Tribunal: STF
Processo: HC 187531
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 564.729/PB, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E RECEPTAÇÃO. PLEITOS DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E DE ABSORÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA PELO TRÁFICO. INSURGÊNCIA CONTRA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, ‘as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados’. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
    2. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois, no caso, a causa de diminuição prevista no § 4.º da Lei de Drogas foi negada porque as instâncias ordinárias concluíram que o Paciente se dedicava a atividades criminosas e desconstituir tal conclusão implicaria revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via. No mais, a questão da alegada consunção do delito de posse de armas pelo crime de tráfico, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de forma que sua análise por esta Corte constituiria supressão de instância.
    3. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 3).
    É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes.
    Alegam, em síntese, que “não pode prosperar a decisão que negou ao paciente o reconhecimento do tráfico privilegiado, precipuamente, por inexistir fundamentação concreta que se dedique a atividades criminosas, não sendo apto ilações ou conjecturas para afastar a benesse legal, além disso, é reconhecido na sentença primário e portador de bons antecedentes, inclusive tendo sido fixado sua pena no mínimo legal” (pág. 3 da petição inicial).
    Sustentam, ademais, que “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita” (pág. 5 da petição inicial). 
    Requerem, ao final, a concessão da ordem, “para possibilitar que o Paciente possa ter aplicada a redutora do § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06”, com a “imediata redução da pena aplicada forte no princípio da fundamentação das decisões, proporcionalidade e individualização das reprimendas, em favor do Paciente” (pág. 12 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).
    O Magistrado de primeiro grau considerou os seguintes aspectos para negar a incidência da minorante em questão: 
    “No caso em apreço, a materialidade delitiva resta sobejamente demonstrada no caderno processual pelos laudos periciais acostados (fls. 14 e 56/64), os quais comprovam tratar-se a apreensão de substância ilícita.
    Quanto à autoria criminosa, os elementos probatórios carreados aos autos demonstram que o réu foi surpreendido em operação da Polícia Federal, que, ao fazer a abordagem em sua casa, logrou encontrar em poder do acusado mais de novecentos gramas de cocaína (conforme auto de apreensão de fls. 15/16).
    O réu, ao ser interrogado na esfera policial, admitiu a propriedade da droga, que se destinava à venda. Já em Juízo alterou a sua versão dos fatos, admitindo que a droga fora encontrada em sua casa, mas que estava em um pacote recebido pela mulher do mesmo, sem saber do que se tratava. Assim, disse:
    […]
    O que se evidencia é que resta inconteste o fato de ter sido apreendida quantidade de cocaína na casa do réu no dia dos fatos da denúncia.
    A prova testemunhal produzida serve a confirmar a autoria delitiva, já que, ao serem inquiridos em Juízo, os policiais que participaram da prisão do réu assim relataram:
    […]
    Demonstrou-se, dessa forma, efetivamente o envolvimento do réu no comércio e distribuição de drogas na cidade, posto que foi flagrado no momento de recebimento da substância pelo mesmo, com o subsequente início de preparação da droga para repasse – confirmando-se, assim, as suspeitas investigadas pela Polícia Federal acerca da traficância praticada pelo réu” (págs. 23-24 do doc. eletrônico 2).
    Daí porque aquela autoridade judiciária, na terceira etapa da dosimetria, entendeu que o paciente não era merecedor da benesse em questão, concluindo que “a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 encontra óbice no caso presente pela dedicação do réu em atividades criminosas (tráfico e agiotagem)” (pág. 28 do doc. eletrônico 2). 
    Como se vê, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus.
    No que concerne à tese de absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas, verifico que a matéria não foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça porque também não o foi nas vias ordinárias. 
    Desse modo, o exame dessa questão pelo Supremo Tribunal Federal implicaria dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes, proferidos em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Por fim, consta dos autos que a condenação ora questionada transitou em julgado em 16/1/2012 (pág. 57 do doc. eletrônico 2). Com efeito, esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não ocorre na espécie (vide RHC 118.994/BA, de minha relatoria; HC 116.633/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 136.558 AgR/AM, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 125.242 AgR/PA, Rel. Min. Celso de Mello).
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator