Tribunal: STF
Processo: ARE 1263805
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 38, p. 1-7), opostos pelo Ministério Público Federal, do acórdão (eDOC 34, p. 1-13) proferido pela Segunda Turma, o qual negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora embargante da decisão de minha lavra que, por sua vez, negou seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF e, com fundamento no art. 192, caput, do RI/STF, concedeu de ofício ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem procedesse à nova dosimetria da pena, afastando-se, a título de maus antecedentes, condenações anteriores cujas penas tenham sido extintas ou cumpridas há mais de cinco anos da nova infração, considerando, ainda, eventual incidência da redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, eventual detração, bem como eventuais consequências jurídicas incidentes na execução da pena decorrentes da nova dosimetria aqui determinada (eDOC 22, p. 1-8).
    O acórdão ora embargado possui a seguinte ementa:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Furto qualificado tentado. Condenação. Art. 155, § 4°, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. 4. Pena extinta há mais de cinco anos. Afastamento de maus antecedentes. Período depurador contido no art. 64, inciso I, do Código Penal. 5. Habeas corpus concedido de ofício. 6. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. 7. Agravo regimental não provido.” (eDOC 30, p. 1)
    O embargante sustenta, em síntese, que o entendimento objeto do acórdão embargado não é unânime na Segunda Turma, bem como é contrário àquele da Primeira Turma, de modo que não reflete a jurisprudência dominante da Suprema Corte. 
    Para tanto, enfatiza que “a Primeira Turma, em diversas oportunidades, firmou entendimento no sentido de que não é possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos. O art. 64 do Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Assim, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes (ARE 1206100 ED / DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 31/7/2019). 
    Ao final, a parte embargante requer o seguinte:
    “(…) sejam os presentes EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA julgados pelos Excelentíssimos Senhores Ministros do Supremo Tribunal Federal, com o propósito de unificar o posicionamento dessa Corte Suprema acerca da possibilidade de consideração como maus antecedentes das condenações atingidas pelo período depurador do art. 64, I, CP. 
    Acolhido o entendimento da possibilidade de utilização de condenações alcançadas pelo período depurador para reconhecimento dos maus antecedentes, impõe-se a cassação da decisão que concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, nos presentes autos, mantendo-se a negativa de seguimento ao recurso extraordinário.” (eDOC 38, p. 7; grifos originais)
    O embargado, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em contrarrazões, se manifestou pelo “não conhecimento ou, no mérito, o desprovimento do recurso em epígrafe, mantendo o r. decisum impugnado” (eDOC 42, p. 1-8). 
    É o relatório.
    Decido.
    Preliminarmente, assevero que a presente irresignação se dirige à concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (decisão; eDOC 22, p. 1-8), a qual determinou ao juízo de origem que procedesse à nova dosimetria da pena, afastando-se, a título de maus antecedentes, condenações anteriores cujas penas tenham sido extintas ou cumpridas há mais de cinco anos da nova infração, considerando, ainda, eventual incidência da redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, eventual detração, bem como eventuais consequências jurídicas incidentes na execução da pena decorrentes da nova dosimetria aqui determinada. Referida decisão foi mantida em sede de agravo regimental interposto pelo ora embargante (acórdão ora embargado; eDOC 34, p. 1-13).
    Por sua vez, sobre o cabimento dos embargos de divergência, o art. Art. 330 do RI/STF dispõe:
    “Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.” (Grifo nosso)
    Frise-se, ainda, que neguei seguimento ao presente ARE e a matéria nele discutida sequer dizia respeito à impugnação deduzida nos presentes embargos de divergência (decisão; eDOC 22, p. 1-8). 
    Aliás, porque pertinente, destaco das contrarrazões oferecidas pelo embargado, assistido pela Defensoria Pública/SP:
    “II – DO NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO EM HABEAS CORPUS 
    O descabimento dos embargos de divergência salta aos olhos, já que foram opostos os embargos contra decisão em sede de Habeas Corpus. 
    O Recurso Extraordinário sequer dizia respeito à negativa de vigência ao art. 64, I, do CP, já que tal matéria já fora aventada em sede própria, qual seja, o Recurso Especial. 
    Após o processamento do recurso especial, os autos subiram ao STF para apreciação do Recurso Extraordinário, que pedida que se declarasse incidenter tantum a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 33, par. 2º, ‘c’, do CP, à luz do art. 5º, XLVI, da CRFB, para que se entendesse que o regime inicial aberto poderia ser aplicado a penas curtas, ainda que fosse reincidente o réu. 
    Contudo, o Recurso Extraordinário não foi sequer conhecido. 
    Por outro lado, divisando ilegalidade por negativa de vigência de lei federal, que não fora sanada pelo STJ, o Exmo. Ministro Relator exerceu seu poder-dever de conceder HC de ofício. 
    O objeto do HC já se exauriu, pois o d. juízo ‘a quo’ já cumpriu a determinação e reformulou a dosimetria da pena, reduzindo-a e alterando o regime. 
    O fato é que não cabem embargos de divergência contra decisão proferida em Habeas Corpus, ainda que de ofício, como no caso dos autos. 
    (…)
    Verifica-se, portanto, que, tendo sido a decisão proferida em sede de Habeas Corpus, não há previsão legal para a oposição de embargos de divergência. 
    Assim, sendo manifestamente incabível o recurso, requer-se seu não conhecimento.” (eDOC 42, p. 4-6; grifos originais)
    Ademais, sobre o tema, o Plenário desta Corte, ao julgar o RHC 94.451 EDv/GO, Relatora para acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 9.11.2010, decidiu:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: NÃO-CABIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. 
    1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não cabem embargos de divergência contra decisão proferida por Turma do Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus, seja em sede de impetração originária (CF, art. 102, I, 'd' e 'i'), seja em sede de Recurso Ordinário (CF, art. 102, II, 'a')’ (HC 70.274 ED-EDv-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 9.12.1994).
    2. Recurso não conhecido.”
    No mesmo sentido, mais recentemente: HC 148.879 AgR-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe 19.6.2019.
    Do exposto, com fundamento no art. 330 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de agosto de 2020.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente