Tribunal: STF
Processo: HC 186473
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Claudinei Busato, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 550.621/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso ministerial, para redimensionar a reprimenda para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, concedeu de ofício a ordem no HC 550.621/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena.
    No presente writ, o Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no abrandamento do regime prisional. Assevera a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos pacientes, além da inexistência de provas de dedicação ou integração a organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...)
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção.
    Transcrevo a fundamentação dada pelo Tribunal a quo:
    ‘[...]
    A pena-base foi imposta no mínimo legal de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, contudo, considerando a natureza deletéria da substância “crack”, é de rigor a elevação no patamar de 1/6, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas, perfazendo cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo unitário.
    Na segunda etapa da dosimetria não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes, e na terceira etapa, a MMª. Juíza promoveu a redução da pena em metade com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, com o que se conformou o representante do Ministério Público e por isso fica mantido. 
    Considerando o ajuste na primeira etapa, a pena fica estabelecida em dois anos e onze meses de reclusão e 291 dias-multa em seu mínimo unitário, de forma definitiva.
    É inviável o acolhimento da pretensão da defesa para a incidência do redutor na sua proporção máxima de 2/3, pois a meu sentir, sequer seria a hipótese de fazer incidir tal causa especial de redução da pena.
    O acusado não comprovou o exercício de atividade lícita, o que indica a sua dedicação efetiva, e não eventual, no tráfico de drogas, fazendo desta atividade o seu meio de vida. 
    Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução máxima da pena.
    Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata- se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
    Por isso, fica mantida a redução no patamar de metade.
    Foi imposto o regime prisional aberto e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, contudo, neste aspecto também comporta provimento o recurso do representante do Ministério Público para a fixação do regime fechado, em conformidade com o mandamento legal contido no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 e diante da expressa e inequívoca gravidade da conduta.
    [...]
    ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA EXASPERAR A PENA DE CLAUDINEI BUSATO PARA DOIS ANOS E ONZE MESES DE RECLUSÃO E 291 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO, E PARA FIXAR O REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. DECORRIDO O PRAZO PARA EVENTUAL OPOSIÇÃO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OU EMBARGOS INFRINGENTES, EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO.’
    Da análise dos autos, tem-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando, além da quantidade de droga apreendida, as circunstâncias apuradas na instrução processual, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. A propósito:
    (...).
    Noutro vértice, entendo haver constrangimento ilegal configurado relativamente ao regime prisional.
    É que o regime fechado está baseado na gravidade abstrata do delito, em desrespeito ao enunciado n. 440 da Súmula desta Corte.
    No caso, ainda que o paciente seja primário, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, restando justificada a segregação inicial em regime mais gravoso. Considerando, contudo, o quantum da pena aplicada (2 anos e 11 meses de reclusão), o regime mais adequado, na hipótese, é o semiaberto, consoante disciplina o art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena.”
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Por outro lado, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    O Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer o regime inicial de pena em semiaberto, manteve o patamar de 1/2 da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, na linha da Corte Estadual, porquanto ‘a MMª. Juíza promoveu a redução da pena em metade com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, com o que se conformou o representante do Ministério Público e por isso fica mantido’. Aliás, consoante o Tribunal de Apelação, ‘É inviável o acolhimento da pretensão da defesa para a incidência do redutor na sua proporção máxima de 2/3, pois a meu sentir, sequer seria a hipótese de fazer incidir tal causa especial de redução da pena’.
    Quanto ao patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ademais, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017). 
    Passo ao exame do regime de cumprimento da pena.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o regime prisional intermediário, destacou que ‘ a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, restando justificada a segregação inicial em regime mais gravoso. Considerando, contudo, o quantum da pena aplicada (2 anos e 11 meses de reclusão), o regime mais adequado, na hipótese, é o semiaberto, consoante disciplina o art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    Inobstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 4 (quatro) anos – para o cumprimento da pena no regime mais brando, há fundamento idôneo adotado pela Corte Superior – circunstância judicial desfavorável – ao assentar o regime prisional intermediário. 
    Nesse contexto,“A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena” (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017); “Conquanto a pena de seis anos e quatro meses de reclusão imposta ao Paciente permitisse, em tese, a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, a circunstância judicial desfavorável, no contexto do caso concreto, conduziu à fixação do regime inicial fechado, o que se harmoniza com a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. Precedentes.” (RHC 131.032/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 01.02.2016); e “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017). 
    À míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto à alegação defensiva pertinente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 03 de junho de 2020. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora