Tribunal: STF
Processo: ARE 1262244
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATIVIDADE-MEIO OU SUPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO/TELECOMUNICAÇÃO INCIDÊNCIA POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - ATIVIDADE -FIM - PROCEDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Os atos preparatórios à prestação do serviço de comunicação/telecomunicação não podem ser tributados pelo ICMS, tampouco as atividades -meio imprescindíveis para a consecução principal da avença firmada com o consumidor, que não se confundem com o verdadeiro serviço de comunicação, devendo-se extrair a incidência do tributo dos termos da Constituição República (artigo 155, II) e da LC 87/96 (artigo 2°, inciso III). 2. Conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.176.753/RJ), a prestação de serviços conexos aos de comunicação não se confunde com a prestação da atividade fim, ainda que alguns dos serviços sejam essenciais a ela, admitindo a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), mostrando-se inviável a incidência de ICMS. 3. De acordo com o artigo 20, §4° do CPC/1973, vigente ao tempo da prolação do julgado, ‘nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior’, havendo que ser majorada a verba honorária, na hipótese. 4. Primeiro apelo não provido e segundo apelo provido” (fl. 234, vol. 8).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados(fls. 10-24, vol. 9).
    2. No recurso extraordinário, alega o recorrente ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXV do art. 5º; o inc. IX do art. 93; o art. 97; o inc. III do art. 147; o inc. II e o § 2º do inc. XII do art. 155 da Constituição da República ao argumento de incidir ICMS sobre “operações de cessão onerosa do uso de equipamentos e aparelhos relacionados com a prestação de serviços de comunicação (...), serviços 102, disque-turismo e gerenciamento de redes de comunicação de dados de terceiros (advanced services), dentre outros” (fl. 117, vol. 9), de empresas prestadoras de serviços de telecomunicação.
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os seguintes fundamentos: a) o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal; b) ausência de contrariedade à reserva de plenário; c) aplicação do Tema 339 de repercussão geral; e d) inexistência de declaração de “inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” (fls. 184-190, vol. 9).
    No presente agravo, sustenta o agravante que “incorre em lamentável equívoco a r. decisão agravada, porque era sim o caso de suspensão dos autos - isso à época da interposição do recurso extraordinário - porque o fato de a matéria discutida nos presentes auto ser mais ampla que a discutida nos autos do RE 912.888/RS não constitui qualquer impedimento, ainda mais porque nos presentes autos também consta a discussão de exigência fiscal incidente sobre a assinatura básica, nos mesmos moldes da discussão travada no referido recurso extraordinário cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF ” (fl. 256, vol. 9).
    Assevera que, “embora não se tenha declarado, de forma expressa, a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei invocados pelo Estado de Minas Gerais desde a primeira instância, o r. acórdão, na verdade, afastou sua incidência, o que é o suficiente para a necessidade de observância, in casu, do art. 97 da CR/88 “ (fl. 261, vol. 9).
    Salienta que “o cabimento do recuso, também pela alínea ‘b’ do inciso III do artigo 102 da Constituição da República de 1988 é manifesto, devendo, pois, ser revista e reformada a r. decisão agravada, o que se pede desde agora e” (fl. 262, vol. 9).
    Pontua que, “no presente caso, também se discute sobre base de cálculo do ICMS, envolvendo operações com serviços de comunicação não compreendidos na competência tributária dos municípios, de que cuida o art. 155, §2°, IX, ‘b’, da CF/88 (…) Ou seja, quando o assunto envolve ‘base de cálculo’ de tributo, o STF, como visto acima, tem reconhecido a existência da repercussão geral da questão constitucional, o que, no mínimo, por si só, recomenda a admissão e o conhecimento do presente recurso extraordinário que, inclusive, haverá de ser provido” (fl. 264, vol. 9).
    Pede “seja dado provimento ao presente agravo, para ver processado e provido o recurso extraordinário, pelos seus próprios e suficientes fundamentos” (fl. 265, vol. 9).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.
    Conforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).
    6. O Tribunal de origem assentou:
    “(...)afere-se que os atos preparatórios à prestação do serviço de comunicação/telecomunicação não podem ser tributados pelo ICMS, tampouco as atividades-meio imprescindíveis para a consecução principal da avença firmada com o consumidor (cláusula primeira do Convênio n° 69/98: Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada), que não se confundem com o verdadeiro serviço de comunicação (…) Posteriormente, foi sumulada a questão, nos termos do Enunciado 350, segundo o qual ‘O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular’ (…) a despeito do disposto no artigo 13, III, §1°, II da LC n° 87/96 e no artigo 43 do RICMS/96, inviável que se mantenha a exação do ICMS, até porque já exigido o ISS sobre alguns dos serviços descritos, mesmo que essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação/telecomunicação, decidindo o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo” (fls. 247-250, vol. 8).
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da não incidência do ICMS sobre serviços suplementares ou de atividade-meio do serviço de telecomunicação:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATIVIDADE-MEIO OU SUPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.238.633-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.3.2020).
    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE MODEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O ICMS não incide sobre as atividades preparatórias ao serviço de comunicação, tais como a locação de modem. II Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.159.678-AgR-segundo, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).
    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – TELECOMUNICAÇÃO – SERVIÇOS PREPARATÓRIOS – ATIVIDADE-MEIO – NÃO INCIDÊNCIA. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas operações preparatórias ao serviço de comunicação, tais como habilitação, instalação, locação, disponibilidade e assinatura, uma vez configurarem atividades-meio ou suplementares. Precedente: recurso extraordinário nº 572.020/DF, Pleno, redator do acórdão o ministro Luiz Fux” (ARE n. 1.136.303-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 2.10.2019).
    O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    7.  Incabível cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não declarou inconstitucional ou afastou, por julgar inconstitucional, lei infraconstitucional. Apenas interpretou a legislação ordinária com fundamento na jurisprudência aplicável à espécie. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DERIVADOS DO PETRÓLEO. MICROEMPRESA. MULTA. VALOR EXCESSIVO. LEI 9.847/99. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE 10. DESPROVIMENTO. 1. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma, nem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, se limita a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.213.797-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.12.2019).
    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (RE n. 1.178.585-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe n. 13.12.2019).
     “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. MERA INTERPRETAÇÃO DA LEI FRENTE AO CASO CONCRETO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. 1. O Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou a legislação ordinária pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração ao art. 97 da CF ou à Súmula Vinculante 10. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual” (RE n. 606.949-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).
    “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE BENEFICENTE. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCUSSÃO SOBRE A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.230.652-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.2.2020).
    8. Para a viabilidade do recurso extraordinário com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República, imprescindível a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo Plenário ou órgão especial do Tribunal de origem, o que não se deu na espécie. Assim, por exemplo:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, art. 102, III, b. INOCORRÊNCIA. I. - Embargos de declaração opostos de decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - O pressuposto constitucional do recurso extraordinário inscrito no art. 102, III, b, da CF é que tenha a decisão recorrida declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se isto não ocorreu, segue-se a impossibilidade de o recurso interposto com fundamento na citada alínea b ser admitido. III. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento deste” (RE n. 464.707-ED, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 25.11.2005).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO, PELA INSTÂNCIA JUDICANTE DE ORIGEM, DE INCONSTITUCIONALIDADE NA FORMA DA ALÍNEA ‘B’ DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A interposição do apelo extremo sob o fundamento da alínea ‘b’ do inciso III do art. 102 do Magno Texto só é cabível quando o aresto impugnado declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, o que não ocorreu no caso. 2. Agravo regimental desprovido” (AI n. 531.878-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 25.4.2012).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.5.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. DETRAN. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. SÚMULA 284. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. ART. 102, III, “ b”. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A ausência de indicação dos dispositivos constitucionais que teriam sido violados atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 2. A interposição de recurso extraordinário com base no art. 102, III, ‘b’, da Constituição, demanda o reconhecimento formal da inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal de origem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (ARE n. 956.463-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.3.2017).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 2 de abril de 2020. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora