Tribunal: STF
Processo: HC 181641
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Alex Galanti Nilsen em favor de Edna Pereira Garcia, contra decisão monocrática da lavra da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 542.719/SP (evento 9).
    A paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de estelionato previdenciário (por duas vezes) -art. 171, caput, c/c § 3º, do Código Penal (eventos 4, 5, 7, 8).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto (evento 6).
    A questão, então, foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra da Ministra Laurita Vaz, denegou a ordem no HC 542.719/SP (evento 9).
    No presente writ, o Impetrante alega inidônea a fundamentação da sentença condenatória quando da exasperação da pena-base. Sustenta a possibilidade de fixação do regime menos gravoso e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição de pena, com a expedição do competente alvará de soltura em favor da paciente.
    Em 21.02.2020, indeferi o pedido de liminar (evento 12). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não conhecimento do writ (evento 13). 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    O Magistrado sentenciante apresentou os seguintes fundamentos para exasperar a pena-base (fls. 99-100; sem grifos no original):
    "Na primeira fase da dosimetria, observo que apesar de primária, as circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis, já que os delitos eram cometidos mediante o desvio de vultosas somas que deveriam entrar nos cofres públicos do município. As conseqüências do crime também são bastante graves, porque os empresários foram ludibriados, despenderam elevada soma de valores para obter as guias, crentes de que seriam repassados à Prefeitura, mas não foram, tendo, posteriormente, que arcar com o valor da guia verdadeira e de multas, tendo o réu concorrido diretamente para a prática do delito. Assim, diante das circunstâncias do delito e das conseqüências por estes ocasionadas, aplico a pena base acima do minimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa." 
    O Tribunal de origem, por sua vez, consignou que (fl. 115; sem grifos no original): 
    "Neste ponto – fixação da pena-base –, alvo de insurgência ministerial, há que se concordar com a acusação, pois se mostrou tímido o aumento diante da reprovabilidade da conduta da acusada, responsável – juntamente com o núcleo da família DIONÍSIO – em fraudar a arrecadação municipal em vultosa quantia, quando o objetivo da municipalidade era justamente o de conceder às empresas o direito de construírem além do permitido pela lei de zoneamento visando o aumento da arrecadação. 
    Dito isto, importante destacar que diante do não recolhimento dos valores aos cofres públicos, fica prejudicada a oferta de serviços básicos prestados pela Prefeitura, atingindo crianças, pessoas idosas serviços básicos de saúde, recolhimento de lixo das ruas, etc. Assim, o prejuízo causado com a prática dos crimes vai muito além da esfera privada das construtoras ou mesmo o interesse arrecadatório de tributos, devendo ser severamente apenados aqueles que praticaram tais condutas. 
    Por conseguinte, entendendo suficiente à reprovação das condutas, tendo em vistas o dolo exacerbado, a sofisticação do esquema fraudulento e as conseqüências dos crimes, a majoração da pena-base no triplo do mínimo legal, perfazendo o montante de 03 (três) anos de reclusão e multa no importe de 30 (trinta) dias-multa". 
    Cumpre asseverar não ser cabível a esta Corte de Justiça, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos em confronto com as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal. 
    É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 
    Como se vê, o Tribunal de origem ratificou e detalhou os fundamentos, já utilizados pelo Magistrado sentenciante, para manter a valoração negativa dos vetores das circunstâncias do crime e das consequências do delito, optando, contudo, pelo aumento da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão. Assim, diversamente do que sustentam os Impetrantes, a circunstância judicial referente à culpabilidade não foi valorada. 
    Pois bem. 
    Ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, o Magistrado de piso, em decisão ratificada pela Corte local, ressaltou que "os delitos eram cometidos mediante o desvio de vultosas somas que deveriam entrar nos cofres públicos do município", sendo detalhado, posteriormente, que a Paciente visava "fraudar a arrecadação municipal em vultosa quantia, quando o objetivo da municipalidade era justamente o de conceder às empresas o direito de construírem além do permitido pela lei de zoneamento visando o aumento da arrecadação". Constata-se, portanto, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo, a justificar a majoração da pena. 
    Ilustrativamente: 
    (…).
    Quanto à valoração negativa do vetor das consequências do delito, o Magistrado de piso, em decisão ratificada pela Corte local, destacou que "os empresários foram ludibriados, despenderam elevada soma de valores para obter as guias, crentes de que seriam repassados à Prefeitura, mas não foram, tendo, posteriormente, que arcar com o valor da guia verdadeira e de multas, tendo o réu concorrido diretamente para a prática do delito", sendo detalhado, posteriormente, que também foi afetada "a oferta de serviços básicos prestados pela Prefeitura", o que caracteriza um maior desvalor na conduta concretamente analisada, de modo a justificar o agravamento da pena-base. 
    Exemplificativamente: 
    (…).
    Cumpre salientar que a margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor acerca do grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. 
    Exemplificativamente: 
    (…).
    Com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. 
    Sendo assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos – como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina –, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. 
    Na hipótese dos autos, como já afirmado, a Corte estadual aumentou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão em razão do reconhecimento de duas circunstâncias judiciais como desfavorável à Paciente, quais sejam, as circunstâncias dos crime e as consequências do delito. 
    Assim, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de estelionato (1 a 5 anos de reclusão), a gravidade concreta do delito e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento de 2 (dois) anos da pena-base.
    A propósito, cito o seguinte julgado acerca do tema: 
    (…).
    Por fim, sendo mantida a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, não é cabível a imposição do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2.º, do Código Penal. Também não é adequada a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, conforme previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus”. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    De toda forma, na aferição da dosimetria da pena, o juízo singular, no tocante à pena-base, observou que ‘apesar de primária, as circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis, já que os delitos eram cometidos mediante o desvio de vultosas somas que deveriam entrar nos cofres públicos do município. As consequências do crime também são bastante graves, porque os empresários foram ludibriados, despenderam elevada soma de valores para obter as guias, crentes de que seriam repassados à Prefeitura, mas não foram, tendo, posteriormente, que arcar com o valor da guia verdadeira e de multas, tendo o réu concorrido diretamente para a prática do delito. Assim, diante das circunstâncias do delito e das consequências por estes ocasionadas, aplico a pena base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão’. 
    Ao dar parcial provimento ao recurso ministerial, a Corte Estadual consignou que a exasperação da pena-base fixada pelo juízo singular ‘se mostrou tímida, diante da reprovabilidade da conduta da acusada, responsável – juntamente com o núcleo da família Dionísio – em fraudar a arrecadação municipal em vultosa quantia, quando o objetivo da municipalidade era justamente o de conceder às empresas o direito de construírem além do permitido pela lei de zoneamento visando o aumento da arrecadação’. Por conseguinte, ‘entendendo suficiente à reprovação das condutas, tendo em vista o dolo exacerbado, a sofisticação do esquema fraudulento e as consequências dos crimes, a majoração da pena-base no triplo do mínimo legal, perfazendo o montante de 03 (três) anos de reclusão’. 
    A Corte Superior manteve a pena-base fixada pela Corte Estadual, ‘considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de estelionato (1 a 5 anos de reclusão), a gravidade concreta do delito e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento de 2 (dois) anos da pena-base’. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    De toda forma, ressalto que o Tribunal de Justiça, ao reavaliar a dosimetria da pena aplicada pelo juízo de primeiro grau, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, apontou, de forma fundamentada, vetores desfavoráveis à paciente (circunstâncias e consequências do delito) para imposição da pena-base 02 (dois) anos acima do mínimo legal, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão, que, acrescida de 1/6, pela continuidade delitiva entre dois crimes, totalizou em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 
    Na linha do parecer ministerial, ‘O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito’.
    Anoto, por fim, na linha do ato dito coator, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelo Tribunal de Justiça em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, ‘bem como as peculiaridades do caso e a suficiência da medida’ (evento 6 – fls. 6), incabível o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º, b e 3º, do Código Penal. 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na via do habeas corpus.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 12 de junho de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora