Tribunal: STF
Processo: RHC 180658
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 543.002-AgR), assim ementado (eDOC.01, p. 144):
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. CIRCUNSTÂNCIA REALOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. EXCESSO E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Com a revogação do inciso I pela Lei n. 13.654/18, o Juízo da Execução Penal pode considerar o emprego de arma branca na primeira fase da dosimetria da pena e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado. 3. Habeas corpus não conhecido. “
    Narra a defesa no presente recurso (eDOC.02, p. 152) que: a) o recorrente foi condenado pelo crime previsto no art. 157, §2º, I e II, do CP e cumpre pena de reclusão, decorrente de sentença condenatória transitada em julgado; b) na primeira fase da dosimetria o concurso de pessoas foi valorado negativamente, restando a causa de aumento se apoiada no uso de arma branca; c) com o advento da Lei 13.654/18 a Vara de Execuções Penais do DF afastou a causa de aumento de pena, mas refez a dosimetria, invertendo, no caso, a circunstância judicial (concurso de pessoas) com a causa de aumento (arma branca) para manter a pena no mesmo patamar e e) tal circunstância configuraria constrangimento ilegal, pois foi imposto ao réu um quantum de pena sem motivação idônea e em violação ao princípio do non bis in idem.
    Requer o recorrente, desse modo, o provimento do presente recurso para o fim de conceder a ordem de habeas corpus para “que seja cassado o acórdão atacado e determinada a retificação da conta de liquidação do paciente com a correta dosimetria da pena” (eDOC.01, p. 162) . 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC.05):
    “PRECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/18. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. ”
    É o relatório. Decido.
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Com efeito, o Juiz da Vara de Execuções Penais do DF, ao analisar o pedido do ora recorrente de aplicação retroativa da Lei 13.654/2018, assim se pronunciou:
    “Pleiteia a Defesa a aplicação retroativa da lei para que seja refeita a dosimetria da pena com a simples exclusão da causa de aumento prevista no agora revogado inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal, pleito que deve ser parcialmente acolhido. 
    Com efeito, é indiscutível a insubsistência da causa de aumento relativa ao emprego de arma que não seja de fogo para a consecução do roubo. Resta saber, porém, se tal particularidade da conduta criminosa tornou-se um irrelevante penal, ou, ao reverso, se deve ela ainda repercutir, de alguma forma, na aplicação da reprimenda. ,
    Dentre os dois entendimentos possíveis, o segundo deve ser prestigiado. Explico. 
    A lei ora em consideração, conquanto tenha implementado modificações nos artigos 155 e 157 do Código Penal, nenhuma repercussão trouxe ao art. 59 do Código Penal, que segue determinando que, na primeira fase da dosimetria, seja considerada, dentre outras, as circunstâncias em que se deu a prática do crime. 
    Assim, aplicar retroativamente a novidade legislativa passa, necessariamente, pelo refazimento integral da dosimetria, porque, ainda que o emprego de arma branca não mais circunstancie o roubo, dele ele ser tomado como fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 
    Vale dizer, o uso de arma branca não se tornou um indiferente penal, na medida em que a sua utilização, apesar de não mais poder ser valorada na terceira fase de dosimetria, representa um maior risco concreto à vítima e facilita a prática do crime, quando comparado ao roubo com emprego de ameaça e, portanto, tal circunstância pode e deve ser valorada na primeira fase de dosimetria de pena. 
    (…)
    Entender de maneira diversa seria admitir a criação de uma terceira lei, em que o emprego de arma branca não configura causa de aumento e em que são indiferentes, para o cálculo da pena, as circunstâncias do crime. 
    Nem se diga que tal modo de proceder violaria a coisa julgada, que, no processo penal, é passível de flexibilização, desde que para beneficiar o acusado. É por esse motivo que a aplicação retroativa ocorrerá se - e apenas se - o novo enquadramento da conduta do sentenciado, globalmente considerado, redundar na aplicação de pena menor. 
    Não é por outro motivo que se deu a edição da Súmula 501 pelo c. STJ, segundo a qual "é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis". 
    (…)
    Há que se ter em mente, ainda, que um dos principais vetores axiológicos que inspiram o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal é a isonomia. De fato, deve-se retroagir a lei para que fatos idênticos sejam julgados com o mesmo rigor legal. Assim, se a nova configuração típica revelar rigor legal atenuado, deverá retroagir para que o sentenciado tenha sua pena recalculada como se tivesse praticado o crime sob a égide do novo regramento legal, recebendo, pois, tratamento igual ao daquele que praticou o delito após a edição da nova lei.  Também por tal motivo não há óbice para que, na aplicação retroativa da lei em questão, se passe a considerar na primeira fase da dosimetria o emprego de arma branca e na terceira etapa o concurso de agentes, ainda que, na sentença ou acórdão condenatório se tenha procedido de maneira inversa, sob pena de admitirmos que uma circunstância que foi e continua a majorar a pena do roubo seja simplesmente desconsiderada por ocasião da dosimetria e, portanto, por via oblíqua, ao menos no caso em tela, a Lei 13.654/2018 acabaria por trazer ao apenado a exclusão de toda e qualquer majorante, ainda que reconhecida no decreto condenatório. 
    Compulsando os autos, verifico que, além do emprego de arma branca, estava presente outra causa de aumento, que, porém, foi considerada pelo juiz sentenciante na fixação da pena-base. Contudo, restando presente, após a inovação legislativa, apenas uma causa de aumento, de rigor que, por força do princípio da especialidade, seja ela considerada na terceira fase, passando-se a valorar o emprego da arma na primeira fase. 
    Considerando que mesmo diante do cenário delineado pela Lei 13.654/2018, mantem-se os fundamentos para as exasperações levadas a cabo na primeira e na terceira fases da dosimetria em idênticos patamares, na medida em que valoro negativamente o emprego de arma branca na primeira fase de dosimetria, pois tal instrumento indubitavelmente representou maior risco à vida e integridade física da vítima. Nada a alterar na segunda fase de dosimetria. Por fim, na terceira fase, mantenho a pena majorada à razão mínima de 1/3, diante da segunda causa de aumento de pena reconhecida expressamente no decreto condenatório. 
    Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido defensivo para aplicar retroativamente a Lei 13.654/2018 para, sem alterar a quantidade de pena e o regime fixados no decreto condenatório, determinar tão somente a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal com relação às Ações penais 2015.07.1.023837-4, (IP nº 685/2015 -12DPDF - Processo Crime n° 00104170520178070015) e 2015.07.1.028347-8 (IP nº 724/2015 - 12DPDF - Processo Crime 00038078420188070015).” (eDOC.01, fl. 42)
    Registre-se que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao conhecer do recurso de agravo em execução interposto pelo ora recorrente, negou-lhe provimento, em acórdão assim ementado (eDOC.01, p. 104):
    “RECURSO DE AGRAVO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LEI N.º 13.654/2018. EMPREGO DE ARMA BRANCA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO, COM RETORNO DE OUTRA MAJORANTE PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no caso de inovação legislativa em favor do sentenciado após o trânsito em julgado da sentença, a dosimetria da pena deverá ser refeita por completo pelo Juízo das Execuções, estabelecendo-se como limite para a nova dosimetria a totalidade da pena anteriormente imposta, de forma a se evitar a reformatio in pejus. 
    2. Nesses termos, não há reforma em prejuízo da ré quando da alteração de circunstâncias nas etapas de fixação da pena, desde que limitada ao total da sanção aplicada na sentença, como no presente caso, em que, uma vez afastada por lei a causa de aumento referente ao emprego de arma, referida circunstância foi utilizada para valorar negativamente as circunstâncias do crime na pena-base, enquanto a outra causa de aumento – no caso, o concurso de pessoas – retornou à terceira fase do cálculo penal, a fim de se evitar que um crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes seja apenado como se roubo simples fosse.
    3. Recurso conhecido e não provido, mantendo a sentença do Juízo das Execuções que determinou a retificação da conta de liquidação para excluir da incidência legal a menção ao inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, sem, no entanto, resultar em alteração da pena final, por haver outra causa de aumento presente.”
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em sede de agravo regimental, afastou a tese defensiva nestes termos (eDOC.01, p. 147):
    “Ao contrário do que alega o impetrante, não há constrangimento ilegal, pois o Juízo do Execução Penal pode, em virtude da revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal – CP, considerar o emprego de arma branca na primeira fase e deslocar o concurso de pessoas para a terceira, desde que não seja agravada a situação do sentenciado.”
    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a jurisprudência do STF.
    Inicialmente, constata-se que o Juízo de Execuções Penais do DF, ao proceder à nova dosimetria da pena, agiu de acordo com a orientação constante da Súmula 611 do STF, que assim dispõe: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. 
    Além disso, não há, na hipótese, que se falar em reformatio in pejus,  pois não houve agravamento da situação do recorrente quanto à pena aplicada na sentença penal condenatória. Neste sentido:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI N. 6.368/76. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. PENA FIXADA PELA NOVA SENTENÇA MANTEVE O QUANTUM DEFINITIVO DA CONDENAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA ANULADA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há reformatio in pejus na sentença penal condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes. 2. O Juízo de primeiro grau não está circunscrito ao reexame dos motivos da sentença anulada, detendo competência para reexaminar a causa à luz da nova instrução criminal e do art. 59 e seguintes do Código Penal, podendo, para manter a mesma pena da sentença penal anulada, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão anulada tenha relevado. 3. Ordem denegada” (HC 113.512, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 17.12.2013). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018). 2. Não encontra guarida na jurisprudência da Corte a pretensão de conferir valor cartesiano às circunstâncias judiciais, à vista do entendimento de que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). 3. Não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). 4. Valoradas as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não há desproporcionalidade ou deficiência na fundamentação que justifique a atuação excepcional deste Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 124.739-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).  
    “HABEAS CORPUS” – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE “REFORMATIO IN PEJUS” – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 159.349-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.05.2019). 
    Nesse sentido, confiram-se, a respeito, em casos específicos aos dos presentes autos, as seguintes decisões monocráticas: RHC 175.510, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1º.10.2019 e RHC 176.719, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 20.11.2019. 
    Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 16.12.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.09.2015).
    Na mesma linha: a seguinte decisão monocrática: RHC 176.359, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10.10.2019. 
    Destarte, ausente hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 03 de dezembro de 2020.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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