Tribunal: STF
Processo: HC 187866
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-09-21
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que negou seguimento ao habeas corpus (eDOC 19).
    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que a) o recorrente foi preso em flagrante, posteriormente convertido em prisão preventiva, pelo furto de 7 (sete) garrafas de refrigerante, cujo valor totalizava R$ 58,00 (cinquenta e oito reais); b) a segregação cautelar é desproporcional ao delito praticado, sobretudo em vista da possível atipicidade material da conduta; c) não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP.
    Com essas considerações, requer-se o provimento do agravo regimental, a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente.
    É o relatório. Decido.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos.
    2. Em razão dos argumentos lançados no agravo regimental, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere a ausência de fundamentação idônea para sustentar a custódia cautelar.
    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente.
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente, e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    3. No caso específico, a prisão preventiva foi imposta com a seguinte motivação (eDOC 8, pp. 6-8):
    “Não obstante se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça, o juiz deve analisar caso a caso, ou seja, a situação fático-jurídica posta. Ocorre que no caso em apreço há risco à ordem pública, eis que os elementos de prova revelam, neste momento processual e, portanto, em juízo de cognição não exauriente, que se o indiciado for colocado em liberdade muito provavelmente colocará a sociedade ordeira em risco, eis que voltará a delinquir. Como se denota dos autos, o indiciado ostenta condenações criminais, inclusive pela prática de crimes graves, como o de roubo. Ademais, inegável o prejuízo que causou ao proprietário do estabelecimento, não apenas por ter angariado bens, mas também por ter danificado o local, quando nele ingressara; tudo em juízo de cognição não exauriente.
    Explico.
    Não é apenas o valor dos bens que ele conseguira angariar que deve ser mensurado no caso em testilha, mas a situação jurídico penal como um todo, ou seja, as peculiaridades do caso em concreto. O indiciado ostenta passado criminal comprometido. Veja-se que tem contra si condenações transitadas em julgadas pelo crime de roubo (fls. 37 0002698-77.2015.8.26.0071 e fls. 38 0002991-47.2015.8.26.0058), o que evidencia sua personalidade deturpada e voltada para prática de crimes envolvendo violência e grave ameaça contra pessoa.
    […]
    Assim, considerando a reincidência em crimes patrimoniais, aliado a existência de prejuízos para vítima em seu estabelecimento comercial, decorrente da conduta criminosa do indiciado, não há que se falar em atipicidade da conduta.
    Portanto, trata-se de criminoso contumaz e as medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para afastá-lo do mundo da criminalidade e assegurar a paz social, estando presente o periculum libertatis. 
    Dessa forma, a prisão cautelar do autuado se impõe, para garantir a ordem pública e aplicação da lei penal. Ora, é certo que, se solto, averiguado incorrerá em novas práticas criminosas, sobretudo em crimes patrimoniais, haja vista a personalidade distorcida do autuado.”
    Em que pesem as razões expostas pelo Juízo de Origem e a despeito da reincidência, trata-se da possível subtração, sem violência ou grave ameaça, de 7 (sete) garrafas de refrigerante, cujo valor totalizava R$ 58,00 (cinquenta e oito reais), de modo que a manutenção da prisão preventiva imposta ao paciente revela-se desproporcional, nos moldes do art. 282 do CPP, diante das circunstâncias do ato ora praticado. 
    4. Sem avançar no tema por ora, a respeito do princípio da insignificância, é relevante consignar que, no julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi adotada a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”. 
    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:
    “79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.
    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional”.
    Cito, ainda, precedente desta Suprema Corte que concedeu a ordem para fixar regime diverso do fechado, em caso similar ao dos presentes autos (furto qualificado):
    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Crime de Furto. Maus antecedentes. Peculiaridades da causa que autorizam a concessão da ordem de ofício. 1. A Primeira Turma do STF já decidiu que condenações anteriores, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos, embora afastem a reincidência, não impedem os maus antecedentes. Precedente: ARE 925.136-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 2. Situação concreta em que o paciente está condenado a 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, por furto qualificado de um botijão de gás. Nessas condições, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e atento à tese adotada pelo Plenário, nos HCs 123.734, 123.533 e 123.108, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, a ordem deve ser concedida de ofício para, na linha de precedente recente desta Primeira Turma (HC 137.217), fixar desde logo o regime aberto. 3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto” (HC 144.209, Relator Marco Aurélio, Redator p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27.11.2018).
    Efetivamente, a manutenção da prisão preventiva no caso concreto configura ilegalidade aferível de plano, na medida em que, consoante entendimento perfilhado pela Segunda Turma desta Corte, não há como conciliar a segregação cautelar se evidenciado, ainda que segundo um juízo prospectivo, regime penal menos gravoso que o fechado: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário. (HC 138.122, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09.05.2017, grifei) 
    “A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada”. (HC 136.397, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016, grifei) 
    Dessa forma, eventual ausência de prévio exaurimento da matéria pelas instâncias ordinárias, sucumbe a interesse maior, que é o de resguardar o direito fundamental, previsto no art. 5º, LXVIII, da CF. A violação direta e imediata ao direito de ir e vir do paciente por ilegalidade flagrante, ante a manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão preventiva e o delito supostamente cometido e, se o caso, a possível pena a ser imposta. 
    5. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente e de forma fundamentada, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo natural da causa (2ª Vara Judicial da Comarca de Agudos/SP), a quem incumbirá o implemento desta decisão, encaminhando-lhes cópia integral do presente decisum. Comunique-se, igualmente, ao Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se. Intimem-se. Oficiem-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2020.
Ministro Edson Fachin
Relator
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