Tribunal: STF
Processo: HC 193167
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE PENA DE MULTA.  AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em benefício de Priscila Scheidemantel, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.9.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.696.694/SC:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSUBSISTÊNCIA. SUPOSIÇÃO DE QUE A PENA DE MULTA SERIA MAIS BENÉFICA. MERA PRESUNÇÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA EVIDENCIADA NOS AUTOS. SÚMULA N.7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Em recente julgamento, ocorrido em 27/4/2020, firmou-se a tese no sentido de que, nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentado a pena anteriormente imposta.
    2. No presente caso, tendo em vista o quantum de pena fixado para a envolvida (8 meses), o prazo prescricional é de 3 (três) anos, conforme determina o art. 109, inciso VI, do Código Penal. Dessa forma, não ocorreu a prescrição, uma vez que, entre os marcos interruptivos, quais sejam, o recebimento da denúncia (outubro/2014), a publicação da sentença condenatória (outubro/2016) e a publicação do acórdão confirmatório da condenação (abril/2019 – e-STJ fl. 292), não transcorreu período superior a 3 anos.
    3. Como visto, as instâncias de origem justificaram, diante das peculiaridades do caso concreto, que a pena de prestação de serviços à comunidade, em vez da fixação da pena de multa, é a medida socialmente recomendável, para a prevenção e reparação do delito em análise. Ademais, a Corte de origem asseverou que é possível concluir pela insuficiência financeira da acusada, uma vez que afirmou tanto na delegacia, quanto na fase judicial que não tem emprego, sendo do lar, o que evidencia que a fixação de multa não seria razoável e, tampouco, pode-se concluir que seria a pena mais favorável e adequada à embargante, uma vez que seu inadimplemento poderia levar ao efetivo cumprimento da pena corporal.
    4. Além disso, tem-se que, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, se a pena fixada for igual ou inferior a 1 (um) ano, ‘a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos’, tratando-se de faculdade do julgador aplicar uma ou outra.
    5. Ademais, ’Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. [...] Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida’ (HC n. 416.530/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). 
    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (fls. 20-21, e-doc. 15). 
O caso
    2. Consta dos autos que, em 3.10.2016, a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto simples tentado), às penas de oito meses de reclusão e seis dias-multa, em regime aberto, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade (fls. 17-26, e-doc. 7).
    Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “No dia 27 de dezembro de 2013, a denunciada PRISCILA SCHEIDEMANTEL conheceu a vítima Gonçalves Lourenço Rosário Júnior em um bar, oportunidade em que combinaram de ‘fazer um programa’. 
    Assim, encaminharam-se para a casa de Gonçalves, localizada na localizada na Rua José Antônio Pereira, s/n°, bairro Ipiranga, nesta Cidade e Comarca. No local, a vítima desistiu do combinado antes de consumarem o ato e negou-se a pagar a quantia estipulada para o programa, atitude que gerou discussão e a obrigou a retirar a denunciada de sua residência. Tempo depois, por volta das 15h2Omin, a denunciada PRISCILA SCHEIDEMANTEL, retornou até a referida casa, com o nítido propósito de subtrair, para si, bens que ali encontrasse, usando de grave ameaça consistente em tentar intimidar Gonçalves Lourenço Rosário Junior com uma faca. Igualmente, a denunciada empurrou-o ao chão quando este tentou impedi-la de fugir com seus pertences” (fls. 17-18, e-doc. 7).
    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0000020-62.2014.8.24.0064 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso nos termos da seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO TENTADO (ART. 155, CAPUT, C/C 14, II, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVA DO ÁLIBI. ÔNUS QUE RECAI A QUEM ALEGA. EXEGESE DO ART. 156 DO CPP. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
    PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA PENA. TESE DE CABIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE NA SUA TOTALIDADE. PERMANÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/3 NA REDUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DOSIMÉTRICO MANTIDO. 
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 22, e-doc. 10). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TESE DE OMISSÃO INDIRETA. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. INSUBSISTÊNCIA. MATÉRIAS NÃO AVENTADAS NO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DA DEFESA PRECLUSO. ENTENDIMENTO DESTA QUINTA CÂMARA CRIMINAL. JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. SUPOSIÇÃO DE QUE A PENA DE MULTA SERIA MAIS BENÉFICA À EMBARGANTE. MERA PRESUNÇÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA EVIDENCIADA NOS AUTOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE QUE SE ADEQUA AO CASO EM ANÁLISE. ATENDIMENTO AO CARÁTER RETRIBUTIVO E PREVENTIVO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS” (fl. 13, e-doc. 11). 
    4. Foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem pela incidência da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 11-14, e-doc. 13).
    Seguiu-se a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 1.696.694, conhecido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, para negar provimento ao recurso especial.
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo regimental.
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “a pretensão insculpida no presente Habeas Corpus consiste no reconhecimento de que a substituição de pena privativa de liberdade deve se dar preferencialmente por pena de multa, em vez de restritiva de direito, porque mais benéfica, ou seja, impetra-se o presente a fim de que seja apreciada a matéria puramente de direito, para que reste reconhecida a legitimidade do pleito da ora paciente. Assim sendo, não se almeja o reexame de provas” (fl. 5, e-doc. 1).
    Assevera ser “necessário reanalisar o caso quanto à adequação das penas mencionadas, visto que inexiste fundamentação idônea, o que concretamente ocasiona imenso prejuízo à paciente. Considerando que se deve buscar sempre a reprimenda menos gravosa ao acusado, notadamente aferindo a sua primariedade e bons antecedentes, deveria o julgador ter optado pela aplicação da pena de multa, por lhe ser mais benéfica, o que não ocorreu no caso em questão” (fl. 6, e-doc. 1).
    Argumenta que “foi invocada como justificativa pelo TJSC a pobreza da paciente na eleição da pena substitutiva. Ora, a ilegalidade é flagrante, uma vez que a pobreza não é argumento válido para agravar a punição” (fl. 7, e-doc. 1).
    Estes os pedidos:
    “(...) demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que seja(m): a) Cassado o Acórdão proferido nos autos do AgRg no AREsp 1696694/SC (2020/0101160-4), a fim de que seja a pena privativa de liberdade substituída por pena de multa, e não por pena restritiva de direito” (fl. 11, e-doc. 1).
    6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (e-doc. 20).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, assentou em seu voto:
    “A insurgência não merece prosperar.
    (…). Sobre o tema, a Corte de origem, em sede de embargos, manifestou-se no seguinte sentido (e-STJ fls. 322/326): 
    ‘(...) In casu, a Defensoria Pública argumentou que houve omissão indireta no acórdão, tendo em vista que este órgão colegiado não apontou fundamento para substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, qual seja, a prestação de serviços à comunidade. A despeito dos argumentos levantados nos embargos de declaração, convém anotar que esta Quinta Câmara Criminal adota o posicionamento de que, em casos como o que ora se julga, o acórdão apenas seria omisso caso as matérias veiculadas nos embargos de declaração constassem expressamente no recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública, o que efetivamente não ocorreu na hipótese em apreço. A Defensoria Pública, em suas razões de apelação apresentadas, requereu tão somente (fls. 204-213 dos autos de origem): a) a absolvição da apelante Priscila Scheidemantel; e, b) subsidiariamente, a redução da pena, mediante a aplicação da redutora da tentativa no patamar de 2/3.
    (...) É bem verdade que as teses suscitadas pela Defensoria Pública, nos presentes embargos de declaração, podem envolver matérias de ordem pública e, portanto, culminar na possibilidade de exame pelo órgão julgador ex officio. Contudo, não se pode exigir que o Relator exponha as razões que o levaram a deixar de atuar de ofício, quando sequer há provocação da parte interessada. Nesse sentido, esta Quinta Câmara Criminal entende que o direito da defesa estaria precluso, de sorte que a tutela jurisdicional já restaria devidamente prestada nos termos do acórdão proferido às fls. 284-291 dos autos de origem. No entanto, considerando as determinações já emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça em outros julgamentos (como por exemplo nos autos n. 0021346-86.2013.8.24.0008, desta relatoria), no sentido de reanálise dos declaratórios, com enfrentamento de temas aduzidos tão somente em sede de embargos de declaração, passa-se à análise dos argumentos levantados no presente recurso, com a finalidade de evitar nova submissão da matéria a este órgão. Na hipótese, a embargante foi condenada à pena de 8 meses de reclusão e 6 dias-multa, pela prática do crime de furto simples tentado. A pena corporal foi substituída por uma pena restritiva de direitos. A jurisprudência desta Corte, em regra, tem entendido que a escolha da pena restritiva de direitos decorre de juízo discricionário do magistrado, sendo possível que fixe aquela que entenda mais pertinente e adequada à condição do acusado, bem como ao crime praticado, atendendo, assim, o caráter pedagógico e retributivo da pena. Diante da disposição do art. 46, caput, do Código Penal, no sentido de que ‘a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade’, entende-se que tal penalidade representa um modo capaz de coibir a reiteração delitiva, atendendo de forma suficiente os reais objetivos da reprimenda - notadamente a retribuição e ressocialização -, tornando-se recomendável a imposição da pena restritiva de direitos concernente em prestação de serviços à comunidade, nos termos da sentença. Até porque, diante das peculiaridades do presente caso concreto, é possível concluir pela insuficiência financeira da acusada, uma vez que afirmou tanto na delegacia, quanto na fase judicial que não tem emprego, sendo do lar, o que evidencia que a fixação de multa não seria razoável e, tampouco, pode-se concluir que seria a pena mais favorável e adequada à embargante, uma vez que seu inadimplemento poderia levar ao efetivo cumprimento da pena corporal. 
    (...) Feitas essas observações, entende-se que a prestação de serviços à comunidade é, de fato, a medida mais adequada à situação da embargante, bem como à repreensão pela prática do crime em análise, sendo a alegação da defensoria, no sentido de que a pena de multa é a mais benéfica, mera presunção, não havendo sequer elementos nos autos para validar tal tese. Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer dos embargos de declaração e rejeitá-los. Este é o voto’. 
    Como visto, as instâncias de origem justificaram, diante das peculiaridades do caso concreto, que a pena de prestação de serviços à comunidade, em vez da fixação da pena de multa, é a medida socialmente recomendável, para a prevenção e reparação do delito em análise. Ademais, a Corte de origem asseverou que é possível concluir pela insuficiência financeira da acusada, uma vez que afirmou tanto na delegacia, quanto na fase judicial que não tem emprego, sendo do lar, o que evidencia que a fixação de multa não seria razoável e, tampouco, pode-se concluir que seria a pena mais favorável e adequada à embargante, uma vez que seu inadimplemento poderia levar ao efetivo cumprimento da pena corporal. 
    Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e modificar as espécies de penas restritivas de direitos, qual seja, uma pena de prestação de serviços à comunidade, em vez da pena de multa, assim como pretende a defesa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 
    Além disso, tem-se que, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, se a pena fixada for igual ou inferior a 1 (um) ano, ‘a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos’, tratando-se de faculdade do julgador aplicar uma ou outra. (…). 
    Ademais, Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. [...] Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida (HC n. 416.530/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/12/2017). 
    Dessa forma, não tendo o agravante apresentado argumentos aptos a reverter o entendimento assentado na decisão monocrática, esta se mantém por seus próprios e jurídicos fundamentos. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 28-31, e-doc. 15).
    8. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de que em habeas corpus “a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” (HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).
    Firmou-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal inexistir ilegalidade na opção pela substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano por pena restritiva de direitos, e não pena de multa. Confiram-se os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é instrumento próprio a atacar ato tido como ilegal, a alcançar a liberdade de ir e vir, pouco importando haja sido formalizado no campo individual ou coletivo. PENA – RESTRITIVA DA LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITO – MULTA – SUBSTITUIÇÃO. A problemática referente à imposição, no caso de incidência do artigo 155, § 2º, do Código Penal, da pena de multa resolve-se no campo do justo ou injusto, não alcançando o da legalidade ou ilegalidade” (HC n. 122.827/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 4.5.2017).
    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada” (HC n. 98.995, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.11.2010).
    9. No julgamento do Habeas Corpus n. 98.995, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou “a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa nas hipóteses de condenação superior a 6 (seis) meses” e, “se a pena imposta for maior que 6 (seis) meses e menor ou igual a 1 (um) ano, aplica-se uma restritiva de direitos; caso a pena seja superior a 1 (um) ano, aplica-se duas restritivas de direitos”.
    No mesmo sentido, por exemplo, o seguinte julgado:
    “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO À PENA DE TRÊS MESES DE DETENÇÃO (ART. 129 DO CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 E SEGUINTES DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE NÃO SE MANIFESTARAM QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA (ART. 60, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). 
    1. A pena privativa de liberdade, com a duração não superior seis meses, é substituível, em tese, tanto pela aplicação de multa, como pela restrição de direitos (artigos 44 e 60, § 2º, do Código Penal). (…)” (HC n. 83.092, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 29.8.2003).
    Inexiste, portanto, ilegalidade na sentença pela qual substituída a pena privativa de liberdade de oito meses de reclusão a que condenada a paciente pela restritiva de direitos.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 13 de novembro de 2020.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora