Tribunal: STF
Processo: HC 181135
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Rosemeire Silva, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC 408.990/SP.
    A paciente foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu parcialmente a ordem no HC 408.990/SP apenas para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.
    No presente writ, o Impetrante alega a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão na fixação do regime inicial aberto. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de sua dedicação à atividades ilícitas ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com repercussão na fixação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(…).
    Objetiva a defesa, na presente impetração, a cassação do acórdão recorrido sob o argumento de que a paciente faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além do abrandamento do regime prisional.
    No que tange à aplicação da causa especial de diminuição de pena, de acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao apelo ministerial, afastou a minorante prevista na Lei de Drogas, nos seguintes termos (e-STJ fls. 11/12): 
    Passo a redimensionar a pena, em atendimento ao pleito ministerial.
    Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Antidrogas, a pena base foi bem fixada no mínimo legal.
    Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.
    Ao final, a Magistrada “a quo” aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com redução em 2/3 (dois terços), o que não deve prevalecer. Isto porque, a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder da ré obsta a aplicação do redutor, porquanto a regra do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de entorpecentes […]
    Assim, em atendimento ao reclamo do Ministério Público, e em consonância com o entendimento firmado por esta Colenda Câmara, afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, resultando assim em uma reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, no valor mínimo legal (grifei). 
    Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que o Tribunal a quo não reconheceu a incidência da minorante com base, sobretudo, na quantidade de droga apreendida (169,8g de maconha), respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, excluindo a possibilidade de aplicação do pretendido redutor.
    No mesmo sentido:
    (…).
    Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos delitos a eles equiparados.
    Na espécie, o Tribunal de Justiça estabeleceu o regime inicialmente fechado para início de cumprimento da pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 12): 
    (…).
    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu na espécie.
    A propósito, confiram-se:
    (…).
    Como se vê, a imposição do regime prisional fechado amparou-se tão somente na gravidade em abstrato do delito e em sua natureza hedionda, não havendo a indicação de elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do enunciado n. 440 da Súmula do STJ, que assim dispõem:
    (…).
    Sob essa perspectiva, considerada a quantidade da reprimenda aplicada (5 anos de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que a paciente faz jus ao regime inicialmente semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.
    Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus apenas para impor à paciente o regime inicialmente semiaberto de cumprimento de pena”.
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática extintiva do writ e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    Passo à análise da possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    O magistrado singular, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na razão de 2/3, ‘por ser a acusada primária, sem antecedentes criminais, não existir comprovação de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa’, tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. 
    Posteriormente, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a referida minorante “porque a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder da ré obsta a aplicação do redutor” - 169,8 g de maconha -, redimensionando a pena definitiva para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Confira-se:
    Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Antidrogas, a pena base foi bem fixada no mínimo legal.
    Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.
    Ao final, a Magistrada “a quo” aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com redução em 2/3 (dois terços), o que não deve prevalecer. Isto porque, a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder da ré obsta a aplicação do redutor, porquanto a regra do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de entorpecentes. (…).
    (…).
    Assim, em atendimento ao reclamo do Ministério Público, e em consonância com o entendimento firmado por esta Colenda Câmara, afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, resultando assim em uma reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão”.
    Não obstante o abrandamento do regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça ratificou a dosimetria da pena aplicada pela Corte Estadual dada a ‘quantidade de droga apreendida (169,8g de maconha)’. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Na hipótese, as circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, aponta a primariedade da paciente e seus bons antecedentes (pena-base no mínimo legal) e consigna a inexistência de comprovação da dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa, pertinente a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse diapasão, carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida. Nesse espectro, “A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele ‘não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas’” (RHC 148.579-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 20.3.2018); “A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    Ainda extraio do julgamento do HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 28.11.2013, em acórdão assim ementado:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.”
    Dessa forma, na espécie, considerando a primariedade e bons antecedentes ostentados pela paciente, e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor.
    Em hipótese semelhante, destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, que atuava na condição de mula, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014.
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais dos artigos 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), há a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a serem apreciados pelo juízo de origem.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), e reexamine, se o caso, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Comunique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de fevereiro de 2020.
Ministra Rosa Weber
Relatora