Tribunal: STF
Processo: RHC 165977
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de atentado violento ao pudor com violência presumida. Condenação penal com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de writ empregado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Redação originária do art. 225 do CP. Legitimidade ativa do Ministério Público. Reconhecimento. Necessidade de conferir proteção à criança ofendida. Prevalência do art. 227 da CF e de normativas internacionais. Caráter hediondo do delito. Precedentes. Cerceamento de defesa. Não demonstração do prejuízo. Falta de provas para a condenação. Matéria pré-excluída do âmbito de cognição do habeas corpus. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Johnson Claysson Maia de Andrade contra acordão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 311.194/RN.
    O Recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de atentado violento ao pudor com violência presumida, tipificado, à época dos fatos (ocorridos entre 2001 e 2007), no art. art. 214, c/c o art. 224, a, ambos do Código Penal.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte deu parcial provimento ao recurso ministerial, para aplicar à espécie, retroativamente, o art. 217-A do Código Penal e redimensionar a pena do Recorrente ao patamar de 14 (quatorze) anos e 7 (sete) meses de reclusão.
    A controvérsia foi, então, submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, concedeu parcialmente a ordem para restabelecer a capitulação legal reconhecida na sentença (art. 214, c/c o art. 224, "a", do Código Penal, vigentes à época dos fatos) e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao paciente, tornando-a definitiva em 11 anos, 1 mês e 21 dias de reclusão. Manejado o respectivo agravo regimental, foi ele desprovido pela Sexta Turma da Corte Superior.
    No presente recurso ordinário, o Recorrente sustenta a ilegitimidade ativa do Ministério Público, em razão do caráter privado da ação penal, em caso de crime contra os costumes, até a entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009. Aduz que a família da vítima podia prover com as despesas do processo, afirmando não existir, nos autos, declaração de hipossuficiência econômica ou atestado de pobreza. Argui cerceamento de defesa, ante a não apreciação, pelo Juízo sentenciante, dos pedidos de prova pericial formulados pelo acusado, consistentes no pleito de consulta ao INFOSEG e, também, de exame psicológico na vítima. Alega ausência de provas dos ilícitos narrados na denúncia. Afirma, ainda, que a instrução processual não logrou êxito em demonstrar, com precisão, o número de vezes em que o acusado, supostamente, teria praticado a conduta criminosa descrita. Requer, em síntese, que se declare a nulidade da ação penal ou reforme-se o acórdão recorrido, para absolvê-lo das acusações criminais. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento do caráter hediondo do delito, assim como pela supressão do aumento da pena pela continuidade delitiva ou, pelo menos, que a majoração seja fixada à razão de 1/6 da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo desprovimento do recurso. 
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEMAIS TESES DO HC. MOTIVOS NÃO INFIRMADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O acórdão recorrido foi claro ao assentar que: a) a questão atinente ao pleito de realização de perícia psicológica com a vítima – formulado na resposta à acusação – não foi apreciado pelo Juízo singular e, nos atos posteriores ao oferecimento de tal peça processual, a defesa não provocou manifestação judicial sobre o tema, a evidenciar a sua preclusão; b) as provas amealhadas aos autos permitem concluir que abusos perpetrados contra a vítima ocorreram por mais de dez vezes, a justificar o acréscimo máximo previsto em lei.
    2. Quanto ao cerceamento de defesa – e às demais teses formuladas na inicial deste ‘writ’ e não relatadas anteriormente –, não foram infirmados, na íntegra, os motivos da decisão impugnada, motivo pelo qual é mantida a conclusão ali exarada.
    3. A análise acerca do número de condutas delitivas perpetradas pelo réu demandaria ampla dilação probatória, providência incompatível com a via estreita do ‘habeas corpus’. A moldura fática descrita pelas instâncias antecedentes justifica o acréscimo no patamar máximo descrito no ‘caput’ do art. 71 do Código Penal, pela continuidade delitiva.
    4. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão recorrida.
    5. Agravo regimental não provido.”
    Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, verifico a ocorrência do trânsito em julgado da condenação criminal imposta ao ora recorrente, tendo-se instaurado, inclusive, desde o dia 13/6/2019, o respectivo processo de execução da pena privativa de liberdade (autos de nº 0102474-29.2019.8.20.0106).
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância.
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    No que concerne à ilegitimidade ativa do Ministério Público, ressalto que, em situação análoga à verificada nos presentes autos, o Plenário desta Suprema Corte entendeu, com apoio no princípio da proibição de proteção deficiente, que o art. 227 da CF/88 paralisa a incidência do art. 225 do Código Penal, na redação originária, e legitima a propositura da ação penal pública, pois a consagração da tese contrária, no sentido da inadmissibilidade da ação penal de iniciativa pública, acarretaria a total desproteção da menor e a impunidade do crime (HC 123.971/DF, Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe de 15/6/2016). Reproduzo, por sua relevância, a íntegra da ementa de referido julgado:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR.
    1. Não podem prevalecer decisões contraditórias do Poder Judiciário cuja consequência seja a negativa de acesso à Justiça e o esvaziamento da proteção integral da criança, prevista constitucionalmente (art. 227).
    2. O art. 225 do Código Penal, na sua redação original, previa que em crimes como o dos presentes autos somente se procedia mediante queixa, salvo se a vítima fosse pobre ou tivesse ocorrido abuso do pátrio-poder. O dispositivo vigeu por décadas sem que fosse pronunciada a sua inconstitucionalidade ou não recepção.
    3. A Lei nº 12.015, de 07.08.2009, modificou o tratamento da matéria, passando a prever ação pública incondicionada no caso de violência sexual contra menor.
    4. Na situação concreta aqui versada, o Poder Judiciário considerou, por decisão transitada em julgado, descabido o oferecimento de queixa-crime pelo pai da vítima, entendendo tratar-se de crime de ação penal pública. Se o STF vier a considerar, no presente ‘habeas corpus’, que não é admissível a ação penal pública, a consequência seria a total desproteção da menor e a impunidade do crime.
    5. À vista da excepcionalidade do caso concreto, o art. 227 da CF/88 paralisa a incidência do art. 225 do Código Penal, na redação originária, e legitima a propositura da ação penal pública. Aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente. Precedente.
    6. Ordem denegada.” (destaquei)
    Impositiva, portanto, a aplicação da tese firmada em referido julgamento plenário à hipótese ora em exame, porquanto evidenciada, em ambos os casos, a identidade de razões (ubi eadem legis ratio ibi eadem legis dispositio). Na espécie em causa, assim como no acórdão paradigma, todas as instâncias judiciárias assentaram a legitimidade ativa do Ministério Público para deflagar a persecutio criminis. Portanto, tal como registrou-se no precedente em pauta, Se o STF vier a considerar, no presente “habeas corpus”, que não é admissível a ação penal pública, a consequência seria a total desproteção da menor e a impunidade do crime. É que a anulação do processo penal, ab ovo, conduziria, inevitavelmente, à prescrição se não de todos, ao menos da maioria dos delitos sexuais praticados contra a vítima menor, abusada desde os 6 (seis) anos de idade. Consagrar-se-ia, de um lado, a impunidade do agente e, de outro, a desproteção estatal da criança. Esse cenário contraria, frontalmente, o art. 227 da CF, além de caracterizar franco desrespeito a compromissos firmados pelo Estado brasileiro no âmbito internacional.
    Deve prevalecer, assim, sobre o teor original do art. 225 do CP, o princípio inscrito no art. 227 da Constituição Federal, que impõe, inter alia, a concessão de tutela especial e prioritária à criança e ao adolescente (MORAES, Maria Celina Bodin et al. Comentários à Constituição do Brasil. Coord. J.J. Gomes Canotilho et. al. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 2.227/2.228). Tenho por incensurável, desse modo, a conclusão a que chegou o Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao considerar, no voto condutor do acórdão ora recorrido, como não recepcionado o art. 225 do Código Penal Brasileiro.
    Além disso, o Brasil é signatário de importantes documentos internacionais voltados à proteção das crianças, inclusive contra agressões de natureza sexual, de que se pode citar, p. ex., a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança – promulgada, no território nacional, pelo Decreto nº 99.710/1990 –, cujo Artigo 34 impõe o seguinte compromisso aos Estados partes:
    “Os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados Partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir:
    a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal;
    b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais;
    c) a exploração da criança em espetáculos ou materiais pornográficos.” (destaquei)
    Mais do que isso, o Estado brasileiro também aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança – adotado em Nova York, em 25/5/2000, e promulgado, em solo brasileiro, pelo Decreto nº 5.007/2004 –, que se destina a reprimir, com maior intensidade, a prostituição e a pornografia infantis. 
    Pois bem. Como se sabe, esta Suprema Corte confere natureza supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, o que, também por esse fundamento, torna inaplicável à espécie, considerada a incidência da Convenção anteriormente citada, o comando disposto no texto original do art. 225 do CP. Isso porque O “status” normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão (RE 349.703/RS, Red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 04/6/2009). Esse é mais um fator que justifica a rejeição da tese suscitada nesta sede recursal.
    Quanto ao alegado cerceamento de defesa, transcrevo, no que sobreleva, passagem do ato dito coator, emanado do Superior Tribunal de Justiça:
    “Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não houver sido suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.
    Com efeito, não se pode olvidar que, para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca.
    Nesse sentido, prevalece na jurisprudência o entendimento de que ‘Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual’ (HC n. 261.698/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 6/4/2015, destaquei).
    Na hipótese, o acórdão impugnado é firme ao asseverar que a matéria não foi suscitada no momento oportuno pela defesa e nem foi demonstrado o prejuízo ao réu. Logo, não identifico a ilegalidade suscitada.”
    Vê-se, portanto, que o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se orienta no sentido de exigir, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119372, Rel. Min Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015). 
    No caso concreto, tal como assentado pelas instâncias anteriores, não houve demonstração do prejuízo pela Defesa. Inviável, portanto, o reconhecimento da nulidade pleiteada.
    Lado outro, mostra-se incomportável, na via angusta do habeas corpus, a apreciação dos argumentos concernentes à ausência de provas dos ilícitos criminais, seja no que concerne a caracterização da materialidade delituosa, seja, ainda, quanto ao efetivo número de infrações penais praticadas. Rememoro, no ponto, que constitui matéria pré-excluída do estreito âmbito de cognição do writ aquela cuja análise demande o reexame e a valoração de fatos e provas. Nesse sentido, esta Suprema Corte já assentou que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    Também não prospera a pretensão de afastar o caráter hediondo do delito de atentado violento ao pudor, por ter sido praticado mediante violência ficta e antes do advento da Lei nº 12.015/2009. Isso porque a tese em questão diverge abertamente dos parâmetros firmados pela jurisprudência desta Corte, cujos precedentes são anteriores ao advento do diploma legislativo invocado. Cito, a esse respeito, os seguintes julgados:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. (...). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o HC nº 81.288, rel. p/ o acórdão o Min. Carlos Velloso (sessão de 17.12.2001), firmou o entendimento de que o estupro e o atentado violento ao pudor, mesmo nas suas formas básicas, em que não há lesão corporal de natureza grave ou morte, constituem crimes hediondos, nos termos do art. 1º, incisos V e VI da Lei nº 8.072/90. (…) Recurso ordinário improvido.” (RHC 82.098/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 10/9/2002, DJ de 29/11/2002 – destaquei)
    “’Habeas Corpus’ substitutivo de recurso ordinário constitucional contra decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 2. Estupro e atentado violento ao pudor praticado contra menores (arts. 213 e 214, ambos c/c art. 224, alínea ‘a’, do Código Penal). 3. Alegação de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando aplicada a regra do art. 224, alínea ‘a’, do CP, não se caracterizam como hediondos. 4. Improcedência da alegação. (...)” (HC 82.712/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 20/5/2003, DJ de 27/6/2003 - destaquei) 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Determino seja retificada a autuação, a fim de inserir o nome completo do Recorrente, observada a ratio das Resoluções 458, de 22.3.2011, 501, de 17.4.2013, e 579, de 25.5.2016, todas desta Suprema Corte.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de novembro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora