Tribunal: STF
Processo: HC 194377
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 625.281/DF, indeferiu o pedido liminar (eDOC 15).
    Narra o impetrante que: a) a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, § 1º, c/c o art. 40, III e VI, ambos da Lei 11.343/2006; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base na garantia da ordem pública, e mantida pelo TJDFT; c) a paciente e sua filha residem no mesmo lote, mas em “barracos diferentes”, de modo que, se houve utilização do local para o tráfico de drogas, não foi a casa da paciente, que em momento algum foi vista praticando as condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas; d) na busca realizada na casa da paciente não foi encontrado nem dinheiro, nem droga, nem apetrechos típicos da mercancia de droga; e) a paciente mora com seus seis filhos, dos quais cinco são menores de idade, sendo que o mais velho tem deficiência mental; f) a paciente não é reincidente, uma vez que a ação penal a que responde ainda está em tramitação, possui residência fixa e trabalho lícito como diarista.
    À vista do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva ou a conversão em prisão domiciliar.
    Em petição posterior (eDOC 18) a defesa junta o parecer da Procuradoria-Geral da República direcionado ao ministro relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, no sentido da concessão parcial da ordem, de ofício. Na mesma ocasião, o impetrante junta exame de Raio-X de um dos filhos da paciente, que necessita ser levado ao hospital para a retirada de um gesso, mas não teria nenhum adulto responsável para fazê-lo.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, da CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    3.1. No caso dos autos, ressalvada a minha compreensão da matéria à luz da racionalidade sistemática de índole constitucional, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.
    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 
    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 
    Assinalo que fiquei vencido em segmento expressivo desse julgamento. Não obstante, cumpre levar a efeito a devida consideração da colegialidade.
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.
    3.2. No caso específico, o Magistrado de origem converteu a prisão em flagrante em preventiva, com base nos seguintes fundamentos (eDOC 12): 
    “[...]
    Quanto à prisão, com razão o Ministério Público. A prisão da autuada é necessária para a manutenção da ordem pública, tendo em vista que, analisando sua folha de antecedentes penais, nota-se que ela já foi condenada definitivamente por tráfico de drogas e, ainda assim, aparentemente voltou a praticar esse crime, o que evidencia que a mera fixação de medidas cautelares diversas da prisão não será suficiente para resguardar a ordem pública, ao contrário do que sustenta a Defesa.
    Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de FRANCINETE DA SILVA SOUZA, filha de Raimundo de Souza Silva e Adeiza Belo da Silva Souza, nascida em 04/05/1974, com fundamento nos arts. 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal.”
    O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios negou a conversão da prisão preventiva em domiciliar com base em indícios de que a paciente se utilizaria de seus filhos e de outras pessoas para comercializar drogas, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 14, p. 4-):
     
    “Depreende-se da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, que o d. Magistrado do NAC consignou a existência de indícios de autoria e a prova acerca da materialidade, tornando a custódia cautelar efetivamente necessária para garantia da ordem pública. 
    Ao contrário do que sustenta o impetrante, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão proferida pelo Juízo do NAC, estando devidamente fundamentada, observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso em comento.
    A prisão preventiva, à luz do art. 311 e seguintes do CPP, é medida cautelar, processual, decretada pela autoridade judiciária em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, que visa à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    Com efeito, é medida excepcional diante da insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, ex vi do art. 282, § 6º, do CPP, que não implica cumprimento antecipado da pena ou ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. E, a exemplo de toda e qualquer medida cautelar em matéria processual penal, pressupõe a presença concomitante do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
    No particular, o delito de tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo e possui pena máxima em abstrato superior a 4 anos de reclusão. Além do mais, as circunstâncias do caso concreto constituem fundamento idôneo para demonstrar a necessidade de se garantir a ordem pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal.
    De outra banda, o fumus comissi delicti ressai evidente. A materialidade está estampada nas peças relativas aos autos de prisão em flagrante n. 822/2020 – 32ª DP e n. 823/2020 – 32ª DP, às Ocorrências Policiais n. 4654/2020-0 – 32ª DP e n. 4657/2020-0 – 32ª DP, ao auto de apresentação e apreensão n. 519/2020 e ao laudo de perícia criminal – exame preliminar de substância. 
    O periculum libertatis igualmente se faz presente. A conduta imputada à paciente se reveste de altíssima gravidade. 
    Pelo que se depreende dos autos, agentes de polícia lotados na Seção de Repressão às Drogas da 32ª DP, montaram vigilância na QR 313 com o intuito de coibir o tráfico de drogas naquela região. Foram recebidas diversas denúncias noticiando que a paciente controla o comércio de entorpecentes naquela região, se utilizando de seus filhos e de outras pessoas para a venda de drogas.
    De acordo com os relatos dos policiais, a equipe realizou filmagens de diversas negociações de drogas que ocorreram na residência da paciente, sob o olhar atento dela, conforme relatam os agentes de polícia. Após a consumação de uma venda, os policiais abordaram o usuário, o qual foi localizado com uma porção de crack que havia acabado de adquirir de uma mulher, na quadra QR 313, pela quantia de 20 (vinte) reais.
    Ao retornarem ao local, os policiais apreenderam uma mulher com as características informadas pelo usuário, a qual foi identificada como sendo Jackeline da Silva Borges, filha da paciente. De acordo com os relatos dos policiais, no momento da abordagem, Jackeline, que estava no quintal da casa da paciente e tentou se desfazer de um saco plástico que continha várias porções de crack.
    Os agentes narraram que “durante todo o momento em que registrou as vendas realizadas por JACKELYNE, FRANCINETE apesar de não participar diretamente das transações de drogas presenciava JACKELYNE comercializando as drogas. QUE algumas transações realizadas por JACKELYNE eram praticadas no interior da residência de FRANCINETE pela grade, enquanto outras foram feitas em local recuado nas proximidades do local. QUE inclusive, em uma das transações, onde dois usuários estavam em uma bicicleta, FRANCINETE ficou ao lado de tais pessoas, enquanto JACKELYNE, após se apropriar das drogas no interior da residência, vai ao encontro dos usuários e ocorre a transação, ficando ressaltada que a referida transação ocorreu entre as grades. QUE diante de tais fatos, o declarante pode perceber que apesar de FRANCINETE não participar diretamente do comércio ilícito de substâncias entorpecentes com sua filha, cedia sua residência situada na QR 313, Conjunto 14, Casa 32, para sua filha traficar. QUE tal situação restou constada tanto pelo modus operandi praticado por FRANCINETE nesta data, quanto no flagrante anterior ocorrido no mesmo local” (id 20153229 – págs. 4-5).
    Consta ainda do auto de prisão em flagrante, que os agentes de polícia flagraram, na semana anterior, operações de vendas de drogas realizadas por Jackeline, no mesmo local e sob a observância da paciente. Os policiais narram que, naquela oportunidade, “JACKELYNE se utilizava da praça localizada em frente à residência da FRANCINETE, após efetuar a venda ao usuário, JACKELYNE se dirige até a casa de sua genitora, entra na residência e logo após sai com dinheiro na mão e entrega o troco ao usuário que lhe aguardava na praça. Nesse ínterim, FRANCITENE presencia a venda para esse usuário, após se levanta e anda em direção a sua residência. Momento posterior, a viatura que foi abordar o usuário passa próximo a residência, o que faz com que alguns usuários que perambulam por lá avisem tanto a FRANCINETE como a JACKELINE da presença policial. Ato contínuo, FRANCINETE chama a JACKELYNE para dentro da residência e tranca o portão” (id 20153229 – págs. 2-3).
    Na delegacia de polícia, a paciente negou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando, no entanto, que tem conhecimento que sua filha Jackeline comercializa drogas em sua residência (id 20153229 – págs. 6-7).
    […]
    Com efeito, a localização de porções de crack com um usuário e com a filha da paciente, perfazendo massa líquida de 5,07g (cinco gramas e sete centigramas), além da importância de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), aliada às circunstâncias narradas pelos policiais que realizaram as investigações, notadamente diante dos indícios de que a paciente, embora não realize diretamente a venda de drogas, controla o comércio de entorpecentes naquela região, se utilizando de seus filhos e de outras pessoas para a traficância, indica a gravidade concreta da conduta e a necessidade de resguardo da ordem pública. 
    A garantia da ordem pública, além da prevenção de reprodução de novos fatos criminosos, tem a finalidade de restaurar a tranquilidade do ambiente social, acautelando o meio social em face da gravidade de crimes praticados.
    No presente writ, não cabe perquirir se a paciente praticou ou não o crime de tráfico de drogas. Isso é matéria de prova que merece análise exaustiva pelo juiz natural da causa, caso o Parquet ofereça denúncia em desfavor de Francinete.
    Outrossim, não se pode olvidar que o comportamento da paciente, tanto no momento em que acompanhou as diversas operações de venda de drogas realizadas por sua filha Jackeline quanto no momento em que percebeu a presença de policiais nas proximidades de sua residência – oportunidade em que Francinete chamou sua filha Jackeline, que estava, em tese, vendendo drogas em uma praça próxima ao local, ambas entraram na residência e a paciente trancou portão de acesso à casa – indica envolvimento dela com o delito de tráfico de drogas, o que autoriza e justifica a manutenção da custódia cautelar diante do revelado perigo gerado pelo seu estado de liberdade.
    Não prospera a alegação do impetrante no sentido de que não foram apreendidos com a paciente, no momento do flagrante, outros elementos que caracterizem o comércio de drogas ilícitas. Repisa-se, os agentes de polícia narraram que durante as diligências foi possível observar que a paciente não se envolvia diretamente com o comércio de drogas. Em tese, a traficância era exercida por uma das filhas da paciente, assim como por outras pessoas, sob o comando de Francinete.
    Conforme me manifestei por ocasião da análise do pedido liminar, ainda que o MM. Juiz do NAC tenha consignado na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva que a paciente possui uma condenação criminal transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, verifica-se que a APR n. 0001362-38.2018.8.07.0001 se encontra pendente de apreciação por esta 3ª Turma Criminal, visto que foi declarado nulo o julgamento virtual relativo ao Acórdão n. 1258232, que havia condenado a paciente pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
    No entanto, o fato de a paciente ser tecnicamente primária, por si só, não autoriza o relaxamento da prisão preventiva decretada pelo NAC, porquanto o decreto cautelar se encontra fundamento na garantia da ordem pública.
    Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso servem como fundamento para a decretação da prisão preventiva de investigados, diante do risco concreto de reiteração delitiva.
    […]
    Na espécie, presentes os requisitos do art. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, a prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, sendo outras medidas cautelares alternativas, nesse momento, inadequadas e inócuas no caso concreto. Conforme relatado alhures, emerge dos autos que a traficância ocorria sob a vigilância da paciente e era realizada pelos filhos da paciente e por terceiras pessoas, nas dependências da residência de Francinete, o que demonstra que a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão não terão eficácia para afastar a paciente da senda delitiva. A propósito, perante a autoridade policial, embora tenha negado sua participação no delito, a paciente confirmou que sua filha Jackelyne vendia drogas na residência da família.
    […]
    Em que pese seja a paciente mãe de duas crianças menores de 12 (doze) anos (ambos nascidos em 7/8/2010 - id 20153245 – págs. 8-9) e de um filho maior portador de necessidades especiais (id 20153245 – pág. 14), considero que o caso em exame se enquadra na situação de excepcionalidade prudentemente ressalvada na decisão do E. Supremo Tribunal Federal.
    Isso porque, em primeiro lugar, o crime cometido pela paciente é concretamente grave, equiparado a hediondo, insuscetível de graça, indulto ou anistia. Conforme se depreende dos autos, o crime de tráfico de drogas supostamente era praticado pela paciente e por uma de suas filhas nas imediações da residência da família. Há suspeitas ainda de que a paciente controla o tráfico de drogas na região em que reside, bem como se utiliza dos próprios filhos e de terceiras pessoas para a comercialização de entorpecentes.
    Nesse sentido, os filhos da paciente, tanto os que são menores de idade quanto aquele que possui necessidades especiais, eram expostos a risco, tendo em vista que as investigações trazem indícios de que a paciente se utilizava de sua residência como ponto de traficância de substâncias entorpecentes altamente nocivas.”
    3.3. De início, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
    Na espécie, a paciente, mãe de duas crianças menores de doze anos e de um filho maior portador de necessidades especiais, está sendo acusada de permitir que sua filha, maior de idade, pratique tráfico de droga em sua residência, o que afasta, de pronto, os óbices contidos no referido artigo.
    Como se nota, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias ao negarem a prisão domiciliar desborda das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão contida no art. 318-A do CPP, na medida em que o suposto delito não foi cometido com violência ou grave ameaça ou, ainda, contra seu filho ou dependente. 
    O óbice à conversão da prisão preventiva em domiciliar se centra na gravidade abstrata do delito praticado pela paciente, e também no fato de que, in casu, haveria suspeitas de que “a paciente controla o tráfico de drogas na região em que reside, bem como se utiliza dos próprios filhos e de terceiras pessoas para a comercialização de entorpecentes.”
    Primeiramente, considerações abstratas acerca da gravidade do crime não se prestam a fundamentar a negativa à substituição pretendida, pois, no caso, o que se visa garantir, de forma precípua, é o resguardo ao interesse de pessoa em desenvolvimento.
    Com efeito, a prevalecer o entendimento de que acusadas por tráfico de drogas não poderiam se beneficiar da substituição pretendida a providência determinada por esta Egrégia Corte no julgado paradigma restaria quase que totalmente esvaziada, já que dados atualizados do INFOPEN revelam que o maciço contingente carcerário feminino é composto, justamente, por presas que incidiram no tipo penal ora em comento. Em verdade, o julgamento do Supremo Tribunal Federal direciona-se especificamente à parcela de presas que se encontram em situação análoga à da paciente, primária, acusada de crime sem violência ou grave ameaça e que, ao que tudo indica, em nenhum momento exerceu ato atentatório à incolumidade física e moral de seus filhos.
    No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não é elevada (cinco gramas e sete centigramas de crack), cabendo destacar que esta Corte reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 
    Nesse sentido, cito: HC 94.767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112.766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140.454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143.147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144.199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack.
    Ademais, consta dos autos que a paciente e sua filha JACKELYNE DA SILVA BORGES, com a qual foi encontrada a droga apreendida, residem no mesmo lote, porém em casas diferentes (há quatro “barracões” no local), não havendo comprovação de que as crianças eram expostas a qualquer constrangimento moral ou físico, e nem que tivessem participação na comercialização da substância ilícita.
    Assim não se pode presumir que o contato com a mãe, ainda que acusada de crime a que a lei comina pena elevada, seja mais pernicioso que alijar as crianças por completo de seu convívio, mormente considerando que elas têm apenas dez anos de idade e que há um filho portador de necessidades especiais.
    Nesse sentido, o afastamento prematuro da mãe poderia colocar os filhos em situação de especial vulnerabilidade.
    O viés com que se deve a analisar a matéria, portanto, não é, tão somente, o da reprovabilidade da conduta praticada pelos pais, mas também o resguardo aos direitos das crianças, estabelecido com prioridade absoluta no art. 227 da Constituição Federal, como bem ressaltado pelo e. Min. Ricardo Lewandowski no emblemático julgado, ora utilizado como paradigma: 
    “Os cuidados que devem ser dispensados à mulher presa direcionam-se também aos seus filhos, que sofrem injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao