Tribunal: STF
Processo: RHC 190428
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Quantidade e natureza da droga sopesadas para exasperar pena-base e afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Provimento do recurso ordinário.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Ronaldo Carlos de Moraes contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Joel Ilan Paciornik, que negou provimento ao agravo regimental no HC 560.878/SP (evento 1, fls. 132-6).
    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 1, fls. 30-4).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto sopesada a quantidade e natureza da droga na fixação da pena-base e no afastamento da minorante. Ressalta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na fixação de regime aberto de cumprimento da pena. Assevera a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo Recorrente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer o provimento do recurso ordinário para o redimensionamento da pena. 
    É o relatório.
    Decido.
    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    O magistrado de primeiro grau e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 c/c o art. 59 do Código Penal, apontou vetores para fixar a pena-base acima do mínimo legal, quais sejam, a natureza e a quantidade da droga apreendida - aproximadamente 13,9 g de crack (evento 1, fls. 25-6 e 31-2). 
    No que diz respeito ao afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas para o aumento da pena-base na primeira fase, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza das drogas (evento 1, fls. 25-6 e fls. 32-3). 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    Como se depreende dos excertos transcritos, a dosimetria da pena foi realizada com dupla ponderação da natureza e quantidade das drogas encontradas em poder do paciente, em sentido diverso do sufragado por esta Suprema Corte. 
    Embora não seja possível apontar equívoco na exasperação da pena-base acima do mínimo legal promovida pelo especial rigor no cotejo da quantidade da droga, de acordo com os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 e com a jurisprudência desta Suprema Corte (RHC 117.489/MS, de minha relatoria, 1º Turma, DJe 27.6.2013), a valoração da mesma circunstância para afastar o redutor da pena decorrente do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 
    Reputo, portanto, imperiosa a concessão de ofício da ordem de habeas corpus para que a Corte de Apelação proceda a nova dosimetria, mediante consideração da jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal.
    Anoto, por fim, que a tese de fixação de regime de pena, não foi objeto de apreciação pela instância anterior, a inviabilizar a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, c/c art. 312 do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de outubro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora