Tribunal: STF
Processo: RE 1205539
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-24
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM O TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 20 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. APRECIAÇÃO APENAS QUANDO DO EXAME DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXTREMOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. ‘O sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso’ (REsp nº 1134665/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/04/2010, decidido sob os auspícios do recurso repetitivo). 2. A jurisprudência assentou o entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, dado o seu caráter remuneratório. Precedentes. 3. Consoante o art. 20, § 4º, CPC/73, os honorários advocatícios, fixados pelo Juízo a quo em R$ 1.000,00 (mil reais), devem ser majorados para R$ 2.000,00 (cinco mil reais). 4. Apelação desprovida. Recurso adesivo parcialmente provido” (fls. 292-293, vol. 1). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 326, vol. 1).
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o § 3º do art. 40 e o § 11 do art. 201 da Constituição da República. 
    3. O recurso extraordinário foi, inicialmente, admitido (fl. 227, vol. 2)
    4. Em 22.5.2019, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou a remessa deste processo ao Tribunal de origem para observância da sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.068, Tema 163) (fl. 19, e-doc. 7). 
    5. Em juízo de retratação o Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário:
    “Autos que retornaram do STF, com determinação de aplicação do art. 1.040 do CPC/2015, por versar o Recurso Extraordinário interposto sobre a mesma matéria discuta no RE 593.068/SC (Tema 163). De pronto, observo que a controvérsia existente no apontado RE 593.068/SC (Tema 163) diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria de servidores públicos regidos pelo Regime Próprio da Previdência Social. Ocorre que os autos trazem discussão acerca da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas salariais de servidores públicos regidos pelo Regime Geral da Previdência Social, motivo pelo qual não é cabível a realização do exame de conformidade do acórdão recorrido com o mencionado recurso paradigma. Prosseguindo, passo ao novo juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pelo Município, com fundamento no artigo 102, inciso III, ‘a’, CF/88, em face do acórdão proferido por esta Corte. Foram observados os requisitos gerais de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer), tendo sido prequestionada a matéria objeto do recurso. Também foi suscitada a repercussão geral do tema no que se refere ao Recurso Extraordinário. O STF, no julgamento do RE 565.160/SC (Tema 20), firmou a seguinte tese: ‘A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998’. Na oportunidade, o STF consignou a inviabilidade de, em sede de recurso extraordinário, proceder-se ao exame da natureza jurídica, remuneratória ou indenizatória, de verbas para fins de averiguação de sua inclusão ou não nas bases de cálculo da contribuição social sobre a folha de salários e da contribuição à Seguridade Social, por se trata de matéria de natureza infraconstitucional. Em verdade, o acórdão decidiu a causa à luz da legislação infraconstitucional, sendo a ofensa à Constituição indireta ou reflexa, de modo que seu exame na via extraordinária mostra-se inadmissível. (…) Diante desse contexto, INADMITO o Recurso Extraordinário” (fl. 22, e-doc. 7).
    6. O agravante assevera ter “comprovado a violação à Constituição Federal no parágrafo 3º do artigo 40 e parágrafo 11 do artigo 201 e ao dissídio jurisprudencial da decisão recorrida com as decisões paradigmas plasmadas na orientação jurisprudencial firmada no Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 593.068 e RE 565.160 (submetidos ao rito da Repercussão Geral)” (fl. 50, e-doc. 7).
    Pede, no recurso extraordinário, “seja acolhida a preliminar e determinado o sobrestamento do presente Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.036 do CPC/2015, em face da discussão sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre parcela que não incorpora a aposentadoria, a exemplo das parcelas dos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, ter sido afetada ao rito da Repercussão Geral e com julgamento em andamento, nos autos do RE nº. 593.068, de relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso (Tema 163) (…) para declarar a não-incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os adicionais de insalubridade, periculosidade e de trabalho noturno, em face de sua não habitualidade por não incorporar aos proventos na inatividade do servidor [Tema 20]” (fl. 60, vol. 2).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    7. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    8. O presente recurso deveria ter sido autuado neste Supremo Tribunal como recurso extraordinário com agravo, pois o Vice-Presidente do Tribunal de origem não admitiu o recurso extraordinário (fl. 22, e-doc. 7). 
    9. O Tribunal Regional Federal assentou:
    “A matéria aqui trazida diz respeito à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas (adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade).
    (…) Em relação aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, observo que a jurisprudência assentou o entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a tal título, dado o seu caráter remuneratório” (fls. 290-291, vol. 1).
    O Juízo da Nona Vara Federal fez constar da sentença originária:
    “Está sedimentada a jurisprudência do STJ acerca da natureza remuneratória dos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, tendo em vista que, além do seu caráter contraprestacional, os valores percebidos a esse título incorporam o conceito de remuneração. (…) A questão restou solucionada em sede de recurso especial examinado sob o rito dos recursos repetitivos, conforme se vê da ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA (…).
    Não obstante o autor ter advogado a tese de que os referidos adicionais possuam natureza jurídica eminentemente indenizatória, como uma forma de compensação ao trabalhador, é dado acompanhar o posicionamento jurisprudencial dominante que afirmou serem tais verbas, quando configurado seu caráter permanente ou habitual, de natureza remuneratória, representando, dessa forma, fato gerador de contribuição previdenciária. (…) Por oportuno, vale salientar que a Lei nº 7.923/89, suscitada pelo município-autor como fundamento do pedido, tem aplicação no âmbito do serviço público federal, pois trata de reposição salarial que não se estende a Estados e Municípios” (fls. 156-158, vol. 1).
    10. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não tem identidade com o Tema 163 da repercussão geral.
    No Recurso Extraordinário n. 593.068, Relator o Ministro Roberto Barroso (Tema 163), discutiu-se a incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público federal pelo Regime Próprio de Previdência Social – RPPS. Neste processo, põe-se em análise a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno de servidor público municipal regido pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADAS. INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 163. NÃO-APLICABILIDADE. 1. A incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas durante as férias efetivamente gozadas pelos empregados demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo. 2. O Tema 163 da sistemática da Repercussão Geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 593.068, de relatoria original do Ministro Joaquim Barbosa e atualmente sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.2009, além de não tratar de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga durante o período de férias gozadas, mas apenas sobre o adicional de férias (terço constitucional), aplica-se tão somente aos servidores públicos federais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 949.275-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 15.4.2016).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.162.671-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2019).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 545.317-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4.3.2008).
    No voto condutor do julgamento no qual fixado o Tema 163 da repercussão geral, o Ministro Roberto Barroso assentou:
    “...a questão constitucional a ser resolvida consiste na incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre verbas percebidas por servidores públicos que não sejam incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria. Cuida-se, assim, de questão afeta ao regime próprio de previdência dos servidores públicos (…) as aposentadorias e as pensões dos servidores federais serão custeadas com recursos provenientes da União e com as contribuições dos servidores públicos” (Recurso Extraordinário n. 593.068, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 23.8.2017).
    11. Não prospera o argumento de que “o julgado recorrido veio, no essencial, a divergir da posição consolidada no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento submetido ao rito da Repercussão Geral no RE nº. 565.160 [Tema 20]” (fl. 56, vol. 2).
    No acórdão recorrido, afirmou-se que, “em relação aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, (…) incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a tal título, dado o seu caráter remuneratório” (fl. 291, vol. 1). Na sentença consta que, “não obstante o autor ter advogado a tese de que os referidos adicionais possuam natureza jurídica eminentemente indenizatória, como uma forma de compensação ao trabalhador, é dado acompanhar o posicionamento jurisprudencial dominante que afirmou serem tais verbas, quando configurado seu caráter permanente ou habitual, de natureza remuneratória, representando, dessa forma, fato gerador de contribuição previdenciária” (fl. 158, vol. 1).
    12. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.160, Relator o Ministro Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida (Tema 20), este Supremo Tribunal assentou que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal” e fixou a seguinte tese:
    “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998” (DJe 23.8.2017). 
    Este Supremo Tribunal delimitou o alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Considerou ter sido remetido ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para a incidência de contribuição previdenciária.
    No voto proferido no julgamento do Tema 20, o Ministro Luiz Fux assentou “que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência”.
    A apreciação do pleito recursal, quanto à natureza indenizatória ou remuneratória das verbas de adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade para fins de contribuição previdenciária patronal de servidor público municipal regido pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.212/1991). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (RE n. 1.202.233-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a controvérsia relativa à natureza remuneratória ou indenizatória das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 968.110-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.2.2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos, notadamente contribuição previdenciária ou imposto de renda, baseada na natureza da verba. 2. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC” (RE n. 1.013.951-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.9.2017).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    13. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 
    À Secretaria Judiciária deste Supremo Tribunal para a reautuação deste processo para constar como recurso extraordinário com agravo e, após o trânsito em julgado, baixá-lo à origem.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de abril de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora