Tribunal: STF
Processo: Rcl 43165
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, proposta pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - EMBRAPA, em face de decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo 000379-41.2011.5.04.0511.
    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, que as decisões reclamadas ofenderam a autoridade desta Corte, consubstanciada na Súmula Vinculante 10, ao afastar, por órgão fracionário, a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 
    Sustenta ainda violação ao decidido no julgamento da ADC 16 e no RE-RG 760.931/DF (tema 246), paradigma da repercussão geral, pois foi condenada subsidiariamente, sem averiguação de culpa, ao pagamento de verbas trabalhistas.
    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender os efeitos das decisões reclamadas e, ao final, a cassação dos atos. 
    Deferi a liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. (eDOC 8)
    As autoridades reclamadas prestaram informações. (eDOCs 12 e 14)
    Citada, a beneficiária Luciana Marcela da Silva apresentou contestação requerendo a improcedência da demanda dado o reconhecimento da culpa in vigilando e in eligendo da empresa reclamante, consoante eDOC 26.
    Dispensei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).
    É o relatório.
    Decido.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais , no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011.
    Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos.
    Com efeito, constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dessa matéria, nos autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber, cujo mérito está sendo analisado pelo Plenário. Eis a ementa do julgado:
    “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
     Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 
    Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.
    Assim, é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la.
    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. De modo que foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux. 4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, §5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido”. (Rcl 26.819 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)
    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In casu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo”. (Rcl 16777 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2020)
     No presente caso, verifico que a autoridade reclamada não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública. Concluiu, ainda, que o ônus probatório seria do ente público. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho da decisão proferida pelo TST:
    “O Pleno do STF, em acórdão publicado em 12/09/17, fixou tese de mérito no precedente, nos seguintes termos: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 
    Desse modo, cumpre examinar se há harmonia entre o entendimento consagrado na Suprema Corte e o contido no acórdão da 7ª Turma, cuja fundamentação, na fração de interesse, é no seguinte sentido: 
    (…)
    ‘(....) 
    O julgador regional, na espécie, concluiu pela responsabilização subsidiária da segunda-reclamada tendo em vista que esta, diante do inadimplemento da empresa prestadora de serviços, não cuidou de adotar medidas aptas à regularização do cumprimento das obrigações contratuais, incorrendo em omissão. Confira-se: 
    No caso específico, a segunda reclamada EMBRAPA não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própria Lei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da Súmula nº 331 do TST com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiária. Isso porque a documentação apresentada nas fls. 121 e seguintes se afigura incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da tomadora de serviço para com a reclamante, uma vez que não há prova do vale-transporte devido nos meses de janeiro e fevereiro de 2011, objeto da condenação no período da prestação de serviços, além de não haver nenhum comprovante de depósito do FGTS e recolhimento do INSS nos autos relativamente aos meses de novembro de 2010 e fevereiro de 2011, a título de amostragem. 
    ............................................................................................. ................... 
    Entendo, portanto, que os elementos de prova trazidos aos autos não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho da reclamante. Assim, tenho que ocorreu ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização) dos dois tomadores de serviço. 
    Consoante registrado pelo Tribunal Regional, o inadimplemento era um fato, não tendo sido adotadas medidas fiscalizatórias pela segunda-reclamada antes ou a partir de sua constatação. A responsabilidade decorre de não ter havido reação do ente público ao descumprimento do contrato protagonizado pela primeira-reclamada e essa omissão administrativa se configura justamente porque havia um dever específico de agir imposto ao ente da Administração Pública que figura como tomador de serviços.
    Ora, o próprio ordenamento jurídico cria parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços. A Instrução Normativa nº 2/2008 (alterada pela IN nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG), ao dispor sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, prevê expressamente, em seu art. 34, o dever da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, inclusive quanto às obrigações e aos encargos trabalhistas devidos aos empregados da empresa contratada que lhe prestam serviços e estabelece, em seu § 5º, a forma como se dará a fiscalização do pagamento dos encargos trabalhistas, sob pena de rescisão contratual e outras sanções, nestes termos: 
    (...) 
    Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse, ao contrário do que afirma, plenas condições para tanto, inclusive diante da possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito. 
    Não demonstrada a satisfação do dever estabelecido nos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), patente a omissão administrativa específica, não se há de cogitar na responsabilização apenas pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou vedado na decisão proferida na citada ADC nº 16).
    (…)
    Na presente hipótese, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública. 
    A propósito, registre-se que a SBDI-1 deste C. TST, em sua composição completa, por maioria, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão realizada no dia 12/12/2019, se pronunciou no sentido de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 
    Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 246, deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão anterior nos termos em que proferido”. (eDOC 4, pp. 1/10) (Grifei)
    Ora, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados. 
    Corroborando a tese, cito, ainda, o seguinte julgado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 37.320 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.6.2020) (Grifei)
    Assim, entendo que as autoridades reclamadas reconheceram a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10.
    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar os atos reclamados, no ponto em que reconheceram a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outros sejam proferidos, nos termos da jurisprudência desta Corte. (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 20 novembro de 2020.
     Ministro Gilmar Mendes
     Relator
      Documento assinado digitalmente