrevista somente as testemunhas de acusação (in casu, os pais da vítima) e a vítima de crime sexual, pois o intuito de tal perícia é averiguar a existência, ou não, de traços psicológicos na vítima que sejam congruentes com a suposta violência sofrida. A versão do réu ou das testemunhas de acusação sobre os fatos em nada contribuiria para aclarar o estado mental da vítima e, claramente, o objetivo de tal exame não é traçar um diagnóstico psicossocial do acusado. Ademais, no caso concreto, a defesa não demonstra o prejuízo advindo do laudo pericial produzido, tanto mais que a sentença afirmou que ele não foi conclusivo em relação aos fatos narrados na denúncia.
    6. Não há como se dar guarida à alegação de dificuldade de defesa do Paciente em virtude de sua deficiência auditiva se a gravação de seu interrogatório no sistema audiovisual revela que ele consegue ouvir as perguntas e dar sua versão dos fatos.
    7. A despeito de não haver menção do exato número de eventos ocorridos ao longo de quase um ano, tendo sido indicada com precisão apenas a data do último delito, a vítima assevera terem ocorrido múltiplos episódios de abusos, em ocasiões diferentes, com uma descrição vívida de condutas sexuais impróprias variadas (carícias, beijos, tentativas de introdução do pênis do réu em suas partes íntimas, assim como introdução do pênis em sua boca etc.), o que não permite seja a conduta considerada como crime único.
    8. ‘A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é adequada a fixação de aumento referente à continuidade delitiva em patamar superior ao mínimo, quando o delito foi perpetrado durante certo lapso temporal, sendo, nesse contexto, desnecessário precisar exatamente quantas vezes ocorreu o evento criminoso’. (AgRg no HC 498.203/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 15/08/2019). Precedentes.
    9. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pelo crime previsto no artigo 217- A, caput, e artigo 226, inciso II, c/c o artigo 71, caput, todos do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Irresignada, a defesa apelou. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Na sequência, foi impetrado HC no Superior Tribunal de Justiça (HC 539857). O Relator, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra a decisão, sobreveio agravo regimental, desprovido. 
    3. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega, em síntese, cerceamento de defesa ante a ausência de oitiva da vítima, seja pelo depoimento especial nos termos da Lei nº. 13431/2017, seja pelo juízo em vista do pedido da defesa. Nesse ponto, requer seja “reconhecida a nulidade da instrução processual e da sentença condenatória, para que seja realizada nova instrução processual com a oitiva da vítima na fase judicial pelo juízo a quo ou ainda ao menos observada a Lei 13431 de 4 de abril de 2017 nos termos dos artigos 11 e 12 da Lei 13341”. 
    4. Prossegue a narrativa para sustentar “a nulidade da instrução processual e da sentença condenatória ante a iniciativa probatório do juízo a quo, bem como a nulidade do laudo pericial ante a sua parcialidade, já que entrevista tão somente as testemunhas de acusação e a vítima, devendo, também, ser considerada prova nula e desentranhados dos autos, conforme artigo 157 do Código de Processo Penal e artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal”.
    5. Aponta, ainda, a necessidade de reinquirir novamente as testemunhas de acusação e de defesa, bem como de realização de novo interrogatório do réu. Para tanto, afirma que o “paciente tem dificuldade auditiva” e que, assim, “deveria ser aplicado o artigo 192, inciso I, do Código de Processo Penal, apresentando por escrito as perguntas e o réu as respondendo oralmente”.
    6. Por fim, a defesa sustenta que “não há na denúncia, nas alegações finais da acusação, na sentença condenatória ou no acórdão a indicação e precisão de que se houve algum abuso, quantos atos ocorreram”. Com esse argumento, requer “o reconhecimento de crime único, afastando a continuidade delitiva”. Subsidiariamente, pleiteia que “o aumento da pena seja de apenas um sexto (1/6), sob pena de violação ao exercício do direito de defesa e violação ao o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal”. 
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser concedido.
    9. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que “o juiz pode determinar, de ofício, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPC)” (HC 121.689, Rel. Min. Luiz Fux).
    10. No caso de que se trata, a autoridade impetrada não divergiu desse entendimento ao assentar que “o destinatário da prova é o magistrado, cabendo-lhe decidir, ao fim e ao cabo, sobre a sua necessidade e relevância para a demonstração dos fatos. Assim sendo, a determinação de realização de perícia de ofício pelo juízo não viola o princípio acusatório”.
    11.  Ademais, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal prevê, no § 1º do art. 400, a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique em nulidade da respectiva ação penal” (RHC 120.551, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    12. No ponto, tal como destacou o STJ, “a desnecessidade de nova inquirição da vítima em juízo foi fundamentada em opinião abalizada de expert que concluiu que seria prejudicial a seu desenvolvimento biopsicossocial em sua tenra idade, o que está em consonância com a proteção legal garantida ao menor”. Além disso, ressaltou que “o intuito do laudo pericial é averiguar a existência, ou não, de trauma ou danos psicológicos sofridos pela vítima em decorrência de suposta violência sexual. Com isso em mente, a versão do réu ou das testemunhas de acusação sobre os fatos em nada contribuiria para aclarar o estado mental da vítima”. De modo que não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva.
    13. Não bastasse, o STF já decidiu que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Assim, a simples afirmação genérica de prejuízo ao paciente não autoriza a proclamação da nulidade arguida pela defesa. 
    14. Quanto à alegação de cerceamento de defesa em virtude da deficiência auditiva do paciente, o Tribunal de origem deixou consignado que “os arquivos de mídia anexados aos autos demonstram claramente que o apelante tinha plena compreensão sobre as perguntas que lhe eram dirigidas, pois respondeu prontamente a todas as indagações feitas pela douta magistrada, sendo, portanto, dispensável sua reinquirição”.
    15. Nessas condições, para dissentir das premissas que embasaram as decisões das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, o que não é possível na via estreita do habeas corpus.
    16. Da mesma forma, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o exame acerca da continuidade delitiva importa em revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus (HC 101.733, Redator para o acórdão o Min. Edson Fachin).
    17. Quanto ao mais, as instâncias de origem estão de acordo com o entendimento do STF no sentido de que “a imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal”. (HC 127.158, Rel. Min. Dias Toffoli).
    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 22 de maio de 2020.
Ministro Luís Roberto Barroso
          Relator