Tribunal: STF
Processo: ARE 1240887
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, assim ementado (eDOC 1, p. 452): 
    PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. PENA ADEQUADA. RECURSOS DESPROVIDOS. 
    1. Tratando-se de crimes de natureza permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.
    2. A inobservância de rito legalmente fixado não acarreta automática invalidade do processo, incumbindo, sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Mesmo nas nulidades absolutas, não é suficiente a invocação do vício sem que se comprove o prejuízo dele decorrente.
    3. Pena-base adequada. Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas.
    4. A grande quantidade de droga apreendida demonstra a dedicação do réu às atividades criminosas.
    5. A utilização da quantidade de droga para o aumento da pena -base e, ao mesmo tempo, para o afastamento do tráfico/privilegiado não caracteriza bis in idem.
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 2, p. 6).
    No recurso extraordinário (eDOC 2, p. 35-45), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que o acórdão recorrido incorreu em bis in idem, uma vez que considerou a quantidade da droga apreendida tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
    O recurso foi inadmitido na origem em razão do óbice da súmula 284 do STF (eDOC 2, p. 75-76).
    É o relatório. Decido.
    Verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na situação em apreço. 
    Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim fundamentou a não incidência, em favor do recorrente, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 1, p. 458):
    Por fim, quanto à causa especial de diminuição de pena (artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas), novamente sem razão ambos os recorrentes. 
    O réu, de fato, não faz jus ao reconhecimento da forma privilegiada do crime, haja vista a enorme quantidade de droga apreendida. Isso, por óbvio, demonstra a dedicação do réu às atividades criminosas. 
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, de modo semelhante, assim se pronunciou a respeito do redutor de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (eDOC 2, pp. 135-136):
    Na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas (fl. 458), notadamente pela quantidade de droga apreendida, de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas duas primeiras instâncias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque, examinadas razões de decidir das instâncias ordinárias, ratificadas pelo c. Superior Tribunal de Justiça, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que o recorrente integrava organização criminosa. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
    (RHC 138715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017 – grifo nosso)
    Logo, porque a dosimetria da pena do recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    Ante o exposto, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJES que refaça a dosimetria da pena, em atenção à impossibilidade de valer-se apenas da quantidade de drogas para justificar a inaplicabilidade do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observadas, ainda as alterações já realizadas pelo Superior Tribunal de Justiça e a vedação da reformatio in pejus. 
    Consequentemente, julgo prejudicado o recurso de agravo, com fulcro no art. 21, IX, do RISTF.
    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJES, bem como, para ciência, ao STJ.
    Brasília, 2 de junho de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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