Tribunal: STF
Processo: ARE 1259879
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravos interpostos contra decisões que negaram seguimento aos respectivos recursos extraordinários criminais. 
    O primeiro apelo extremo impugna acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que possui a seguinte ementa:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS - COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS DE FOGO - ART. 17, DA LEI 10/826/03 RECURSO DEFENSIVO – PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM COMENTO - DECOTE DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - DEVIDA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE IDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - NÃO CABIMENTO - RECURSO MINISTERIAL - RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO - NECESSIDADE - EXAURIMENTO DO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE - DECISÃO DO PLENO DO STF. 
    Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a autoria e a materialidade do delito previsto no art. 17, da Lei 10.8026/06, impõe-se a manutenção da condenação. 
    Inexistindo equívocos na análise das reprimendas feita pelo juízo de origem, não há como modificá-las nesta instância revisora. 
    Inviável a incidência da atenuante de confissão espontânea se o acusado negou o cometimento dos fatos, tanto na fase policial, quanto em juízo. 
    Configurada a agravante de reincidência se o acusado ostenta condenação com trânsito em julgado anterior sem que tenha sido ultrapassado o período depurador de 05 (cinco) anos. 
    É possível a compensação entre a atenuante de idade e a agravante da reincidência, uma vez que tal atenuante possui caráter subjetivo e reflete a personalidade do agente, tendo, assim, a mesma preponderância da agravante da reincidência. 
    Sendo o acusado reincidente com penas menores que 04 (quatro) anos de reclusão fazem jus ao regime semiaberto nos termos da Súmula n° 269 do STJ. 
    Tratando-se de réu reincidente, deve ser mantido o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena. 
    A reincidência específica obsta a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Inexistindo equívocos na análise das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, não há que se falar em sua reanálise em sede recursal. 
    Até que seja prolatada a sentença penal, deve-se presumir a inocência do réu. Entretanto, ‘tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do principio da presunção de inocência até então observado’ (Relator, Ministro Teori Zavascki Ministro - HC 126.292. p.06/07. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO - VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE ARMAS E ARTEFATOS NA FIXAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES - POSSIBILIDADE. I - Nos crimes previstos na Lei n° 10.826/03, a quantidade de armas e munições pode ser sopesada na dosagem das penas-base, diante da maior gravidade da conduta e em respeito ao principio da individualização das penas” (págs. 241-242 do documento eletrônico 1).
    O segundo extraordinário, por sua vez, impugna acórdão do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa foi assim redigida:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM ARESP. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E MUNIÇÕES (ART. 17 DA LEI N. 10.826/2003) PARA ‘POSSE ILEGAL DE ARMAS E ACESSÓRIOS DE USO PERMITIDO’ (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO NO BOJO DE ARESP NÃO CONHECIDO (SÚM. 182/STJ): IMPOSSIBILIDADE SE O PROVIMENTO DEMANDA REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS COMPARADOS. DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 
    1. Inviável a concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de agravo em recurso especial não conhecido, se o objeto da controvérsia não foi devidamente examinado e decidido na instância ordinária (prequestionamento) ou se demanda o reexame de fatos e provas. Pela via do habeas corpus, somente se reconhecem ilicitudes patentes e identificáveis logo à primeira vista. Entre tais temas, tanto o pedido de absolvição por falta de provas quanto o de desclassificação da conduta, de ordinário, demandam o reexame probatório e não podem ser decididos em habeas corpus.
    Precedentes: HC 461.377/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018; HC 449.697/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018; HC 386.225/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017; HC 174.005/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/5/2015, DJe 19/5/2015.
    2. Ao rejeitar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício em relação a pedido de desclassificação de conduta que demandaria reexame de fatos e provas, o acórdão embargado decidiu em perfeita consonância com o entendimento desta Corte sobre o tema. Incide, assim, no caso concreto, o óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado’.
    3. Ainda que assim não fosse, não existe similitude fática entre as situações examinadas nos julgados comparados, se o acórdão indicado como paradigma trata da possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício quando se examina a dosimetria da pena, diferenciando-se da hipótese em exame no caso concreto, na qual se discute a possibilidade de concessão da mesma ordem em face de um pedido de desclassificação de conduta, fundado exatamente na inexistência de provas que apontem para o envolvimento do réu com tal crime.
    4. A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal. Precedentes.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (págs. 176-177 do documento eletrônico 2).
    No primeiro RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação dos arts. 5°, XLVI, LIV, LV e LXVIII, e 93, IX, da mesma Carta. 
    No segundo RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se violação dos arts. 5°, XLVI, LIV, LV e LXVIII, e 93, IX da mesma Carta. 
    As pretensões recursais não merecem acolhida. 
    No concernente ao primeiro RE verifica-se que esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria sob os seguinte fundamentos:
    “Ementa: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. 
    Além disso, os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte na linha de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nessa linha, transcrevo a ementa do referido precedente:
    “Ementa: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (grifei).
    No tocante ao segundo RE, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, melhor sorte não assiste ao recorrente. Verifica-se que a decisão recorrida não admitiu o recurso extraordinário mediante aplicação do regime da repercussão geral – Temas 181 339 e 660 da sistemática da repercussão geral.
    Com efeito, o novo Código de Processo Civil, na linha da jurisprudência anteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal à luz do Código de Processo Civil de 1973, afastou o cabimento de agravo contra a decisão do juízo de origem que aplica a sistemática da repercussão geral. Por oportuno, transcrevo o art. 1.042, caput, do novo Código de Processo Civil:
    “Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos” (grifei). 
    Embora seja o caso de negar seguimento aos agravos, constato tratar-se de hipóteses de flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus, de ofício, nos termos do art. 5°, LXVIII, da Constituição Federal e do art. 654, § 2°, do CPP. 
    Verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo Regimental no REsp 1.410.785/MG, manteve a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial e determinou a execução da pena sob os seguintes fundamentos:
    “A defesa pleiteia a concessão de habeas corpus de ofício, a fim de se desclassificar o crime de comércio ilegal de armas e munições para o delito de posse ilegal de armas e acessórios de uso permitido, ao argumento de que não há provas que apontem o envolvimento do réu no crime pelo qual foi condenado (fls. 513-518). 
    Entretanto, não verifico a ocorrência de ilegalidade flagrante que justificasse a concessão de ofício de habeas corpus, porquanto a análise da pretensão exigiria o aprofundado reexame de fatos e provas. 
    Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 
    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    Em tempo, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que expeça o mandado de prisão e encaminhe a guia de recolhimento provisório ao Juízo da VEC, para dar efetivo início à execução da pena imposta ao recorrente. A determinação deve ser desconsiderada se o réu estiver cumprindo, atualmente, a reprimenda” (pág. 102 do documento eletrônico 2 – grifos no original).
    Todavia, no julgamento das ADC’s 43 e 44, esta Suprema Corte julgou-as procedentes para declarar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403, de 2011, cujo teor é o seguinte:
    “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
    Assim, levando-se em consideração que o art. 283 do CPP está em absoluta harmonia com o art. 5°, LVII, da CF, não há como dar-se início à execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória restando superados os fundamentos externados no HC 126.292/SP e no RE 964.246-RG.
    Isso posto, nego seguimento aos recursos (art. 21, § 1°, do RISTF), e, nos termos do art. 5°, LXVIII, da Constituição e art. 654 do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de que os recorrentes aguardem, em liberdade, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5°, LVII, da CF e art. 283 do CPP).
    Expeça-se alvarás de soltura clausulado.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de março de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator